Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 25 de Marzo de 2010

Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen piezas fundamentales para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho Laboral venezolano vigentes.

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de la demanda presentado por el abogado W.A., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.M., en fecha 24 de noviembre de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo admitida mediante auto dictado en fecha 26 de noviembre de 2008. Posteriormente en fecha 15 de enero de 2009 la representación judicial de la parte actora presentó reforma de la demanda, la cual fue admitida mediante auto de fecha 22 de enero de 2009, fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.

Gestionada la notificación pertinente, el Juzgado 38° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 25 de febrero de 2009, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Luego de varias prolongaciones, el mencionado Tribunal 38° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 09 de junio de 2009, levantó acta en la cual dio por concluida la Audiencia Preliminar sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 08 de julio de 2009, la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 21 de octubre de 2009.

En fecha 17 de febrero de 2010, se dictó auto mediante el cual el Tribunal ordenó la notificación de las partes a los fines de fijar nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, por los motivos señalados en dicho auto. Gestionadas las notificaciones se fijó para el 12 de marzo de 2010, la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, la cual se llevó a cabo con la comparecencia de las partes, difiriéndose en dicha acta la lectura del dispositivo oral del fallo para el 19 de marzo de 2010, fecha en la cual se dictó el mismo y se declaró: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por cobro de Diferencia de Prestaciones sociales incoada por el ciudadano H.M. contra la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Señalado lo anterior, este Juzgado, procede a reproducir el cuerpo completo de la presente decisión, en los términos siguientes:

2. DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LAS PARTES

   El actor en la reforma del libelo de la demanda alega:

   Que comenzó a prestar servicios laborales como cajero integral en fecha 26 de octubre de 1992, bajo subordinación y pago de remuneración para la empresa Banco Unión en la agencia de “Pro-Patria”, en un horario de 8:30 a.m. a 4:30 p.m. en la cual trabajaba un día sábado al mes, que posteriormente en el año 1994 fue promovido al cargo de cajero custodio y enviado a un departamento llamado vacaciones y suplencias, para suplir las vacaciones y reposos de los trabajadores de las diferentes agencias en la ciudad. Que en el año 1995 se le promovió al cargo de supervisor, en el cual cumplía con el trabajo en horas extras y los días sábados cada 2 semanas. Que en el mes de 1998 fue ascendido a sub-gerente, en la cual trabajó por 5 años y cumplía su trabajo en horas extras hasta avanzadas horas de la noche y los días sábados. Que debido a la fusión con Caja Familia una vez remodelada se trabajaría los fines de semana, sábados y domingos cada 2 semanas, días feriados en taquilla externa en un horario de 9:00 a.m a 3:00 p.m. Que en el año 2003 lo trasladaron a la agencia de la Avenida Baralt por un lapso de 3 años, trabajando los días sábados de cada semana en trabajos internos de la agencia y en la supervisión de los cajeros automáticos en un horario de 9:00 a 3:00 p.m. Que a principios del año 2007 lo asignan a la agencia Carmelitas, en la cual trabajó en jornadas especiales por la recaudación del Seniat, cancelación de cuenta y horario navideño y trabajaba los días sábados de cada semana en un horario de 9:00 am a 3:00 p.m.

   Que nunca le fueron pagados los fines de semana y feriados trabajados previamente y que solo le cancelaban las horas extras de los días hábiles de cada semana. Que el salario básico mensual que devengó al momento de comenzar su relación de trabajo en el mes de octubre de 1992, fue de Bs. 12.000.00 finalizando su relación de trabajo con un sueldo básico mensual de Bs. 400.00. Que finalizó su relación con un sueldo básico mensual de Bs. 3.380.00, mas retroactivos, bonos por metas cumplidas, bonos nocturnos, horas extras, que hacen un salario mensual promedio de Bs. 4.341.866.88 y un diario de Bs. 144.728.90.

   Que para el pago de las utilidades que se cancelan en el mes de noviembre, el salario base para el pago era el salario mensual mas el 1% del salario básico mensual. Que el patrono al determinar la liquidación de las prestaciones sociales que le adelantó, tomó erradamente como base de calculo un salario mensual de Bs. 2.704.00, equivalente a un sueldo diario de Bs. 90.13 y un salario integral de Bs. 4.234.76 mensual y Bs. 141.16, diarios, desconociendo al trabajador otros elementos del salario como lo son los retroactivos de sueldos, bonos por metas cumplidas, bono nocturno, horas extras, mas el pago por trabajo los días sábados, domingos y feriados por lo que el salario normal promedio real es de Bs. 4.341.87. Que el último y verdadero salario integral fue de Bs. 6.322.240.61 y diario de Bs. 210.74.

   Reclama mediante la presente acción el pago de los siguientes conceptos:

   1. Diferencia de horas extras canceladas por la cantidad, por Bs. 89.849.45

   2. Días compensatorios no cancelados, por Bs. 18.525.44.

   3. Diferencia de salario de los días sábados, domingos y feriados, por Bs. 65.410.80.

   4. Diferencia de antigüedad e intereses, por Bs. 87.433.19.

   5. Preaviso, por Bs. 13.025.70

   6. Diferencia de la Indemnización por despido injustificado, por Bs. 10.437.18.

   7. Diferencia de la Indemnización sustitutiva del preaviso, por Bs. 6.262.31.

   8. Diferencia de las vacaciones y bono vacacional desde el año 1992 hasta el año 2008, por Bs. 122.186.29

   9. Diferencia de utilidades desde el año 1998 hasta el año 2008, por Bs. 268.810.38.

   10. Diferencia de aporte del patrono a la caja de ahorro, por Bs. 35.133.15

   11. Diferencia del seguro de paro forzoso, por Bs. 5.045.04.

   Estima la presente acción en la cantidad de Bs. 722.118.93 y solicita el pago de los intereses de mora.

   Por su parte la representación judicial de la demandada:

   Negó que el actor haya devengado un salario variable, alegando que percibía un salario fijo estipulado por unidad de tiempo de acuerdo con lo previsto en los artículos 140 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que el último salario mensual a los efectos del bono vacacional, utilidades, caja de ahorros, bono nocturno, días de descanso, feriados laborados, prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales y demás beneficios, incluyendo los derivados de la eventual aplicación del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo fue de Bs. 2.704.00.

   Que el actor se desempeñaba como subgerente de negocios y en ningún caso percibía un salario por tarea, por unidad de obra, por comisión, por pieza o a destajo. Que al actor le resulta aplicable una exclusión salarial del 20% de su salario a los fines del cálculo de los beneficios antes indicado. Que fue pactado un salario de eficacia atípica en la Convención Colectiva y que se mantuvo en vigencia otra que la sustituyera, hasta el año 2002 fecha en la cual el actor firmó una carta en la que se pacto entre las partes exclusión salarial.

   Negó que el actor haya percibido además de su salario fijo mensual, otras remuneraciones de carácter salarial que pudiesen transformar su salario a uno de naturaleza variable. Negó que el actor devengase bonos por metas cumplidas, bonos nocturnos, horas extras. Alegó que el aporte de caja de ahorro del 11% del salario básico del actor que para el momento de la relación de trabajo alcanzó la suma de Bs. 2.704.00, no puede ser considerado a los efectos de conformar el salario normal del actor por mandato expreso de los contratos colectivos, que indican que el mismo solo formará parte del salario integral.

   Negó que el actor tenga derecho al pago de Bs. 65.410.80 por concepto de días de descanso y feriados durante el transcurso de la relación laboral, toda vez que esos días se encontraban incluidos en la remuneración.

   Alegó que el actor jamás trabajó los días domingos, por lo que negó que le deba 128 domingos trabajados. Negó que le adeude diferencia por concepto de vacaciones y bono vacacional, toda vez que los mismos fueron pagados al momento de la terminación de la relación laboral. Negó que le adeude al actor diferencia de prestaciones sociales y solicitó que se declare sin lugar la demanda.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

   Establecidos como quedaron los hechos este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la procedencia del pago de las Diferencias de Prestaciones Sociales reclamado por el accionante a la demandada, tomando en cuenta los argumentos esgrimidos por ésta en la contestación de la demanda, sobre los componentes salariales alegados.

   Planteada como quedó la controversia, el Tribunal procede al análisis de los medios probatorios aportados a la litis por las partes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. DE LAS PRUEBAS

   La parte actora:

   1. Promovió constancia de trabajo de fecha 04 de noviembre de 2008 inserta al folio 02 del cuaderno de recaudos numero 01, de la cual se evidencia que el actor H.M. prestó servicios para la demandada desde el 26 de octubre de 1992 hasta el 28 de octubre de 2008, que desempeñó el cargo de Subgerente de negocio y que devengaba un salario mensual de Bs. 3.380.000.00. Igualmente se evidencia del referido documento que sobre el referido salario, un monto igual al 20% se excluía de la base de calculo para el pago del bono vacacional, utilidades, caja de ahorros, bono nocturno, días de descanso, feriados laborados, prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones y demás beneficios, como el pago de las indemnización contemplada en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo conforme a lo consagrado en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo parágrafo primero, articulo 51 de su reglamento y la cláusula 15 de la Convención colectiva. A dicha documental el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haber sido reconocido expresamente por las partes. Así se establece.

   2. Promovió inserta al folio 03 del cuaderno de recaudos numero 01, planilla de movimiento finiquito, de la cual se solicitó su exhibición; al respecto, observa el Tribunal que la parte demandada consignó dicha documental en original al folio 02 del cuaderno de recaudos numero 02, por lo que se tiene como cierto el contenido de la referida documental, de la misma se evidencia que la demandada pagó al actor la cantidad de Bs. 54.088.85 como finiquito, a dicha documental el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3. Promovió inserta al folio 04 del cuaderno de recaudos numero 01, documental de fecha 27 de octubre de 2008, que igualmente la demandada consignó en original por lo que el Tribuna la tiene como fidedigna, de la misma se evidencia que la relación de trabajo que vinculo a las partes en el presente procedimiento terminó por despido injustificado, a dicha documental el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   4. Promovió insertos desde el folio 05 al 136 del cuaderno de recaudos numero 01, estados de cuenta que emanan de Banesco relacionados con la cuenta corriente del actor de los cuales se evidencian abonos de nómina, a dichas documentales el Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecidos en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   5. Promovió la exhibición de las documentales marcadas 133 al 135 insertas desde el folio 137 al 139 del cuaderno de recaudos numero 01, referidas a recibos de pago a nombre del actor de los cuales se evidencia el pago de salario básico de Bs. 2.704.00, salario de eficacia atípica Bs. 676.00, ayuda para útiles escolares Bs. 90.00. En la oportunidad de la evacuación la representación judicial de la demandada indicó al Tribunal que dichas copias no tienen valor y que las aportó en formato real, de la revisión de las actas el Tribunal observa que la demandada consignó insertas desde el folio 78, 79 y 80 las mismas documentales con sello húmedo de Banesco, por lo que el Tribunal las tiene como fidedignas y cierto el contenido de las mismas, en consecuencia les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   6. Promovió la exhibición de los recibos de pago entregados al trabajador desde el 26 de octubre de 1992 hasta el 28 de octubre de 2008. En la oportunidad de la audiencia oral de juicio la representación judicial de la demandada indico al Tribunal que no exhibía los salarios relacionados desde el año 1997, por no indicarse la información requerida ni se aportó prueba, al respecto el Tribunal frente al alegato de la demandada y visto que la parte demandada reconoció las documentales insertas desde el folio 140 al 149 del cuaderno de recaudos numero 01, en los cuales se reflejan los salarios devengados por el actor y que fueron valorados precedentemente, tiene como cierto los mismos. Con relación a la exhibición de los recibos de pago desde el año 2002 al 2008, la representación judicial de la demandada indicó al Tribunal en la oportunidad de la exhibición que los mismos habían consignados en la oportunidad de la promoción de pruebas y que corren insertos desde el folio 09 al 77 y desde el folio 81 al 165 del cuaderno de recaudos numero 02, allí constan recibos de pago a nombre del actor de los cuales se evidencia el pago de salario básico, exclusión salarial, retroactivo de exclusión salarial, retroactivo del salario, bonificación por antigüedad, ayuda para útiles escolares, salario de eficacia atípica, contribución por fallecimiento de familiar, abonos sobre prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, anticipos de prestaciones sociales por Bs. 7.000.000.00, retiro parcial de prestaciones Bs. 4.593.000.00, 2.600.000.00, 1.320.000.00 vacaciones correspondientes a los periodos 1993-1994, 1994-1995, 1995-1996, 1998-1999, 1999-2000, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007. A dichas documentales este Tribunal las tiene como fidedignas y ciertas en su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   7. Promovió insertas desde el folio 140 al 149 del cuaderno de recaudos numero 01, constancias de trabajo para el IVSS en copias simples, que emanan del Instituto de los Seguros Sociales, las cuales fueron reconocidas por la demandada de autos en la audiencia oral de juicio, razón por la cual el Tribunal las tiene como fidedignas y les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   8. Promovió las testimoniales de los ciudadanos E.S., Elluz Liotta y E.H., las cuales fueron admitidas en la oportunidad legal correspondiente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, solo comparecieron los ciudadanos Elluz Liotta y E.H., quienes una vez juramentados rindieron la declaración respectiva. De las declaraciones de la ciudadana Elluz Liotta, el Tribunal concluye una vez juramentada la testigo, que no conoce de los hechos controvertidos en el presente procedimiento, toda vez que indicó al Tribunal, entre otras cosas que conocía al actor porque en algún momento trabajo con él, que no prestó servicios en días feriados y que su horario era de 8:30 a.m. a 4:30 p.m. que a veces trabajaba los sábados, razón por la cual se desecha del debate probatorio, sin especificar cuales de esos días fueron los laborados por el actor. Por lo antes expuesto el Tribunal le niega valor probatorio a la testimonial de la mencionada ciudadana Elluz Liotta. Así se establece.

      En relación a las declaraciones del ciudadano E.H., el Tribunal concluye una vez juramentado el testigo, que el mismo incurre en contradicciones, toda vez que indico al Tribunal en las preguntas que trabajaba algunos sábados y en las repreguntas indicó que no trabajó los sábados, razón por la cual el Tribunal desecha su declaración del debate probatorio. Así se establece.

      Sobre el ciudadano E.S., el Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse, toda vez que no compareció en la oportunidad de la evacuación de la prueba. Así se establece.

      Por su parte la demandada de autos:

   1. Promovió inserta al folio 166 del cuaderno de recaudos numero 02, documental de fecha 08 de agosto de 2002, mediante la cual el actor autoriza a Banesco, a descontar de su remuneración los créditos que le habían sido otorgados por Banesco Banco Hipotecario, Banesco Arrendamiento Financiero, Banesco Casa de Bolsa, Banesco Tarjetas de crédito, prestamos personales o prestamos de caja de ahorro, asimismo autorizó al descuento de los saldos deudores mas los intereses acumulados que tuviera pendientes a través de los montos de liquidación de prestaciones sociales y haberes de caja de ahorro, a dicha documental el Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecidos en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber sido reconocido por las partes en la audiencia oral de juicio. Así se establece.

   2. Promovió inserta al folio 167 del cuaderno de recaudos numero 02, documental de fecha 08 de agosto de 2002, mediante la cual el actor conviene y acepta que Banesco excluya el 20% de su salario de la base de calculo de todos los beneficios, prestaciones o indemnizaciones, entendiendo que a partir de esa fecha los incrementos futuros que experimentara el salario por mandato legal o convencional mantendrían la referida exclusión, a dicha documental el Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecidos en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber sido reconocida por las partes en la audiencia oral de juicio. Así se establece.

   3. Promovió inserta al folio 168 del cuaderno de recaudos numero 02, documental de fecha 08 de agosto de 2002, suscrita por Vicepresidenta de Recursos Humanos y por el actor, mediante la cual se evidencia que Banesco seleccionó al accionante para continuar la relación de trabajo, todo por virtud de la sustitución patronal por la absorción de Unibanca a Banesco en fecha 28 de junio de 2002. A dicha documental el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecidos en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber sido reconocida por las partes en la Audiencia oral de juicio. Así se establece.

   4. Promovió inserta al folio 169 del cuaderno de recaudos número 02, documental referida a renuncia como fideicomitente en el contrato de Fideicomiso con Unibanca, a dicha documental el Tribunal le otorga valor probatorio, por haber sido reconocida por las partes en la oportunidad de la audiencia oral de juicio. Así se establece.

   5. Promovió inserta al folio 170 del cuaderno de recaudos numero 02, documento de finiquito suscrito por el actor y con logo de la empresa Banco Unión, mediante el cual se evidencia que Banco Unión pagó al actor la cantidad de Bs. 182.595.92, por concepto de bono de transferencia, a dicha documental el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecidos en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber sido reconocida por la parte a quien se le opuso en la audiencia oral de juicio. Así se establece.

   6. Promovió inserta al folio 171 del cuaderno de recaudos número 02, documental relacionada con planilla de determinación del porcentaje de retención de impuesto sobre la renta, cuyo contenido no fue ratificado por otro medio de prueba idóneo, razón por la cual se desecha del debate probatorio. Así se establece.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El punto controvertido en el presente procedimiento radica en determinar la procedencia del pago de las Diferencias de Prestaciones Sociales reclamadas por el accionante a la demandada, tomando en consideración los argumentos señalados por ésta sobre los conceptos que solicita el actor se incluyan como formando parte del salario; al respecto la parte actora alega en su libelo de demanda, que el patrono al determinar la liquidación de las prestaciones sociales que le adelantó, tomó erradamente como base de calculo un salario mensual de Bs. 2.704.00, equivalente a un sueldo diario de Bs. 90.13 y un salario integral de Bs. 4.234.76, equivalente a Bs. 141.16 diarios, desconociendo al trabajador otros elementos del salario como lo son los retroactivos de sueldos, bonos por metas cumplidas, bono nocturno, horas extras, mas el pago por trabajo los días sábados, domingos y feriados por lo que el salario normal promedio real fue de Bs. 4.341.87. Alegó de igual manera que el último y verdadero salario integral fue de Bs. 6.322.240.61 y diario de Bs. 210.74, por lo que alegó que existen diferencias de horas extras canceladas, días compensatorios no cancelados, diferencia de salarios de los días sábados, domingos y feriados, diferencia de antigüedad e intereses, preaviso, diferencia de la indemnización por despido injustificado, diferencia de la indemnización sustitutiva de preaviso, diferencia de las vacaciones y bono vacacional desde el año 1992 hasta el año 2008, diferencia de las utilidades desde el año 1998 hasta el 2008, diferencia en el aporte del patrono a la caja de ahorro y la diferencia del seguro de paro forzoso.

   Por su parte la demandada de autos alegó que el actor no devengaba un salario variable, que percibía un salario fijo estipulado por unidad de tiempo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 140 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que el último salario mensual a los efectos del bono vacacional, utilidades, caja de ahorros, bono nocturno, días de descanso, feriados laborados, prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales y demás beneficios incluyendo los derivados de la eventual aplicación del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue de Bs. 2.704.00. Que al actor le resultó aplicable una exclusión salarial del 20% de su salario a los fines del cálculo de los beneficios antes indicado. Que fue pactado un salario de eficacia atípica en la Convención Colectiva y que se mantuvo en vigencia hasta que otra convención colectiva que la sustituyera, todo ello hasta el año 2002, fecha en la cual el actor firmó una carta en la que se pactó entre las partes la exclusión salarial. Negó que el actor haya percibido además de su salario fijo mensual, otras remuneraciones de carácter salarial que pudiesen transformar su salario fijo a uno de naturaleza variable y que el actor devengase bonos por metas cumplidas, bonos nocturnos y horas extras. Que el aporte de caja de ahorro del 11% del salario básico del actor que para el momento de la relación de trabajo alcanzó la suma de Bs. 2.704.00, no puede ser considerado a los efectos de conformar el salario normal del actor por mandato expreso de los contratos colectivos, que indican que el mismo solo formará parte del salario integral.

   Negó que el actor tuviera derecho al pago de días de descanso y feriados durante el transcurso de la relación laboral, toda vez que esos días se encontraban incluidos en la remuneración, que jamás trabajó los días domingos, que no le adeuda diferencia por concepto de vacaciones y bono vacacional, toda vez que los mismos fueron pagados al momento de la terminación de la relación laboral.

   Planteado lo anterior, y tomando en consideración que la diferencia de prestaciones sociales reclamadas por el accionante gira entorno a elementos que a su decir forman parte del salario base de cálculo de las mismas, lo que a su vez es negado por la demandada de autos, considera pertinente este Juzgadora señalar lo que respecto del salario establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando señala que:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicios y, entre otros, comprende las comisiones primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (omissis) Se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental y las derivadas de la prestación de servicio, así como las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial…

   Sobre el tema del salario, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), expuso que:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

   .

   De igual manera sostuvo la Sala en la referida decisión que:

   Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la sentencia de la sala).

   En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

   ...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

   Por su parte, la misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente: “El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

   Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la sentencia de la sala). (omisisis).

   Así pues, de los lineamientos normativos y jurisprudenciales expuestos anteriormente, toca a este Tribunal con base los supuestos fácticos del caso concreto y de la Jurisprudencia antes referida, establecer cuales conceptos de los alegados por la parte actora forman parte del salario base de cálculo de las prestaciones sociales, tomando en consideración entonces, que salario es toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, y que por aplicación del principio de la primacía de la realidad, salario es toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando dichas percepciones deben ser, en todo caso, evaluables en efectivo. Así se establece.

   En el caso de marras, el actor alega que devengaba cantidades de dinero por horas extras, bono nocturno, sábados, domingos y feriados, hechos éstos que fueron negados expresamente por la demandada de autos, razón por la cual el Tribunal considera pertinente, citar parte de la sentencia de fecha 16 de febrero de 2006, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, (caso Andrade contra Juegos Costa Verde), que sobre el teme de la carga de la prueba estableció:

   (sobre)…. la carga de la prueba en el procedimiento laboral, se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria… (paréntesis del Tribunal).

   Frente a este criterio jurisprudencial, el Tribunal de la revisión y análisis de las pruebas aportas por las partes a la litis, concluye que la parte actora no aportó medio probatorio que sustentara sus alegatos, es decir, que no probó que haya laborado horas extras, horario nocturno, sábados, domingos, feriados y días compensatorios, razón por la cual el pago de lo reclamado por estos conceptos resulta improcedente. Así se decide.

   En lo que respecta al 11% del aporte del patrono a la Caja de Ahorros, la demandada alegó que el aporte de caja de ahorro del 11% del salario básico del actor que para el momento de la relación de trabajo alcanzó la suma de Bs. 2.704.00, no puede ser considerado a los efectos de conformar el salario normal del actor por mandato expreso de los contratos colectivos, que indican que el mismo solo formara parte del salario integral. Al respecto el Tribunal cita lo pactado por las partes en las distintas Convenciones Colectiva suscritas a lo largo de la vigencia de la relación de trabajo.

   En el Contrato Colectivo de Trabajo 1990-1992 suscrito entre el Banco Unión y el Sindicato de Trabajadores del Banco Unión, específicamente en la cláusula 9, las partes pactaron que:

   La empresa aportará a la caja de ahorros de los trabajadores, una cantidad equivalente al 10% de los salarios básicos mensuales de estos. Igualmente los trabajadores se obligan a aportar una cantidad igual a la aportada por la empresa.

   Asimismo, los trabajadores se comprometen a aportar a la Caja de Ahorros el 5% de las utilidades correspondientes, a tal efecto la empresa se compromete a aportar la misma cantidad por el mismo concepto.

   En el Contrato Colectivo de Trabajo 1993-1995 suscrito entre el Banco Unión y el Sindicato de Trabajadores del Banco Unión, específicamente en la cláusula 9, las partes pactaron que:

   La empresa aportará a la caja de ahorros de los trabajadores, una cantidad equivalente al 12% de los salarios básicos mensuales de estos. Igualmente los trabajadores se obligan a aportar una cantidad equivalente al diez (10%) de los salarios básicos.

   Asimismo, los trabajadores se comprometen a aportar a la Caja de Ahorros el 5% de las utilidades correspondientes, a tal efecto la empresa se compromete a aportar el 7% por el mismo concepto.

   En el Contrato Colectivo de Trabajo 1996-1997 suscrito entre el Banco Unión y el Sindicato de Trabajadores del Banco Unión, específicamente en la cláusula 9, las partes pactaron que:

   La empresa aportará a la caja de ahorros de los trabajadores, una cantidad equivalente al 12% de los salarios básicos mensuales de estos. Igualmente los trabajadores se obligan a aportar una cantidad equivalente al diez (10%) de los salarios básicos.

   Asimismo, los trabajadores se comprometen a aportar a la Caja de Ahorros el 5% de las utilidades correspondientes, a tal efecto la empresa se compromete a aportar el 7% por el mismo concepto.

   De igual forma, las partes convienen que los aporte hechos por el patrono por este concepto, no forman ni formaran parte del salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador, a los fines de la liquidación de prestaciones sociales y demás debitos legales y/o contractuales como consecuencia de la terminación de la relación.

   En el Contrato Colectivo de Trabajo 1998-1999 suscrito entre el Banco Unión y el Sindicato de Trabajadores del Banco Unión, específicamente en la cláusula 9, las partes pactaron que:

   La empresa aportará a la caja de ahorros de los trabajadores, una cantidad equivalente al 12% de los salarios básicos mensuales de estos. Igualmente los trabajadores se obligan a aportar una cantidad equivalente al diez (10%) de los salarios básicos.

   Asimismo, los trabajadores se comprometen a aportar a la Caja de Ahorros el 5% de las utilidades correspondientes, a tal efecto la empresa se compromete a aportar el 7% por el mismo concepto.

   De igual forma, las partes convienen que los aporte hechos por el patrono por este concepto, no forman ni formaran parte del salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador, a los fines de la liquidación de prestaciones de antigüedad, cualquier otro beneficio y demás debitos legales y/o contractuales como consecuencia de la terminación de la relación. (Negrillas del Tribunal).

   En el Contrato Colectivo de Trabajo 2000-2002, suscrito entre Banesco Banco Universal y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Grupo Financiero Banesco, específicamente en la cláusula 25 las partes pactaron que:

   La organización conviene en aportar una cantidad equivalente al 11% durante la vigencia de la presente convención colectiva (del salario normal mensual de los trabajadores) a la Caja de Ahorros, debiendo los trabajadores aportar el mismo porcentaje.

   En el Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2010 suscrito entre Banesco Banco Universal y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Grupo Financiero Banesco, específicamente en la cláusula 20, las partes pactaron que:

   La organización y los trabajadores convienen en aportar una cantidad equivalente al 11% del salario normal mensual devengado por los trabajadores, siempre que estos últimos sean miembros de la Caja de Ahorros.

   En el caso de autos, se observa de autos y así fue aceptado por las partes en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, que se pactó por vía de Convención Colectiva, que el aporte del 11% de del patrono a la Caja de Ahorros de los trabajadores no formaría parte del salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador, a los fines de la liquidación de prestaciones de antigüedad, cualquier otro beneficio y demás debitos legales y/o contractuales como consecuencia de la terminación de la relación. De igual manera, las partes aceptaron en la audiencia oral de juicio que dicho concepto sólo se tomaría en cuenta a los fines del cálculo de las utilidades; razón por la cual, resulta improcedente la inclusión de dicho concepto como formando parte del salario base de cálculo de las diferencias reclamadas, a excepción hecha del cálculo de las utilidades, sobre lo cual el actor reconoció que así fue realizado por la demandada. Así se decide.

   El actor en la reforma de la demanda, alegó que al finalizar su relación de trabajo con la demandada, devengaba un sueldo básico mensual de Bs. 3.380.00, salario éste que la parte demandada negó, alegando a su favor la exclusión de dicho monto de un veinte por ciento (20%) por concepto de salario de eficacia atípica. Sobre este punto controvertido, el Tribunal haciendo uso de la facultad establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al actor sobre el salario alegado por éste, señalando éste que ciertamente había incluido el 20% del salario de eficacia atípica como formando parte para el calculo de los conceptos y diferencias reclamadas.

   Sobre este concepto, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafo Primero, dispone el régimen legal del salario de eficacia atípica, el cual se encuentra desarrollado en el artículo 51 del Reglamento de dicha Ley, que permite que hasta un 20% del salario podrá ser excluida de la base de cálculo de prestaciones sociales, lo cual deberá ser pactada por vía de convención colectiva o bien por acuerdos colectivos o individuales, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance, de igual manera señala en su literal c) que sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones sea cual fuere su fuente. Siendo así, la norma en comento exige que las partes podrán convenir en que parte del salario del trabajador quede excluida del salario base de cálculo de las prestaciones sociales, sin embargo sólo podrá convenirse en la porción que resulte del aumento de salario acordado por las partes y que además ello quede expresamente discriminado.

   Con relación a este concepto el Tribunal cita lo establecido y pactado por las partes en los diferentes Contratos Colectivos de Trabajo suscritos. Así en el Contrato Colectivo de Trabajo 1998-1999 suscrito entre el Banco Unión y el Sindicato de Trabajadores del Banco Unión, específicamente en la cláusula 47, las partes pactaron:

   De conformidad con lo pautado en el Parágrafo Primero del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, las partes convienen en que a partir del día 19 de junio de 1998, y durante la vigencia del presente Convenio Colectivo de Trabajo, en establecer que hasta un máximo de un 20% del salario de cada trabajador, se excluya de la base de calculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de los mencionados beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   En el Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2010 suscrito entre Banesco Banco Universal y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Grupo Financiero Banesco, específicamente en la cláusula 15, las partes pactaron:

   De conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, y el articulo 51 de su reglamento, las partes ratifican expresamente Que un 20% del ingreso mensual básico de los trabajadores sea considerado de eficacia atípica, excluyéndose de la base de calculo de todos los beneficios de carácter laboral, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fueran de fuente legal o convencional, las cuales se indican a continuación a titulo enunciativo:

   1. Bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, aporte caja de ahorros, horas extraordinarias, bono nocturno, días de descanso, feriados y demás beneficios.

   2. Prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad.

   3. Indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

   La organización y el sindicato, dejan constancia que ha sido voluntad expresa de las partes la aplicación de la figura de salario de eficacia atípica y que la misma ha estado en vigencia durante los procesos de fusión y absorción por las cuales ha atravesado la primera. (Negrillas del Tribunal).

   Al respecto y de un análisis de la documental de fecha 08 de agosto de 2002 inserta al folio 167 del cuaderno de recaudos N° 2, que ya fue objeto de valoración, el Tribunal pudo concluir que el actor convino y aceptó que Banesco excluyera del 20% de su salario de la base de calculo de todos los beneficios, prestaciones o indemnizaciones, especificando en dicha documental, que entendía que a partir de esa fecha los incrementos futuros que experimentara su salario por mandato legal o convencional mantendrían la referida exclusión. En consecuencia, visto que las partes en esa oportunidad por acuerdo entre ellos y subsiguientemente por vía de convención colectiva pactaron, que un 20% del ingreso mensual básico de los trabajadores fuera considerado de eficacia atípica, y que se excluyera de la base de calculo de todos los beneficios de carácter laboral, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fueran de fuente legal o convencional, como Bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, aporte caja de ahorros, horas extraordinarias, bono nocturno, días de descanso, feriados y demás beneficios, prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad y la Indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, el Tribunal declara que la inclusión de dicho concepto como formando parte del salario para el calculo de diferencias reclamadas resulta improcedente. Así se decide.

   El actor reclama diferencia de las vacaciones y bono vacacional desde el año 1992 hasta el año 2008, por Bs. 122.186.29, por su parte la demandada de autos alegó la improcedencia en el pago de dicho concepto fundamentado en el hecho que el actor reclama el pago de vacaciones y bono vacacional como si nunca las hubiese disfrutado y se le hubiese pagado. Conforme a dichos alegatos y visto que el Tribunal declaró la improcedencia de los elementos que a decir del actor formaban de su salario y que originaban las diferencias que reclama por estos conceptos, es por lo que debe concluirse que el pago de dichas diferencias igualmente resulta improcedente. Ahora bien, observa el Tribunal que la parte demanda en su defensa alega que el actor reclama mas días de vacaciones de los que le corresponde, al respecto el Tribunal de la revisión a los contratos colectivos suscritos entre las partes y tomando en consideración la fecha de ingreso del trabajador 26 de octubre de 1992, evidencia que en los contratos colectivos correspondientes a los años 90-92, 93-95, 96-97, 98-99, 2000-2002, y 2007-2010, en sus cláusulas 44, 45 (de las convenciones colectivas vigentes para los períodos 93-95, 96-97 y 98-99), 24 y 29, respectivamente, así como de las cláusulas correspondientes al número de días relacionados con el bono vacacional, se evidencia que el actor incluyó en su reclamo mas días de vacaciones de los que efectivamente le corresponden por estos conceptos con base a los contratos colectivos vigentes por el tiempo que duró la relación laboral, razón por la cual se declara improcedente lo reclamado por estos conceptos. Así se decide.

   Reclama el actor el pago de Bs. 13.025.70, por concepto de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, e igualmente reclama el pago de Bs. 10.437.18, por concepto de diferencias en la indemnización por despido y Bs. 6.262.31, por indemnización sustitutiva de preaviso, ambas previstas en el articulo 125 de al Ley Orgánica del Trabajo, al respecto, el Tribunal cita lo que sobre el reclamo conjunto de las indemnizaciones previstas en los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en fallo N° 315, de fecha 20 de noviembre del año 2001, señaló:

   El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos.

   Por su parte en el capítulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa.

   Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar.

   La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustificadamente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legislación venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser despedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajadores que gozan de estabilidad laboral relativa.

   La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

   Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido.

   Al respecto, expone el Dr. R.A.G.:

   ‘Como obligación del patrono el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en vigor, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa,...

   (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11ª edición, Caracas, 2000. P 342).

   Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores “excluidos del régimen de estabilidad en el empleo’.”

   Establece la sentencia antes transcrita, que el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra la estabilidad laboral relativa, debiendo el patrono que insista en el despido injustificado, pagar al trabajador las dos indemnizaciones consagradas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, la cual es distinta a la indemnización del preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

   En relación al preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, se evidencia y ambas partes están contestes que el trabajador gozaba de estabilidad laboral, al no ser un trabajador de dirección y tener mas de 3 meses laborando para la empresa demandada. Por lo tanto, siendo aplicable el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, solo a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, lo procedente en el presente caso, es el pago de la indemnizaciones por preaviso y despido injustificado según lo dispuesto en el mencionado artículo. En el caso de autos, la parte demandada pagó al actor las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y visto que este Tribunal declaró la improcedencia de los concepto que incluyó el actor en el salario como formando parte de él, el pago de diferencias que reclama por estos conceptos resulta improcedente. Así se decide.

   Reclama el actor diferencias del seguro de paro forzoso y de utilidades, que resultan improcedentes, toda vez que tal como ha quedado establecido en el presente fallo, el Tribunal concluyó que no proceden los conceptos que el actor incluyó como formando parte del salario, razón por la cual no aplicaría reclamo alguno en torno a este concepto, sobre lo cual y en cuanto a la legitimación activa para el reclamo de este concepto, el Tribunal señala que la misma recae sobre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como ha sostenido por reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por cobro de Diferencia de Prestaciones sociales incoada por el ciudadano H.M. contra la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil diez (2.010). – Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

Abg. A.T.

LA JUEZ

Abg. GUSTAVO PORTILLO

EL SECRETARIO