Decisión de Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 14 de Junio de 2004

En nombre de la

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA

DE JUICIO DEL TRABAJO

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

ASUNTO Nº KP02-L-2003-1226 | MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: R.G.C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.3.810.902.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: M.A.F., I.D.J.G. VANEGAS, YAMALL L.C. y RIZEIDA R.G., mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.834, 92.172, 95.715 y 61.666.

PARTE DEMANDADA: CASA PROPIA E.A.P. C.A., inscrita originalmente por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Iribarren del Estado Lara, el día 30 de septiembre de 1963, bajo el No. 113, folios 227 al 231, tomo Sexto, Protocolo I y transformada en Compañía Anónima, según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de julio de 1996, bajo el No. 37, tomo 14-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.I.B. y J.C.Z., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.266 y 18.918 respectivamente.

RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO

Inicia este proceso la demanda presentada por la parte actora, en fecha 20 de noviembre de 2003 (folios 1 al 4).

Por auto de fecha 25 de noviembre de ese mismo año, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, (en adelante: Juzgado de Sustanciación y Mediación), a quien correspondió el conocimiento previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), ordenó a la parte actora subsanar el libelo, lo cual realizó en fecha 01 de diciembre de 2003.

En fecha 02 de diciembre de 2003, el Juzgado de Sustanciación consideró subsanados los defectos y admitió la demanda con todos los pronunciamientos de ley (folio 13).

El 17 de diciembre del 2003, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación y Mediación dejó constancia de que el servicio de alguacilazgo cumplió con las formalidades de la notificación personal (folio 17), comenzando a contar el lapso del emplazamiento para llevar a cabo la audiencia preliminar.

La parte actora presentó escrito de reforma de demanda el día 09 de enero de 2004 (folios 18 al 21), dicha reforma fue admitida por el Juzgado de Sustanciación y Mediación en fecha 15 de enero de 2004 (folio 22).

En fecha 29 de enero de 2004 se celebró la audiencia preliminar en el presente asunto, acto al cual comparecieron las partes y sus apoderados; luego de sucesivas prolongaciones el día lunes 08 de marzo de 2004 se declaró por terminada la audiencia preliminar, sin lograr acuerdo alguno; se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes (folios 41 y 42).

En fecha 15 de marzo de 2004, la demandada presentó escrito de contestación a la demanda dentro del lapso legalmente establecido.

En fecha 16 de marzo de 2004 el asunto es remitido a los jueces de juicio a través de la URDD (folio 426), correspondiendo el conocimiento del mismo, previa distribución, a éste Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, quien lo dio por recibido el 19 de marzo de 2004 (folio 429).

Por auto de fecha 26 de marzo de 2004 se establecieron los hechos controvertidos, los hechos no controvertidos y cuáles de los medios de pruebas promovidos se admitieron para ser evacuadas en la audiencia de juicio (folios 437 a 442).

Por auto de fecha 26 de marzo de 2004 se fijó la audiencia de juicio para el día martes 27 de abril de 2004, a las 9:30 a.m.; acto al cual comparecieron las partes; se inició el debate; las partes expresaron sus argumentos iniciales; el Juez visto que se encontraba debidamente admitida la prueba de informes promovida por ambas partes y que hasta la esa fecha no constaban en autos las resultas correspondientes, en aras de la inmediación, continuación y la celeridad, suspendió la audiencia y se estableció que la continuación de la misma se fijaría por auto separado (folio 461 y 462).

Por auto de fecha 26 de mayo de 2004, que riela al folio 595, el Juzgador ordenó la continuidad del procedimiento por falta de impulso procesal de las partes en la evacuación de la prueba de informes ratificada, en aplicación de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recogida en la sentencia N° 2.349, de fecha 13 de agosto de 2001.

Por auto de fecha 26 de mayo de 2004 se fijó la continuación de la audiencia de juicio para el 7 de junio de 2004, a las 9:30 a.m. (folio 597); compareciendo las partes y continuó la evacuación de las pruebas. Concluyó el debate y el Juez declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

Estando en la oportunidad legal correspondiente, el Juzgador dicta el fallo escrito en los siguientes términos:

MOTIVACIÓN

1. - Hechos controvertidos y no controvertidos. Por auto de fecha 26 de marzo de 2004 éste Juzgador determinó como hechos no controvertidos: (1) la existencia de la relación laboral; (2) la fecha de ingreso esto es, 01 de febrero de 1996; (3) la fecha de egreso, el 08 de octubre de 2002; (4) el cargo desempeñado por el actor de gerente; y (5) el pago hecho por la demandada al actor por la cantidad de Bs. 19.752.721,08 al finalizar la relación de trabajo.

   Como hechos controvertidos se establecieron los siguientes: (1) la naturaleza del cargo desempeñado por el trabajador; (2) si le es aplicable al trabajador la convención colectiva; (3) el salario integral devengado; (4) las horas extras demandadas, días de descanso y feriados y diferencias; y (5) la causa de terminación.

   Contra dicho auto no se ejerció recurso de apelación, por lo que está revestido de los atributos de la cosa juzgada. Así se establece.-

2. - Naturaleza del cargo desempeñado por el trabajador; si es de confianza o no: El actor alega que inició su labor para la demandada como gerente en la agencia de Quibor y luego lo trasladaron a la agencia II Bararida de Barquisimeto.

   La demandada al contestar las pretensiones procesales del actor expresa que el trabajador realizaba labores de evaluación y supervisión a los trabajadores, autorizaba el disfrute de las vacaciones, realizaba labores de inspección, supervisión y vigilancia, suscribía en nombre de la demandada operaciones de cédulas hipotecarias, participaba en la administración del negocio, de conformidad con los dispuesto en el Artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Para decidir, el Juzgador observa lo siguiente:

   Los trabajadores de dirección, junto a los trabajadores de confianza, los trabajadores de inspección o vigilancia, y los representantes del patrono forman parte de una categoría jerárquica superior de trabajadores dentro de la organización laboral; están a medio camino entre los sujetos que personifican a la organización, como los integrantes de juntas directivas y los trabajadores en general.

   Los antecedentes de esta distinción los encontramos en el Artículo 11 de la Ley Federal del Trabajo de México, pero circunscrita a la declaratoria de que los trabajadores de dirección, gerentes, administradores y demás personas que ejerzan cargos de dirección y administración representan al empleador (MUJICA RODRÍGUEZ, 1971, 68-69).

   Antes de la reforma legal de 1990, ALFONZO-GUZMÁN (1967, 571-574) afirmó que: (1) es difícil, por no decir imposible, dar una definición de éste tipo de trabajadores; y que (2) en buena parte de las leyes americanas y europeas la tendencia es a comprender los conceptos empleados de dirección y de inspección en una sola categoría genérica de empleados de confianza.

   En la Ley del Trabajo de 1936 (y sus posteriores reformas) no se definía a los trabajadores de dirección y a los de confianza; el Artículo 49 establecía la posibilidad exceptuarlos de los beneficios de la convención colectiva; y en el Artículo 61 se hacía mención de las personas que ocuparan puestos de dirección y de confianza para excluirlos de los límites ordinarios de duración de la jornada de trabajo.

   El Reglamento de la Ley del Trabajo de 1938 sólo se refería a los trabajadores que desempeñan puestos de confianza como aquellos parientes del dueño o patrono, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, que realicen una ocupación permanente y cuyos servicios sean remunerados (Artículo 56).

   ALFONZO-GUZMÁN (1966, 571) sostiene la jurisprudencia perfiló progresivamente en sus dictámenes y sentencias la figura de esta clase de trabajadores.

   La Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo, en 1959, se refería a los empleados de dirección y de confianza en forma uniforme; sostenía que son aquellos que están vinculados con el patrono en tal forma que la personalidad de éste se subsume en la de quien tiene a su cargo el puesto de confianza.

   La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 27 de octubre de 1965, caso V.L.G. contra Creole Petroleum Corporation estableció que ante la ausencia de definición legal del empleado de confianza, los jueces debían decidir con los elementos de autos si se trata de empleados de esa clase, o no (vid. ALFONZO-GUZMÁN, 1966, 571, nota N° 14-3°).

   Desde la vigencia de la Ley de 1936 hasta el Reglamento de 1973 no se había intentado delimitar con precisión la figura del empleado de dirección y la del empleado de confianza (vid. ÁLVAREZ, 1993, 169). En las obras de Derecho del Trabajo escritas por eminentes juristas venezolanos en años anteriores a 1973, se desarrollan pocas ideas en torno a los empleados de dirección y a los de confianza; casi exclusivamente destacan su carácter de representantes del patrono; hacen más énfasis en aquellos sujetos que personifican a la organización, como los integrantes de juntas directivas y similares (vid. CALDERA, 1960 y MUJICA RODRÍGUEZ, 1971).

   El Reglamento de la Ley del Trabajo de 1973 define a los empleados de dirección en el Artículo 15 y a los trabajadores de confianza en el Artículo 17:

   Artículo 15.- Son empleados de dirección los trabajadores que tengan el carácter de representantes generales del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puedan sustituirlo en todo o en parte de sus funciones de administración comprometiendo la responsabilidad del patrono; y de cuya actividad y alto grado de responsabilidad dependa el buen resultado de los trabajos.

   Artículo 17.- Son trabajadores de confianza las personas cuya labor implica la posesión de secretos industriales o comerciales del patrono; o su participación en la administración del negocio o en la supervisión de los demás trabajadores o en servicios personales del patrono.

   La calificación de un trabajador como de dirección exigía el cumplimiento de varios requisitos, esto es, que: (1) tuviera el carácter de representantes generales del patrono frente a otros trabajadores o terceros; (2) pudieran sustituirlo en todo o en parte de sus funciones de administración comprometiendo la responsabilidad de aquel; (3) y que de su actividad y alto grado de responsabilidad dependa el buen resultado de los trabajos.

   La calificación de un trabajador como de confianza exigía el cumplimiento de varios requisitos, esto es, que: (1) su labor implicara la posesión de secretos industriales o comerciales del patrono; (2) participara en la administración del negocio; o (3) en la supervisión de los demás trabajadores; o (4) que realizara servicios personales al patrono.

   HUNG (1979, 66-68) analiza la situación de estas categorías de trabajadores y plantea varias cuestiones, que aún hoy, no tienen una explicación clara y contundente: (1) Si el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas para la calificación de un cargo de dirección debe ser concurrente; (2) que no necesariamente todo trabajador que representa al patrono es empleado de dirección y/o de confianza; y (3) que existen situaciones prácticas que escapan a los estrechos márgenes de la norma. Sobre esto volveremos más adelante al analizar con mayor profundidad la normativa vigente.

   El Artículo 12, literal c, de la Ley Contra Despidos Injustificados excluía de su ámbito de aplicación: a los trabajadores de dirección o de confianza o que actúen como representantes del patrono, los cuales serán calificados por la Comisión Tripartita. Algunos comentaristas de ésta Ley no hicieron un estudio profundo de ésta norma. ARAUJO (1974, 35-37) sólo desarrolla el caso de los trabajadores de confianza y omite a los trabajadores de dirección y a aquellos que representan al patrono. ACOSTA (1976, 86-88) se refiere a los trabajadores de dirección y de confianza en forma global como trabajadores que por ejercer las más altas funciones dentro de la empresa, están tan íntimamente ligados a sus intereses (de la empresa) que de ellos depende en mucho la buena marcha de la gestión diaria de esas organizaciones mercantiles y remite, para la definición del empleado de dirección, al Artículo 15 del Reglamento de la Ley del Trabajo. En igual sentido se pronuncia TORRES (1978, 287-289).

   HUNG (1979, 66-71) al estudiar la Ley Contra Despidos Injustificados a.a.l.e.d. dirección y de confianza desde el reglamento de la Ley del Trabajo de 1973. H.T. (1976, 116-118) no analiza las figuras.

   Las normas que proponía el Anteproyecto de Ley Orgánica del Trabajo para definir a los trabajadores de dirección y de confianza pasaron sin modificación al Proyecto de Ley; y son casi idénticas a las que resultaron promulgadas. La Exposición de Motivos del Anteproyecto no refiere ninguna explicación sobre el origen de ésta norma. La Exposición de Motivos de la Ley, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.240, extraordinario, de fecha 20 de diciembre de 1990 tampoco lo expresa.

   CALDERA (1986), luego de los primeros meses de debate sobre el Anteproyecto de Ley, en su carácter de Presidente de la Comisión Bicameral, expuso ante los integrantes de la misma algunas observaciones, que a su juicio exigían especial atención; y en ellas no se refirió a los trabajadores de dirección.

   El Proyecto de Ley Orgánica del Trabajo lo analizó, entre otros, el Instituto Venezolano de Derecho Social (1986) y respecto a la norma transcrita sólo acotó que tenía relación con el Artículo 15 del Reglamento de 1973 (p. 23).

   En nuestra legislación vigente se distinguen a los empleados de dirección, trabajadores de confianza y trabajadores de inspección o vigilancia (artículos 42, 45 y 46 LOT, respectivamente).

   La Ley define empleado que ocupa un cargo de dirección en el Artículo 42 y al que ocupa cargo de confianza en el Artículo 45:

   Artículo 42.- Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

   Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

   Esta norma corresponde a la Ley de 1990. No se modificó en la reforma legal de 1997. GUTIERREZ (1998) simplemente se acoge a las definiciones legales sin analizarlas.

   En criterio de quien sentencia, el empleado de dirección se caracteriza por lo siguiente: (1) Interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa; pero sus decisiones son relevantes, importantes, determinantes, va más allá de la simple administración hasta actos de disposición para el desarrollo de la actividad o negocio al que se dedica la organización laboral a cargo del empleador; así como (2) el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones; se trata de una representación legal, sin necesidad de poder o mandato expreso, lo que no excluye la posibilidad de que pueda otorgarse dicha representación por vía convencional. Consideramos que de acuerdo a la redacción de la norma, los mencionados requisitos no son necesariamente concurrentes, pero al compararlos con lo previsto en el Artículo 50 eiusdem, las facultades de dirección van unidas indisolublemente a la representación.

   En criterio de quien sentencia, el trabajador de confianza se caracteriza por lo siguiente: (1) Tiene conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, en razón de su actividad; no es válida una circunstancia meramente casual o que por razones de amistad se le confíen secretos; (2) participa en la administración del negocio en sentido restringido; no tiene facultades de disposición, sino de mera administración, de simple aplicación de recursos materiales y personales en la consecución de los fines de la organización; o (3) participa en la supervisión de otros trabajadores. Consideramos que de acuerdo a la redacción de la norma, los mencionados requisitos no son concurrentes. Por otra parte, no necesariamente el trabajador de confianza es representante del patrono. Conforme al Artículo 50 de la Ley, estos trabajadores tienen tal calificación sólo cuando ejercen funciones de administración.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542, de fecha 18 de diciembre de 2000, caso J.R.F.A. contra IBM DE VENEZUELA, S.A., expediente N° 99398 ha señalado la definición del empleado de dirección es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores. Tal apreciación puede extenderse también a la definición de trabajador de confianza. No se trata de requisitos o extremos rígidamente establecidos. Son elementos caracterizantes, que el Juez debe considerar en cada caso.

   La Ley Orgánica del Trabajo también establece otras reglas para la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia:

   Artículo 47. La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

   Esta norma proviene del Artículo 18 del Reglamento de la Ley del Trabajo de 1973. MILLE MILLE (1991, 12) opina que tal disposición reglamentaria consagraba el principio del contrato realidad.

   La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, antes de la consagración de la norma en el Reglamento de 1973 y en la Ley de 1990, en sentencia de fecha 27 de octubre de 1965, caso V.L.G. contra CREOLE PETROLEUM CORPORATION había establecido que ante la ausencia de definición legal del empleado de confianza, los jueces debían decidir con los elementos de autos si se trata de empleados de esa clase, o no (vid. ALFONZO-GUZMÁN, 1966, 571, nota N° 14-3°).

   En la Ley Contra Despidos Injustificados, la calificación del cargo que ocupaba un trabajador correspondía a la Comisión Tripartita, órgano administrativo encargado de pronunciarse sobre la estabilidad relativa de los trabajadores (Artículo 12).

   Luego, con la vigencia del Artículo 47 de la Ley de 1990 se ha mantenido el principio, pero bajo la denominación de principio de primacía de la realidad, que en la reforma legal de 1997 se incluyó también en el Artículo 133 en la definición del salario.

   Posteriormente, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo incluyó en sus principios (Artículo 8, literal c,) y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo acogió en el Artículo 89, N°1, en forma general, al declarar que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

   Eliminadas las comisiones tripartitas, en el ordenamiento jurídico vigente corresponde al Juez del Trabajo el pronunciamiento sobre la naturaleza de las funciones cumplidas; así lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° de fecha 13 de noviembre de 2001, caso J.C.H.G. contra FOSTER WHEELER CARIBE CORPORATION, C.A. y PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S.A.

   Para la calificación correcta del cargo que ocupaba el demandante, independientemente de la dada por las partes o la que unilateralmente haya realizado el empleador, en el presente asunto es necesario analizar los siguientes elementos probatorios que constan en el expediente:

   Marcados con las letras P, Q, R y S, rielan del folio 67 al 82, documentales promovidas por la parte demandada consistentes de evaluaciones y supervisiones realizadas por el actor al personal de la agencia Bararida. Dichos documentos los consignó la parte demandada en original. La parte actora no los impugnó ni los tachó, por lo que se tienen como legalmente reconocidos, a tenor de lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El Juzgador aprecia de los mismos que, efectivamente el actor realizaba evaluaciones a los trabajadores sometidos a su supervisión, ello a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Del folio 83 al 86 marcadas con las letras T, U, V y V1 rielan notificaciones de vacaciones a disfrutar por varios trabajadores. Las mismas las consignó la parte demandada y están suscritas por el actor, quien no los impugnó ni los tachó, por lo que se tienen como legalmente reconocidos, a tenor de lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El Juzgador aprecia de los mismos que, efectivamente, el actor realizaba gestiones en representación del patrono ante los otros trabajadores sometidos a su supervisión, ello a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Marcado con la letra W al folio 87 consta memorando emanado del actor de fecha 01-04-02 en el cual gira instrucciones a un Promotor Financiero de la Agencia Bararida. Este documento presentado por el demandado no lo impugnó el actor, ni los tachó, por lo que se tiene como legalmente reconocido, a tenor de lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El Juzgador aprecia de los mismos que, efectivamente, el actor daba instrucciones a los otros trabajadores sometidos a su supervisión en representación del empleador, ello a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Consta del folio 88 al 90 marcados con la letras X e Y dos recibos en original relativos a operaciones de cédulas hipotecarias; y marcado Z un certificado de operación de cédula hipotecaria en copia al carbón. Tales documentos los consignó la parte demandada y están suscritos por el actor, quien no los impugnó ni los tachó, por lo que se tienen como legalmente reconocidos, a tenor de lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El Juzgador aprecia de los mismos que, efectivamente, el actor realizaba gestiones en representación del empleador ante terceros (clientes de la entidad bancaria), ello a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   En criterio de quien sentencia, los elementos de prueba señalados no son suficientes para calificar al actor como empleado de dirección por lo siguiente: Si bien es cierto que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, estas no son relevantes, importantes, determinantes a nivel macro; él está limitado a una simple agencia dentro de una estructura superior; sus actos no van más allá de la simple administración y actos de disposición para el desarrollo de la actividad o negocio pero limitados.

   En criterio de quien sentencia, los elementos de prueba apreciados son suficientes para calificar al actor como trabajador de confianza, por lo siguiente: (1) Participa en la administración del negocio en sentido restringido; no tiene facultades de disposición plena, sino de mera administración, de simple aplicación de recursos materiales y personales en la consecución de los fines de la organización; y (2) participa en la supervisión de otros trabajadores. Así se declara.-

3. - Aplicabilidad al trabajador demandante de la convención colectiva: La distinción estudiada en el punto anterior tiene múltiples consecuencias, entre otras, que los trabajadores que ocupan cargos de dirección y de confianza pueden ser excluidos de la aplicación del convenio colectivo (Artículo 509 LOT); no están sometidos a los límites ordinarios de la jornada de trabajo (Artículo 198 LOT); e igualmente están excluidos – en el caso de los empleados de dirección - de los beneficios de la estabilidad relativa (Artículo 112 LOT).

   En la demanda la parte actora alegó, entre otras cosas, que la demandada lo excluyó del ámbito de aplicación de la convención colectiva que rige las relaciones de laborales con sus trabajadores de manera inconstitucional o ilegal y por esta razón nunca le reconocieron el pago de horas extras, domingos y feriados; así su salario integral.

   Por su parte, la accionada en el escrito de contestación señala que el convenio colectivo vigente, suscrito en fecha 02 de septiembre de 2002 entre ésta y ASITRABANCA LARA en su Cláusula Cuarta preceptúa que se excluyen de sus efectos al personal que se desempeña en cargos de dirección, supervisión o representantes del patrono según lo establecido en los artículos 42, 49 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo; y que por desempeñarse el actor como gerente de agencia le es inaplicable la convención colectiva.

   Ya se estableció en el texto de ésta decisión que, efectivamente, el trabajador ejercía un cargo de confianza y que, entre otras funciones, tenía la de supervisar a otros trabajadores y de representar al empleador ante éstos y ante terceros.

   Consta en autos varios ejemplares de los convenios colectivos suscritos por CASA PROPIA E.A.P. C.A., y ASITRABANCA (folios 91 a 163, del año 2002; 236 a 261, vigente entre 1999 y 2001; 262 a 287, vigente entre 1996 y 1999; 288 a 358, del año 2002) depositados en la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, los cuales no se impugnaron y por lo tanto tienen pleno valor probatorio, a tenor de lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copias simples de documentos públicos, en conexión con lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   En la cláusula 04, parte in fine, de todas las versiones de la convención colectiva se ha contemplado la exclusión de ciertas categorías de trabajadores en los siguientes términos:

   Cláusula N° 04. Efectos del contrato: La presente Convención surtirá efectos entre la entidad y sus Trabajadores que presten servicios en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela y representa las condiciones de trabajo en lasa labores que ejecuten los Trabajadores. Las partes acuerdan que no son aplicables los beneficios que se deriven de esta Convención a: los aprendices que define el artículo 13 de la ley del INCE; así como, a los trabajadores a tiempo determinado cuyas condiciones y beneficios se especificarán en sus respectivos contratos; a los pasantes de Institutos Educativos y de los convenios con FUNDEI; los del programa BECAS SALARIO y otros de similares naturaleza; ya que a los mismos se le aplicarán las normas rijan cada materia. También quedan excluidos el personal que se desempeña en cargos de Dirección, Supervisión o Representantes de Patronos según lo establecido en los artículos 42, 49 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

   La exclusión de cierta categoría de trabajadores de los efectos de la convención colectiva, tiene su fundamento en el Artículo 509 de Ley Orgánica del Trabajo, cuyo antecedente es el Artículo 49 de la Ley del Trabajo:

   Artículo 509. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley.

   Las normas legales y reglamentarias no establecen ningún tipo de rigidez para la determinación del ámbito personal de aplicación de las convenciones colectivas de trabajo. Entre otras, mencionaremos las siguientes modalidades: (1) Determinación precisa de la categoría de trabajadores a quienes se le aplica la convención, con lo cual quedan excluidos automáticamente los no mencionados; (2) la mención genérica de los trabajadores beneficiados; (3) la discriminación precisa de a quiénes se le aplica la convención y a quienes no.

   En todo caso, el Juez no está sujeto a la literalidad de las normas; debe aplicar el principio de primacía de la realidad y el principio iura novit curia, para lograr una solución equitativa y acorde con la voluntad de las partes y los f.d.D.d.T..

   Tenemos los siguientes ejemplos:

   En el contrato colectivo de trabajo suscrito entre el Sindicato de la General Motors de Venezuela, C.A., del Distrito Federal y Estado Miranda con la empresa General Motors de Venezuela C.A efectivo desde el 11 de Mayo de 1970 que estableció lo siguiente: “CLAUSULA N° 1 Definiciones:… TRABAJADOR: Este término indica al empleado u obrero al servicio de la Empresa…”; y no se hizo ninguna otra distinción.

   En el contrato colectivo de trabajo celebrado entre el Banco La Guaira Internacional C.A. y SUTRABANC (Sindicato Único de Trabajadores Bancarios del Distrito Federal y Estado Miranda) y SINTRABAGUAIRA (Sindicato de Trabajadores del Banco La Guaira Internacional C.A del Distrito Federal y Estado Miranda); depositado en fecha 03 de enero de 1977 ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal y Estado Miranda en el capítulo 1 que trata de las definiciones se señala: “[…] TRABAJADORES: Este término comprende a los trabajadores al servicio del Banco…”; nótese que tampoco la norma convencional hace distinción alguna.

   En fecha 23 de diciembre de 1.976 se suscribió ante el Ministerio del Trabajo contrato colectivo de trabajo para las ramas de bares, restaurantes, hoteles y afines, en el cual la cláusula primera expresa: “[…] TRABAJADORES: Se refiere a los empleados y obreros de las empresas sometidas a este contrato…” En éste instrumento se hace una distinción entre empleados y obreros, pero no tiene exclusiones expresas.

   El contrato colectivo suscrito por la Cía. Gillette de Venezuela S.A. y el Sindicato de Empleados y Obreros de la Compañía Gillette de Venezuela S.A con vigencia desde 1979 hasta 1982 en el que definen a los trabajadores en la cláusula N° 1 de la siguiente manera: “[…] TRABAJADORES CUBIERTOS POR ESTE CONTRATO: Se entiende por trabajadores cubiertos por este contrato, a todos los obreros que prestan sus servicios en la Compañía…”; éste si delimita su ámbito de aplicación a los obreros solamente.

   El Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre el Banco Industrial de Venezuela C.A., y el Sindicato de los Trabajadores del Banco Industrial de Venezuela C.A. (SINTRA BIV) y la Asociación Sindical de Trabajadores Bancarios y afines del Distrito Federal y Estado Miranda (ASITRABANCA) depositado en la Dirección del Trabajo, División de Organizaciones Sindicales, Contratos y Conflictos de Trabajo, en fecha 10 de octubre de 1979 en la cláusula 1 define: “TRABAJADORES: Este término se refiere a los trabajadores al servicio del Banco, en todos sus establecimientos, Sucursales y Agencias”. Pero la cláusula 2 de éste contrato establece el ámbito de aplicación de la siguiente manera: “Las partes convienen en que las condiciones de trabajo y demás estipulaciones contenidas en el presente Contrato, se aplicarán a todos los trabajadores del Banco Industrial que presten sus servicios en el territorio de la República”. Dichas cláusulas se repiten en sucesivos contratos, suscritos entre las mismas partes, como en el depositado en fecha 11 de septiembre de 1989.

   La cláusula segunda del contrato colectivo de trabajo celebrado entre la Cámara Venezolana de la Construcción y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y similares de Venezuela de fecha 08 de Diciembre de 1988 señala: “2ª: TRABAJADORES BENEFICIADOS POR EL CONTRATO: Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por este Contrato, todos los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el tabulador que forma parte del mismo, así como todos aquellos trabajadores clasificados como obrero, conforme al artículo 50 de la Ley del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador”. En este caso dicha cláusula se mantuvo en el Contrato suscrito entre las mismas partes en enero de 1992, sólo que en esa oportunidad el fundamento de la misma fue el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha)

   El contrato de condiciones colectivas de trabajo suscrito entre Compañía Nacional de Galletas Nabisco la Favorita, C.A. y el Sindicato de Trabajadores del Alimento y sus Similares del Estado Lara (SINTRALIM- LARA) vigente de 1991 hasta 1994 la cláusula 5 contempla: “TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTE CONTRATO: Están amparados por el presente contrato todos LOS TRABAJADORES que prestan sus servicios a LA EMPRESA con excepción de quienes desempeñan los cargos iguales, similares, equivalentes o comparables a los que se refieren el Artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el Artículo 510 de esta misma Ley”. Nótese que se cita expresamente una norma jurídica y se utiliza la analogía por lo que respecta a las funciones.

   El contrato único para la industria del transporte colectivo vigente desde 1991 hasta 1994 en la cláusula primera que trata de las definiciones señala: “TRABAJADORES: Este término indica a todos y cada uno de los trabajadores que prestan sus servicios en las empresas de Transporte Colectivo. UNICO: Los directivos y en general quienes tengan la representación jurídica de las Empresas ya sea Judicial, Administrativa o ante terceras personas así como también los Administradores cuando éstos sean a su vez accionistas de las empresas o pertenezcan a su Junta Directiva, NO GOZARAN DE LOS BENEFICIOS DE ESTE CONTRATO. Los Fiscales, el Jefe de Taller Mecánico, los trabajadores que sean accionistas de la Compañía gozarán de los beneficios de este Contrato a excepción de las Cláusulas Segunda y Séptima. Es entendido que la exclusión a que hace referencia no es aplicable en aquellas Empresas donde los trabajadores gozan de mejores beneficios de los obtenidos en este Contrato”. Esta cláusula hace la exclusión por cargos; no hace referencia a funciones ni a norma legal.

   La cláusula 2 del contrato colectivo de trabajo celebrada entre la Asociación Civil Monteclaro Country Club y el Sindicato de Trabajadores de Hoteles, clubes, bares, restaurantes y sus similares del Estado Miranda (FETRAMIRANDA) cuyo contenido textual es el siguiente: “COBERTURA DEL CONTRATO: “El presente contrato cubre a los trabajadores del Club que presten servicios en la Sede de la Asociación Civil Monteclaro Country Club. Igualmente quedan exceptuados los trabajadores de dirección, inspección y confianza acorde con la Ley Orgánica del Trabajo y sus reglamentos así, como quienes de alguna manera ejerzan la representación del Club y todos los trabajadores que se acuerdan según su cargo de acuerdo al listado anexo. GERENTE GENERAL; GERENTE ADMINISTRATIVO; JEFE DPTO. CONTABILIDAD; JEFE DE PERSONAL; GERENTE TECNICO; CHEFFS; JEFE DE SEGURIDAD; JEFE DE COMPUTACIÓN; JEFE DE COSTOS ALIMENTOS Y BEBIDAS; JEFE DE COBRANZA; JEFE DE ATENCIÓN AL SOCIO; JEFE DE COMPRAS; SECRETARIA ADMINISTRATIVA; SECRETARIA GERENCIA; SECRETARIA JUNTA DIRECTIVA; todo Jefe de Departamento, en general”. Esta cláusula se refiere a cargos y a funciones.

   El 14 de octubre de 1997 fue depositada ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos de Trabajo la convención colectiva de trabajo suscrita en la reunión normativa laboral para la rama de actividad Industrial de la Madera, sus afines y conexos, convocada por FETRAMADERA y sus sindicatos afiliados, en este contrato en el capítulo I se define en la cláusula primera al trabajador como: “Este término se refiere e identifica a los trabajadores que prestan servicios en las Empresas identificadas en la presente cláusula, exceptuando aquellos trabajadores contemplados en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiéndose que estos trabajadores son los denominados como de Dirección, de Confianza y de Administración. PARÁGRAFO ÚNICO: Queda entendido y así lo hacen constar expresamente las partes, que aquellos trabajadores comprendidos en los Artículos anteriores que han venido disfrutando de los beneficios contractuales, continuarán disfrutando de los mismos”. Esta cláusula se refiere a expresas disposiciones legales y complementa con el señalamiento de las funciones específicas.

   Entonces, cuando la convención colectiva que rige a las partes de éste asunto se establece en la cláusula 04, parte in fine, que queda excluido el personal que se desempeña en cargos de dirección, supervisión o representantes del patrono según lo establecido en los artículos 42, 49 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debe tenerse en cuenta que se trata de una modalidad particular, pues utiliza varias referencias: (1) directa a los empleados de dirección, que los define el Artículo 42 de la Ley; y a los representantes del patrono, que la Ley prevé en el Artículo 50; pero (2) indirectamente la exclusión puede alcanzar a otras categorías de trabajadores al a.l.f.q. se han descrito en la cláusula, aplicando el principio de primacía de la realidad (más allá de las calificaciones hechas por las partes) y en aplicación del principio iura novit curia.

   La función de supervisión, en el ámbito de la Ley Orgánica del Trabajo está atribuida a los trabajadores de confianza (Artículo 45). Entonces, aún cuando la norma convencional no excluye expresamente a ésta categoría de trabajadores del ámbito personal de la aplicación, el Juzgador considera que en razón de sus funciones de supervisión los trabajadores de confianza encajan en los supuestos de la misma, funciones que ejercía el actor, tal y como ya se ha determinado en ésta decisión.

   Por otra parte, el Artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Artículo 51. Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso, y obligarán a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo.

   Conforme a lo dispuesto por la norma transcrita, debemos agregar que en el presente asunto, el actor se presume representante del patrono; (1) al ejercer el cargo de gerente; y (2) al participar en la administración del negocio en la forma que ha quedado determinada en ésta decisión.

   Por todo lo expuesto, el Juzgador considera que al actor no le son aplicables las cláusulas de la convención colectiva, pero en todo caso, debe respetarse lo dispuesto en el Artículo 174 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, que en caso de que se excluya de la convención colectiva a los trabajadores de dirección y de confianza, las condiciones de trabajo y los derechos y beneficios que disfruten no podrán ser inferiores, en su conjunto, a los que correspondan a los demás trabajadores incluidos en el ámbito de validez personal de la convención colectiva de trabajo. Así se establece.-

4. - Jornada de trabajo (diaria y semanal); gastos de alimentación y transporte. Régimen legal aplicable: Alega la parte actora que laboraba de manera reiterada horas extras, en días feriados y en días de descanso semanal; los cuales no se le pagaron en su oportunidad y que deben tomarse en consideración tales cantidades como incidencias en la base de cálculo de prestaciones e indemnizaciones laborales. Es importante destacar que la parte actora no precisó su horario de trabajo, ni cuáles días de descanso y feriados laboró de manera efectiva.

   En la contestación, la demandada alegó que el actor no estaba sometido a las limitaciones de jornada por su condición de trabajador de confianza e invocó la aplicación del Artículo 198 de la Ley (LOT).

   Con respecto a los días de descanso y feriados, la accionada negó la procedencia de lo demandado porque las entidades financieras no prestan servicios los días domingos y feriados.

   Con respecto a las pretensiones de pago de éste tipo de conceptos, la Sala de Casación Social ha establecido en forma pacífica y reiterada que la negación de su procedencia no releva de la carga de la prueba al trabajador (vid., entre otras, sentencia de fecha 09 de noviembre de 2000, ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO; y sentencia de fecha 06 de marzo de 2003, caso M.C.U. contra EXPRESOS LOS ANDES C.A., ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO).

   Efectivamente, al calificarse al actor como trabajador de confianza en esta sentencia, le es aplicable lo previsto en el Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, queda está sujeto a una jornada máxima de once (11) horas diarias.

   Por otra parte, y luego de revisar exhaustivamente los elementos probatorios de autos, el Juzgador no ha podido establecer que efectivamente el actor hubiese prestado servicios en horas extras y/o en días feriados y/o de descanso semanal, carga probatoria que debía asumir conforme al criterio jurisprudencial referido.

   Por todos los razonamientos expuestos, se declaran improcedentes las cantidades demandadas por tales conceptos. Así se establece.-

   Con respecto al aporte promedio mensual por gastos de alimentación y transporte por horas extras, al haberse declarado improcedente lo demandado por el trabajo realizado en las horas extras alegadas, por vía de consecuencia también resulta improcedente el pago de éste aporte; ello aunado al hecho de que al trabajador demandante no le es aplicable la convención colectiva y dicho beneficio está establecido en la cláusula 15 de la misma. Así se establece.-

5. - Salario integral devengado: La actora alega que gozaba de: (1) salario mensual básico por Bs. 760.320,00; (2) aporte promedio mensual como complemento salarial de Bs. 900.962,51; (3) aporte promedio mensual por horas extras de Bs. 469.522,01; (4) aporte promedio mensual por gastos de alimentación y transporte por horas extras de Bs. 57.500,00; (5) aporte promedio mensual por concepto de subsidio de Bs. 236.383,84; (6) aporte promedio mensual por días feriados y días de descanso Bs. 325.368,98; (7) aporte promedio mensual por caja de ahorros de Bs. 87.525,60; (8) aporte promedio mensual por utilidades de Bs. 229.868,88 para un total de Bs. 3.067.451,82; posteriormente indica en el libelo que también es salario lo pagado por el subsidio por el crédito hipotecario que otorgó la actora. Y que de conformidad con los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo estos conceptos constituyen el salario variable diario del trabajador, que es de CIENTO DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 102.248,39) que es la base utilizada por la actora para el cálculo de las prestaciones sociales.

   La parte demandada al contestar rechazó tal composición del salario del accionante; alegó que nunca la demandada le pagó por tales cantidades; y sólo convino en que para la fecha de terminación de la relación de trabajo el actor percibía salario mensual equivalente a Bs. 760.320,00.

   Del folio 51 a 56 corren insertos una serie de recibos de nómina a nombre del actor que no están suscritos por éste ni por la demandada; y por lo tanto no le son oponibles a ninguna de las partes, por lo que carecen de valor probatorio. Así se establece.-

   Al folio 57 corre inserta una fotocopia de constancia de trabajo emanada de la actora a nombre del actor, de fecha 17 de octubre de 2002, en la cual se afirma, entre otras cosas, que el actor percibía Bs. 760.320,00 mensuales, cantidad que concuerda con la alegada por el actor como cuota fija y que el empleador ha convenido expresamente. Así se establece.-

   Del folio 61 al a 66 corren insertos una serie de recibos de pago suscritos por el actor, en los cuales recibe cantidades relacionadas con la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia por el cambio de régimen legal de 1997, elementos que ningún valor probatorio tienen para resolver los hechos controvertidos, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.-

   Del folio 167 al 204 corren insertos corren insertos una serie de recibos de nómina a nombre del actor que no están suscritos por éste ni por la demandada; y por lo tanto no le son oponibles a ninguna de las partes, por lo que carecen de valor probatorio. Así se establece.-

   Del folio 205 al 208 corren insertos varias relaciones de ingresos y retenciones realizadas por la parte demandada a la actora; dichos documentos, redactados en forma genérica, nada aportan sobre los hechos controvertidos y por lo tanto carecen de valor probatorio, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Del folio 211 al 232 corren insertos una serie de estados de cuentas bancarias, emanados de varias entidades financieras (Banco Provincial y Banco de Venezuela), que emanan de terceros a la causa y que además no están suscritos por persona alguna, por lo que no tienen valor probatorio alguno, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Con respecto al aporte promedio mensual por horas extras de Bs. 469.522,01; al aporte promedio mensual por gastos de alimentación y transporte por horas extras de Bs. 57.500,00; y el aporte promedio mensual por días feriados y días de descanso Bs. 325.368,98 deben declararse improcedentes, conforme a lo establecido en el punto anterior de ésta sentencia, porque no consta en autos que el trabajador actor hubiera prestados servicios en horas extraordinarias de trabajo, ni en días feriados y/o de descanso semanal. Así se establece.-

   Con respecto al subsidio calificado de naturaleza salarial por el actor, el Juzgador se pronuncia en los siguientes términos:

   Del folio 359 al folio 360 corre inserta copia simple del documento de contrato de compraventa y de préstamo celebrado entre la parte actora y la demandada, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto, en fecha 5 de junio de 1998; copia que no la impugnó la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente y que por ello le merece al Juzgador pleno valor probatorio, a tenor de lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En la cláusula cuarta del mismo se establece a favor del actor una tasa preferencial al 19,75% anual sobre saldos deudores, que disfrutará el trabajador R.G.C.A., mientras preste servicios a la Entidad y hasta tres (03) meses después de la separación de la misma.

   La parte actora alega que ésta tasa preferencial forma parte del salario; que se trata de un beneficio social.

   La parte demandada alegó en la audiencia de juicio que el préstamo otorgado al actor tenía carácter ordinario, que no se le había otorgado tratamiento especial. Del texto del mencionado contrato se desprende que al actor sí se le otorgó una tasa preferencial para el pago en razón de que prestaba servicios para la demandada. Así se establece.

   Para determinar si tal beneficio otorgado al trabajador debe calificarse como de carácter salarial debe aplicarse el principio de primacía de la realidad establecido de manera especial en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Bajo la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los subsidios y facilidades otorgados por el empleador para que el trabajador obtuviera bienes y servicios esenciales no se consideraba formando parte del salario (Artículo 133).

   En la reforma legal de 1997, el Artículo 670, literal b (LOT) ordenó integrar al salario las bonificaciones y subsidios consagrados a través de decretos del Ejecutivo Nacional.

   Con respecto a los subsidios y facilidades otorgados por el patrono, el Artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley estableció lo siguiente:

   Artículo 133.- […]

   Parágrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

   VILLASMIL y CARBALLO (1998, 555-56) sostienen que la redacción de la norma no puede conducir a interpretar que los subsidios o facilidades que no estuvieren destinados a mejorar la calidad de vida del trabajador y de su familia no tengan carácter salarial. El Juzgador no comparte el criterio expresado por los comentaristas mencionados, porque ello conllevaría a declarar como de naturaleza salarial numerosas erogaciones que realiza el empleador a título de liberalidades no relacionadas con la situación personal del trabajador, su ámbito laboral y sus necesidades personales y familiares.

   Del folio 369 al 372; al folio 373; y del folio 374 al 399; corren insertas una serie de copias simples de documentos que no están suscritos por persona alguna y que por ello no le son oponibles a ninguna de las partes y carecen de valor probatorio, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   De la copia simple del documento a.s.d.q. la demandada otorgó un beneficio patrimonial al actor al aplicarle una tasa preferencial de interés para el pago de un préstamo otorgado, un presunto subsidio.

   La parte demandada ha invocado que tal subsidio corresponde por la aplicación al de la convención colectiva. Indagando en los ejemplares de los convenios colectivos consignados (cuyos efectos jurídicos ya se analizaron y que se dan aquí por reproducidos), la cláusula N° 26 establece a favor de los trabajadores de la demandada un plan para la adquisición, ampliación o reparación de vivienda única; no es aplicable para la adquisición, ampliación o reparación de cualquier vivienda, sino de aquella destinada a la habitación del trabajador y de su familia.

   En ésta sentencia ya se ha declarado que al trabajador demandante no le son aplicables las normas convencionales en razón de su cargo. Por otra parte, en el documento de compraventa y garantía del inmueble, en el cual se establece la tasa preferencial de interés a favor del trabajador, no se expresa que el mismo se adquiere como vivienda principal o única, que en criterio del Juzgador sería el factor de conexión para considerar al subsidio como de naturaleza salarial.

   No existiendo en autos constancia alguna de que el beneficio otorgado tenga relación directa con las necesidades familiares y sociales que se pretenden satisfacer a través de la remuneración; ni que responda a un beneficio otorgado en forma general a todos los trabajadores en condiciones similares al demandante (Artículo 136 LOT), el Juzgador considera que la tasa preferencial establecida debe calificarse como una liberalidad patronal y que por ello carece de naturaleza salarial, a tenor de lo establecido en el Artículo 72, literal e, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

   Con respecto al aporte promedio mensual como complemento salarial, el Juzgador se pronuncia en los siguientes términos:

   Se observa en la demanda una falta de explicación suficiente de los hechos que presuntamente han generado dicho pago, así lo destaca el accionado en su contestación.

   Para la demostración de tales afirmaciones, sólo constan en autos las resultas de la prueba de informes solicitada al banco provincial. Efectivamente, del folio 609 al 655 corren insertos los extractos del movimiento de los años 1998 a 2002 de la cuenta de ahorros N° 0108-2401-00-0200107620 a nombre del actor. En dichos documentos constan algunos abonos realizados bajo la siguiente nomenclatura: CASA PROPI SIENOM. NOMINAS Y DOMICIL; sobre tal prueba el Juez interrogó a la parte demandada y ésta la impugnó alegando que se trata de un documento privado emanado de terceros que debe ratificarse en la audiencia de juicio, alegato total y absolutamente improcedente porque tales documentales los remitió la entidad bancaria como soporte de una prueba de informes y por ese hecho le merece al Juzgador pleno valor probatorio, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en conexión con el Artículo 81 eiusdem.

   Igualmente, la parte actora afirmó que, si bien es cierto que en tales documentos se lee “casa propia nómina”, no sabe que pago es ese. Tal argumento no puede considerarse legalmente válido para impugnar lo que hace constar la entidad bancaria en los informes remitidos a este juicio.

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, se declara procedente el alegato de la parte actora de que percibía un aporte mensual como complemento salarial, no obstante se rechaza el monto indicado por la parte en el libelo, con fundamento en lo siguiente:

   El contrato individual de trabajo tiene caracteres teleológicos, de naturaleza jurídica, en los cuales destacan los fines individuales y sociales que caracterizan al Derecho del Trabajo: (1) el trabajo es un hecho social y (2) ampara a la persona del trabajador. El objeto del contrato de trabajo es la actividad productiva y creadora del hombre, por ello no puede tenerse como una mercancía; el trabajo es una actividad esencialmente humana y personal.

   Por ser una actividad humana, el derecho ampara la dignidad de la persona que presta el servicio bajo subordinación o dependencia de otro y en régimen de ajenidad, y sus efectos se expanden hacia los familiares y dependientes de éste.

   La Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, se ha pronunciado al respecto, estableciendo criterio que avala la naturaleza y de las prestaciones e indemnizaciones laborales. La sentencia de fecha 24 de octubre de 1.991, caso J. LOSSADA contra LABORATORIO SUBSTANTIA C.A., estableció que el pago de algunos conceptos como días feriados, de descanso y similares se debe hacer con el salario devengado en el período de tiempo en que efectivamente se produjeron siempre y cuando el patrono no incurra en mora para pagarlos; pero si esos pagos no se efectúan oportunamente, sino que deben hacerse luego de terminada la relación o el contrato individual de trabajo, resulta evidente, por imponerlo así la equidad, que los conceptos deben calcularse sobre la base del último salario, ya que ésta es la única manera de que el derecho no sea menoscabado por la disminución del valor adquisitivo del dinero, que constituye un hecho notorio. Quien sentencia amplía éste criterio a todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, porque las reglas de cuantificación y su referencia temporal (al mes o al año que correspondan) deben entenderse dentro del cumplimiento y ejecución normal del contrato; en caso de incumplimientos graves, como los observados en el presente caso, la equidad nos obliga a extremar las medidas para mantener el valor real de los derechos económicos de los trabajadores. Así se establece.-

   Por todo lo expuesto, este Juzgador sólo tomará en consideración en la base de cálculo lo percibido en el último año de la relación laboral, esto es, desde el 8 de octubre de 2001 al 8 de octubre de 2002. Así se establece.-

   A partir del 8 de octubre y hasta el 31 de diciembre de 2001 al trabajador se le abonaron en su cuenta de ahorros del Banco Provincial las siguientes cantidades: Bs. 194.712, 48 en noviembre; y Bs. 308.513,09 en diciembre. A partir del 1 de enero y hasta el 8 de octubre de 2002 al trabajador se le abonaron en su cuenta de ahorros del Banco Provincial las siguientes cantidades: Bs. 315.867,85 en enero; Bs. 167.200,00 en febrero; Bs. 167.200,00 en marzo; Bs. 167.200,00 en abril; Bs. 228.355,08; Bs. 1.409.166,79 y Bs. 66.603,57 en mayo; Bs. 167.200,00 en junio; Bs. 608.741,78 en julio; Bs. 180.576,00 y Bs. 130.993,57 en agosto; y Bs. 290697,67 en septiembre. Las cantidades anteriores equivalen a Bs. 4.403.036,88 anuales, que entre los doce meses de cada mes equivalen a Bs. 366.919,74 mensuales y entre treinta días equivalen a Bs. 12.230,65 diarios, en aplicación analógica de lo establecido en los artículos 146 y 140 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

   Con respecto al promedio mensual de la caja de ahorros, el actor no da ninguna razón fáctica o jurídica para considerar que el aporte patronal a la caja de ahorros constituye salario. En la contestación, la parte accionada negó que entre las partes de la relación laboral se hubiera establecido que dicho aporte tuviese carácter salarial, a tenor de lo establecido en el Artículo 671 de la Ley sustantiva (LOT).

   El Juzgador observa que, efectivamente, no consta en autos prueba alguna de que las partes hubieran convenido en el carácter salarial del aporte patronal al ahorro del trabajador (Artículo 671 LOT); ni tampoco que el trabajador tuviese plena libertad para disponer de esos ahorros, con lo cual perderían su finalidad y si podrían considerarse salario por aplicación del principio de primacía de la realidad, previsto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por todo lo expuesto se declara improcedente el alegato de la parte actora de que se integre en la base de cálculo el aporte patronal al ahorro. Así se establece.-

   Con respecto al promedio de utilidades, la parte demandante no da explicaciones algunas de cómo se causa dicho pago; y en la contestación de la demanda la parte accionada sostiene que tal concepto nunca se le pagó al trabajador; que ella lo que paga es la utilidad al finalizar el año y en la liquidación elaborada al trabajador se le tomó en consideración la incidencia salarial de la utilidad.

   Efectivamente, no consta en autos prueba alguna en la que pueda el Juez sustentar que la parte actora percibía un concepto denominado “aporte por utilidades”, por lo que se declara improcedente. Así se establece.

   La declaratoria anterior no afecta la naturaleza salarial de la participación del trabajador en los beneficios de la empresa o utilidades, a tenor de lo establecido en los artículos 133, 174 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

6. - La causa de terminación de la relación de trabajo: En el libelo el actor alega un despido injustificado. Por su parte la demandada en la contestación de demanda rechaza tal despido y sostiene que la parte actora renunció a su cargo en fecha 08 de octubre de 2002, manifestándolo por medio de una misiva.

   Al folio 19 del expediente corre inserto documento privado suscrito por el actor en fecha 8 de octubre de 2002, en el cual manifiesta a la sociedad mercantil demandada que renuncia al cargo que venía desempeñando. Dicho documento lo promovió la parte demandada y no lo impugnó el actor, por lo que se tiene por reconocido legalmente, a tenor de lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En éste documento la parte actora no motiva su renuncia; afirma que se trata de motivos personales y que tiene carácter irrevocable.

   Al folio 50 corre inserta forma 14-03, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en la cual la parte demandada notifica al dicho ente que la relación laboral que mantenía con el actor terminó por renuncia, documento que, en criterio del Juzgador carece de valor probatorio porque lo elaboró unilateralmente la parte demandada, ello a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Al folio 209 corre inserto documento privado de fecha 8 de octubre de 2002, suscrito por la ciudadana R.P.A., en su carácter de gerente de recursos humanos de la sociedad mercantil demandada, por el cual se le notifica al actor que se prescinde de sus servicios a partir de ésta misma fecha. Dicho instrumento no lo impugnó la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente por lo que se tiene como reconocido, a tenor de lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por último, al folio 233 corre inserta liquidación de prestaciones que la parte demandada elaboró a la parte actora en el cual se indica que la causa de la terminación de la relación de trabajo es el despido; y allí también consta que al trabajador se le pagaron las indemnizaciones establecidas que el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece para los despidos injustificados. Dicho documento está suscrito por varios representantes de la demandada, a quien se opuso y ésta no lo impugnó, por lo que debe tenerse como legalmente reconocido, a tenor de lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Entonces, a pesar de la renuncia presentada por el trabajador (hoy actor), la parte demandada por actos simultáneos (despido en la misma fecha de retiro) y subsiguientes (en la liquidación) ha reconocido legalmente que la causa de terminación de la relación era el despido injustificado. Así se establece.-

7. - Procedencia de los conceptos demandados: La parte actora demanda una serie de conceptos: (1) Algunos no reconocidos por el demandado; (2) diferencias por algunos beneficios; y (3) ajuste por inflación.

   Dentro de los conceptos no reconocidos por el demandado están: Horas extras, gastos de alimentación y transporte y el recargo por trabajo realizado en días feriados y/o de descanso semanal. Ya se ha establecido en ésta decisión que al trabajador no le correspondían tales conceptos en razón de sus funciones y que no le era aplicable la convención colectiva, motivaciones que se dan aquí por reproducidas, y por ello deben declararse improcedentes. Así se establece.-

   También alega la parte actora que el demandado le adeuda diferencias por (1) Aviso omitido, establecido en el Artículo 106 de la Ley por 60 días; (2) prestación por antigüedad (Artículo 108 LOT): 335 días (primer párrafo), 20 días (Parágrafo Primero, literal C) y 12 días (segundo párrafo); (3) las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley sustantiva (60 mas 150 días); (4) que las vacaciones y el bono vacacional fraccionados (16 mas 19,33 días); (5) utilidades del año 2002 (41,63 días); (6) intereses sobre la prestación por antigüedad; (7) diferencias por utilidades y bono vacacional de los periodos 1996 a 2002 (sin señalar los días que corresponden).

   La parte demandada alega: (1) que al trabajador no le corresponde el concepto establecido en el Artículo 106 de la Ley porque la relación terminó por retiro y ese concepto corresponde a quienes no tienen estabilidad en el empleo (Artículo 43 del Reglamento de la LOT), no obstante, consta en el formato de liquidación que el patrono pagó dicho concepto; (2) con respecto a la prestación por antigüedad alega que ya se pagaron en su totalidad y que de acuerdo a las disposiciones de la Ley sus cálculos son definitivos; (3) que las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley sustantiva, a pesar de que no le correspondían, ya se le pagaron; (4) que las vacaciones y el bono vacacional fraccionados ya se le pagaron al actor y no existe deuda por éste concepto; (5) sostiene que al actor no le corresponden los días que por utilidad demanda ya que no le es aplicable el convenio colectivo, que no existe deuda por éste concepto; (6) que los intereses sobre la prestación por antigüedad ya se le pagaron. Nótese que la parte demandada no rechaza la cantidad de días demandados, sino que alega el pago de la mayoría y la improcedencia de la indemnización establecida en el Artículo 106 de la Ley.

   Tales argumentos de la demandada son insuficientes para que puedan declararse como improcedentes las diferencias reclamados por el demandado, ello aunado al hecho de que éste Juzgador en esta misma decisión ha declarado que, efectivamente, el empleador depositaba en una cuenta de ahorros que el trabajador suscribió en el Banco Provincial, un complemento salarial equivalente a Bs. 12.230,65 diarios. Por lo expuesto, se declaran procedentes las diferencias demandadas en las condiciones que se establecerán en la experticia complementaria del fallo por el monto salarial antes indicado. Así se establece.-

   Especial consideración debe hacer el Juzgador con relación a la indemnización prevista en el Artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo: Consta en el folio 233 formato de liquidación de prestaciones sociales, que la demandada pagó este concepto al trabajador, con lo cual, entiende quien sentencia que el patrono le reconoció a aquél tal derecho y por lo tanto, también se declara procedente el ajuste demandado. Así se establece.-

   Con respecto a la indización judicial, se declara procedente desde la presentación de la demanda hasta que se ordene la ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme. Así se establece.-

   EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

   De acuerdo a la naturaleza de este fallo y con lo establecido en los artículos 11 y 183 de la Ley adjetiva laboral (LOPT) en conexión con el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (CPC), se ordena practicar experticia complementaria por un experto contable designado por el Juez de la Ejecución, cuyos honorarios deberá pagar la demandada.

   Dicha experticia se practicará para determinar los montos que corresponden por las diferencias que generan los siguientes conceptos:

   (1) Aviso omitido, establecido en el Artículo 106 de la Ley, por 60 días.

   (2) Prestación por antigüedad (Artículo 108 LOT): 335 días (primer párrafo), 20 días (Parágrafo Primero, literal C) y 12 días (segundo párrafo), tal y como señaló el libelo.

   (3) Las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley sustantiva (60 mas 150 días), tal y como se señaló en la demanda.

   (4) Las vacaciones y el bono vacacional fraccionados, 16 más 19,33 días, respectivamente, según lo establecido en el libelo.

   (5) Las utilidades del año 2002, por 41,63 días, conforme lo establecido en el libelo.

   (6) Intereses sobre la prestación por antigüedad, conforme los términos establecidos en la Ley.

   (7) Diferencias por utilidades y bono vacacional de los periodos 1996 a 2002 (en el libelo no se señalaron los días que corresponden).

   El experto deberá ajustarse a las siguientes reglas:

   A.- PROMEDIO DE LA PARTE VARIABLE DEL SALARIO: Como quedó establecido en el texto de esta sentencia, el trabajador percibía salario MIXTO que jamás lo reconoció su empleador, cuya parte variable pudo ser determinada parcialmente en el debate probatorio como complemento salarial equivalente a Bs. 12.230,65 diarios.

   B.- SALARIO DE BASE PARA CUANTIFICAR LA INCIDENCIA SALARIAL DE LA UTILIDAD Y DEL BONO VACACIONAL: Sólo con la parte variable del salario (letra A).

   C.- SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS DIFERENCIAS POR UTILIDAD: De acuerdo a lo establecido en el Artículo 179 de la Ley (LOT), deberá contener la parte variable del salario (letra A) y la incidencia salarial del bono vacacional (letra B).

   D.- SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS DIFERENCIAS POR VACACIÓN Y BONO VACACIONAL: De conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 145 de la Ley (LOT), deberá contener la parte variable del salario (letra A) y la incidencia salarial de la utilidad (letra B).

   E.- SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LA DIFERENCIA POR LA PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD: De conformidad con lo establecido en los artículos 108, 133 y 146 de la Ley (LOT), estará compuesto por la parte variable del salario (letra A), la incidencia salarial de la utilidad y la incidencia salarial del bono vacacional (letra B).

   F.- SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS DIFERENCIAS DE LOS INTERESES QUE GENERA LA PRESTACIÓN POR DE ANTIGÜEDAD: Es el mismo establecido en punto anterior.

   G.- SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS INDEMNIZACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTÍCULOS 106 Y 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Es el mismo establecido para cuantificar la prestación por antigüedad, en aplicación de lo establecido en los artículos 146 y 133 de la Ley (letra E).

   H.- DEDUCCIONES: La cantidad que resulte a pagar según los puntos anteriores no está sujeta a ningún tipo de ajuste por lo pagado al trabajador al terminar la relación laboral, porque los cálculos se han ordenado sólo con base en la parte variable que se declaró procedente en esta decisión.

   1. AJUSTE POR INFLACIÓN: El experto procederá a ajustar la cantidad que resulte definitivamente a pagar al índice de inflación desde la fecha de presentación de la demanda hasta que se decrete la ejecución forzosa.

   J.- MÉTODO PARA LOS CONCEPTOS QUE LA PARTE DEMANDADA NO ESPECIFICÓ EN DÍAS: El experto para determinar lo que corresponde por las diferencias por utilidades y bono vacacional de los años 1996 a 2002 deberá investigar el monto que correspondió por cada uno de esos períodos en los registros de cualquier naturaleza que a tales efectos tenga la demandada o deducirlos de las pruebas de autos.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, conforme a lo siguiente: (1) Que el actor percibía como parte del salario integral una cantidad variable por “complemento salarial”, equivalente a Bs. 12.230,65 diarios; (2) que la relación de trabajo finalizó por despido injustificado, conforme a las pruebas de autos; (3) que deberán ajustarse a dicha parte variable del salario lo pagado por concepto de aviso omitido, establecido en el Artículo 106 de la Ley por 60 días; prestación por antigüedad (Artículo 108 LOT): 335 días (primer párrafo), 20 días (Parágrafo Primero, literal C) y 12 días (segundo párrafo); las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley sustantiva (60 mas 150 días); las vacaciones y el bono vacacional fraccionados (16 mas 19,33 días); utilidades del año 2002 (41,63 días); intereses sobre la prestación por antigüedad; diferencias por utilidades y bono vacacional de los periodos 1996 a 2002; conforme a las reglas establecidas en la experticia complementaria del fallo, que se dan aquí por reproducidas; y (4) que tales cantidades deben ajustarse al índice inflacionario.-

SEGUNDO

Conforme a las pruebas de autos, el Juzgador declaró con lugar los siguientes alegatos de la demandada: (1) Que el trabajador ocupó un cargo de confianza para la demandada; (2) que no le era aplicable la convención colectiva en razón de sus funciones; (3) que no existen pruebas en autos de que el trabajador hubiera laborado horas extraordinarias, días feriados y de descanso semanal; y (4) declaró improcedentes diferencias y pagos por éstos conceptos.-

TERCERO

No hay condenatoria en costas por el vencimiento recíproco.

Dictada en Barquisimeto, el 14 de junio de 2004, años 194° de Independencia y 145° de Federación.

Abog. J.M.A.C.

Juez Abog. M.A.O.

La Secretaria

La presente decisión se publicó en esta misma fecha, a las 02:40 horas de la tarde. Igualmente la Secretaria del Juzgado deja constancia de que la bibliografía consultada e indicada en el texto de la sentencia es la siguiente: ACOSTA (1976): Acosta G., Sabas. Ley Contra Despidos Injustificados: Estudio analítico de sus más importantes disposiciones. Ediciones Magón, Venezuela, Caracas, 1.976. ALFONZO-GUZMÁN (1966): A.G., Rafael. Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1967. ARAUJO (1974): Araujo, Jesús. Comentarios a la Ley del Trabajo. Italgráfica, S. R. L., Venezuela, Caracas, 1.974. ARAUJO (1975): Araujo, Jesús. Comentarios A La Ley Contra Despidos Injustificados. Italgráfica, S. R. L., Venezuela, Caracas, 1.975. CALDERA (1986): Caldera R., Rafael. Consideraciones sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica del Trabajo, en Revista de Relaciones de Trabajo N° 7. R.C.E., S.R.L. Valencia, Venezuela. 1986. Pp. 251-265. GUTIÉRREZ (1998): Gutiérrez, Ingrid. Manual sobre Estabilidad Laboral Relativa. Librosca, Caracas, Venezuela, 1.998. H.T. (1976): H.T., Vicente. Comentarios Sobre La Ley Contra Despidos Injustificados Y Su Reglamento. Universidad de Carabobo. Venezuela, Valencia, 1.976. HUNG (1979): Hung V., Francisco. Contribución Al Estudio de la Ley Contra Despidos Injustificados. Editorial Jurídica Venezolana. Venezuela, Caracas, 1.979. INSTITUTO VENEZOLANO DE DERECHO SOCIAL (1986): Instituto Venezolano de Derecho Social. Comentario al Proyecto de Ley Orgánica del Trabajo. Sin datos de edición. Caracas. 1986. MILLE MILLE (1991): Mille M., Gerardo. Temas Laborales, Volumen V, Comentarios Sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo. Paredes Editores. Caracas, Venezuela. 1991. TORRES (78): Torres, Iván. Despidos Injustificados. Legislación, Doctrina y Jurisprudencia. Tipografía y Litografía Mauro, S.R.L., Venezuela, Caracas, 1.976. VILLASMIL y CARBALLO (1998): Villasmil Humberto y Carballo César. Tripartismo y Derecho del Trabajo, la reforma laboral de 1997. Publicaciones de la Universidad Católica A.B.. Caracas. 1998.

La Secretaria