Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 29 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil UNOCASA 2, C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 18 de marzo de 1999, bajo el Nro.3, Tomo 6-A.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogado R.C.W., M.A., M.E. y A.C.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.900, 121.472, 112.472 y 81.539, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: empresa AVENTURA COPY CENTER, C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 7 de julio de 2003, bajo el Nro.13, Tomo 17-A. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado R.A.V.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.20.039.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició por ante éste Tribunal demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoada por el abogado R.C.W. en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil UNOCASA 2, C.A, en contra de la empresa AVENTURA COPY CENTER, C.A, todos identificados.

   Recibida para su distribución en fecha 21-11-2006 (f.5) correspondiéndole conocer de la misma a este Tribunal, quien procedió a su admisión mediante auto de fecha 14.12.2006 (f.61 al 62) en el cual se ordenó la citación de la parte demandada con el objeto de que diera contestación a la demanda incoada en su contra.

   Por diligencia suscrita el 15.1.2006 (f.636) por el abogado R.C. en su carácter acreditado en los autos, informó haber puesto a disposición del Alguacil los medios necesarios e idóneos para la práctica de la citación.

   En fecha 16.1.2007 (f.64) el Alguacil de este Tribunal por diligencia informó que se le había puesto a su disposición el vehículo para el momento de practicarse la citación.

   El día 17.1.2007 (f.65) se dejó constancia de haberse librado compulsa previo abocamiento de la Juez Titular de este Tribunal.

   El día 30.1.2007 (f.66 al 73) el alguacil de este despacho por diligencia consignó las copias y compulsa de citación que le fueron entregadas para citar al ciudadano W.A.M. o J.A.M. en virtud de no haberlos localizado en la dirección que le fue suministrada.

   El día 1.2.2007 (f.74) el apoderado judicial de la parte actora por diligencia solicitó la citación de la parte demandada por medio de cartel. Siendo acordado por auto de fecha 6.2.2007 (f.75) y haberse librado en esa misma fecha (f.76).

   El día 8.2.2007 (f.77) el apoderado judicial de la parte actora por medio de diligencia manifestó retirar el cartel de citación a los fines de proceder con su publicación.

   El día 15.2.2007 (f.78 al 79) los ciudadanos W.A.M. y J.A.M. en su carácter de representantes de la firma mercantil AVENTURA COPY CENTER, C.A, asistidos de abogado confirieron poder apud acta al abogado R.A.V.M..

   El día 12.3.2007 (f.80 al 82) el apoderado judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda incoada en contra de su representada.

   El día 18.4.2007 (f.83) se dejó constancia de haberse reservado y guardado para ser agregado a los autos en su debida oportunidad las pruebas presentadas por el abogado R.C. acreditado en los autos.

   El día 30.4.2007 (f.84) se dejó constancia de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por el abogado R.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. (f.85 al 87).

   Por auto de fecha 8.5.2007 (f.88 al 89) se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva, ordenándose oficiar a la Oficina de Servicio Nacional de Administración Tributaria de la Región Insular (SENIAT) a los fines de evacuarse la prueba de informe promovida. Librándose oficio en esa misma fecha (f.90).

   El día 28.5.2007 (f.91 al 92) el alguacil de este despacho por diligencia consignó debidamente firmada y sellada la copia del oficio Nro. 16.961-07dirigido a la Oficina de Servicio Nacional de Administración Tributaria de la Región Insular (SENIAT) como acuse de recibo.

   El día 31.5.2007 (f.93 al 95) se agregó a los autos las resultas de la prueba de informe evacuada por la Oficina de Servicio Nacional de Administración Tributaria de la Región Insular (SENIAT).

   El día 4.6.2007 (f.96 al 99) se agregó a los autos las resultas de la prueba de informe evacuada por la Oficina de Servicio Nacional de Administración Tributaria de la Región Insular (SENIAT).

   En fecha 13.6.2007 (f.100) el apoderado judicial de la parte actora por diligencia solicitó se oficiara nuevamente al SENIAT para que efectivamente consigne declaración pedida a la Gerencia de Recaudación con el Memorando SNAT/ INRI/GARI/RI/DA/CA/2007-12180 del 22/5/07. Acordado por auto de fecha 20.6.2007 (f.101) y se dejó constancia de haberse librado oficio en esa misma fecha. (f.102).

   Por auto de fecha 2.7.2007 (f.103) se le aclaró a las partes que una vez recibido las resultas de la prueba de informe requerida al SENIAT se procedería a fijar oportunidad para presentar informes.

   El día 9.8.2007 (f.104-105) el apoderado judicial de la parte actora otorgó poder apud acta a los abogados M.A., M.E. y A.C.V..

   El día 9.8.2007 (f.106 al 108) e agregó a los autos las resultas de la prueba de informes requerida de la Oficina de Servicio Nacional de Administración Tributaria de la Región Insular (SENIAT).

   Por auto de fecha 13.8.2007 (f.1409) se les aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive comenzaba a transcurrir el término para presentar informes.

   El día 8.10.2007 (f.110 al 113) compareció la abogada A.C. en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito de informes a los fines de que surtiera sus efectos legales.

   Por auto de fecha 24.10.2007 (f.114) se les aclaró a las partes que a partir de ese día exclusive la presente causa entraba en etapa de sentencia.

   El día 7.1.2008 (f.115) se difirió el dictamen de la presente decisión por un lapso de treinta (30) días consecutivos a partir del 22.12.2007 exclusive previo abocamiento del Juez Temporal Dr. L.J.F.M..

   En fecha 29.2.08 (f.116) quien suscribe la presente decisión en mi condición de Jueza Titular me aboqué al conocimiento de la presente causa.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 14.12.2006 (f.1) se aperturó el cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre la medida Preventiva de Embargo y a tal fin se le instó al solicitante ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

   En fecha 20.12.2006 (f.2) el abogado R.C. acreditado en los autos por diligencia solicitó se sirviera establecer el monto para dar caución en la presente causa a los fines de acordarse la medida cautelar innominada.

   Por auto de fecha 10.1.2007 (f.3) se fijó como monto de la caución por la suma de CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES con CERO CÉNTIOS (Bs.41.860.000,00) que corresponde el doble de la suma demandada más las costas procesales en un 30% del valor de la demanda.

   Siendo la oportunidad para dictar el fallo definitivo en la presente causa se hace bajo los siguientes términos:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS.-

   Parte Actora:

   Se deja constancia en la etapa correspondiente la parte actora promovió el mérito favorable de lo autos consistentes en:

   1. - Copia fotostática (f.7 al 12) marcada “A” de documento registrado en el Registro Mercantil Segundo del estado Nueva Esparta en fecha 18.3.1999, anotado bajo el Nro.3, Tomo 6-A, mediante el cual consta que los ciudadanos C.P. y MANVIC L.A.G., convinieron en constituir una compañía de nombre UNOCASA 2, C.A, con domicilio en cualquier Municipio del estado Nueva Esparta, pero podía establecer sucursales, agencias o dependencias en cualquier otra parte del país o del exterior, con una duración de (30) años a partir de su registro, con el objeto de la explotación del ramo inmobiliario, administración, compra y venta, mantenimiento de todo tipo de bienes muebles o inmuebles, construcción, y todo tipo de servicios conexos o no con la rama inmobiliaria, comercialización, distribución, exportación, importación, venta al exterior y detal de mercancía de cualquier índole y todo acto de lícito comercio, cuyo capital fue fijado en un valor de Quinientos Mil bolívares (Bs.500.000,00) divididos en Quinientas (500) acciones de Un Mil Bolívares (Bs.1.000,00) cada una íntegramente suscritas de la siguiente manera: el socio C.P. (495) acciones las cuales constituye un 99% del capital y (5) acciones que representa el 1% del capital, eligiéndose como presidente al ciudadano C.P. y como comisario al Lic. JOSÉ MARTÍNEZ. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar específicamente que dicha compañía fue constituida por los referidos ciudadanos y que la administración de la misma estaría dirigida y administrada por tres directores, Un director Gerente y Dos Directores Ejecutivos siendo necesario la firma del Director Gerente conjuntamente con la de un Director Ejecutivo para obligar válidamente a la compañía. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática (f.16 al 22) marcada “C” de documento registrado en el Registro Mercantil Segundo del estado Nueva Esparta en fecha 7.7.2003, anotado bajo el Nro.13, Tomo 17-A, mediante el cual consta que los ciudadanos A.G.B. y F.Z.P., convinieron en constituir una compañía de nombre AVENTURA COPY CENTER, C.A, con domicilio en la población del Valle del E.S., sector Toporo, edificio La Candelaria, planta baja, el Valle, Municipio García del estado Nueva Esparta, sin prejuicio de establecer sucursales, agencias y oficinas en cualquier lugar del territorio nacional o en el extranjero a juicio de su Junta Directiva, con una duración de (20) años a partir de su registro, con el objeto de la creación y formación de una compañía de computación, servicios generales de fotocopiado, construcción de páginas web, sistema de publicitarios, para funcionar como un grupo creativo para la elaboración y promoción de diseños de páginas, gráficos, artísticos, comerciales, etc, con diferentes fines o desarrollos de acuerdo a las más amplias necesidades del medio nacional o internacional; además como complementario a la publicidad en general, a través de todo tipo de medios audiovisuales, electrónicos o impresos para vender o arrendar todo tipo de sistemas, artículos, equipos, insumos o materiales de servicio entre otros, promoción, representación, distribución, almacenaje, producción, maquila, fabrica o ensamblaje, podrá realizar otras actividades de lícito comercio conexas o no con el objeto principal, inclusive bajo el régimen de Puerto Libre de la I.d.M., cuyo capital fue fijado en un valor de Un Millón de bolívares (Bs.1.000,00) divididos en Un Mil (1000) acciones de Un Mil Bolívares (Bs.1.000,00) cada una, íntegramente suscritas de la siguiente manera: el socio A.G.B. (500) acciones de Quinientos Mil bolívares (Bs.500.000,00) el accionista F.Z.P. de Quinientas (500) acciones con un valor nominal de Quinientos Mil bolívares (Bs.500.000,00), la administración y dirección estaría a cargo de dos (2) Directores Gerentes actuando conjunta o separadamente, siendo designados en los mismo a los ciudadanos A.G.B. y F.Z.P. y como comisario al Lic. ESTHER BRITO. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar específicamente que dicha compañía fue constituida por los referidos ciudadanos y que la administración de la misma estaría dirigida y administrada por tres directores, Un director Gerente y Dos Directores Ejecutivos siendo necesario la firma del Director Gerente conjuntamente con la de un Director Ejecutivo para obligar válidamente a la compañía. Y así se decide.

   3. - Original (f.23) de autorización de venta con exclusividad de fecha 24.1.2005 realizada por UNOCASA 2, Inmobiliaria Europea, mediante la cual el ciudadano A.G.B. procediendo en su carácter de Presidente/propietario de un inmueble ubicado en Avenida C.M., vía EL Valle, sector Toporo, Edf. La Candelaria, Local 02, y constituido por Fondo de Comercio Aventura Copy Center, C.A, encomienda de manera exclusiva y por un lapso de Tres (3) meses a la sociedad mercantil UNOCASA 2, C.A, que gestione la venta del inmueble mencionado por un precio de Doscientos Sesenta Millones. Se desprende de sello húmedo que se lee: “AVENTURA COPY CENTER, C.A. RIF. J-31026724-3 NIT: 0289050841. CANCELADO”. El anterior documento se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide.

   4. - Catálogos (f.24 al 43) de la empresa UNOCASA 2, C.A, donde se ofrecen el alquiler, compra o venta una serie de inmuebles en todo el territorio del Estado Nueva Esparta. El anterior documento al no haber sido impugnado por la parte contraria de conformidad con el artículo 429 el Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   5. - Copia certificada del (f.44 al 50) Acta de Asamblea General Ordinaria de la empresa AVENTURA COPY CENTER, C.A, celebrada el día 11.3.2005, donde se infiere que previa convocatoria cursada por carta a los socios e la empresa antes mencionada, relacionada con la aprobación del balance general y el estado de ganancias y perdidas de la sociedad para el año 2004, el socio A.G.B. ofreció al socio FEDERIO ZERPA PIZZORNO las (500) acciones que posee en la compañía por el valor nominal de Un mil bolívares (Bs.1.000) cada una o sea la cantidad de (Bs.500.000,00) y a su vez renuncia al cargo de Director General, tomando la palabra el socio F.Z.P. y renuncia a la compra de dichas acciones, encontrándose presente I.G.E. propuso la compra de las mismas asimismo se encontraba presente J.E.d.G. cónyuge del vendedor aceptó la venta de las referidas acciones. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   6. - Copia certificada del (f.51 al 57) Acta de Asamblea General Extraordinaria de la empresa AVENTURA COPY CENTER, C.A, celebrada el día 27.1.2006, de donde se infiere que los ciudadanos ESTEVEZ DE GONZÁLEZ e I.G.E. propietarios de la totalidad accionaria de la aludida firma e igualmente se encontraban presentes como invitados los ciudadanos A.G.B., W.A.M. y J.A.M., tomando la palabra J.E.d.G. manifestó su voluntad de vender las (500) acciones y a su vez renunció al cargo de Director Gerente, tomando la palabra I.G.E. quien manifestó que no estaba interesado en adquirirlas, siendo adquiridas por el tercero W.A.; que el ciudadano ISRALE GONZÁLEZ ofreció en venta sus (500) acciones y presentó su renuncia al cargo de Director Gerente, manifestado W.A. su interés de no adquirir dichas acciones, tomando la palabra J.A. quien adquirió las mismas, quedando modificados los artículos 6 y 21 del documento estatutario, siendo designados como Director Gerente W.A.M., Director Gerente J.A.M., se ratificó como comisario a la Licenciada ESTHER BRITO. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   7. - Original (f.58 al 59) de comunicaciones de fechas 2.6.2006 y 8.6.2006 dirigidas por el abogado ROBERTO CALVARSE WAGENKNECHT & ASOCIADOS, a los ciudadanos W.A. y J.A., aventura Copy Center, C.A, con la finalidad de notificarles que habían sido encomendados para tratar asunto de interés para lo cual asignaron una cita en el referido escritorio jurídico, el 7.6.2006 a las 4:00p.m, por el incumplimiento del contrato de exclusividad de venta con la firma UNOCASA 2, Inmobiliaria Europea, la cual resulta irrelevante por cuanto nada aporta para esclarecer los hechos controvertidos. Y así se decide.

   8. - Prueba de informes:

   *.- Evacuada por el SENIAT, mediante la cual informa que de la revisión efectuada en los registros llevados por esa Administración en el sistema venezolano de información Tributaria (SIVIT) se constató que la empresa AVENTURA COPY CENTER, C.A presentó declaraciones de impuesto sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal 2008 pero aún no ha sido remitida a esa Gerencia Regional y se solicitó mediante memorando Nro. SNAT/INTI/GRTI/RI/DA/CA/2007-12180 de fecha 22.5.2007 a la Gerencia de Recaudación. Que se evidenciaba en el reporte del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) que al efecto se anexó información donde consta que aparecen contenidos en sus archivos los años siguientes: Contribuyente Aventura Copy Center, C.A, RIF: J-31026724-3, Status activo, domicilio fiscal vía principal al lado de la Animar Edificio La Candelaria. Remisión de copia certificada de la declaración definitiva de rentas Nro. F-03 0109728 de ejercicio fiscal 2006, la cual resulta irrelevante por cuanto nada aporta para esclarecer los hechos controvertidos. Y así se decide.

   Parte Demandada:

   Se deja constancia que la parte demandada no compareció a promover pruebas en la etapa correspondiente.

   ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

   Como fundamento de la presente acción el abogado R.C.W. en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil UNOCASA 2, C.A, alegó lo siguiente:

   - que en fecha 24 de enero de 2005 la empresa UNOCASA 2, C.A, recibió firmada una autorización de venta con exclusividad del ciudadano A.G.B. en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil AVENTURA COPY CENTER, C.A cuya actividad comercial es el servicio de fotocopiado, computación, construcción de páginas Web, telefonía, radiocomunicación, representación de marcas y equipos electrónicos, sistemas y en general toda actividad lícita relacionada con el objeto principal.

   - que el objeto principal de la autorización de venta con exclusividad consistió en que su representada en un lapso de tres (3) meses prorrogables en los términos establecidos en el literal (e) de la autorización de venta con exclusividad realizaría todo lo concerniente a la gestión, publicación venta de las acciones y el Fondo de Comercio por un monto de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.260.000.000,00) la empresa AVENTURA COPY CENTER, C.A, se comprometía en cancelarle a UNOCASA 2, C.A, el siete por ciento (7%) del monto total de la venta a su representada es decir, DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.18.200.000,00) exigibles desde el momento que se realizare la venta de AVENTURA COPY CENTER, CA.

   - que su representada procedió visto el compromiso que implicaba la venta de dicho fondo de comercio a realizar las debidas promociones tanto en la Web site WWW.UNOCASA2.COM, como en la revista inmobiliaria UNOCASA 2®, ediciones bimestrales distinguidas con el N° 6 del año 6, y N° 2 el año 7 ambas fotos ubicadas en la última página de la revista.

   - que la empresa UNOCASA 2, C.A, procedió a realizar todo lo concerniente para la venta del Fondo de Comercio y el paquete accionario, logrando así la captación de potenciales clientes con una gran muestra de interés en su adquisición, solo que al momento de realizar el respectivo enlace para lograr un acuerdo entre sus potenciales compradores y el representante de la empresa AVENTURA COPY CENTER, C.A, su representada se encontraba frente al hecho que el respectivo fondo de comercio y acciones de la empresa fue vendido por sus representantes, cambiando la propiedad de las acciones y representación de la respectiva Junta Directiva, sin que sus representantes realizaran participación alguna a la empresa UNOCASA 2, C.A, incumpliendo así con lo establecido en el literal (a) de la autorización de venta con exclusividad.

   - que su representada con la intención de llegar a un entendimiento grato para las partes, realizó todos los esfuerzos concernientes a la realización de un acuerdo extrajudicial, invitándoles en fecha 2 de junio del 2006, a una cita en su escritorio jurídico con el fin de tratar sobre el incumplimiento realizado por su parte, sin ningún resultado positivo.

   Por su parte, el abogado R.A.V.M. en su condición de apoderado judicial de la empresa AVENTURA COPY al momento de dar contestación a la demanda procedió a rechazarla y contradecirla en los siguientes términos:

   - que contradecía en nombre de su representada la demanda en todas y cada una de sus partes por no ser ciertos los hechos narrados en el libelo y carecer de fundamento legal alguno el derecho invocado.

   - que ciertamente entre las partes litigantes se celebró un contrato de comisión pero no fue la comisionista hoy demandante quien en el supuesto negado de que hubiese cumplido con las obligaciones legales y contractuales podía catar a las personas que compraran propiedad, son los administradores de ésta última, ante una corredora que nada les notificó acerca de unos supuestos clientes y potenciales compradores, que jamás identificó ante la comitente, como es su deber legal, conforme al mandato de las normas que de seguida le permitía indicar, por cuanto no bastaba con argüir los elementos generales de los contratos sino la normativa especial del contrato de corretaje, la cual se contraría a un acto objetivo de comercio, previsto en el numeral 15° del artículo 2 del Código de Comercio.

   - que se permitía citar jurisprudencia reiterada y constante al respecto: “A” La conclusión del negocio es, pues, indispensable para que el corredor adquiera el derecho a la remuneración. Es necesario que entre las partes se haya formado un vínculo legal sobre el objeto del contrato en que haya intervenido el corredor, de modo que la una tenga frente a la otra, acción para impedir la ejecución de la obligación contraída o en su defecto, la reclamación de daños y perjuicios.- Sentencia del 13.08.1963, G. F. NO.41, 2ª. Etapa, Página 467.

   - que era forzoso concluir que la corredora no intervino en la conclusión de la venta del fondo de comercio y el paquete accionario de la hoy demanda, y diciéndose tan diligente en el cumplimiento del contrato de corretaje, tampoco hizo del conocimiento de su poderdante al menos los nombres de los supuestos “potenciales clientes con una gran muestra de interés en su adquisición”, tampoco le hizo conocer los nombres de los que llama “potenciales compradores” esta falta de notificación a que estaba obligado por mandato del artículo 72 del Código de Comercio, justifica que su mandante como comente, lograrse, por medio de sus administradores la venta confiada a la empresa corredora, de cuyos eventuales clientes y compradores nada conoció por medio de su corredora, ahora demandante.

   - que en el supuesto negado de que la empresa corredora hubiese impuesto a su poderdante al menos los nombres de los presunto “clientes potenciales compradores” el fondo de comercio y paquete accionario la comisión de UNOCASA 2, CA., sería cobrable judicial o extrajudicialmente, solo en el evento no ocurrido de que dicha empresa hubiese cumplido con sus deberes legales y contractuales, pero al no haber procedido así ningún derecho le asiste para cobrar corretaje quien ha actuado como una corredora incumpliente, además los supuesto compradores, de que habla la demandante en su querella, sin mencionar sus nombres que luce como un secreto hasta para el tribunal de la causa, tales fantasmas tampoco cumplieron con lo pautado en el contrato de corretaje en el sentido de haber entregado la cantidad de dinero requerid para el acto de reserva, acerca de la cual también guarda absoluto silencio el libelo de la demanda.

   - que se oponía a la demanda por incumplimiento del contrato de corretaje, la defensa perentoria de “Non Adipleti Contractus” con soporte en dispositivo del artículo 1.168 del Código Civil, puesto que no habiendo cumplido la comisionista, actora en esta litis, con las obligaciones tanto legales como contractuales, y es ella, la accionante quien debe probar su propio cumplimiento, lo cual le va a resultar difícil, no solamente por su proceder antes expuesto, reñido con las previsiones pertinentes legales y contractuales antes mencionadas.

   - que era sorprendente que la demandante accione y solicite una indemnización por un monto de Bs.18.200.000,00 por comisión, en el texto del contrato se pactó una comisión del 7% sobre el monto total de la venta del fondo de comercio, con un mínimo de Bs.2.000.000,00, copio: “Convengo en pagar por concepto de comisión, la cantidad equivalente al 7% sobre el monto total de la venta del inmueble señalado, con un mínimo de Bs.2.000.000,0”, en el supuesto negado de que tuviera derecho a indemnización nunca podría ser la cantidad demandada ya que la comisión se convino sobre la venta del Fondo de Comercio la venta se hizo por un monto de (Bs.1.000.000,00) los ciudadanos W.A.M. y J.A.M., por acta debidamente registrada en la Oficina de Registro Mercantil Segunda de la Circunscripción Judicial el Estado Nueva Esparta en fecha primero de febrero de 2006, adquieren la totalidad de las acciones que pertenecieron a los ciudadanos J.E.D.G. e I.G.E., no fue vendido el fondo de comercio, una cosa es el fondo de comercio y otra la venta del paquete accionario.

   - que rechazaba el pedimento de indexación o corrección monetaria ya que siendo improcedente el cobro de comisión alguna, que cantidad puede ser indexada.

   PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

   El Código Civil define al contrato como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir o extinguir entre ellos un vínculo jurídico cuya observancia es de carácter obligatorio, ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.” Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, este debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado”, y por consiguiente, la parte no puede negarse a su ejecución a menos que la otra parte no cumpla con la suya, lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non Adiempleti Contractus, consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil.

   Del mismo modo el artículo 1.167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que emana de las partes contratantes y tienen facultades para intentar la resolución o cumplimiento del contrato cuando la otra no cumpla con sus obligaciones.

   Por otra parte, los artículos 1264 y 1271 regulan lo concerniente a los efectos del cumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil. El artículo 1264 dispone que el principio general en materia de obligaciones es que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas, por lo que en caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación sustitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es, la causa extraña no imputable. Es así, que en los casos en que a raíz del incumplimiento culposo del deudor se acarreen daños y perjuicios al acreedor, surge la responsabilidad civil contractual, siendo indispensable para determinar su procedencia, la demostración del incumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios causados, la culpa y el nexo causal que debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño. En caso de que no se encuentren demostrados tales elementos de carácter indispensables y muy especialmente, que se produjo una disminución o pérdida en el patrimonio material o moral del acreedor no habrá lugar a responsabilidad.

   Sobre este particular la doctrina y Jurisprudencia son unánimes al considerar que la procedencia de la acción de cumplimiento o de resolución de contrato esta sujeta a la materialización de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un contrato bilateral, esto es, de un contrato en que cada una de las partes esté obligada a ciertas prestaciones a favor de la otra parte y en que esas recíprocas obligaciones se encuentren en una relación de interdependencia entre sí; 2) La no ejecución de su obligación por parte de aquel contra quien se dirige la acción, sin que este pueda justificarlo por una causa extraña que no le sea imputable o por una conducta culposa del propio demandante de la resolución; y 3) La necesidad de acudir a la autoridad judicial para que se intente la acción de resolución por quien haya cumplido u ofrezca cumplir con sus obligaciones. De los requisitos antes mencionados, el más trascendente a los fines de la procedencia de la acción es el incumplimiento, ya que su existencia es la base fundamental de la procedencia o no de la acción de cumplimiento o de resolución.

   Sobre lo que ha de entenderse como incumplimiento de obligaciones, tenemos que E.M.L. y E.P.S., en su obra “Curso de Obligaciones. Derecho Civil III”, al conceptualizarlo dice: "El incumplimiento de las obligaciones es una anomalía, lo normal es que las obligaciones sean cumplidas en especie y voluntariamente por el deudor. Por incumplimiento de las obligaciones se entiende la inejecución de las mismas al no observar el deudor el comportamiento o conducta que ha prometido; incumplimiento que puede ser parcial o total, permanente o temporal, y puede deberse a hechos imputables al deudor o a causas extrañas no imputables al mismo…”(PP. 111 al 120), por su parte el autor J.M.O. en su obra “Doctrina General del Contrato”, expresa: "…...por incumplimiento: se entiende cualquier falta de correspondencia entre la satisfacción prometida y la satisfacción procurada por el deudor. El artículo 1.264 del Código Civil dice, en efecto, que “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas”. Esto hace que el ejercicio de la acción de resolución sea posible al acreedor no solo en el caso de incumplimiento total y definitivo, sino también en caso de incumplimiento parcial y aun de simple retardo en el incumplimiento…’. Pero la propia letra del artículo 1.167 del Código Civil cuando concede al acreedor la opción entre demandar el cumplimiento (forzoso) o la resolución y en ambos casos adicionar a la alternativa elegida una acción por daños y perjuicios, nos señala que debemos entender por incumplimiento, no el simple incumplimiento en sentido objetivo (que incluiría también la imposibilidad objetiva del cumplimiento), sino más bien, un incumplimiento en sentido subjetivo (o sea culposo). En efecto, si el deudor no ha podido cumplir por un impedimento que constituya para él una causa extraña no imputable, no procederá la acción de resolución mientras dure esa imposibilidad de cumplimento que justifica su retardo y si la duración se prolongare en el tiempo hasta hacer desaparecer todo interés del acreedor en su cumplimiento retardado si el obstáculo fuera de tal naturaleza que desde un principio podamos hablar con certeza de un incumplimiento definitivo e irreparable debido a una causa extraña no imputable al deudor, entonces serán más bien los principios de los riesgos a los que deberemos recurrir...”. (PP. 737.y 738).

   En el caso de autos, se extrae que se pretende el cumplimiento del contrato suscrito entre los sujetos que contienden en este juicio, a través del cual la parte accionante, la empresa UNOCASA 2, C.A, se comprometió a vender con exclusividad las acciones y el fondo de comercio AVENTURA COPY CENTER, C.A, y la demandada a pagarle a cambio de esa gestión el 7% sobre el monto total de la venta del inmueble.

   En ese sentido, se observa que de acuerdo a lo pactado, el contrato de marras se asimila –tal y como lo afirma la parte accionada en su escrito de contestación– a un contrato de corretaje mercantil, denominado 'Contrato de Distribución', ya que del mismo se observa que fue suscrito con el propósito o la intención de que el actor con carácter de exclusividad y por un lapso fijo de tres (3) meses gestionara la venta del fondo de comercio propiedad del actor a cambio de recibir el pago de una comisión, la cual se pactó en un 7% del valor de la venta.

   Precisado lo anterior, del análisis exhaustivo realizado a las actas procesales se extrae, en términos generales, que la parte actora alegó como presupuestos de hecho que la empresa AVENTURA COPY CENTER, C.A realizó la venta del respectivo accionario que conforman el capital de la empresa sin reconocerle la respectiva comisión, todo lo cual fue enfáticamente rechazado por la sociedad mercantil AVENTURA COPY CENTER, C.A, quien adujo que la empresa UNOCASA 2, C.A, no cumplió con su obligación, ya que no le había notificado acerca de unos supuestos clientes y potenciales compradores, y que además jamás identificó ante la comitente.

   Así pues, que el thema decidendum en este caso estará centrado en determinar primariamente si la acción de cumplimiento de contrato propuesta es procedente, y si en efecto como se alega en el libelo se consumó el incumplimiento por parte de la empresa accionada o si por el contrario, el incumplimiento proviene de la parte actora, y por ende, no ha lugar a la acción.

   Una vez fijado el marco legal y doctrinario para la procedencia de la acción de cumplimiento de contrato, corresponde verificar los supuestos del presente caso para ver si procede o no la acción propuesta y a tal efecto, observa esta Juzgadora que la acción intentada tiene que ver con el cumplimiento del contrato titulado “AUTORIZACIÓN DE VENTA CON EXCLUSIVIDAD” el cual quedó plenamente reconocido por la parte accionada, en función de que ésta una vez que compareció al proceso no lo impugnó bajo ninguna de las fórmulas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, en el cual se pactó que la parte actora debía cumplir con la gestión de venta encomendada de manera exclusiva y su contraparte, con el pago de comisión equivalente al 7% sobre el precio total de la venta del inmueble; que el tiempo de vigencia del mismo se fijó en tres (3) meses, contados a partir de la fecha de la firma la cual se verificó el día 24.1.2005. Del mismo modo se incluyó como parte del acuerdo suscrito que el pago de la precitada comisión sería igualmente reconocida cuando por venta por parte del propietario dentro del periodo de vigencia de la presente autorización, por renuncia del propietario a vender a las condiciones pactadas, en caso de revocatoria de la presente autorización antes de la fecha de vencimiento de la misma, por venta efectuadas a clientes presentados, después del vencimiento de la autorización.

   Estas circunstancias desvirtúan los argumentos expresados por la parte accionada, quien de manera enfática e insistente expreso al momento de contestarla que rechazaba la demanda expresando como defensa que no le adeuda a la demandante las sumas de dinero reclamadas en virtud de que ésta además de que no cumplió con su carga contractual, la de gestionar la venta, tampoco le informó durante la vigencia del contrato sobre la existencia o identificación de potenciales compradores del fondo de comercio. Sin embargo, emerge de las actas que el actor cumplió con su carga contractual de gestionar la venta, tal como lo reflejan los recaudos que se anexan a la demanda y que cursan a los folios 24 al 43 del expediente y que por ende, al haberse efectuado la misma durante el lapso de los tres (3) meses de vigencia del contrato, contados a partir del día de su celebración el 24.1.2005 le corresponde sin dudas el pago de la comisión del 7% sobre el monto de la venta que se exige por intermedio de esta acción.

   Con lo anterior, quedó al descubierto que en efecto tal y como lo reseñó el actor en el libelo de la demanda al haberse verificado la venta del fondo de comercio AVENTURA COPY CENTER, C.A, en fecha 11.3.2005, tal y como lo refleja el documento que riela a los autos desde el folio 44 al 50, cuando se encontraba vigente la autorización de venta con exclusividad que le otorgó la parte accionada a la que hoy accionada, en procura de obtener el cumplimiento de dicha convención, resulta inexorable o concluyente afirmar que la presente demanda debe ser declarada procedente. Y así se decide.

   En vista de la resolución antecedentemente pronunciada resulta claro que la parte accionada, la empresa AVENTURA COPY CENTER, C.A, debe cumplir con el contrato suscrito y proceder a pagarle a la demandante la suma de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.18.200,00) que se corresponde con el derecho de comisión del valor o precio de venta del bien antes identificado, so riesgo de que sea forzado a ello por parte del tribunal. Y así se decide.

   EXCEPCIÓN NON ADIEMPLETI CONTRACTUS

   La EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, está preceptuada en el artículo 1.168 del Código Civil, que textualmente dice: ‘En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones’.

   Como emerge de la disposición legal invocada, la excepción del contrato no cumplido constituye, como lo señala Mazeaud, un procedimiento indirecto de cumplimiento. Señala el mismo autor, que la resolución judicial u la teoría del riesgo conducen a una extinción retroactiva de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático y que si bien la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, aunque se refiera al cumplimiento del contrato y no a su extinción, prepara con frecuencia esa extinción (Derecho Civil parte II, página 379). Si la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, es un medio de suspender el efecto del contrato, cuyo cumplimiento se pide, pareciera ilógico hacer uso de ella cuando el referido contrato se ha puesto ya en ejecución, precisamente por la rescisión del contrato principal –contrato de obra- cuya inejecución y de incumplimiento motiva el ejercicio de la acción. En otras palabras, la excepción del contrato no cumplido, es un procedimiento indirecto de cumplimiento y no un medio de extinción del contrato. Doctrinalmente se considera que uno de los requisitos para que prospere la excepción aludida, está dado por el hecho de que las obligaciones que nacen del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo, que el orden de cumplimiento sea el ordinario, el dando y dando (E.M.L., Curso de obligaciones –Derecho Civil III- Pág. 506). El mismo autor, expresa, que la referida excepción suspende los efectos del contrato y no lo extingue, lo que la diferencia de la acción resolutoria, que está dirigida a obtener la terminación del contrato. El contrato objeto de la excepción, queda suspendido hasta que la parte que ha motivado su oposición cumpla su obligación, con lo que se vuelve a imprimir vida al contrato. (Obra citada Pág. 507). Finalmente, cabe destacar que conforme al artículo 1.168 del Código Civil, se deja a salvo el supuesto de que se haya fijado fechas diferentes para la ejecución de las obligaciones.

   En el caso de autos, estamos en presencia de un contrato bilateral, donde consta que la empresa UNOCASA 2, C.A fue autorizada con exclusividad para la venta de acciones y el fondo de comercio COPY AVENTURA CENTER, C.A y que por su parte, Copy Aventura Center, C.A se comprometió a pagar por concepto de comisión en un (7%) sobre el monto total de la venta del inmueble cuando se den los supuestos de hecho contemplados en los literales a), b), c) y d) del contrato de marras en donde se establece que las comisiones seria reconocidas a la empresa Unocasa 2, C.A, por parte del propietario dentro del periodo de vigencia de la referida autorización, por renuncia del propietario a vender en las condiciones pactadas, en caso de revocatoria de la autorización antes de la fecha de vencimiento de la misma, por venta efectuada a clientes a ellos presentados, después del vencimiento de la autorización. Es decir, la obligación del propietario del inmueble objeto de la gestión de venta de pagarle a la inmobiliaria UNOCASA 2, C.A, está condicionada a que se cumplan las condiciones que las mismas partes contractualmente establecieron en el contrato de autorización de venta y la del propietario COPY AVENTURA CENTER, C.A, se restringe a pagar una vez verificada la venta, la comisión del 7% a favor de la empresa autorizada para negociar el bien, con lo cual se evidencia que ambas obligaciones no son simultáneas, razón que excluye la pertinencia del alegato de la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS por parte de la demandada. Y Así se decide.

   Por otra parte, si se obvia el anterior razonamiento, para el caso de que la ejecución de ambas obligaciones fueran concurrentes, se observa que dentro del acervo probatorio no existen elementos que comprueben el incumplimiento denunciado por parte de la accionante para justificar la actuación de la parte accionada o sea, su negativa de pagarle a la demandante la comisión que según la convención estaba obligado a honrarle, por haber ésta gestionado la venta del fondo de comercio de su propiedad y haberse verificado la misma durante la vigencia del contrato de autorización de venta con carácter de exclusividad suscrito entre ambos, sino que por el contrario, surge de los recaudos que cursan desde el folio 24 al 43 que la empresa que demanda cumplió con la carga contractual que asumió de promocionar la venta del fondo por diferentes vías con miras a lograr su cumplir con el objeto contractual planificado en la contratación y que a pesar de esa circunstancia, no obstante que se verificó la negociación durante la vigencia del contrato, la parte que hoy se demanda se ha negado en forma injustificada e inexcusable a cumplir con la carga contractual que asumió de pagarle a la empresa demandante la comisión del siete por ciento (7%) calculado sobre el precio de venta por el cual se perfeccionó la operación. Por esa razón, en vista de las circunstancias antes resaltadas se desestima la defensa alegada. Y así se decide.

   INDEXACIÓN.-

   La indexación o corrección monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachusetts como “Un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un específico índice de precios...”.

   En este sentido nos enseña el destacado jurista L.A.G., en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “...la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria expresan o significan lo mismo. Pues la corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización...”.

   Sobre este particular, la Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 10 de diciembre de 2003, estableció:

   …En tal sentido, se estima necesario indicar que, el ajuste por inflación - que ha sido reiteradamente tratado por la jurisprudencia de esta alto tribunal –cuando haga referencia a derechos disponibles y de interés privado sometidos al conocimiento De los órganos jurisdiccionales, no podrá se acordado de oficio por el sentenciador, teniendo en consecuencia, que debe ser requerido formalmente por la parte actora en su libelo y no con posterioridad (a fin de no causar indefensión a la contraparte y que ésta pueda formular los alegatos que ha bien tuviera sobre tal solicitud); por cuanto, si fuese concedido sin haberse solicitado en el escrito libelar, el sentenciador estaría otorgando a la parte más de lo pedido, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia del fallo, excepto por supuesto, cuando se trate de materia de orden público o de derechos no disponibles e irremediables, donde el juzgador si (sic) podrá de oficio acordar la indexación por mandato de ley…

   De lo anterior, se colige que la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado y en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), excepcionalmente el Juez a su criterio podrá acordarlo de oficio, cuando el ajuste monetario no haya sido solicitado en el libelo de la demanda.

   Bajo tales consideraciones, al observarse que en este caso el apoderado judicial de la actora solicitó la corrección monetaria en forma oportuna, esto es, en el libelo de la demanda la misma debe ser acordada, desde el día en que se admitió la presente demanda hasta la fecha en que se dicta el presente fallo, toda vez que dicho ajuste configura un correctivo inflacionario que se otorga con el objeto de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria conforme al procedimiento previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: