Decisión nº 1 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 31 de Julio de 2013

Lo demanda para que convenga en cancelar la cantidad de DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 12.000,oo) por concepto de la ganancia que debía obtener por la ejecución de la obra contratada su representado y que por incumplimiento del señor L.M.G. no ha podido realizar o en su defecto que sea condenado por el Tribunal a pagarla.

Lo demanda para que convenga en cancelar la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 4.820,oo) por concepto de materiales comprados o en su defecto que sea condenado a cancelarlos. El primero de los recibos se encuentra en posesión del demandado, lo emite PAVERCA, comprado el material en esta empresa y que lo tiene en posesión el Dr. L.M.G. y el segundo recibo anexo en las copias certificadas, señalado con la letra “H”, por concepto de madera para el encofrado por un monto de DOS MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.800,oo). El primero de ellos, por un monto de DOS MIL VEINTE BOLIVARES (Bs. 2.020,oo) cantidad que el Dr. Guerrero reconoce en esta demanda, pero no así el segundo. Todos los materiales están en posesión del demandado.

Lo demanda para que convenga en cancelar la cantidad de Tres mil Bolívares (Bs. 3.000.oo) por concepto de treinta viajes de la camioneta para sacar escombros del terrero o en su defecto que sea condenado por el tribunal a cancelarlos transporte que fueron realizados para limpieza desde la parcela hasta San Juan, Municipio Sucre del Estado Mérida y se realizaron 15 viajes la primera semana de trabajo y 15 viajes la segunda, a razón de CIEN BOLIVARES (Bs. X iaje 100,oo) por cada viaje cuyos recibos anexan.

Lo demanda para que convenga en cancelar la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 1.380,oo) por concepto del pago de dos obreros a razón de DOSCIENTOS TREINTA BOLIVARES SEMANALES (Bs. X semana 230,oo) o en su defecto sea condenado a cancelarlo por el Tribunal.

Lo demanda para que convenga en cancelar la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 6.500,oo) por concepto de Honorarios Profesionales o en su defecto que sea condenado por el Tribunal a cancelarlos, de honorarios ya causados y cuyo recibo anexan.

Lo demanda por la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.200,oo), para el pago de este libelo y demás consecuencias que se susciten y que son 80 unidades tributarias aproximadamente y que de negarse a cancelarlo, sea conminado a hacerlo por el Tribunal.

Lo demandan para que convenga en cancelar la cantidad de TRESMIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.600,oo) por trabajo de su representado de tres semanas, a razón de Seiscientos Bolívares semanales en las que manufacturaron quince parrillas para las bases, trescientos estribos para las vigas de riostra que ya fueron elaborados in situ, o en su defecto, sea condenado por el Tribunal a pagarlo.

Lo demanda para que convenga o en su defecto sea condenado por el tribunal a cancelar las cantidades que deban ser pagadas al momento en que se produzca la entrega del dinero, con la debida indexación de cada una de las cantidades arriba indicadas y demás obligaciones que conllevan el finiquito de la demanda, dejando expreso que igualmente solicita convenga en cancelar las costas y costas de esta demanda o de negarse, sea condenado por el Tribunal, dejando expreso el reconocimiento de la potestad del Juez que le confiere la ley y la estipulación de la norma, que no ha de sobrepasar el 25% del costo total.

● Por lo cual lo demanda para que convenga en cancelar la totalidad de las cantidades y conceptos señalados que suman el monto de TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 34.500,oo), o en su defecto sea condenado por el tribunal para cancelarlas, cantidad que es el valor de la demanda.

● Igualmente y con fundamento en el artículo 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicita que lo antes posible se practique Inspección Judicial a la parcela para que se deje constancia de los hechos solicitados.

Que procede a cubrir los requisitos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

• Indico como domicilio procesal la calle 26, Edificio la 26, 3º piso, Oficina 3-2, Mérida, Municipio Libertador del estado Mérida.

IV

CONTESTACIÓN DE LA RECONVENCION.

A los folios 157 al 164, obra escrito de contestación de la reconvención presentada por el ciudadano L.M.G., asistido por el abogado R.A.C.M. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 6867, quien lo hizo en los siguientes términos:

• Rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos que se alegan, como en los fundamentos de derecho que se argumentan.

• Rechazan la temeraria acción reconvencional, toda vez, que consideran que los alegatos de hecho que exponen en el escrito, la ciudadana abogada, representante o apoderada del reconveniente, esos hechos no son ciertos, los han inventado, para tratar de justificar el reiterativo incumplimiento en que ha incurrido el contratista-reconveniente, ciudadano J.G., quien mediante dos sendos contratos de obra, debidamente autenticados por ante la Notaria Publica Primera de esta ciudad de Mérida, se comprometió a efectuar como bien consta en ellos, para el ciudadano Abogado L.M.G., una vivienda, tipo unifamiliar, cuya conformación y área de su construcción esta plenamente determinada en los dos documentos públicos, así como el compromiso asumido a efectuar la obra, comenzándola el día ocho de enero del año dos mil siete (8/1/07) y que seria concluida para el día ocho de abril del año 2007.

• La conformación de la vivienda y demás especificaciones están debidamente señaladas en los documentos contractuales, también consta en ellos que el contratista J.G. recibió de manos del contratante, L.M.G. una copia de los planos, sellados en la Alcaldía del Municipio Libertador, y la permisologia respectiva expedida por dicho ente Municipal, este ciudadano, se apersono junto con el contratante en el sitio donde esta ubicada la parcela A-10 del parcelamiento o Conjunto Residencial “La Pradera” y acepto que la vivienda tendría una superficie de construcción (72m2), observo las condiciones en que estaba enmontada, (con pasto o graminias), otras plantas rastreras y además observo esto, dado que se visualizaba perfectamente que sobre parte del área del terreno existía un tronco de un árbol que fue cortado mucho tiempo antes de adquirir la propiedad de dicha parcela por el ciudadano L.M., en ningún momento ni de hecho, ni de derecho ni contractualmente, el contratante asumió el expreso compromiso de mandar a limpiar el terreno de la parcela, este desmonte y limpieza tenia que efectuarlo el contratista, o acaso pretendía efectuar la obra sobre la parcela enmontada y con el tronco del árbol que esta soterrado en un lado del terreno en que debía ejecutarse la obra.

• Es falso lo que se afirma en el escrito de la reconvención que el propietario de la parcela tenia que mandarla a limpiar esto, es completamente falso y de falsedad absoluta en ninguna parte de los documentos contractuales respecto a la realización de la vivienda consta ni se dice que el propietario tenia que entregar la parcela limpia.

• Rechazo en todas y cada una de sus partes, el escrito de la reconvención, pues los hechos alegados no son totalmente ciertos, y quien realmente es y ha sido un incumpliente e irresponsable, ha sido el ciudadano J.G., y como ha sido él, quien injustificadamente no ha cumplido.

Que no obstante que ha recibido dos cheques de gerencia girados contra el banco exterior contra la cuenta de ahorros del Abogado L.M.G.; respecto al primer cheque que se libro ya se hizo referencia y en cuanto al segundo cheque de gerencia librado con fecha 8 de agosto de 2007, estos es el mismo día que fue firmado un documento que es un anexo del primer contrato de obra suscrito entre L.M.G. y el contratista J.G. por una suma de VEINTIDOS MILLONES DE BOLIVARES, mas doscientos mil bolívares y que están plenamente discriminados en el documento contrato que es anexo al primer contrato de obra, dinero que el contratista cobro el mismo día de emisión del cheque.

• Que no obstante en el documento del contrato anexo al original se le indicaba, los materiales que este ciudadano, debía comprar para la hechura de la vivienda, no cumplió tampoco con lo expuesto en este segundo documento, y ya que no había acometido la hechura del inmueble lo mas lógico y correcto era que le devolviera el dinero recibido de manos del contratante L.M.G., sin embargo no lo hizo y comenzó a esconderse.

• Que en fecha 9 de octubre de 2007, concurrió el contratista acompañado de la abogada que lo representa y luego de tratar sobre el asunto del incumplimiento contractual en que reiterativamente el señor J.G., había incurrido y lo cual le ha ocasionando múltiples daños y perjuicios al contratante L.M.G., en dicha reunión el contratista forma por demás alevosa, premeditada y hasta consensuada con la ciudadana abogada asistente, para ese momento, cuando se le expuso al contratista cuales eran los motivos por los que se le estaba citando, este ciudadano J.G., al hacerle referencia de que con su incumplimiento reiterativo a las obligaciones contractuales que tenia suscritas en los dos contratos con el Abogado L.M.G., trato a todas luces de evadir su total irresponsabilidad diciendo que si el no había realizado la vivienda que le habían encomendado era porque tenia que construir un muro de contención y efectuar un relleno total en el área del terreno para poder efectuar no solo la vivienda sino también poder hacer el garaje vehicular y el respectivo empotramiento de cloacas que tenia que hacerlo hacia la avenida “Los Próceres”.

• Que el señor contratista pretendía que para poder hacer la obra encomendada el contratante L.M.G. le diera otro plazo más de tres (3) meses, después de la fecha en que fue citado el 9 de octubre de 2007.

● Que pretendía que el contratante debía cancelarle cuatro (4) semanas para pagos de salarios de los obreros y el pago de cincuenta (50) viajes de carreteo o botadura de escombros que supuestamente había sacado de la superficie de la parcela donde se debía haber construido la vivienda, desde hace bastante tiempo.

● Rechazan y contradicen la temeraria reconvención ya que la considero injustificada, alevosa y hasta se atreve a decir que con esta acción, lo que busca el contratista es apropiarse indebidamente del dinero que ya se le entrego, dinero este que él, lo ha estado usufructuando, lo ha utilizado en cosas particulares de él y lo dilapido.

Observe señor juez, que es ahora, luego que ha transcurrido un año y siete meses, desde que se opero la contratación, por los documentos públicos anexados al libelo de la demanda, los cuales invocan desde ya, en todo su valor y merito jurídico que les corresponde, así mismo los promueven, como medios de prueba en la oportunidad legal de hacerlo, y de todos los demás recaudos agregados al libelo de la demanda, la cual ratifican en todas y cada una de sus partes.

Ciudadano Juez, que si el demandado reconveniente, observo los detalles, que afirma en su reconvención, porque es ahora, después de tanto tiempo transcurrido, y de la constante violación a las cláusulas contractuales, fundamentos de la demanda, no procedió a reintegrarle, o devolverle el dinero que ya había recibido, claro esta no lo hizo ni lo hace, porque en forma irresponsable, se aprovecho de él lo gasto en otros menesteres y lujos, con claro perjuicio patrimonial del demandante reconvenido.

• Impugnó y desconoció los recaudos consignados por la Abogada A.R. junto con el escrito de la reconvención, los planos si estos no aparecen debidamente sellados por la Alcaldía del municipio Libertador ya que así fueron aprobados y debidamente sellados por el ente municipal.

● Impugnan como falsos y no autorizados cualesquiera factura que sea consignada al expediente, por gastos en supuestos materiales, que no han sido debidamente autorizados por el abogado, L.M.G., así impugnan la factura distinguida con el Nro: 11164, expedida con fecha 26-09-07, de la empresa Maderas Orinoco C.A, por un supuesto montante de Dos millones ochocientos mil bolívares, (Bs. 2.800.000,oo) hoy DOS MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES. (Bs. 2.800,oo) que aparecen a nombre de L.M.G..

● Rechaza los conceptos que afirman en forma temeraria, que le debe indemnizar a este irresponsable contratista, alegando supuestos daños sufridos por él como pretende este ciudadano alegar derecho, e incumplimientos contractuales de su parte, cuando ha sido él, quien no ha cumplido con sus obligaciones contractuales, las cuales ha violado reiteradamente como lo han manifestado en el libelo de la demanda, y en este escrito que contiene la contestación a la reconvención, que consignan en folios 8.

V

ANALISIS Y VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

Estando en tiempo útil, para promover pruebas en la presente causa la parte demandada alega las siguientes mediante escrito de fecha 04 de agosto de 2008, tanto para la contestación como para la reconvención admitida por auto de fecha 14 de agosto de 2008 de la siguiente manera:

Este Tribunal pasa a valorar las pruebas de la parte demandada de la reconvención y del juicio principal en los siguientes términos:

DOCUMENTALES:

1) Contrato realizado entre ambas partes, producido por el demandante y por el demandado que riela del folio 12 al 16.

De la revisión hecha a las actas procesales, se constata que a los folios 12 al 16, obran contrato de obra debidamente notariado por ante la Notaria Publica Primera de Mérida, el primero otorgado con fecha 11 de diciembre del año 2006, bajo el Nro. 32, tomo 124, igualmente obra contrato con una extensión en la prorroga para la entrega definitiva de obra debidamente notariado por ante la Notaria Publica Primera de Mérida, insertado con fecha, 12 de junio del año 2007, bajo el Nº 82 tomo 47 de los libros de autenticaciones entre los ciudadanos L.M.G. y J.G., evidenciándose que ambas partes invocaron el mérito probatorio que se desprende del documento fundamento de las pretensiones, tal y como lo es, el contrato de obra celebrado en fecha 11 de diciembre de 2006, y el suscrito el 12 de junio de 2007, entre los ciudadanos L.M.G. y J.G., del cual, por ser un contrato de obra, surgen obligaciones para ambas partes, es decir, que ambas partes se obligan recíprocamente a celebrar el contrato el cual resulta determinante de la carga probatoria de cada una de ellas, por ser ley específica y sustantiva aplicable al caso subjudice, conforme a lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil, y el cual al no haber sido impugnado, surte plenos efectos jurídicos, determinando o estableciendo las obligaciones contractuales asumidas y cuya demostración de cumplimiento o no, con el resto de las pruebas, hará prevalecer o no las pretensiones recíprocas formuladas en la presente causa, por lo que este Tribunal le da valor de plena prueba. Y ASÍ SE DECLARA.

2) Copia certificada de la demanda interpuesta con anterioridad a esta que esta agregada a este expediente en copias certificadas y que tenia el numero 27466 en el Tribunal Tercero de Primera Instancia por medio del cual se demuestra que su representado, el ciudadano J.E.G., siempre ha deseado cumplir lo que le corresponde del contrato, que no es “desidioso o irresponsable” y que teniendo conciencia de su responsabilidad intento por todos los medios que el propietario hoy demandante y demandado, cumpliera él con la parte que le corresponde, que significa que debía entregarle la parcela acondicionada para poder realizar la obra tal y como esta determinada en los planos que le entregara a la firma del contrato.

En las actas procesales a los folios 107 al 147, obra en copia certificada demanda y decisión emitida por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, con fecha 16 de mayo de 2008. Este Jurisdicente constata que la parte actora impugno desconoció a todo evento, los recaudos consignados por el demandado-reconviniente y su abogada apoderada, ciudadana A.R., recaudos entregados junto con el escrito de la contestación a la demanda y del escrito reconvencional.

Por su parte la doctrina ha catalogado a la sentencia definitivamente firme, como norma jurídica individualizada, habida cuenta que una sentencia es ley entre las partes en los límites en que está decidida la controversia. Lo antes señalado está consagrado en el artículo 273, del Código de Procedimiento Civil:

La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.

(Subrayado de este Tribunal.)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 30 de junio de 2.009, ratificó el criterio sustentado en la sentencia Nº 961 del 18 de diciembre de 2.007, expediente Nº 02-524, en un caso de violación de la cosa juzgada, allí la Sala sentenció:

“…en relación a la cosa juzgada, esta Sala, en sentencia Nº 263 del 3 de agosto de 2000, caso: M.R.C.R. y otro contra Banco I.V., C.A., expediente Nº 99-347, señaló lo siguiente:

“…La cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción. La eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, según lo ha establecido este M.T., en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; Se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. De allí que la institución de la cosa juzgada es garantía de seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva, protegida por una sentencia dictada en un juicio anterior.

Como se señaló anteriormente, que los documentos que obran en copias certificadas formaron parte del asunto que fue perecido, por la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, en la que declaro la perención de la instancia intentada en aquella oportunidad por quien hoy es el demandado de autos, En el presente juicio las partes son: L.M.G. (Demandante) y J.E.G.B. (Demandado), es decir, quien fue demandante en el juicio anterior (INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO), es el demandado en el presente juicio, significa que fue parte en el anterior juicio y también lo es en el presente.

Del análisis que antecede se concluye que el demandado de autos, durante el desarrollo de aquel juicio (INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO), por él intentado a través de su apoderada judicial, tuvo garantizado todos los derechos mientras que el hoy demandante no tuvo la oportunidad procesal para ejercer el derecho constitucional a la contradicción y control de las pruebas, aportadas en ese juicio de la cual se desprenden efectos probatorios a ser valorados por este juzgador, ya que dicho tribunal declaro la perención de la instancia por falta de impulso procesal para la citación del demandado, la cual no consta que haya adquirido firmeza.

Lo anterior era necesario precisarlo, habida cuenta que se trata de un instrumento aportado como prueba documental en cuyo contenido constan pruebas que fueron alegadas por la parte demandada en este juicio. Ante esta situación, es menester subrayar que estamos en presencia de una institución jurídica del derecho probatorio, denominado por la doctrina, el traslado de la prueba judicial o la prueba trasladada, la cual permite valorar pruebas que hayan sido promovidas y materializadas (evacuadas) en un proceso judicial determinado, pudiendo producir efectos jurídicos procesales y probatorios en otro proceso, donde intervengan las mismas partes o partes distintas, inclusive tratarse de pruebas materializadas en procesos donde haya operado la perención de la instancia, por la inactividad de las partes y hasta en juicios que hayan sido declarados nulos, más aún en juicios que hayan culminado por sentencia definitivamente firme y poder producir efectos probatorios y procesales en otro proceso, siempre que la prueba haya sido materializada con las garantías procesales de las partes. Por las razones que antecede este tribunal no le asigna valor probatorio alguno. Y ASI SE DECLARA.

3) Planos consignados en el expediente junto con las copias certificadas de la demanda, que demuestran que no hay planificación para un suelo desnivelado, o sea no existe ni relleno ni vaciado y que los planos son para una parcela sin inclinación con respecto al nivel del suelo

A los anteriores planos que en copias certificadas obran agregados a los folios 121 al 124 del presente expediente de la demanda interpuesta por ante otro tribunal y que esta agregada a este expediente en copias certificadas y que tenia el numero 27466, y vista la impugnación y desconocimiento de la parte actora este tribunal como se señaló anteriormente, que los documentos que obran en copias certificadas formaron parte del asunto que fue perecido mediante sentencia, en aquella oportunidad por quien hoy es el demandado de autos, En el presente juicio las partes son: L.M.G. (Demandante) y J.E.G.B. (Demandado), es decir, quien fue demandante en el juicio anterior (INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO), es el demandado en el presente juicio, significa que fue parte en el anterior juicio y también lo es en el presente.

Del análisis que antecede concluye este tribunal que el demandante de autos, durante el desarrollo de aquel juicio (INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO), no tuvo garantizado todos los derechos constitucionales para la contradicción y control de las pruebas, aportadas en ese juicio de la cual se desprenden efectos probatorios como los planos promovidos a ser valorados por este juzgador, ya que dicho tribunal declaro la perención de la instancia por falta de impulso procesal para la citación del demandado, la cual no consta que haya adquirido firmeza. Ante esta situación, es menester subrayar que estamos en presencia de una institución jurídica del derecho probatorio, denominado por la doctrina, el traslado de la prueba judicial o la prueba trasladada, la cual permite valorar pruebas que hayan sido promovidas y materializadas (evacuadas) en un proceso judicial determinado, pudiendo producir efectos jurídicos procesales y probatorios en otro proceso, donde intervengan las mismas partes o partes distintas, inclusive tratarse de pruebas materializadas en procesos donde haya operado la perención de la instancia, por la inactividad de las partes y hasta en juicios que hayan sido declarados nulos, más aún en juicios que hayan culminado por sentencia definitivamente firme y poder producir efectos probatorios y procesales en otro proceso, siempre que la prueba haya sido materializada con las garantías procesales de las partes. Por las razones que antecede este tribunal no le asigna valor probatorio alguno. Y ASI SE DECLARA.

4) Copias de las facturas canceladas a Paverca insertas en los folios del 22 al 29 inclusive que demuestran la compra que se hizo de material de construcción y que desvirtúan el incumplimiento que alega el ciudadano L.M.G..

De la revisión hecha a las actas procesales se evidencia que a los folios 22 al 29, obran 8 facturas en copias simples expedidas por compra de materiales a nombre del ciudadano L.M.G.d. la empresa MATERIALES PAVECA C.A. Este sentenciador vista la impugnación de las mismas y visto que aparecen a nombre de la parte actora y no fue solicitada la ratificación de conformidad con el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil se desechan y no se les otorga valor probatorio. Y SI SE DECLARA.

5) Fotografías consignadas por el demandante ciudadano L.M.G. que rielan entre los folios 36 y 42 de este expediente en las que a simple vista se nota el grave desnivel que hay de la parcela y que su corrección no esta contemplada en los planos que se le entregaron a su representado señor J.G..

Referente fotografías consignadas por el demandante ciudadano L.M.G. que rielan entre los folios 36 y 42 de este expediente en las que a simple vista se nota el grave desnivel que hay de la parcela y que su corrección no esta contemplada en los planos que se le entregaron a su representado señor J.G., promovida por la parte demandada en el escrito de Promoción de Pruebas, según se desprende del auto de admisión de fecha 14 de agosto de 2008, el Tribunal no admitió la misma, según consta a los folios 230 al 233 del presente expediente. Y así se declara.

6) Memoria descriptiva de vivienda familiar elaborada por el arquitecto R.P.B.. Que fuera consignada en la alcaldía del Municipio Libertador y que obtuvieron del archivo de catastro en ese municipio. En la memoria descriptiva puede determinarse que en topografía y vegetación dice que tiene un pendiente del 7% aproximadamente que asciende en sentido sur-norte.

A los folios 212 al 219, obra Memoria descriptiva de vivienda familiar elaborada por el arquitecto R.P.B., a nombre del ciudadano L.M.G., y visto que la misma fue impugnada por la parte actora y no fue solicitada la ratificación de conformidad con el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil se desecha y no se le otorga valor probatorio. Y SI SE DECLARA.

7) Consignan copia de la comunicación enviada al director de permisologia e Inspección del Municipio Libertador del Estado Mérida en fecha 15/10/2007 donde se demuestra una vez mas que su representado, señor J.E.G., no fue ni incumplió en sus obligaciones contractuales y que por el contrario el ciudadano L.G. pretendía que su representado asumiera un costo altísimo para construir una casa para el sin acondicionar la parcela y modificar los planos para poderlo realizar.

En las actas procesales a los folios 220 y 221, obra una comunicación suscrita por el ciudadano J.E.G.B. al director de Permisologia e Inspección del Municipio Libertador del Estado Mérida la misma fue recibida en fecha 15/10/2007. Ha sido una constante jurisprudencial las decisiones emanadas de la extinta Corte Supremo de Justicia y del actual Tribunal Supremo de Justicia, que ninguna de las partes puede unilateralmente crear una prueba a su favor, excepto en el caso de la figura jurídica del juramento decisorio; así lo decidió la Sala Constitucional en sentencia de fecha 2 de abril de 2.002, en el expediente número 00-1493, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., todo ello en obsequio del ejercicio del derecho en el caso del sistema de apreciación de las pruebas, precisamente con la finalidad de proteger las disposiciones constitucionales a la defensa y al debido proceso. Por lo tanto valorar esta prueba unilateralmente creada por la parte actora, implicaría soslayar ilegalmente la tarifa legal prevista en el artículo 1.381 del Código Civil en concordancia con el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, para los documentos privados que le son opuestos a la parte contraria y mal puede oponérsele a la parte contraria un documento privado que ha sido suscrito por la misma parte. Este tribunal de la revisión constata que no obra respuesta de la Alcaldía del Municipio Libertador puesto que la parte no puede fabricar sus propias pruebas, es por lo que desecha la misma. Y ASI SE DECLARA.

8) Promueven y solicitan todo el valor probatorio de todos y cada uno de los documentos que han consignado: a) En la contestación de la demanda y reconvención; b) dentro de lo anterior solicitan valor y merito probatorio de todos y cada uno de los documentos del expediente consignados en fotocopias certificadas signado con el numero 27.466; c) solicitan valor y merito probatorio de todos y cada uno de los documentos consignados por el demandante que nos pueda favorecer, de los que se evidencia que el terreno tiene una inclinación cuya corrección no esta contemplada en el contrato firmado entre las partes, tampoco en los planos y posteriori, tampoco han sido modificados los planos para poder realizar la obra tal y como fue contratada.

Respecto a todo el valor probatorio de todos y cada uno de los documentos que han consignado: a) En la contestación de la demanda y reconvención; b) dentro de lo anterior solicitan valor y merito probatorio de todos y cada uno de los documentos del expediente consignados en fotocopias certificadas signado con el numero 27.466; c) solicitan valor y merito probatorio de todos y cada uno de los documentos consignados por el demandante que nos pueda favorecer, el Tribunal establece, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular. Y de la revisión a las actas procesales se constata que dichas pruebas fueron desglosadas y se valoraron en su oportunidad procesal y de las mismas se evidencia que fueron promovidas por la parte demandada junto con la contestación de la demanda y reconvención. Y ASÍ SE DECLARA.

9) Promueve y solicita valor y merito para cualquier otro documento que les pueda favorecer.

Con respecto al mérito y valor jurídico probatorio de cualquier otro documento que les pueda favorecer, el Tribunal establece, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte demandada de forma genérica el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las pruebas y documentos no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y visto que no hay prueba que valor se desecha la misma. Y ASÍ SE DECLARA.

TESTIFICALES.

Promueve como testigos a los ciudadanos:

Presidente del Colegio de Ingenieros del Estado Mérida,

Ing. R.P.B. C.I.Nº V-4.492.548 domiciliado en Mérida.

Arq. S.D.L. C.I.Nº V- 8.001.527 domiciliado en Mérida.

J.G.A. C.I.Nº V- 11.467.278 domiciliado en Mérida.

Arq. R.P.B. C.I.Nº V- 12.779.870 domiciliado en Mérida.

J.E.L.D. C.I.Nº V- 8.049.163 domiciliado en Mérida.

Quienes darán fe que el contrato firmado entre las partes es irrealizable sin la modificación del suelo de la parcela, que esta modificación no se encuentra prevista ni en los planos ni en el contrato especialmente.

El Tribunal antes de valorar a los testigos evacuados, por la parte demandante comparte el criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2.000, posteriormente ratificado en decisión de fecha 5 de octubre de 2.000, en el cual expresa lo siguiente:

Al pronunciarse con respecto a la declaración de un testigo, el Juez no está obligado a transcribir íntegra ni resumidamente el contenido de las preguntas y repreguntas con sus respuestas, pues su deber es indicar las razones por las cuales estima o desestima, según el caso, lo dicho por el testigo, es decir, debe señalar expresamente lo que lo lleva a la convicción de que éste le merece fe o por el contrario considera que incurrió en reticencia o falsedad.

De lo expuesto puede evidenciarse que cuando el sentenciador aprecia el dicho del testigo, no está obligado a transcribir íntegra ni resumidamente el contenido de las preguntas, repreguntas y respuestas respectivas, debe indicar las razones por las cuales estima o desestima, según el caso lo dicho por el testigo”.

R.P.B., S.D. LABUE Y J.E.L.D. ya identificados, debía rendir su declaración por ante el Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 24 y 28 de Octubre de 2008, siendo el día fijado para presentar a los testigos promovidos por la parte demandada, se abrió el acto y no habiendo comparecido dichos ciudadanos se declararon desiertos los actos. No obstante, observa el tribunal que el testigo es necesario repreguntarlo, por lo que es imposible analizarlo sin la evacuación de dicha prueba, incumpliendo las formalidades previstas en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

Los testigos serán examinados en público, reservada y separadamente uno de otros. El interrogatorio será formulado de viva voz por la parte promovente del testigo o por su apoderado. Concluido el interrogatorio, la parte contraria o su apoderado, podrá repreguntar de palabra al testigo sobre los hechos a que se ha referido el interrogatorio, u otros que tiendan a esclarecer, rectificar o invalidar el dicho del testigo. Cada pregunta y repregunta versará sobre un solo hecho...

Este Juzgador observa que, fijado el acto de declaración para la evacuación de los testigos por parte de la promovente, así como permitir a la contraparte el derecho a repreguntar, el mismo no comparecieron al acto, todo lo cual se constata de las actas procésales, (folio 308, 309 y 315), en consecuencia al no cumplir dicha prueba con los requisitos previstos en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil; es por lo que este Juzgador desecha a los testigos ya mencionados. Y así se decide.

J.G.A.G., ya identificado, rindió su declaración por ante el Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 27 de Octubre de 2008, como consta al folio 310 del presente expediente, el cual manifestó entre otras cosas lo siguiente: Otra Pregunta: Sabe usted porque esta presente como testigo en este juicio. Respondió: Si es por un problema que tiene el señor JAIME con una construcción que iba a realizar por los próceres creo que es ahí en la Pradera. Otra. Fue usted en algún momento con el señor J.E.G.B. a la Urbanización La Pradera y de ser positivo diga las circunstancias y relate lo que sepa de los hechos. Respondió: Yo fui con el señor JAIME pero fue por solicitud de mi jefe que es el señor FEDOR GOUBERNEUR yo le trabajo a el y este señor JAIME le estaba haciendo unos trabajos en la Finca unos trabajos de construcción como yo soy chofer del señor FEDOR el me pidió que fuera con el señor JAIME en una camioneta de la finca a llevarle un material a esa urbanización a esa parcela y al parecer cuando estaba ahí cuando ya iban a comenzar la construcción surgió un problema de que el terreno no estaba apto para construir. OTRA: Diga usted si sabe cual era el problema principal del terreno para no poder construir. Respondió: Allí el señor JAIME estaba hablando con unos muchachos que trabajan con el unos vecinos de la urbanización de que tenia que levantar un muro creo que de siete metros de alto para poder nivelar el terreno para construir la casa, pero que el señor el dueño del terreno de la casa no le había informado sobre eso y que el señor JAIME no tenia donde ubicar al dueño del terreno.

Este Juzgador del análisis hecho al interrogatorio del testigo evidencia que existe imprecisiones entre lo dicho por el testigo y no es concreto en su declaración contestando, “Si es por un problema que tiene el señor JAIME con una construcción que iba a realizar por los próceres creo que es ahí en la Pradera”, Allí el señor JAIME estaba hablando con unos muchachos que trabajan con el unos vecinos de la urbanización de que tenia que levantar un muro creo que de siete metros de alto para poder nivelar el terreno para construir la casa, pero que el señor el dueño del terreno de la casa no le había informado sobre eso y que el señor JAIME no tenia donde ubicar al dueño del terreno”. No logra con su testimonio, “impresiso”; dar fe de lo expuesto.

En tal sentido es importante señalar:

…Omissis La doctrina patria ha establecido que a través de la sana crítica el sentenciador tiene libertad de apreciar las pruebas aportadas al juicio de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según su criterio personal, son aplicables en la valoración de determinada prueba. (Henríquez La Roche, Ricardo: Código de Procedimiento Civil. Tomo III. Ediciones Liber, Caracas 2004, p. 594 y ss). (Sentencia de la Sala de Casación Civil, Exp. Nº 03-448, de fecha 20-08-2004, Caso: M.T. de Belisario vs. J.R.B.L.. Ponente: Tulio Alvarez Ledo: La disposición jurídica citada en segundo lugar, establece que para la apreciación de los testigos el sentenciador debe examinar la concurrencia de las deposiciones entre éstos y con las otras pruebas, estimar los motivos de su declaración, así como la confianza que le merece el testigo tomando en cuenta su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias, desechando al inhábil y aquél que no pareciera decir la verdad; por tanto, la referida disposición faculta ampliamente a los jueces para la apreciación de la prueba de testigos...

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Vista la doctrina antes citada este Juzgador se acoge a la misma, y de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no se aprecia el interrogatorio del testigo promovido por la parte demandada por no haber sido conteste en sus dichos y manifestar desconocimiento ya que habla todo referencial y no tienen conocimiento directo del hecho controvertido, sobre los particulares interrogados, de lo sucedido en relación a la construcción de la vivienda del ciudadano L.M.G.. Razones suficientes para desechar al testigo. Y así se declara.

R.P.B., ya identificado, rindió su declaración por ante el Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 12 de Noviembre de 2008, como consta a los folios 320 al 323 del presente expediente, el cual manifestó entre otras cosas lo siguiente: A la pregunta Tercera: Diga si ese terreno tiene algún desnivel. Respondió: Si lo tiene y es evidente a simple vista. A la pregunta Cuarta: Diga si en los planos que realizo para el proyecto de casa sobre el terreno del Profesor Guerrero, esta previsto algún elemento de nivelación y de ser negativo porque razón. Respondió: No hay previsto algún elemento de nivelación, no lo hay porque no conozco el desnivel real de la parcela en metros. A la pregunta Quinta: Diga si para el momento que realizo el proyecto era preciso conocer las curvas de nivel y proveerlo en el proyecto. Respondió: No lo era como consta en el plano de mensura avalado por el departamento de catastro de la Alcaldía del Municipio Libertador. A la pregunta décima: Diga si el profesor L.M.G., recibió conforme el proyecto que usted realizo. Respondió: La firma del mismo ante la Alcaldía es un aval de satisfacción. En cuanto a las repreguntas hechas por la parte actora. A la Primera Repregunta: Diga el testigo a solicitud de quien expidió el escrito que esta agregado al folio 21 y que usted ratifico. Respondió: A solicitud de la doctora A.R.. A Segunda Repregunta: Diga el testigo a quien le entrego usted el escrito que dice expidió a solicitud de la doctora A.R.M.. Respondió: lo envíe por correo electrónico. A la Repregunta Quinta: Diga el testigo si los planos que usted le entrego y el correspondiente proyecto a L.M.G., hechos por encargo de este, según consta en la factura anterior, esos planos y proyectos estaban debidamente permisados o cerificados por la alcaldía libertador y catastro. Respondió: hice la introducción del proyecto en la alcaldía del Municipio Libertador así como las gestiones en la oficina de catastro obteniendo un permiso de construcción para el cual tuve que realizar un juego de planos adicionales contentivos del diseño de verga de la vivienda.

Este Juzgador de la revisión hecha a las actas procesales, evidencia que la parte actora en el interrogatorio hace mención que el testigo se esta evacuado extemporáneamente, y de los cómputos realizados, por el Tribunal comisionado y por este Tribunal arrojan que efectivamente el testigo fue evacuado tardíamente, en consecuencia no se valora al mismo, por haberse preguntado y repreguntado fuera del lapso previsto en la norma para su interrogatorio. Y ASI SE DECLARA.

INSPECCION JUDICIAL Y PERICIAL.

Solicita al Tribunal ordene dos inspecciones judiciales, la primera de ellas con el perito pertinente a la parcela propiedad del demandante y reconvenido para determinar si existe inclinación del terreno, si el plano que le fuera entregado a su representado puede ser ejecutado en esta parcela tal y como esta actualmente.

A la anterior inspección judicial que en original obra agrega a los folios 240 al 243 del presente expediente y que fuere practicada por este Tribunal, mediante acta de fecha 29 de septiembre de 2008, este Tribunal de conformidad con el artículo 472 y 473, en concordancia con el artículo 1429 y 1.430 del Código Civil, le otorga valor probatorio por cuanto constituye un medio idóneo para probar los hechos susceptibles de percepción por parte del Juez, el cual en el presente caso dejo constancia que la parcela esta enmontada, no se puede apreciar la superficie y sus detalles, el tribunal en cuanto a la dimensión de la superficie señalo que requeriría de la presencia de un topografo, el cual no fue invocado, traído para estos efectos. Sin embargo, a juicio de quien sentencia, la inspección judicial promovida por la parte demandada es una prueba que, por si sola, es impertinente para dejar constancia de desniveles, mediciones, planos y topografías las cuales no se pueden determinar a simple vista, por lo tanto este Juzgador desecha tal medio de prueba por no ser idóneo en el presente juicio de resolución del Contrato de obra por incumplimiento del mismo. Y ASI SE DECLARA.

La segunda de ellas, a la alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, a la dirección de Ingeniería Municipal y al archivo de Catastro para determinar la concordancia entre los planos que fueron entregados en el Municipio para sacar el correspondiente permiso de construcción signado con el numero c-111-06 y los que fueran entregados a su representado, cuyas copias certificadas han consignado en el expediente, si existen modificaciones de estos planos u otros requerimientos y de haberlos de que fecha son.

De la revisión que se hiciere a las actas procesales, se evidencia que dicha prueba fue admitida por el tribunal en fecha 14 de agosto de 2008, la cual no fue evacuada puesto que la parte interesada no traslado el tribunal al sitio señalado razones suficientes para no valorar la misma. Y ASI SE DECLARA.

Promueven y solicita valor y merito probatorio para cualquier otra prueba que nos pueda favorecer en demostrar la verdad de los hechos, la verdad de las responsabilidades.

Con respecto al mérito y valor jurídico probatorio de cualquier prueba en el proceso en cuanto le sean favorables, el Tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular. Si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable para cualquier otra prueba que les pueda favorecer no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de cualquier otra prueba al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Y de la revisión a las actas procesales se evidencia que no existe prueba que valorar. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte demandada de forma genérica el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas. Y ASÍ SE DECLARA.

ANALISIS Y VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.

Estando en tiempo útil, para promover pruebas en la presente causa la parte demandante alega las siguientes mediante escrito de fecha 4 de agosto de 2008, admitidas por auto de fecha 14 de agosto de 2008, de la siguiente manera:

DOCUMENTALES.

“A” Invocan todo el valor y merito jurídico que se desprende de los (2) documentos debidamente autenticados por ante la Notaria Publica Primera de Mérida, el primero otorgado con fecha 11 de diciembre del año 2006, bajo el Nro. 32, tomo 124; y el segundo insertado con fecha, 12 de junio del año 2007, bajo el Nº 82 tomo 47 de los libros de autenticaciones llevados en esa notaria publica; estos documentos están agregados al libelo de la demanda, marcados con las letras “A y B” respectivamente.

De la revisión hecha a las actas procesales, se constata que a los folios 12 al 14, obra contrato de obra debidamente notariado por ante la Notaria Publica Primera de Mérida, el primero otorgado con fecha 11 de diciembre del año 2006, bajo el Nro. 32, tomo 124, evidenciándose que ambas partes invocaron el mérito probatorio que se desprende del documento fundamento de las pretensiones, tal y como lo es, el contrato de obra celebrado en fecha 11 de diciembre de 2006, entre los ciudadanos L.M.G. y J.G., del cual, por ser un contrato de obra, surgen obligaciones para ambas partes, es decir, que ambas partes se obligan recíprocamente a celebrar el contrato el cual resulta determinante de la carga probatoria de cada una de ellas, por ser ley específica y sustantiva aplicable al caso subjudice, conforme a lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil, y el cual al no haber sido impugnado, surte plenos efectos jurídicos, determinando o estableciendo las obligaciones contractuales asumidas y cuya demostración de cumplimiento o no, con el resto de las pruebas, hará prevalecer o no las pretensiones recíprocas formuladas en la presente causa, por lo que este Tribunal le da valor de plena prueba. Y ASÍ SE DECLARA.

B

Invocan todo el valor y merito jurídico que se desprende del segundo documento publico, insertado con fecha, 12 de junio del año 2007, bajo el Nº 82 tomo 47 de los libros de autenticaciones llevados en esa notaria publica, donde el contratista le exige al contratante propietario de la obra un nuevo plazo de 3 meses para entregarle la obra totalmente concluida, para el 1 de octubre de 2007.

De la revisión hecha a las actas procesales, se constata que a los folios 15 Y 16 obra contrato con una extensión en la prorroga para la entrega definitiva de obra debidamente notariado por ante la Notaria Publica Primera de Mérida, insertado con fecha, 12 de junio del año 2007, bajo el Nº 82 tomo 47 de los libros de autenticaciones entre los ciudadanos L.M.G. y J.G., del cual, por ser un contrato de obra, surgen obligaciones para ambas partes, es decir, que ambas partes se obligan recíprocamente a celebrar el contrato el cual resulta determinante de la carga probatoria de cada una de ellas, por ser ley específica y sustantiva aplicable al caso subjudice, conforme a lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil, y el cual al no haber sido impugnado, surte plenos efectos jurídicos, estableciendo las obligaciones contractuales asumidas y cuya demostración de cumplimiento o no, con el resto de las pruebas, hará prevalecer o no las pretensiones recíprocas formuladas en la presente causa, por lo que este Tribunal le da valor de plena prueba. Y ASÍ SE DECLARA.

C

. Anexan como medio probatorio junto con este escrito de pruebas el permiso sobre modificación del empotramiento para aguas negras (cloacas) signado con el Nº M-094-07 expedido por el departamento de Ordenamiento Territorial y Urbanístico de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Libertador esto es, para poder efectuar el empotramiento de las cloacas al cachimbo principal, así desvirtúan y prueban que el contratista esta mintiendo trata de engañar al tribunal cuando hace los alegatos que el empotramiento de las cloacas imposibilitaba realizar la obra.

Inserta a los folios 226 y 227 del presente expediente, obra en copias simples permiso signado con el Nº M-094-07, de fecha 07 de noviembre de 2007, expedido por el departamento de Ordenamiento Territorial y Urbanístico de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Libertador, en el cual se evidencia el permiso de modificación en el empotramiento de aguas negras. Por tratarse de un documento administrativo emanado de la Administración Pública y que este Tribunal lo valora como tal, es decir, como documento administrativo. Sobre este particular el Juzgado observa que en reiteradas jurisprudencias se ha señalado que los documentos de los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias específicas, constituyen un género de prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a la veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de la ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que, por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, toda vez, que es posible desvirtuar la procedencia del documento administrativo por cualquier otra prueba. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 21 de junio de 2.000, al referirse a este tipo de documento señala que:

... El documento administrativo es una actuación que por tener la firma de un funcionario administrativo, está dotado de una presunción de legalidad (...) el documento administrativo por su carácter no negociado o convencional, no se asimila al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pero, en razón de su autenticidad, es decir, certeza de su autoría, de su fecha y de su firma, en lo que respecta a su eficacia probatoria si se asemeja al valor probatorio de los documentos auténticos a que se contrae el artículo 1.363 del Código Civil, pues la verdad de la declaración en él contenida hace plena fe hasta prueba en contrario...

El criterio antes expresado fue ratificado por decisión de la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 6 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. O.V., expediente número 00957.

En consecuencia, este Tribunal le asigna al documento administrativo antes señalado, la eficacia probatoria y el valor jurídico que se desprende del contenido del artículo 1.363 del Código Civil, vale decir, el de plena prueba. Y así se declara.

D

Anexan marcados con la letra “D” y señaladas con el Nº 11, fotografías en las cuales se vislumbra un tronco de árbol soterrado en la parte del área del terreno, de la parcela “A-10 propiedad de L.M.G., y tronco éste que tenia que obligatoriamente que desenterrarlo el contratista para poder efectuar la obra. Referente a las 11, fotografías en las cuales se vislumbra un tronco de árbol soterrado en la parte del área del terreno, de la parcela “A-10 propiedad de L.M.G., y tronco éste que tenia que obligatoriamente que desenterrarlo el contratista para poder efectuar la obra, promovida por la parte demandante en el escrito de Promoción de Pruebas, según se desprende del auto de admisión de fecha 14 de agosto de 2008, el Tribunal no admitió la misma, según consta a los folios 230 al 233 del presente expediente. Y así se declara.

E

Consignan en 2 folios útiles el documento adquisitivo de la parcela “A-10” integrativo del parcelamiento La Pradera, por parte del comprador L.M.G., demandante reconvenido.

En las actas procesales a los folios 34 y 35, marcada con la letra “E”, obra el documento adquisitivo de la parcela “A-10” integrativo del parcelamiento La Pradera. Este Juzgador, le otorga pleno valor probatorio al citado instrumento, por tratarse de un documento público conforme al contenido del artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 74 de la Ley de Registro Público y del Notariado, por cuanto tal como se desprende de los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, el citado documento hace plena fe, de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que se contrae el mismo, con lo cual se demuestra que el ciudadano L.M.G., adquirió la parcela donde se construiría la casa objeto de la Resolución del Contrato de Obra y Cobro de Bolívares por Indemnización de Daños y Perjuicios, el cual no fue impugnado en su oportunidad legal ni tachado de falso por la representación de la parte demandada, razones suficientes para otorgarle pleno valor probatorio al citado instrumento. Y así se declara.

F

Consignan un articulo de publicación en la prensa del diario El Nacional, publicado con fecha 17 de enero año 2008, cuyo capitulo es: “ Suben en 30% precio de materiales de construcción y de ferretería” Con esta información periodística le queremos demostrar al tribunal y al contratista J.G., los daños y perjuicios que le ha ocasionado a L.M.G..

En las actas procesales al folio 189, obra un articulo en la prensa del diario El Nacional, publicado con fecha 17 de enero año 2008, cuyo capitulo es: “Suben en 30% precio de materiales de construcción y de ferretería”, este Juzgador considera que dicho articulo no es un medio de prueba prohibido por la ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que se aprecia y valora como indicio demostrando el alza en los materiales de construcción de acuerdo con lo establecido en el artículo 510 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

G

Invocan como medio probatorio las facturas expedidas por las compras de materiales hechas por el contratante L.M.G., en la empresa mercantil, PAVECA C.A. de esta ciudad de Mérida, y las cuales están agregadas a los folios 22 al 30 del expediente.

En las actas procesales a los folio 22 al 30, obran 9 facturas en copias simples y con la promoción de pruebas obran en original, expedidas por compra de materiales a nombre del ciudadano L.M.G.d. la empresa MATERIALES PAVECA C.A, para ser empleados en la contrición de la parcela que ha adquirido.- Este sentenciador le da el valor probatorio que merecen dichas facturas a la luz de lo establecido en el primer aparte del articulo 429, del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto las mismas no fueron tachadas ni impugnada por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad debida, y por cuanto dan indicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 510 ejusdem de lo que pretende demostrar el demandante, como fue la compra de materiales de construcción. Y ASI SE DECLARA.

H

Invocan el valor y merito jurídico que emanan de los permisos para construcción de la vivienda contratada para ser efectuada por J.G., otorgados por la alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, agregado al folio 36 del expediente.

Inserta al folio 36, del presente expediente, obra en copias simples permisos para construcción de la vivienda contratada para ser efectuada por J.G., otorgados por la alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, en el cual se evidencia el permiso para la construcción de la misma. Por tratarse de un documento administrativo emanado de la Administración Pública y que este Tribunal lo valora como tal, es decir, como documento administrativo. Sobre este particular el Juzgado observa que en reiteradas jurisprudencias se ha señalado que los documentos de los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias específicas, constituyen un género de prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a la veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de la ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que, por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, toda vez, que es posible desvirtuar la procedencia del documento administrativo por cualquier otra prueba. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 21 de junio de 2.000, al referirse a este tipo de documento señala que:

... El documento administrativo es una actuación que por tener la firma de un funcionario administrativo, está dotado de una presunción de legalidad (...) el documento administrativo por su carácter no negociado o convencional, no se asimila al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pero, en razón de su autenticidad, es decir, certeza de su autoría, de su fecha y de su firma, en lo que respecta a su eficacia probatoria si se asemeja al valor probatorio de los documentos auténticos a que se contrae el artículo 1.363 del Código Civil, pues la verdad de la declaración en él contenida hace plena fe hasta prueba en contrario...

El criterio antes expresado fue ratificado por decisión de la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 6 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. O.V., expediente número 00957.

En consecuencia, este Tribunal le asigna al documento administrativo antes señalado, la eficacia probatoria y el valor jurídico que se desprende del contenido del artículo 1.363 del Código Civil, vale decir, el de plena prueba. Y así se declara.

I

Invocan el valor de las fotografías 11 agregadas a los folios 38 al 42 del expediente en las cuales se refleja palmariamente el estado actual que presenta la parcela del terreno donde debía haberse efectuado la vivienda contratada, y en estas fotografías, se nota claramente que sobre dicho terreno no ha sido realizado ninguna clase de trabajo, ya que la misma se encuentra enmontada.

Referente al valor de las 11 fotografías agregadas a los folios 38 al 42 del expediente en las cuales se refleja palmariamente el estado actual que presenta la parcela del terreno donde debía haberse efectuado la vivienda contratada, promovida por la parte demandante en el escrito de Promoción de Pruebas, este tribunal no entra a valorarla, ya que de la revisión a las actas procesales según se desprende del auto de admisión de fecha 14 de agosto de 2008, el Tribunal no admitió la misma, según consta a los folios 230 al 233 del presente expediente. Y así se declara.

PRUEBA TESTIFICAL:

Solicitan sea evacuada la prueba testifical de los ciudadanos: J.d.C.D. y a M.K.C.d.D., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nº V-8.006.885 y V- 9.86.309, ambos domiciliados en la ciudad de Mérida.

El Tribunal antes de valorar a los testigos evacuados, por la parte demandante comparte el criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2.000, posteriormente ratificado en decisión de fecha 5 de octubre de 2.000, en el cual expresa lo siguiente:

Al pronunciarse con respecto a la declaración de un testigo, el Juez no está obligado a transcribir íntegra ni resumidamente el contenido de las preguntas y repreguntas con sus respuestas, pues su deber es indicar las razones por las cuales estima o desestima, según el caso, lo dicho por el testigo, es decir, debe señalar expresamente lo que lo lleva a la convicción de que éste le merece fe o por el contrario considera que incurrió en reticencia o falsedad.

De lo expuesto puede evidenciarse que cuando el sentenciador aprecia el dicho del testigo, no está obligado a transcribir íntegra ni resumidamente el contenido de las preguntas, repreguntas y respuestas respectivas, debe indicar las razones por las cuales estima o desestima, según el caso lo dicho por el testigo”.

M.K.C.D.D., ya identificada, rindió su declaración por ante el Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 07 de Octubre de 2008, como consta a los folios 283 y 284 del presente expediente, el cual manifestó entre otras cosas lo siguiente: A la pregunta Segunda: Diga la testigo si conoce usted al ciudadano L.M.G., y desde cuando lo conoce. Respondió: “Si lo conozco desde hace ya mas de veinte años, ya que el vivía alquilado cuando estudiaba en la casa de nosotros. A la Tercera: Diga la testigo si es cierto que su esposo J.d.C.D. y usted le tiene actualmente arrendada una habitación en el apartamento de su propiedad, ubicado en la calle 24 Rangel Nº 640 de esta ciudad. Respondió: Si nosotros le alquilamos al señor L.M.G. una habitación en nuestro apartamento, porque el nos dijo que había vendido su apartamento y necesitaba una habitación para guardar sus pertenencias y además quedarse a dormir, mientras él construía su vivienda que eso no iba a pasar de seis meses. A la pregunta Cuarta: Diga la testigo si sabe y conoce usted a la persona que le estaba construyendo o le iba a construir la vivienda al ciudadano L.M.G.. Respondió: Bueno se que es el señor J.G. era quien le iba a construir la vivienda al señor L.M., y lo conozco de vista ya que él le construyo un apartamento a mi cuñada hace como dieciséis años. A la pregunta Quinta: Diga la testigo si tiene conocimiento que el ciudadano J.G., incumplió el contrato de obra ósea de la hechura de la casa que tenia suscrito mediante contrato debidamente notariado y que en la actualidad no le ha hecho absolutamente nada. Respondió: Si se porque mi esposo y yo le exigimos al señor L.M.G., que nos entregara la habitación, eso fue como en el 2007, ya que había culminado el plazo que nosotros le establecimos que era de seis meses, porque mis hijas estaban durmiendo incomodas y necesitábamos esa habitación, y la respuesta que nos dio el señor L.M., que él había ido a la casa del señor J.G., y que no lo pudo localizar para que hiciera su trabajo por esas razones nos pidió otro tiempo mas y hace como tres meses volvimos nosotros a pedirle la habitación y pensamos que era mentira de que no le habían construido la casa entonces el nos llevo a la parcela para que nos diéramos cuenta de que el señor J.G., no le había cumplido con su trabajo, eso esta totalmente vacío sin ningún tipo de construcción. A la pregunta Sexta: Diga la testigo donde esta ubicada la parcela de terreno propiedad de L.M.G., a la cual usted hizo referencia en la respuesta anterior. Respondió: esta ubicada en la Avenida los Próceres, parcelamiento la pradera, al lado de materiales paverca, cerca de Impraden. A la pregunta Octava: Diga la testigo como es cierto que por motivo del incumplimiento contractual del señor J.G., este incumplimiento le ha ocasionado múltiples problemas al señor L.M.G.. Respondió: Si se que le a ocasionado una infinidad de problemas ya que él vive muy incomodo en esa habitación, duerme en un sofá, y lo incomodo que es estar pidiéndole la entrega de la habitación y la infinidad de gastos que tiene que cubrir con el arriendo, y que con el incumplimiento hecho por el contratista se han incrementado excesivamente los costos de los materiales de construcción para el poder terminar su casa.

De conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia el interrogatorio de la testigo promovida por la parte demandante por haber sido conteste en sus dichos y manifestar conocimiento sobre los particulares interrogados, por el abogado representante de la parte actora, dando fe acerca de lo sucedido en relación a la construcción de la vivienda del ciudadano L.M.G. en consecuencia este tribunal le otorga pleno valor probatorio a dicho interrogatorio. Y así se declara.

J.D.C.D., ya identificado, rindió su declaración por ante el Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 23 de Octubre de 2008, como consta a los folios 287 y 288 del presente expediente, el cual manifestó entre otras cosas lo siguiente: A la pregunta Segunda: Diga el testigo si conoce usted al ciudadano L.M.G., y desde cuando lo conoce. Respondió: “bueno yo conozco al señor L.M.G. desde hace aproximadamente como dieciséis años porque el en ese tiempo estuvo en mi casa desde ahí yo lo conozco a el. OTRA: Diga la testigo si es cierto que usted y su señora esposa MARYULI K.D.D. le alquilaron al ciudadano L.M.G. una habitación para depositar sus corotos y dormir en ella en un apartamento de la propiedad de ustedes ubicado en la Calle 24, Rangel Nº 6-40, Parroquia El Sagrario de esta ciudad de Mérida. Respondió: Si es correcto nosotros se la alquilamos a el. OTRA: Diga el testigo si es cierto que el contrato de arrendamiento de la habitación a la que anteriormente se hizo referencia fue el primero de diciembre de dos mil seis hasta el treinta de abril de dos mil siete (2007). Respondió: si eso es correcto eso fue lo que se estableció, porque el nos dijo que era por ese tiempo, bueno se lo alquilamos porque el nos dijo que el había comprado un terreno para una construcción de una vivienda que le iban hacer. OTRA: Diga el testigo si conoce usted al ciudadano J.G., y desde cuando lo conoce. Respondió: Bueno nosotros lo conocemos desde hace tiempo desde aproximadamente diecisiete y veinte años porque el estaba haciendo un apartamento a mi hermana B.M.D.D. y ahí fue donde empezamos a conocerlo a él. OTRA: Diga el testigo si ese ciudadano JAIME GOME4Z es la misma persona que se comprometió a construirle la vivienda al Doctor L.M.G. y si este le cumplió o no le cumplió con la hechura de la misma. Respondió: Bueno el es el mismo señor ya que el señor M.G. nos comunico que el señor J.G. era el que le iba hacer la vivienda a él, pero en ningún momento el señor JAIME no le hizo nada. OTRA. Diga el testigo si conoce usted la parcela propiedad del señor L.M.G. y donde esta ubicada. Respondió: Si la conocemos ya que en una oportunidad el señor M.G. nos llevo hasta allá para que viéramos la parcela porque nosotros le habíamos pedido anteriormente la habitación ya que yo tengo dos hijas y están viviendo incómodamente por haberle alquilado al señor MANUEL la habitación y por eso el señor MANUEL para dejar constancia donde estaba la parcela y esta ubicada en la Avenida Los Próceres al lado de Materiales PAVERCA residencias La Pradera, si mal no recuerdo la parcela es la Nº 10-A, bajando a mano derecha. OTRA. Diga el testigo si tiene usted conocimiento que por motivo del incumplimiento en la obligación que contrajo el contratista J.G. al no construirle la vivienda de L.M.G. esto le ha ocasionado múltiples problemas tanto económicos como personales. Respondió: Bueno a mi manera de ver si le ha ocasionado problemas al ciudadano por lo siguiente esta viviendo en mi casa en una habitación muy pequeña, de hecho nos hemos fijado que el dinero que el le dio al señor J.G. cada día se le ha devaluado mas y por lo cual yo veo que el dinero que el tiene no le va alcanzar para construcción de la vivienda, esa es nuestra forma de ver la situación que le ha ocasionado el señor J.G. al ciudadano L.M.G..

De conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia el interrogatorio del testigo promovido por la parte demandante por haber sido conteste en sus dichos y manifestar conocimiento sobre los particulares interrogados, por el abogado representante de la parte actora, dando fe de lo sucedido en relación a la construcción de la vivienda del ciudadano L.M.G. en consecuencia este tribunal le otorga pleno valor probatorio a dicho interrogatorio. Y así se declara.

INSPECCION JUDICIAL

CAPITULO UNICO:

Solicitan se digne ordenar y establecer, día, fecha y hora para que el tribunal se constituya previo traslado a los efectos que practique la inspección judicial.

A la anterior inspección judicial que en original obra agrega a los folios 237 al 239 del presente expediente y que fuere practicada por este Tribunal, mediante acta de fecha 29 de septiembre de 2008, este Tribunal de conformidad con el artículo 472 y 473, en concordancia con el artículo 1429 y 1.430 del Código Civil, le otorga pleno valor probatorio por cuanto constituye un medio idóneo para probar los hechos susceptibles de percepción por parte del Juez, el cual en el presente caso dejo constancia que la parcela esta enmontada, que no hay evidencias de construcción alguna, que en la parcela A-17 (dentro de ella hay una tanquilla para el empotramiento de aguas negras). Y ASÍ SE DECLARA.

Con informes de las partes y observaciones a los informes.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

PUNTO PREVIO DE LA RECONVENCION.

Vista la reconvención propuesta por la abogada en ejercicio A.R.M., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano J.E.G.B. plenamente identificados en autos la cual interpone a través de su escrito de contestación a la demanda presentado el día 18 de junio de 2008 la cual obra inserta a los folios 85 al 97 y sus anexos, en su primera pieza, en la que establece entre otras cosas lo siguiente: Con fundamento en el artículo 365 y siguientes del Código de procedimiento Civil pasa de manera expresa a reconvenir, al ciudadano L.M.G. en los siguientes términos: Que procede a reconvenir, a demandar en nombre de su representado, al ciudadano L.M.G., para que convenga o en su defecto sea condenado por el tribunal a pagar las siguientes cantidades de dinero: Primero: “Lo demanda para que convenga en cancelar la cantidad de DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 12.000,oo) por concepto de la ganancia que debía obtener por la ejecución de la obra contratada su representado y que por incumplimiento del señor L.M.G. no ha podido realizar o en su defecto que sea condenado por el Tribunal a pagarla. Segundo: Lo demanda para que convenga en cancelar la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 4.820,oo) por concepto de materiales comprados o en su defecto que sea condenado a cancelarlos. El primero de los recibos se encuentra en posesión del demandado, lo emite PAVERCA, comprado el material en esta empresa y que lo tiene en posesión el Dr. L.M.G. y el segundo recibo anexo en las copias certificadas, señalado con la letra “H”, por concepto de madera para el encofrado por un monto de DOS MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.800,oo). El primero de ellos, por un monto de DOS MIL VEINTE BOLIVARES (Bs. 2.020,oo) cantidad que el Dr. Guerrero reconoce en esta demanda, pero no así el segundo. Todos los materiales están en posesión del demandado. Tercero: Lo demanda para que convenga en cancelar la cantidad de Tres mil Bolívares (Bs. 3.000.oo) por concepto de treinta viajes de la camioneta para sacar escombros del terrero o en su defecto que sea condenado por el tribunal a cancelarlos transporte que fueron realizados para limpieza desde la parcela hasta San Juan, Municipio Sucre del Estado Mérida y se realizaron 15 viajes la primera semana de trabajo y 15 viajes la segunda, a razón de CIEN BOLIVARES (Bs. X viaje 100,oo) por cada viaje cuyos recibos anexan. Cuarto: Lo demanda para que convenga en cancelar la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 1.380,oo) por concepto del pago de dos obreros a razón de DOSCIENTOS TREINTA BOLIVARES SEMANALES (Bs. X semana 230,oo) o en su defecto sea condenado a cancelarlo por el Tribunal. Quinto: Lo demanda para que convenga en cancelar la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 6.500,oo) por concepto de Honorarios Profesionales o en su defecto que sea condenado por el Tribunal a cancelarlos, de honorarios ya causados y cuyo recibo anexan. Sexto: Lo demanda por la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.200,oo), para el pago de este libelo y demás consecuencias que se susciten y que son 80 unidades tributarias aproximadamente y que de negarse a cancelarlo, sea conminado a hacerlo por el Tribunal. Séptimo: Lo demandan para que convenga en cancelar la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.600,oo) por trabajo de su representado de tres semanas, a razón de Seiscientos Bolívares semanales en las que manufacturaron quince parrillas para las bases, trescientos estribos para las vigas de riostra que ya fueron elaborados in situ, o en su defecto, sea condenado por el Tribunal a pagarlo. Octavo: Lo demanda para que convenga o en su defecto sea condenado por el tribunal a cancelar las cantidades que deban ser pagadas al momento en que se produzca la entrega del dinero, con la debida indexación de cada una de las cantidades arriba indicadas y demás obligaciones que conllevan el finiquito de la demanda, dejando expreso que igualmente solicita convenga en cancelar las costas y costas de esta demanda o de negarse, sea condenado por el Tribunal, dejando expreso el reconocimiento de la potestad del Juez que le confiere la ley y la estipulación de la norma, que no ha de sobrepasar el 25% del costo total. Por lo cual lo demanda para que convenga en cancelar la totalidad de las cantidades y conceptos señalados que suman el monto de TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 34.500,oo), o en su defecto sea condenado por el tribunal para cancelarlas, cantidad que es el valor de la demanda”.

El Tribunal para resolver observa:

El artículo 365 eiusdem, expresa:

Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340.

El articulo 1.630 del Código Civil, establece: “El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por si o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle.”

Este Tribunal con ánimos de brindar una solución efectiva al mismo, pasa al análisis del artículo 1.159 del Código Civil Venezolano que establece:

…Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley

. (Negrillas del Tribunal)

Respecto a este artículo, E.M.L. y E.P.S., en su obra CURSO DE OBLIGACIONES, Tomo III, Caracas, 2004, Pág. 810, explica:

“La primera frase de esta disposición legal consagra el principio denominado por la doctrina “el contrato - ley”, según el cual el contrato es de obligatorio cumplimiento, so pena de incurrir en la responsabilidad civil o en otros efectos del incumplimiento: cumplimiento forzoso, en especie o por equivalente, daños y perjuicios, ausencia de responsabilidad cuando el incumplimiento en los contratos bilaterales. Las partes están obligadas a cumplir el contrato de la misma manera que está obligadas a cumplir la ley…. Nace así el principio de la autonomía de la voluntad como fundamento de la fuerza obligatoria del contrato, que se complementa con el principio rector en materia del cumplimiento de las obligaciones según el cual “las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas” (Art. 1.264CC). En definitiva, lo que crean las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad es de obligatorio cumplimiento y deben cumplirse de la misma manera que las leyes…”. (Negrillas del Tribunal).

De lo anterior se desprende que, cuando existe un contrato en la relación de debate que sostengan las partes, las disposiciones que hayan sido establecidas por ellas mismas en el contrato, deben ser cumplidas en la manera como hayan sido acordadas; pero además, este principio, no sólo es para las partes, sino que también, precisa al Órgano Jurisdiccional al momento de intervenir en la decisión del litigio, limitándolo al momento de interpretar el contrato, ya que éste deberá hacerlo, de acuerdo a lo que hayan expresado los contratantes, tomando en cuenta la voluntad que hubiesen tenido al celebrarlo.

La reconvención, tal como la ha definido el Dr. A.R.R., en su tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, el Procedimiento Ordinario, (Pag. 145 y ss.), como: “la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia”, continua señalando el referido autor que con la reconvención el demandado que la propone adquiere la condición de actor y se le denomina demandado reconviniente, y el actor en la demanda principal, contra quien se hace valer la demanda reconvencional, adquiere la condición de demandado y se le denomina actor reconvenido…”.

La Reconvención constituye otra de las pretensiones que puede surgir en un proceso como un medio de defensa del demandado. En este sentido, es la petición por medio de la cual el demandado reclama a su vez alguna cosa al actor, fundamentándose en la misma o en distinta causa que aquel, o como sostiene el Doctor R.H.L.R., en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil” “La Reconvención, antes que un medio de defensa, es una contra ofensiva explicita del Demandado”.

Lo que significa que la RECONVENCIÓN viene a ser una nueva demanda interpuesta en el curso de un juicio, por el demandado contra el demandante con el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho o el resarcimiento de un daño, que atenuará o excluirá la acción principal.

Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”

La norma in comento pareciera contener las nociones de carga, tema y objeto de la prueba, la carga de probar la tiene quien alegue hechos afirmados que incluye el conocimiento que se tienen sobre los hechos y la conformidad sobre ellos, el tema es todo aquello que pueda presentar una conducta, un acontecimiento, un acto, una voluntad individual o colectiva las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos y el objeto ya lo definimos en los párrafos anteriores, son afirmaciones que en todo caso recaen sobre los hechos alegados. Por otra parte, esta regla de la carga de la prueba indica a los sujetos procesales que la actividad probatoria debe realizarla dentro del proceso y en ese sentido las partes sabrán que deben aportar las prueba de los hechos particulares y concretos en los cuales se fundamenta sus pretensiones o correlativas resistencias, para que éstos sean tenidos como ciertos y se puedan subsumir en el supuesto de hecho general y abstracto de la norma cuya consecuencia jurídica pide se aplique.

Establecido lo anterior, le correspondía la carga de la prueba al demandado reconviniente, quien entre otras opuso como defensa, que no había realizado la obra porque faltaba la permisología correspondiente, la otra defensa que utilizó para reconvenir, la basó en que el terreno según las perimetrales entregadas por el demandante reconvenido no era plano, y que por lo tanto no se podía construir la casa en la forma distribuida y pactada por no ser el terreno plano y que tenia un desnivel, habla de una prorroga para entrega del inmueble a construir por circunstancias ambientales, además que nunca tuvo ninguna dirección del contratante, señalando que el incumplimiento del contrato de obra fue por parte de el propietario de la parcela L.M.G. que por esa razón RECONVIENE además se limitó solo a contradecir en esta forma la demanda; Para este Tribunal de la valoración a cada una de las pruebas aportadas por las partes, la demandada reconveniente no aporto pruebas contundentes que desvirtuaran lo alegado en su escrito ya que en cuanto a los testigos la mayoría fueron declarados desiertos los 2 restantes se desechados puesto que para el tribunal no le merecieron fe de lo expuesto, promovió 2 inspecciones judiciales una no fue evacuada y la segunda si se realizo queriendo que el tribunal reconozca el desnivel del suelo y medidas no acordes y en el cual no se hicieron acompañar del topografo ni de los expertos especialistas en la materia, el restante de pruebas fueron valoradas en su oportunidad no logrando demostrar nada a su favor en cuanto a la reconvención planteada, observando para este Juzgador una falta o cuando mas una débil estrategia procesal; para quien aquí administra justicia es una defensa insostenible, por lo que la reconvención carece de pruebas y todo fundamento, demostrándose entonces que, los hechos expuestos por la parte demandada-reconviniente, no fueron demostrados con los medios de pruebas producidos en el juicio, y mucho menos capaces de desvirtuar los hechos demostrados por la parte actora-reconvenida; además de no llenar los requisitos de procedencia de la excepción non adimpleti contractus; pues a pesar de estar en presencia de un contrato de obra, éste no demostró un incumplimiento culposo de su contraparte ni que había simultaneidad en las obligaciones asumidas; y mucho menos demostró que había cumplido su obligación principal, como lo era la construcción de la casa pactada, sino que por el contrario trató de justificar su incumplimiento infructuosamente haciendo señalamientos y peticiones que no se corresponden con lo pactado en el documento notariado de obra y un anexo con su extensión. Igualmente la parte demandada reconveniente pide que convenga en cancelar la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 6.500,oo) por concepto de Honorarios Profesionales o en su defecto que sea condenado por el Tribunal a cancelarlos, de honorarios ya causados y cuyo recibo anexan. En cuanto a los honorarios profesionales solicitados, se niegan ya que estos deben ser tramitados por el procedimiento correspondiente si hubiere lugar para ello. Razones por las cuales deberá declararse sin lugar la pretensión solicitada, con la correspondiente condenatoria en costas como será establecido en la definitiva del presente fallo. Y ASI SE DECLARA.

Resuelta la Reconvención propuesta por la parte demandada, este Tribunal pasa a dictar su fallo al fondo sobre la base de las siguientes consideraciones:

La parte actora plantea el presente juicio por RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA Y COBRO DE BOLIVARES POR INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS, aduciendo la resolución del contrato de obra suscrito entre el ciudadano L.M.G. y el ciudadano J.E.G.B., plenamente identificados en su petitorio demanda “1” En resolver el Contrato de Obra y contrato que viene agregado al libelo de la demanda marcado con la letra “A”, y su anexo, marcado “B”; contratos contenidos en sendos documentos públicos autenticados por ante la Notaria Publica Primera de esta Ciudad de Mérida, conforme lo pauta la CLAUSULA DECIMA del contrato de obra citado supra; “2” Para que convenga en devolverle totalmente la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 34.200,oo), los cuales le ha entregado al contratista J.G., de este dinero que le entrego al contratista, se le debe restar DOS MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (2020,oo), que dicho ciudadano utilizo para comprar 8 vigas de hierro, para la hechura del techo y que están depositados en la empresa Paverca C.A. (3) Para que convenga en devolverle un juego de sanitario con su lavamanos de color azul oscuro, con su respectiva poceta y el tanque, así como la cerámica que seria colocada en el piso de la vivienda, cerámica que adquirió por un monto de Bs. 1.719.960,oo: (4) de conformidad con lo que preceptúa el articulo antes citado, el articulo 1167 del Código Civil, en virtud del incumplimiento contractual del contratista J.G., aquí demandado, y pagarle subsidiariamente, todo lo demandado, así como también que le indemnice los daños y perjuicios, que se han mencionado supra, esto, dado a su reiterativo incumplimiento al contrato de obra y su anexo mencionados con las letras “A y B” los cuales vienen agregados al libelo de la demanda; (5to) para que convenga, o en caso de negativa del demandado, se le condene a los pagos de las costas procesales, calculadas estas a razón del (25%) del valor estimado a la demanda, lo cual hace de conformidad con lo dispuesto en el articulo 38 y 39 del Código de Procedimiento Civil, en la suma de (Bs. 48.715.343,oo).

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en la contestación, alego como defensa de fondo entre otras cosas lo siguiente: Niega y contradice que su representado ciudadano J.E.G.B. sea el responsable del incumplimiento del contrato firmado entre el demandante, L.M.G. y su representado toda vez que esta obligaciones a las que se comprometió su representado podrían ser cumplidas. Niega y contradice que su representado tenga que devolver la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 34.200,oo), los cuales admite que su representado recibió pero de ellos, tal y como lo dice el vuelto del folio 8 de la demanda utilizo DOS MIL VEINTE BOLIVARES FUERTES (Bs. 2020,oo) que se encuentran depositados en Paverca C.A., pago otros insumos cuyas facturas se encuentran anexas en las copias certificadas, el sueldo de dos obreros y su representado por lo que trabajaron durante los días que estuvieron haciendo la limpieza y los herrajes. Niega y contradice que deba devolverle su representado el dinero que le fuera entregado pues como verán mas adelante el ciudadano L.M.G. le adeuda a su representado y no él al Sr. Guerrero. Niega y contradice que tenga que devolver el juego de sanitario color azul oscuro y la cerámica por la cantidad de MIL SETECIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.719,96).

El tribunal pasa al fondo y para resolver observa:

La acción intentada en el presente juicio es la de Resolución de Contrato de Obra e Indemnización de Daños y Perjuicios. En éste sentido, cabe expresar lo que respecto a la resolución de los contratos establece el artículo 1.167 del Código Civil, el cual dispone:

En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

(Negritas del Tribunal del Tribunal.

Igualmente el articulo 1.630 del Código Civil, establece: “El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por si o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle.”

Respecto a los efectos de la acción resolutoria, se destacan los siguientes:

1) La terminación del contrato bilateral, que al ser declarado resuelto se extingue; el contrato se considera terminado, no desde el momento en que se declara la resolución, sino que se considera como si jamás hubiese existido, volviendo las partes a la misma situación en que estaban antes de contratar.

2) Un efecto retroactivo, mediante el cual el contrato se considera como si efectivamente jamás hubiere sido celebrado.

Como consecuencia de ello tenemos que, las partes vuelven a la misma situación precontractual, a la misma situación en que se encontraban antes de celebrar el contrato, y por lo tanto, deben devolverse mutuamente las prestaciones recibidas con motivo de las obligaciones que hubiesen ejecutado durante la vigencia del contrato.

3) La parte cuyo incumplimiento culposo da motivo a la resolución queda obligada a la indemnización de los daños y perjuicios que la resolución cause a la parte accionante, si los hubiese.

Ahora bien, nuestro autor patrio R.H.L.R., en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, señala:

El nuevo artículo 12 incluye en su único aparte la regla... sobre la interpretación de los contratos y actos (o diríjase mejor actas procésales) que aparezcan oscuros, ambiguos o deficientes, teniendo en cuenta un elemento subjetivo: el propósito e intención de las partes, y un elemento objetivo: las exigencias de la ley, la verdad y la buena fe. La ley sustantiva establece a su vez que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley. Las reglas de apreciación de las pruebas son distintas a las reglas de interpretación de los contratos, pues en aquéllas se debe recurrir a las reglas de la lógica y de la experiencia, en tanto en éstas a la voluntad de las partes

.

En el caso sub judice, nos encontramos que la pretensión accionada como principal es la resolución de contrato de obra que celebraron según documento notariado por ante la Notaria Publica Primera de Mérida, el primero otorgado con fecha 11 de diciembre del año 2006, bajo el Nro. 32, tomo 124, que cursa en los autos a los folios (12 al 14) y un segundo documento publico, insertado con fecha, 12 de junio del año 2007, bajo el Nº 82 tomo 47 de los libros de autenticaciones llevados en esa notaria publica, donde obra un nuevo plazo de 3 meses para la entrega de la obra totalmente concluida, para el 1 de octubre de 2007, que cursa en los autos (folios 15 y 16), en los cuales se establecieron la formalidades y demás especificaciones de la obra en construcción se establecieron los precios para la construcción, el lugar, y todo lo referente a la mano de obra como también lo relativo a los materiales que serian empleados para la construcción de la obra, el tribunal valoro en su oportunidad dicho documento otorgándole pleno valor probatorio al mismo este instrumento que se encuentra suscrito por el demandante ciudadano L.M.G. y el ciudadano J.E.G.B. como demandado para demostrar que efectivamente hubo un contrato de obra que fue incumplido por el demandado dando lugar a la resolución a que se contrae el artículo 1.160, 1.167, 1.264 que establecen:

..“ Artículo 1.167. En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

El artículo 1.264, establece: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”.

El artículo 1.160, señala: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.

Por ello, a los fines de pronunciarse sobre lo contratado con el ciudadano J.E.G.B., este tribunal considera pertinente que se ponga de manifiesto la condición de la relación entre los hechos aducidos y probados por la parte actora y lo negado por la parte demandada, circunstancias estas que, según se deduce del análisis realizado, quedan puestas de manifiesto por el transcurso del tiempo sin que el hoy demandado hubiere dado cumplimiento a lo pactado en el contrato de obra celebrado entre las partes así como también de las actas procesales se observa que fue suscrito un anexo o extensión del contrato original de la obra, donde se modifica el lapso para la entrega de la construcción así como también la entrega de un cheque por VEINTIDOS MIL BOLIVARES ( Bs.22.000,oo), a la parte demandada para la adquisición de materiales para la construcción de la obra, igualmente se desprende de las pruebas, que de la inspección realizada a la parcela esta se encontraba enmontada y sin evidencias de construcción alguna, en los autos obra la permisología correspondiente, así como los planos con las directrices para la contruccion de la vivienda contratada para quien sentencia evidencia el incumplimiento establecido en el contrato por el demandado de autos.

Ahora bien, se llama daño a todo el mal que se causa a una persona o cosa, y por perjuicio, la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva que ha dejado de obtenerse.

En el caso bajo estudio, en el contrato de obra que fue convenido entre las partes se estableció un lapso de duración preclusivo, para la entrega de la vivienda totalmente terminada de 3 meses fijos, hasta el día 8 de abril de 2007 mas una prorroga que se estableció nuevamente de 3 meses fijos a partir del 12 de junio de 2007.

El artículo 1271 del Código Civil al establece:

El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe

. (Negrillas del Tribunal)

De lo antes transcrito se verifica que el término estipulado en la cláusula CUARTA del contrato de obra celebrado por las partes, en fecha 11 de diciembre de 2006, la cual fijó el plazo de la entrega totalmente terminada en 03 meses y posteriormente se estableció una prorroga igual suscrita en fecha 12 de junio de 2007; este tribunal constata que el plazo de 3 meses fue vencido y la prorroga también y no consta en autos que fue debidamente justificada CON CAUSAS NO IMPUTABLES AL CONTRATISTA, sin que se hubiere justificado tal retardo y en los autos se evidencia de la experticia consignada con fecha 29 de septiembre de 2008, que la parcela se encontraba enmontada y sin evidencias de contruccion, surgiendo a favor de la parte lo establecido en el articulo 1.271 del Código Civil, reparación de daños y perjuicios reclamados por la actora, la cual deberá ser honrada por la parte demandada, quedando ostensible que la parte actora, quien esta debidamente urgida de la construcción de su vivienda y la cual se encuentra alquilada según quedo demostrado puesto que fueron traídos como testigos los dueños del inmueble el cual habita el demandado en calidad de arrendatario, en la cual establece en su libelo los daños y perjuicios basados en el canon de arrendamiento que cancela mensualmente la cantidad de trescientos Bolívares (Bs. 300), que suman desde el 8 de abril del 2007 al 8 de noviembre del mismo año, la cantidad de Dos Mil Cien Bolívares (Bs. 2.100), ocasionándosele con tal Incumplimiento Daños y Perjuicios los cuales se cuantifican vista la exposición del demandante en Veintidós Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 22.800). Y así se declara.

Por otra parte el demandado de autos deja en evidencia su incumplimiento con la obligación contraída puesto que tenía las herramientas y alternativas suficientes para cumplir con la obra o hacer la devolución del dinero recibido en caso de inconformidad, trajo al proceso pruebas de insuficiente contundencia para rebatir las afirmaciones y probanzas, sustanciadas en el presente juicio, la parte actora promovió las pruebas que considero pertinentes las mismas fueron valoradas en su oportunidad procesal.

En consecuencia, la parte demandada no logró justificar de forma idónea o convincente su incumplimiento y ha quedado demostrada la obligación contraída de entregar la construcción pactada para tal fin y no constando de autos justificación valedera, puesto que solicito una prorroga adicional de tiempo para la construcción de la vivienda y esta fue concedida por el demandante sin que se cumpliera con su trabajo y por todas las razones de hecho y de derecho expuestas por la parte demandante, en virtud del principio procesal que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, el debido proceso y el derecho a la defensa, el principio de igualdad procesal, quedando desechadas las defensas invocadas por la parte demandada, y que el instrumento principal de la acción lo fue el documento de contrato de obra incumplido por el demandado, es por lo que la presente demanda por Resolución de Contrato de Obra y Cobro de Bolívares por Indemnización de Daños y Perjuicios debe ser declarada con lugar, con todos los pronunciamientos como será establecido en la dispositiva del presente fallo. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Constitución y sus Leyes declara:

SIN LUGAR LA RECONVENCION POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO, propuesta por la parte demandada ciudadano J.G.B., representado por la abogada en ejercicio A.R.M. e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 59.355, plenamente identificados en autos contra el ciudadano L.M.G.. Y ASÍ SE DECIDE.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales de la reconvención de conformidad con el Articulo 274 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

CON LUGAR la pretensión de RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA Y COBRO DE BOLIVARES POR INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS, intentada por el ciudadano L.M.G., asistido por los abogados en ejercicio R.A.C.M. y G.I.C.N., en contra del ciudadano J.E.G.B., representado de abogado, todos debidamente identificados, de conformidad con los artículos 1.160, 1.167, 1.264 del Código Civil, en concordancia con la cláusula Décima, la Doctrina y la Jurisprudencia. Y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de lo anterior se declara RESUELTO el contrato de obra, y el anexo del mismo suscritos entre las partes en litigio, ambos debidamente notariados. Y ASI SE DECIDE.

Se condena a la parte demandada devolver a favor de la parte actora, lo siguiente:

1. TREINTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA (Bs. 32.180,00), por concepto de pago entregado al demandado para la construcción de la obra.

2. Ordena que la parte demandada devuelva a la parte actora un juego de sanitario con su lavamanos de color azul oscuro, con su respectivo inodoro y el tanque.

3. Ordena que la parte demandada entregue la cerámica que adquirió para ese momento por un monto de Bs. 1.719.960,oo.

4. La cantidad de VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS (Bs. 22.800) por concepto de daños y perjuicios ocasionados al demandante, una vez quede firme la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales de conformidad con el Articulo 274 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes o en su defecto a sus apoderados judiciales, haciéndole saber que el lapso legal para interponer los recursos que sean procedentes contra la decisión dictada comenzará a computarse pasados que sean diez días de despacho, una vez que conste en autos la última notificación acogiendo criterio pacifico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 03 de abril de 2003, Exp. Nº 01-0726. Y ASÍ SE DECIDE

COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, a los treinta y un días del mes de Julio del año dos mil trece (2.013).

EL JUEZ,

ABG./M.S.c. J.C. GUEVARA L.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. A.R.P..

En la misma fecha se publico la anterior sentencia siendo las diez de la mañana, previa las formalidades de Ley. Se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes y se entregaron al alguacil del tribunal a fin que las haga efectivas conforme a la Ley. Se expidieron copias certificadas para la estadística del tribunal. Conste hoy 31 de Julio de 2013.

EL SRIO,

ABG. A.R.P.

JCGL/Arp/mcr.