Decisión nº 371-14 de Tribunal Séptimo de Control de Zulia (Extensión Maracaibo), de 18 de Marzo de 2014

Se declara LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor del ciudadano H.A.F.H., de nacionalidad Venezolano, titular de La Cédula de Identidad N° V- 19.073.595, fecha de nacimiento: 17-10-1986, de 27 años de edad, de estado civil CONCUBINO, de profesión u oficio taxista, Hijo de C.H. y B.F., residenciado en Municipio Guajira, Sector Camama, 500 mts de la Unidad Educativa A.I.M., Telf. 0416-563.91.77, Estado Zulia, por considerar al mismo presunto autor o participe en la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Así pues, se deja constancia que el ciudadano antes identificado queda sujetos al cumplimiento de la obligación: 1. Presentarse cada treinta (30) días ante el Sistema de Presentación de Imputados del Departamento del Alguacilazgo y 2.- Prestación mediante fianza de dos o más personas idóneas. Se declara parcialmente con lugar lo solicitado por la representación de La Fiscalia del Ministerio Público y parcialmente con lugar lo solicitado por la defensa pública no. 15.-

Se acuerda sin lugar las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE VEHICULO: MARCA CHEVROLET, MODELO CUSTOM C-10, COLOR GRIS, USO CARGA, TIPO PICK UP, CLASE CAMIONETA, AÑO 1.974, SERIAL DE CARROCERIA C1704DV101412, PLACAS 283-VAS, solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal debe declarar sin lugar, toda vez que al proceder este operador de Justicia apártese de la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es totalmente inviable la incautación de los bienes, la cual es requerida en base a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. En síntesis se puede decir, que el objeto mueble antes indiciado deberá ser llevado por los funcionarios actuantes hasta al Estacionamiento Judicial más cercano al lugar donde se encuentre actualmente, donde permanecerá a la orden de este tribunal, hasta tanto sean practicadas las respectivas experticias.

A los fines de que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, continúe con la investigación de los hechos que dieron origen de la presente causa se acuerda la tramitación del asunto por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena oficiar a La Guardia Bolivariana de Venezuela a los fines de notificarle lo aquí acordado. Estando presentes las partes quedan notificadas de la decisión dictada en este acto. Termina el acto siendo las tres y cuarenta (03.40 pm) minutos de la tarde. Terminó el presente acto. Terminó, se leyó y conformes firman.-

Culminado el acto la representante de La Fiscalía del Ministerio Público solicita el derecho de palabra y una vez otorgado la misma expone: En este acto mismo acto, ciudadano Juez, con el debido respeto, vista la decisión emitida ocurrimos y exponemos según lo establecido en los artículos 111 numeral 14 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal y 285 ordinal 3 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y en el siguiente criterio jurisprudencial:…se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, a objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. “(Sentencia 25 de marzo de 2003 dictada en el expediente Nº 02-1746), así como por las sentencias que a continuación se mencionan para mayor ilustración del juzgado de control a su buen cargo: Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1082, de fecha 01-06-07, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, en base a los distintos pronunciamientos de la aplicación del efecto suspensivo, estableció lo siguiente:.... Cuando el Juzgador acuerde la liberación del Imputado y el Ministerio Publico ejerza el Recurso de Apelación, la misma se suspenderá provisionalmente, y la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada....” De igual manera, la Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal de Justicia, reitera la decisión esgrimida por la sala constitucional y mencionada con anterioridad, y por ello en fecha 11-08-08, bajo la decisión Nº 447, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, se estableció lo siguiente:....“Cuando el Juzgador acuerde la liberación del Imputado y el Ministerio Publico ejerza el Recurso de Apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada...”

Por lo que en este sentido, vista la decisión que se toma para acordar la libertad inmediata del Imputado de autos, en este acto procedemos a interponer y formalizar EL EFECTO SUSPENSIVO, que contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión Interlocutoria que otorga la libertad inmediata del Imputado H.A.F.H., signada bajo el No. 371-14, emanada de este JUZGADO SEPTIMO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA; conforme a lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece que: “La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia Organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de 12 años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, …”

Por lo que en este sentido, vista la decisión que se toma para acordar la libertad inmediata del Imputado de autos, en este acto procedemos a interponer y formalizar EL EFECTO SUSPENSIVO, que contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión Interlocutoria que otorga la libertad inmediata del Imputado H.A.F.H., quien fuera aprehendido por efectivos militares adscritos al DESTACAMENTO DE FRONTERAS 31 PRIMERA CIA CUARTO PELOTON DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON SEDE EN NUEVA LUCHA, en fecha 17MARZO2014, SIENDO LAS 11:05PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose la comisión en el Punto de Control Fijo KM. 26 vía Troncal del Caribe ubicado en el Municipio M.d.E.Z. cuando observaron el vehiculo que queda descrito de la siguiente manera; MARCA CHEVROLET, MODELO CUSTOM C-10, COLOR GRIS, USO CARGA, TIPO PICK UP, CLASE CAMIONETA, AÑO 1.974, SERIAL DE CARROCERIA C1704DV101412, PLACAS 283-VAS; el cual se trasladaba en sentido Maracaibo Cuatro Bocas, por lo que le solicitaron a su conductor detuviera su marcha con la finalidad de verificar la documentación personal del conductor así como para realizarle una inspección al vehiculo amparados en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado como H.A.F.H., constatando los efectivos militares que en la plataforma o cajón del vehiculo trasladaba lo siguiente; TREINTA (30) BULTOS DE LECHE COMPLETA MARCA LUMALAC, CONTENTIVO DE DOCE UNIDADES CADA UNO DE UN KILOGRAMO PARA UN TOTAL DE TRESCIENTOS SESENTA KILOGRAMOS DE LECHE; imputándole los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada;

Ahora bien, el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fundamenta la decisión recurrida en base a los siguientes argumentos:

En base a lo anteriormente indicado, este Jurisdicente observa que en la presente causa no son individualizadas otras persona, distintas al ciudadano imputado identificado, con el objeto de alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una previa asociación delictiva organizada, tal como así lo prevé el articulo que rigen en la norma, no se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la supuesta organización delictiva y mucho menos la vindicta pública hace constar algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito alguno, razón por la cual considera este Jurisdicente que en caso de marras, no se ha cumplido con los requisitos de procedibilidad establecidos por el Legislador Venezolano, no sufragando tampoco los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en virtud de haber quedado claro la no existencia de consenso previo del ciudadano con otros individuos para el cometimiento de un hecho delictivo, siendo que los mismo han manifestado encontrarse dentro de sus labores de trabajo normales, apartándose de la calificación jurídica imputada por el representante fiscal y declarando con lugar lo solicitado por la defensa de marras.

Por todo lo mencionado anteriormente, considera quien aquí dictamina que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el mismo se encuentra presuntamente incurso en el delito materia del presente proceso, tal como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, donde se ha podido constatar que el delito atribuido contiene una pena que en su límite superior excede de diez años, donde el Ministerio Público solicita además la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y siendo que no se evidencia en el presente caso peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad, por cuanto el ciudadano ha asumido una conducta colaboradora y dispuesta a someterse al proceso penal, aportando sus datos de identificación y su dirección de ubicación, tomando en consideración que además existen prerrogativas que exceden cualquier capacidad física o económica del imputado visto desde su perspectiva individual; sujetos, a quien además le es afectada su capacidad económica por lo que no se evidencia peligro de fuga ya que además se determina su arraigo en territorio nacional, razón por la cual a criterio de este juzgador debe declarar sin lugar lo solicitado por al representación fiscal y parcialmente con lugar lo solicitado por la defensa y en consecuencia acuerda la imposición de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numeral 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de del ciudadano H.A.F.H., de nacionalidad Venezolano, titular de La Cédula de Identidad N° V- 19.073.595, fecha de nacimiento: 17-10-1986, de 27 años de edad, de estado civil CONCUBINO, de profesión u oficio taxista, Hijo de C.H. y B.F., residenciado en Municipio Guajira, Sector Camama, 500 mts de la Unidad Educativa A.I.M., Telf. 0416-563.91.77, Estado Zulia, por considerar al mismo presunto autor o participe en la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Así pues, se deja constancia que el ciudadano antes identificado queda sujetos al cumplimiento de la obligación: 1. Presentarse cada treinta (30) días ante el Sistema de Presentación de Imputados del Departamento del Alguacilazgo y 2.- Prestar una caución Personal mediante fianza de dos o más personas idóneas. Hechas estas consideraciones se declara sin lugar lo solicitado por la representación de La Fiscalía del Ministerio Público y parcialmente con lugar lo solicitado por la defensa privada.-

Por lo que estas Representantes de la Vindicta Publica tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conforman la presenta causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal del ciudadano H.A.F.H., en la comisión de los delitos imputados formalmente en este acto, lo mismo no fue tomado en consideración por el Juez Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, elementos probatorios ofrecidos por estas representantes fiscales del Ministerio Público a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasiona que el imputado de autos se sustraiga al proceso, ya que el juzgador, impuso MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 242, ORDINALES 3° Y 8° DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, colocando en riesgo la consecución de los f.d.p.; ello evidenciado por estas representantes fiscales, ya que la juez se apartó de lo solicitado por la vindicta publica al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputados, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, asumiendo el Juez de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal, del cual, el Ministerio Público son los directores y encargados de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Consideramos en este acto que si bien es cierto, la restricción de la libertad personal de cualquier individuo constituye una excepción en el p.p.v., la Juez debió tomar en cuenta el planteamiento esgrimido por el Ministerio Público, del cual devino la petición requerida del decreto de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano H.A.F.H..

Asimismo, el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de Control en su decisión no solo decreto Medidas Cautelares Sustitutiva, sino que además desestima el delito de Asociación precalificado por el Ministerio Público, sin tomar en consideración que es éste el titular de la acción penal como lo consagra el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal para realizar esta imputación tal como lo refiere el ordinal 8 del articulo 111 del referido texto legal; en la etapa procesal incipiente se da una precalificación a los hechos, la cual se realiza de manera ajusta.

Se observa con preocupación Ciudadanos Magistrados, como el Juez de Control, desestima el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al ocupar esferas que le son propias por mandato constitucional al Ministerio Público, como lo es el acto de imputación formal, por cuanto, como titular de la acción penal, le corresponde ejercer la titularidad de la acción penal, siendo el caso, que luego de recibirse los procedimientos, se procede a subsumir los hechos en el derecho, realizando una precalificación jurídica, que debe ser en la fase de investigación donde se recaben los elementos de convicción necesarios que permitan demostrar si existe o no responsabilidad penal del imputado en los hechos atribuidos en la Audiencia de Presentación, extralimitando su competencia.

La doctrina afirma que en cuanto a la fase preparatoria el legislador atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase y, por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones de para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento; o de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. V.G., 2011), siendo oportuna tal afirmación, toda vez a su criterio el juzgador, por medio de la decisión recurrida ha limitado la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público, pues es en esta fase medular del proceso en la que la Representación Fiscal podrá recabar todos los elementos de convicción, los que posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Público se encuentra acreditado.

Si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y castigar a los presuntos responsables, con el objeto de ejercer el ius puniendi, es decir, la potestad punitiva.

En este sentido, es oportuno precisar que, en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación, siendo su objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado.

Se trata pues, de una fase cuya naturaleza jurídica, es exclusivamente pesquisidora, pues se encamina a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del o de los autores y partícipes del hecho punible y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, aquellos utilizados para la comisión del delito o de los obtenidos de la realización de éstos.

En este orden de ideas, es de suma importancia, recordar que en el vigente proceso penal, esta labor inquisidora compete al Fiscal del Ministerio Público, en razón de la titularidad del ejercicio de acción penal, que a ésta institución le han asignado los artículos 285.3.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente señalan:

Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

...Omissis...

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

...Omissis...

Artículo 11. Titularidad de la Acción Penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 512 de fecha 12 de diciembre de 2012, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, ha precisado:

...Al respecto, la Sala considera procedente señalar que de conformidad con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la titularidad de la acción penal le corresponde al Estado, que la ejerce a través del Ministerio Público, quien de acuerdo a las investigaciones realizadas bajo su dirección, es el encargado de presentar una primera apreciación del tipo delictivo que pudiera coincidir con la presunta realización de los hechos denunciados en un caso determinado, generando entonces, una primera apreciación en la calificación jurídica que corresponde a los hechos investigados, la cual de acuerdo a la dinámica propia del proceso penal, a todo evento quedará a la evaluación del juez o jueza de instancia...

. (Negrillas de la Alzada).

De manera que, quien ostenta el monopolio de la acción penal es el Estado, y este será ejercido a través Ministerio Público, en tal sentido, si este considera que de una investigación surgen elementos que comprometan la responsabilidad de determinada persona en la comisión de un hecho punible, es su deber, previa identificación, notificarlo de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor, en caso de que sea privado, por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica, toda vez que el acto imputativo confiere al sindicado facultades y derechos constitucionales y procesales.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 128 de fecha 12 de marzo de 2008, ha precisado:

...En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: “… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”

en este sentido, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, estableció en Sentencia N° 239 de fecha 22/08/2013, señaló lo siguiente: De lo anterior se colige, que siendo el acto de imputación formal, una actuación netamente asignada al Ministerio Público, la misma no puede ser suplida por cualquier otro órgano de la administración de justicia, y no puede la celebración de algún otro acto, validar dicha obligación que tiene el titular de la acción penal, pues ello se traduciría en la vulneración del debido proceso que brinda garantía a los sujetos investigados en un proceso penal.

Estimando oportuno para quienes aquí deciden, señalar que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de imputación, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas audiencias de presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

.

En tal sentido, el acto de imputación formal resulta esencial en la instauración del proceso penal, pues en el mismo el titular de la acción penal deberá imponer al indiciado o indiciada de los hechos por los cuales, se encuentra siendo investigado, e igualmente deberá informar la atribución de las calificaciones de los delitos que se le imputan; estando obligado el Juez o Jueza de Control que la precalificación penal resulte subsumida en los tipos penales, que se pretenden atribuir.

Ahora bien, se observa en el caso bajo análisis, que el Juez de Control, otorga una medida cautelar sustitutiva, sin ser presentadas las respectivas guías de movilización otorgadas por los organismos respectivos del Estado Venezolano, siendo el caso que, de conformidad con la precalificación jurídica realizada por estas representantes fiscales, se encuentran llenos los extremos consagrados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo los delitos imputados CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien, ciudadano juez al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se evidencia claramente que los mismos encuadran, toda vez que al observar la conducta desplegada por los ciudadanos imputados, se evidencia claramente que las mismas llevan a cabo actos en compañía de otras personas que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país siendo la fase de investigación la que determinara la identificación de los mismos y su responsabilidad penal en los hechos antes mencionados; presumiendo que los mismos se encuentran asociados con otras personas en conjunto ya que necesariamente la acción desplegada requiere de la participación de otras personas para cometer el delito antes mencionado, si se evidencia que concientemente obvian la prohibición expresa del estado, con la finalidad de comercializar de manera ilícita para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que los delitos imputados, requieren de la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas; toda vez que se necesita el consentimiento por parte del sujeto que suministra el producto, así la persona que transporte el mismo, hasta el comprador de éste. Aunado a ello no podemos interpretar que el delito de Asociación Para delinquir se refiere a un grupo de personas constituidas de forma legal con nombre de empresa o persona Jurídica, por cuanto lo que se requiere es observar que se trata de la reunión de personas que hayan concertado para cometer el hecho punible, correspondiéndole al Ministerio Publico como titular de la acción penal determinar en la investigación la responsabilidad penal de los sujetos en el hecho delictivo

Toda decisión emanada de un juzgado de control debe estar debidamente motivada, tomando en consideración el cúmulo probatoria presentado por los representantes de la vindicta publica, tal como lo establece el contenido de los artículos 157 y 232 del Código Adjetivo Penal, referidos a la clasificación de las decisiones judiciales y la motivación que ésta requiere, respectivamente, indicando que “…cualquier decisión relacionada con la aplicación de una medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza, debe ser emitida de forma motivada, fundada y razonada, con la finalidad de llenar los extremos exigidos por la ley, a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a recurrir de dichas decisiones…”; considerando de ese modo, que la juzgadora de instancia no estableció suficientemente las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad podía ser razonablemente satisfecha por una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público a las imputadas de marras.

Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia, el principio de afirmación de libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante, los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues, para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan a los fines de garantizar las resultas del proceso. Las medidas cautelares impuestas cualquiera sea su naturaleza, debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, todo lo cual exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza, garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación, a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta.

Ahora bien con ocasión a los imputados formalmente en este acto, el Contrabando de Extracción se encuentra consagrado en el articulo 59 el cual establece “Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.”

Imputación realizada conjuntamente con lo consagrado en el Artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual establece “Cuando el boicot, acaparamiento, especulación, contrabando de extracción, usura, cartelización, u otros delitos conexos, procuren la desestabilización de la economía; la alteración de la paz, y atenten contra la seguridad de la Nación, las penas contempladas se aplicarán en su límite máximo, igualmente, se procederá a la confiscación de los bienes, conforme a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Modalidad agravada de los delitos de acaparamiento, especulación, contrabando de extracción, usura o cartelización, que contiene un elemento subjetivo del tipo: la ejecución del tipo debe dirigirse a desestabilizar la economía, alterar la paz o la seguridad de la nación. En estos casos, la aplicación de la pena del delito que corresponda se aplicará en su límite máximo.

De lo cual se desprende que el legislador castiga severamente a toda persona que se beneficie de los recursos generados por el Estado, por cuanto dicho delito atenta contra la vida económica y social del país lo que redunda en la población, la cual debido a esta actividad ilícita se ha visto afectada desde todo punto de vista, entonces como no considerar que la actuación desplegada por las hoy imputadas no encuadra dentro de éste tipo penal, el cual ha sido debidamente analizado por las representantes fiscales.

En este orden de ideas, respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establece la Ley Orgánica de delincuencia Organizada, Artículo 37: Se consideran delitos de delincuencia organizada, a demás de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos por un grupo de personas organizados en los términos señalados en esta Ley. También serán sancionados los delitos previstos en esta ley, aún cuando hayan sido cometidos por una sola persona. Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión”

Igualmente consagra esta ley en su articulo Artículo 29 como circunstancias agravantes: Se consideran circunstancias agravantes de los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cuando estos hayan sido cometidos: Ord. 12: En las zonas de seguridad fronterizas……..

Ahora bien, ciudadanos jueces al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se evidencia que claramente dichos hechos se encuentran encuadrados en el referido tipo penal, ya que, al observar la conducta desplegadas por los ciudadanos imputados, se evidencia de actas que la mismas se encontraba circulando por una zona de seguridad fronteriza con destino a la Ciudad de Colombia, transportando TREINTA (30) BULTOS DE LECHE COMPLETA MARCA LUMALAC, CONTENTIVO DE DOCE UNIDADES CADA UNO DE UN KILOGRAMO PARA UN TOTAL DE TRESCIENTOS SESENTA KILOGRAMOS DE LECHE; incurriendo de esta manera en el delito de de contrabando, que esta afectando gravemente la economía del país; con la finalidad de comercializar con estos productos de primera necesidad en la República de Colombia para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que el delito de Contrabando requiere de la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas.

En este sentido, ciudadanos Jueces, se hace necesario destacar que en los actuales momentos el estado venezolano ha creado distintos planes para atacar de manera firme el delito de contrabando de extracción, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

En atención a lo antes expuesto ciudadanos jueces de la corte de Apelaciones , que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, revoquen la decisión N° 371-14, emanada del JUZGADO SEPTIMO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por no ser procedente en derecho, ya que a tenor de estas Representaciones Fiscales, consideramos que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atentan contra la seguridad económica y la colectividad venezolana, donde se evidencia que existe multiplicidad de víctimas, siendo el delito de contrabando propio de delincuencia organizada, por los razonamientos antes explanados.

De inmediato, el profesional del derecho ABG. ZORAILDA RODRIGUEZ Y J.C., actuando en su carácter de defensores de confianza del ciudadano imputado, solicita el derecho de palabra y una vez otorgado el mismo expone: Esta defensa luego de analizados todos los argumentos presentados por el Ministeri9o Publico esta defensa necesariamente tiene que hacer las siguientes consideraciones en primer lugar con respecto a la desestimación del delito de asociación para delinquir ha sido criterio reiterado de todas las C.d.A. que dicho delito necesariamente tiene que cumplir con ciertos requisitos para la materialización del mismo en el acto de presentación no podemos seguir asumiendo que la sola imputación por Parte del Ministerio Publico sin ningún elemento que haga presumir el mismo puede ser avalado por el Juez de Control simplemente por el alegato que ellos son los titulares de la acción penal lo que bajo esos presupuestos convierten el Juez de Control en un instrumento institucional sin función alguna que desvirtúa el control que debe tener el Juez de Control de las ac tuaciones solicitadas y realizadas por el ,Ministerio Publico y asumir estos argumentos bajo ese criterio de ser titulares de la acción penal impediría que el Juez de Control acordara una libertad plena, revisar una solicitud de sobreseimiento adecuar una calificación jurídica ya que de ser así no tendría sentido tener un Juez de Control porque para que serviría? que controlaría? Cual seria su función? Seria la de avalar todo pedimento del Ministerio Publico por mas descabellado y antijurídico que este sea? Será convalidar cualquier actuación a sabiendas que no le asiste la razón al Ministerio Publico en fin que pretende el Ministerio Publico cuando un Juez dentro de su ámbito jurisdiccional aplica la ley y la justicia. Como entender que la misma a ley Contra la Delincuencia Organizada establece los presupuestos para considerar la asociación para delinquir por parte de una sola persona que tiene que ser la de actuar bajo la representación de una persona jurídica o asociativa. Esto no lo sabe el Fiscal del Ministerio porque apoyarse en una imputación vaga y sin sustento solo para cumplir con directrices porque no podemos entender esos argumentos de ninguna otra manera, por lo que en definitiva la desestimación del delito de asociación para delinquir por parte del Juez de Control fue realizada con fundamento legal y en uso de sus atribuciones como Juez de Control para no convalidar una imputación sin sustento alguno por lo que considera la defensa que fue ajustada a derecho y solicita se confirme la misma por parte de los Magistrados de la Corte de Apelaciones. Con respecto al efecto suspensivo solicitado ,por el Ministerio Publico el mismo divaga en una serie de citas jurisprudenciales que establecen ese derecho de solicitar el mismo y de impedir la ejecución de la medida cautelar sustitutiva acordada por el Tribunal de Control por lo que esta defensa solo considerara que la medida cautelar acordada por el Juez de Control tuvo su fundamentos en los principios del sistema acusatorio referidos a la presunción de inocencia afirmación de la libertad y estado de libertad principios estos de carácter constitucional y procesal que garantizan la libertad de la persona durante el desarrollo de una investigación y en el caso concreto de nuestro defendido H.F., no existe peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación dadas las características del hecho y mas aun si tomamos en cuenta que el mismo admitió que efectivamente el compraba mercancía en este caso leche como producto de primera necesidad para posteriormente revenderlo ajustándose su conducta a lo establecido en el articulo 57 de la Ley de Costo y Precio Justo y nunca tuvo la intención de vender esos productos fuera del territorio nacional e inclusive el sitio donde fue detenido dista mucho de la zona fronteriza ya que el sector Nueva Lucha se encuentra a escasos veinte minutos de la ciudad de Maracaibo por lo que existía desproporción entre la solicitud de la medida cautelar de privación de libertad solicitada por el Ministerio Publico con relación a los hechos y mas aun tomando en cuenta la declaración de nuestro defendido por lo que esta defensa solicita se declare SIN LUGAR EL EFECTO SUSPENSIVO solicitado por el Ministerio Publico por cuanto la medida cautelar sustitutiva acordada a la privación de libertad fue ajustada a derecho en su concesión por parte del Juez Séptimo de Control dentro de su ámbito jurisdiccional.

Tomando en consideración las circunstancia que anteceden, así como planteado el recurso de apelación por la vindicta pública y realizadas las consideraciones pertinentes por la defensa técnica, llenando así los extremos procedimentales indicados en nuestra norma adjetiva penal para la tramitación del mencionado recurso, este Juzgado de control ordena la remisión inmediata de la presente causa hasta la corte 3° de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sala esta competente para el conocimiento de los delitos fronterizos, con el objeto de ser resuelta la incidencia aquí planteada dentro del lapso procesal de ley. CUMPLSE Y REMITASE.-

JUEZ SÉPTIMO DE CONTROL

DR. R.J.G.R.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

ABOG. N.M.R.

ABOG. I.C.

IMPUTADO

H.A.F.H.

LA DEFENSA PRIVADA,

ABOG. ZORAILDA R.A.. J.C.

LA SECRETARIA,

ABOG. L.N.R.

RJGR/betha

Causa No. 7C-30143-14

Asunto No. VP02-P-2014-010738