Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 25 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución25 de Marzo de 2015
EmisorTribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteMariela Morgado
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE L A CIRCUNSRICPION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015)

204° y 156°

ASUNTO: AP21-L-2014-001783

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: H.J.A.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 20.366.895.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: IDELSA MARQUEZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 91.213

PARTE DEMANDADA: FUENTE DE SODA RESTAURANT BAR LA SALAMANDRA, S.R.L. (RESTAURANT LA SALAMANDRA), inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de julio de 1992, bajo el N° 92, tomo 42-A. y en forma solidaria al ciudadano J.C.F.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V- 6.682.117, en su carácter de Director.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.E., abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el N° 105.131.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano H.J.A.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 20.366.895 contra FUENTE DE SODA RESTAURANT BAR LA SALAMANDRA, S.R.L. (RESTAURANT LA SALAMANDRA), inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de julio de 1992, bajo el N° 92, tomo 42-A., y el ciudadano J.C.F.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V- 6.682.117, en su carácter de Director; siendo admitida por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por auto de fecha 01 de julio de 2014, el cual ordenó el emplazamiento de la parte demandada.

Posteriormente, fue distribuida la presente causa a los fines de la celebración de la audiencia preliminar correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, la cual fue iniciada en fecha 23 de julio de 2014 siendo su ultima prolongación el día 10 de diciembre de 2014, fecha en la cual se dió por concluida dicha audiencia, no obstante que el juez trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, sin lograrse la mediación, ordenándose la remisión de la presente causa a los Juzgados de Juicios, correspondiéndole previa distribución a este Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

Por auto de fecha 03 de febrero de 2015, quien aquí suscribe dió por recibido el presente asunto a los fines de su tramitación, asimismo mediante auto de fecha 06 de febrero de 2015 fueron admitidas las pruebas promovidas por las partes; en fecha 10 de febrero de 2015, este juzgado fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 18 de marzo de 2015, a las 09:00 a.m.; fecha en que se llevo a cabo dicho acto dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, que se evacuaron las pruebas promovidas por las partes y admitida en su oportunidad, siendo proferido el dispositivo del fallo, mediante la cual se declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano H.J.A.S., contra FUENTE DE SODA RESTAURANT BAR LA SALAMANDRA, S.R.L ( RESTAURANT LA SALAMANDRA).

Estando dentro de la oportunidad procesal el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo en extenso bajo los siguientes términos:

-II-

HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Alegatos de la Parte Actora:

La representación judicial de la parte actora señala en su escrito libelar, que su representado comenzó a prestar sus servicios personales e ininterrumpidos para la empresa FUENTE DE SODA RESTAURANT BAR LA SALAMANDRA, S.R.L. (RESTAURANT LA SALAMANDRA en fecha 08 de enero de 2010, que se desempeñaba como Barman, que devengando un Salario Mixto, el cual comprendía un salario fijo y una parte variable que era producto del recargo del 10% sobre el consumo, que había sido pactado con la empresa, a razón de 04 puntos, lo cual era pagado por el Administrador semanalmente desde el comienzo de la relación de trabajo; que su último salario promedio devengado fue de Bs.12.626,45; el cual estaba conformado por un salario fijo devengado por el trabajador el cual era menor que el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, ya que le pagaba Bs. 1.320,00, que para los efectos del calculo de las prestaciones sociales se tomara el salario mínimo de Bs. 3.270,28; mas 10% sobre el consumo facturado al cliente, por Bs. 5.856,17, mas lo devengado por concepto de propinas según el uso y costumbre del local; que en base al sistema de puntos le correspondía, un promedio mensual por propina de Bs. 3.500.00.

Asimismo señala que su representado cumplía una jornada laboral, de lunes a viernes, de 12:00 m a 03:00 p.m. y luego de 06:00 p.m. a 11:00 p.m., con el día miércoles libre a la semana; hasta el mes de mayo de 2013, cuando le fue cambiado el horario de viernes a lunes, de 12:00 m a 08:00 p.m. corrido con los días miércoles y jueves libre de la semana hasta el 19 de enero de 2014; fecha en la cual culmino la relación laboral por renuncia voluntaria del trabajador, teniendo un tiempo de servicio de cuatro (04) años y once (11) días, que en vista que la empresa demandada no le cancelo sus prestaciones sociales y demás derechos laborales que le corresponde por la relación laboral es por ello que acude ante este Órgano Jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos:

conceptos montos (Bs)

Antigüedad. art. 142 literales a, b, c, d lottt. 161.134,10

Vac y bono vac 2013-2014. art. 190, 192 y 195 lottt 16.328,88

dif. vac y bono vac..2010-2011/2011-2012/ 2012-2013 7.578,36

Utilidades. 2010, 2011, 2012 y 2013. art. 132 y sig. de la lottt 40.509,46

intereses prest/ sociales art. 108 lot y 143 lottt. 48.312,16

Bono nocturno. art. 117 y 173 lottt 83.117,75

Dif. días domingos trabajados no pagados

con el salario normal devengado. 2010-2014

art. 120 y 184 lottt y 88 del reglamento

38.777,30

Dif. días de descanso no pagados con el salario normal,

2010-2014 art. 119 lot 78.205,15

dif. salarial por salarios retenidos 2010 al 2014 54.829,56

intereses Mora prest. /social art. 92 crbv. 8.215,98

total 395.435,62

Finalmente reclama los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria.

Alegatos de la parte demandada:

Por su parte la representación judicial de la demandada en su contestación de la demanda procede admitir los siguientes hechos:

.-La existencia de la relación laboral

.- La fecha de egreso, esto es, 19 de enero de 2014.

.- El cargo desempeñado por el actor como Barman,

.- La forma de terminación de la relación laboral por renuncia voluntaria del trabajador.-

.- La jornada laboral aducida por el trabajador en su escrito libelar esta es, de lunes a viernes, desde las 12:00 del mediodía a 03:00 p.m. y luego desde las 06:00 p.m. a 11:00 p.m., con los días miércoles libres; hasta el mes de mayo de 2013, cuando le fue cambiado el horario de viernes a lunes desde las 12.00 del mediodía a 08:00 p.m., con los días miércoles y viernes libres, hasta el 19 de enero de 2014.

.- Que el trabajador devengara un salario mixto, compuesto por una parte fija y una comisión equivalente a 04 puntos sobre la venta de la barra;

.- Reconoce que le adeuda al demandante sus prestaciones sociales calculadas con su verdadero salario, sin las incidencias que pretende incluir el demandante como diferencias de salarios mínimos, valor del 100% de la propina devengada en el último mes de servicios, bono nocturno y diferencias de salarios por domingos y feriados laborados y días de descanso

Por otra parte negó rechazo y contradijo los siguientes hechos:

.- Que el demandante haya prestado servicios personales y subordinados al ciudadano J.C.F.P., en su carácter de director de la Fuente de Soda Restaurant La Salamandra.

.- Asimismo señala que el demandante devengo durante toda la relación laboral los siguientes salarios: (COPIAR LOS SALARIOS), por lo que niega, rechaza y contradice los salarios alegados por el actor en su escrito libelar.

.- Que el trabajador devengara un salario mixto, que comprende un salario fijo y una parte variable que fuera producto de recargo del 10% sobre el consumo por cuanto la Fuente de Soda Restaurante La Salamandra no cobra a sus clientes porcentaje sobre el consumo.

.- Que el demandante haya comenzado a prestar servicios el 01 de enero de 2010, que lo cierto es que el trabajador comenzó a prestar sus servicios a partir del 08 de enero de 2010.

.- El último salario promedio señalado por la parte actora en su escrito libelar de Bs. 12.626,45 y que estuviese conformado por el salario fijo devengado por el trabajador y el estimado por la empresa, y que este era menor al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional.

Que el demandante pretende establecer el valor de la propina sobre el 100% del monto recibido por propinas en el último mes de servicios, vulnerando la costumbre y uso de la empresa, por lo que niegan el monto alegado como valor salarial de la propina, ni mucho menos Bs. 3.500,00.

Que para los efectos del cálculo de las prestaciones sociales se deba tomar el salario mínimo establecido en Bs.3.270.00, mas el 10% sobre el consumo facturado al cliente por Bs. 5.856,17 mas lo devengado por concepto de propinas, según el uso y la costumbre del local, que en base al sistema de puntos le correspondían 05 puntos, representando un promedio mensual de propina de Bs. 3.500,00.

.- Que no haya pagado al demandante sus prestaciones sociales, y demás derechos laborales que le corresponden por la relación laboral; que le corresponda Bs. 395.435,62 por prestaciones sociales; Bs. 161.134,10 por concepto de antigüedad y Bs. 67.853,28 por 30 días de antigüedad por año, mas 02 días adicionales por año.

.-Que se le adeude al demandante las vacaciones y el bono vacacional, correspondientes al periodo 2013-2014; que le correspondan 18 días hábiles por año de disfrute de vacaciones y 18 días de bono vacacional, por un total de 36 días.

.- Que el último salario normal diario fuera de Bs. 453,58 y que se le adeude Bs. 16.328,88 por vacaciones vencidas y bono vacacional no pagado.

.-Que se le adeude las diferencias de vacaciones y bonos vacacionales de los periodos 2010-2011, 2011-2012 y 2012-2013; que hayan sido canceladas y calculadas tomando solo una porción del salario devengado por el trabajador sin incluir los componentes del salario; que para el periodo 2010-2011, le correspondan 15 días de vacaciones y 07 de bono vacacional; que el salario normal diario para el periodo 2010-2011 haya sido de Bs. 160,79; que para el periodo 2010-2011 se le adeude una diferencia de Bs. 1.656,59; que le corresponda para el periodo 2011-2012, 16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional.

.- Que le corresponda para el periodo 2011-2012, 16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional, que el salario normal diario para este periodo haya sido de Bs. 312,34; que le haya pagado al demandante para este periodo Bs.4.214,20 y que adeude diferencia; que le corresponda para el periodo 2012-2013, 17 días de vacaciones y 09 días de bono vacacional, que el salario diario normal para este periodo haya sido de Bs. 372,37; y que para el periodo 2012-2013 adeude diferencia.

Que no haya cancelado las utilidades correspondientes al demandado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la LOTTT, con el salario real variable devengado por el trabajador durante el tiempo que duro la relación laboral; que el trabajador recibió el pago de sus utilidades tal como consta en los recibos de pago.

Que no le haya pagado al demandante, los intereses sobre prestaciones sociales y que este sea por Bs 48.312,16.

.- Que tenga derecho a recibir el pago de bono nocturno, por cuanto el actor laboro una jornada mixta, pero cuyo periodo nocturno no es mayor a 04 horas, por lo que no le es aplicable el recargo del 30%.; que le corresponda al demandante Bs. 83.117,75 por este concepto.

.- Que el demandante no descansara los domingos durante el tiempo que duro la relación laboral; que cancelara los domingos como un día normal de trabajo, sin el recargo del 1,50% y a razón de su salario fijo sin incluir su salario variable, que se realizó el pago en base al salario normal devengado y un recargo del 1,50% por ser feriado; que el salario normal del último mes de salario deba ser el salario a tomar en cuenta para el cálculo de los días domingos laborados;

:- Asimismo niega el total por concepto de domingos trabajados no cancelados sea de Bs. 54.799,60 y que su representada solo le haya pagado al trabajador Bs. 16.022,30.

.- Que se le haya pagado al demandante, en base a un salario menor al devengado, los días de descanso, entiéndase los días miércoles, desde el inicio de la relación laboral hasta el 30 de mayo de 2013, y los días martes y miércoles hasta el 19 de enero de 2014, por cuanto se realizó el pago con el salario efectivamente devengado por el trabajador;

.- Que se le haya pagado al demandante sus días de descanso tomando en cuenta el salario mínimo, y no su salario normal devengado; y que su representada no le haya pagado sus días de descanso dentro de la semana o quincena, correspondiente con su salario real;

.- Niega que su representada no le haya pagado al demandante sus días de descanso, incluyendo su salario el 10% sobre el consumo, ya que su representada no lo cobra a sus clientes; que si realizo el pago incluyendo la parte fija y la comisión sobre las ventas;

.- Niega que el trabajador haya descansado 245 días martes y miércoles; que los días de descansos deban ser pagados con el último salario normal devengado en la semana respectiva, porque su representada efectuó el pago de estos días de manera correcta; que niega el monto de Bs. 103.116,09 por ser improcedente y que le adeude Bs. 78.205,15 por diferencia de días de descanso. .

Que se le adeude al demandante por concepto de salarios retenidos, por los aumentos que no fueron cancelados en su oportunidad; que su representada pago al demandante un salario mixto compuesto por una parte fija y comisiones sobre venta, devengando mensualmente un salario superior al mínimo vigente desde el inicio de la relación laboral hasta el final; que siendo que el demandante durante toda la relación laboral devengo un salario mixto superior al mínimo nacional vigente y su representada cumplió con su obligación de pagar el salario de conformidad con lo previsto en el articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadora y los Trabajadores, es improcedente el reclamo efectuado por este concepto.

Que rechazan los montos alegados como recibidos por el demandante por la parte fija del salario, que los montos recibidos se indicaron en la contestación de la demanda y constan en los recibos de pagos; así como las diferencias de salarios mínimos alegadas, que su representada cumplió con el pago del salario superior al mínimo vigente durante toda la relación laboral; que adicionalmente los montos recibidos por el salario fijo, fueron superiores y distintos a los alegados por el demandante.

Que adeude al demandante los intereses moratorios de sus prestaciones sociales, que su representada ante la negativa del trabajador de recibir sus prestaciones sociales inicio un procedimiento de Oferta Real de Pago de las prestaciones sociales, la cual cursa por ante el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, bajo en N° AP21-S-2014-001805; que se efectuó el deposito de sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, por lo que son improcedentes los intereses moratorios reclamados ya que el actor no ha recibido sus prestaciones sociales por su voluntad.

Asimismo indico que su representada efectuó el pago de los días feriados laborados, con el recargo de ley; que el trabajador recibió el pago de utilidades correspondientes a 2010, 2011, 2012 y 2013, y el pago de vacaciones y bono vacacional, de los periodos 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013.

Por otra parte, señalo que en relación al valor salarial de la propina, su representada junto con los trabajadores estimo el valor del derecho a recibir propinas en 25% del monto recibido por propinas, monto que es determinado de acuerdo con la relación de propinas suscrita por los trabajadores y la empresa, en el denominado Libro de Propinas, el cual fue promovido, que su representada incluyo en los beneficios de utilidades, vacaciones y bono vacacional, el valor de la propina para el cálculo de los beneficios laborales del trabajador; que forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a percibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes.

-III-

Alegatos de las parte en la Audiencia a oral de Juicio

Alegatos de la parte Actora:

La representación judicial de la parte actora manifestó en la audiencia ora de juicio que demanda el cobro de prestaciones sociales, en virtud de la relación laboral que unió a las partes, que se inició el 08 de enero de 2010, que su salario era mixto, conformado por una parte fija, que era menor al salario mínimo, y una parte variable conformada por propinas y el recargo por comisiones de venta; que al inicio de la relación laboral tenía un horario de 12:00 del mediodía a 03:00 p.m., y 08:00 p.m. a 11:00 p.m., hasta mayo de 2013 cuando le fue cambiado el horario de trabajo y comenzó a laboral desde la 12:00 del mediodía hasta la 12:00 de la noche; que en la contestación de la demanda el patrono reconoce que no pagaba el salario mínimo, establecido por el Ejecutivo Nacional; que hay desacuerdo en la tasación de la propina, que el patrono pretende poner a renunciar al trabajador de un 75%, en cuanto al valor de la propina y el derecho a percibirla como tal, que el patrono unilateralmente a mediados de la relación laboral cancelo los derechos, en base a un 25% de tasación, sin tomar en cuenta los parámetros que establece la ley; que se desconoce que el patrono haya realizado una Oferta Real de pago, que se niega y rechaza porque no corresponde al pago de las prestaciones sociales, que no se puede pretender pagar los intereses moratorios, con un monto que no se corresponde al pago real de las prestaciones sociales del trabajador; que solicita que se declare con lugar la demanda.

Alegatos de la parte demandada:

Posteriormente la representación judicial de la parte demandada manifestó que la relación laboral fue directamente con el restaurant, que aceptan la prestación personal del servicio, la fecha de ingreso esto es desde el 08 de enero de 2010 hasta el 19 de enero de 2014, fecha en la cual el trabajador renuncio de forma voluntaria; que rechazan los conceptos demandados, sobre todo la composición salarial; que el actor alega un salario superior al realmente devengado durante la relación laboral, y que con este salario se efectúan los cálculos de todos los beneficios laborales, que el trabajador devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija, que se pagaba semanalmente, adicionalmente una parte variable, que son las Comisiones sobre venta, que son sobre la venta de la barra, ya que el cargo era Barman, que se le pagaban los domingos y feriados laborados; que las personas reciben las propinas de los comensales, que su representada tiene un pote y luego se distribuye entre los trabajadores que participan, teniendo un punto determinado de acuerdo a la cantidad de trabajadores que asisten diariamente, que esto consta en el libro de propinas que consta en autos; que el actor pretende adicional a su salario el valor de la propina en un 100% tomando en cuenta el mes de diciembre, que la propina es variable, y que en este mes es de mayor movimiento en los restaurant, que esto va en contra de lo establecido entre las partes, en el sentido de que su representado, junto con los trabajadores fijo un valor salarial de lo percibido por las propinas en un 25%, que dicho valor ha sido tomado en cuenta para el cálculo de los beneficios laborales, tales como vacaciones, bono vacacional y utilidades; que su representada ha realizado el pago de estos beneficios; que el tema medular es en relación al salario mínimo de la porción fija del salario, que la contraparte alega que esa porción es menor al salario mínimo nacional, que ellos alegan que todas las percepciones recibidas por el actor, son superiores al salario mínimo vigente, por cuanto si bien es cierto hay una parte fija, al ser su cliente un restaurant, que depende de las ventas, hay una porción que se paga por las comisiones de ventas, con las cuales participan los trabajadores, que dichas comisiones se pagan en la semana, aun cuando el trabajador no asista a la empresa, que el reclamo viene dado por estas diferencias, que alegan un monto menor a lo efectivamente pagado en la porción fija, e invocan sentencias de la sala en cuanto a esta aspecto, que el criterio es que si se devenga en su totalidad, un salario que es inferior al mínimo, ya se esta cumpliendo con la carga de pagar de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, por lo que ratifican su posición al respecto, por cuanto el trabajador jamás devengo en su totalidad, un monto inferior al mínimo nacional.

Continua señalando que en cuanto al bono nocturno; la jornada era mixta, que su periodo nocturno nunca excedió las 04 horas semanales, por lo que es improcedente; que con respecto a los feriados y domingos reclamados consta en los recibos de pago, con los recargos de ley, incluyendo la porción fija y variable de salario, por lo que niegan su procedencia; que en cuanto a la tasación de la propina, el restaurant está ubicado en Baruta, que se consignaron los precios que cobra, que el demandante es un Barman, que si se considerara que la tasación de las partes para el valor de la propina es procedente, solicita que se evalué todos estos elementos, así como el valor de la misma en lo que se distribuye a los trabajadores, para su determinación;

Asimismo reconoce que su representada adeuda al trabajador la prestación de antigüedad, que la diferencia viene dada por la base de cálculo del salario, por las diferencias demandadas por la parte actora, y la inclusión y determinación con base al último monto, cuando lo correcto es que si la garantía es el monto más favorable, se debe tomar todo lo devengado por el actor en la relación de trabajo; que su representada realizo una Oferta Real de Pago, donde se oferto las prestaciones sociales, que no le fue posible hacer la notificación debido a que el trabajador no se encuentra en Caracas, que hay una interrupción de los intereses; que la Oferta Real de Pago se realizó por el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43) de Primera Instancia, que el asunto es AP21-S-2014-1805, que está depositado en el Banco Bicentenario, que reconocen que hay que pagar las prestaciones, que el problema está en la incidencia de los conceptos adicionales al salario y su determinación, siendo los puntos álgido el salario mínimo en su parte fija y el valor salarial de la propina; que los días de descanso también son reclamados, que consta en los recibos que su representada pagaba un salario semanal, que adicionalmente pagaba las comisiones, que los días domingos están pagados, que solicitan que la demanda sea declarada parcialmente con lugar.

-IV-

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Establecidos como quedaron los hechos, este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar: 1) La procedencia de la incidencia salarial por el salario mínimo, en los conceptos reclamados por la parte actora en su escrito libelar; 2) El valor salarial de la propina y 3) Determinar la procedencia del 10% sobre el consumo, en la parte variable del salario del trabajador. Así se Establece.-

-V-

ANÁLISIS DE PRUEBAS

Pruebas de la parte Actora:

Documentales:

Marcados “A” a la “A64” cursante a los folios 02 al 69 del cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente, Recibos de pagos semanal, emitidos por la empresa demandada donde se desprende sello húmedo de la demandada, correspondientes a los periodos 2012, 2013, al 2014, donde se evidencia las asignaciones percibidas por el actor, tales como el salario semanal, porcentaje de ventas, domingos laborados y feriados laborados (24/06/2013,cursante al folio 26; 05/07/2013, cursante al folio 27, 12/10/2013, cursante al folio 40, 24/12/2013, cursante al folio 52, y del 24/12/2012, cursante al folio 53); así como las deducciones correspondiente de ley a IVSS, SPF, FAOV e inasistencias o faltas injustificadas. Esta sentenciadora les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, a los fines de evidenciar las cantidades y conceptos percibidos por la parte accionante durante dichos periodos.- Así se Establece.

Marcada “B” cursante al folio 70 del cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente, contentivo de copias de recibos de pago de utilidades correspondiente al año 2012; del mismo se desprende que la demandada pago al actor, la cantidad de Bs. 6.462.21 a razón de 30 días de salario promedio diario con incidencia propina de Bs. 215.41. En relación a la precedente prueba, la misma se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, toda que no fueron impugnados por la parte a la cual le fueran opuestos. Así se establece.

Prueba De Informes: Dirigida a: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO, INSPECTORIA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, cuyas resultas no consta en autos, no obstante en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte actora Desistió de la misma, motivo por la cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión.- Así se Establece.-

Prueba de Exhibición: De las documentales: 1) Recibos de pago, años 2010, 2011, 2012 y 2013 y enero de 2014 y 2) El Horario de Trabajo de la empresa. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, el Tribunal Insto a la parte demandada para que exhibiera tales documentales sobre las cuales manifestó que en cuento a los Recibos de pagos convienen y reconoce los consignados por la parte actora marcado “a” a la “b”, que en ellos se discrimina el pago de los días domingos, que en los folios 11, 16, 26, 27, 40, 52 y 53 consta el pago de los días feriados; que los pagos son semanales, que está el pago de los porcentajes de ventas, que ambos conceptos incluyen los días de descanso, que esto es con relación a los marcados “a”; que los marcados “b” son por pago de las utilidades del año 2012, que en el recibo marcado “b”, cursante al folio 70, se evidencia la inclusión del valor salarial de la propina, en la determinación de las utilidades

En cuanto al Horario de Trabajo, la representación judicial procedió a exhibir el mismo, no obstante se observa que no es un hecho controvertido la jornada laboral aducida por el trabajador en su escrito libelar esta es, de lunes a viernes, desde las 12:00 del mediodía a 03:00 p.m. y luego desde las 06:00 p.m. a 11:00 p.m., con los días miércoles libres; hasta el mes de mayo de 2013, cuando le fue cambiado el horario de viernes a lunes desde las 12.00 del mediodía a 08:00 p.m., con los días miércoles y viernes libres, hasta el 19 de enero de 2014. En este sentido esta Juzgadora establece que los recibos de pagos consignados por la parte demandada, se concatenan con los recibos de pagos promovidos por la parte actora y que la parte demandada cumplió con la exhibición de los horarios, que está reconocido el horario, siendo esta analizadas por esta sentenciadora y valoradas. Así se Establece.-

Prueba Testimonial: De los ciudadanos J.L.A.T. y A.J.G.. Esta sentenciadora observa que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral de juicio, los mencionados ciudadanos NO comparecieron a rendir sus deposiciones, motivo por la cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión.- Así se Establece.-

Pruebas de la parte Demandada:

Documentales:

Marcados “B” a la “B100” cursante a los folios 3 al 102 del cuaderno de Recaudos N° 2 del expediente, contentivo de recibos de pagos relativos al año 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, los cuales están suscritos por el actor. De los mismos se desprende que la demandada siempre pago el salario semanalmente; igualmente se evidencia que en los años 2010 y 2011, la demandada, no señala de manera discriminada los conceptos pagados, solo indica dos cantidades y un total, sin mencionar a que obedece. A partir de los años 2012 hasta enero 2014, se evidencia que la demandada señala en los recibos de pagos, pago correspondiente a la semana pagada, porcentaje de ventas de dicha semana, así como domingos labrados, con las correspondientes deducciones de ley. En relación a la precedente prueba, la misma se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, toda que no fueron impugnados por la parte a la cual le fueran opuestos. Así se establece.

Marcados “C”, “D”, “E” “F” cursante a los folios 103 al 106 del cuaderno de Recaudos N° 2 del expediente, recibos de pago de utilidades, correspondiente a los periodos 2010, 2011, 2012 y 2013 por un monto de Bs. 2.326,70, Bs. 3.167,50, Bs. 6.429,90 y Bs. 7.490,24 respectivamente, suscrito por el trabajador., igualmente se desprenden salario promedio mensual con incidencia de propinas Bs. 6.462,21 y salario promedio diario con incidencia de propinas Bs. 215,41correspondiente al pago de utilidades año 2012, asi como las correspondiente al año 2013, Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades y conceptos percibidos por la parte accionante durante dichos periodos.- Así se Establece.-

Marcados “G”, “H” e “I” cursante a los folios 107 al 109 del cuaderno de Recaudos N° 2 del expediente, Recibos de pago de Vacaciones y bono vacacional, correspondiente a los periodos 2010-2011, 2011- 2012, y 2012-2013 por un monto de Bs. 1.870,00, Bs. 2.533,90 y Bs. 7.637,15 respectivamente, suscrito por el trabajador, igualmente se desprenden pago por concepto de días adicionales vacaciones, domingos y feriados, beneficio de alimentación y Bono vacacional. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades y conceptos percibidos por la parte accionante durante dichos periodos.- Así se Establece.-

Marcado “J” cursante a los folios 110 al 122 del cuaderno de Recaudos N° 2 del expediente, copia simple Oferta Real de Pago, efectuada por la parte demandada al trabajador, la cual cursa por ante el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, signado con la nomenclatura AP21-S-2014-1805, por un monto de Bs. 66.205,46. Esta juzgadora observa que en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, la representante judicial de la parte actora impugno la Oferta Real de Pago, que rechazan el monto ofertado porque no corresponden con el pago de las prestaciones. No obstante señalar esta sentenciadora que se trata de un expediente judicial, que cursa por ante este Circuito Judicial el cual cursa por ante el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, tal y como se evidencia de la revisión del sistema juris 2000, el cual es un sistema común para todos los tribunales de este Circuito Judicial del Área metropolitana de caracas, donde se pudo observa que efectivamente la parte demandada consigno a favor del trabajador la cantidad de Bs. 66.205,46, como se desprenden de la información suministrada por la Unidad de Control de Consignaciones siendo apertura la cuenta de Ahorro en el banco Bicentenario Banco Universal, a nombre del trabajador H.J.A.S., En relación a la precedente prueba, la misma se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, toda que no fueron impugnados por la parte a la cual le fueran opuestos. Así se establece.

Marcado “K” cursante al Cuaderno de Conservación N° 1 del expediente, Libro de registros de propinas perteneciente a la empresa demandada, donde se evidencia las propinas recibidas por los trabajadores, específicamente del ciudadano H.J.A. desde el mes de septiembre de 2012 al mes de julio de 2014, donde se observa los totales de propinas, y asignación de puntos 5, así como el total de propinas empleado. En relación a estas documentales la representante judicial solamente manifestó que no hay acuerdo en la tasación de la propina, que fue un acuerdo unilateral del patrono, que el patrono pretende que el trabajador renuncie a un 75% del valor de la propina, en virtud de que no fue desconocido dicha información respecto a las propinas percibidas por el actor esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades percibidas por el trabajador por concepto de propina en dichos periodos.- Así se Establece.-

Marcado “K” cursante a los folios 02 al 124 y 02 al 84 del cuaderno de Recaudos N° 3 y N° 4 respectivamente del expediente, relación de porcentajes de ventas, correspondiente a los años 2010, 2011, 2012, donde se observa una asignación diaria por puntos desde 2,5 a 05, esta sentenciadora observa que tales documentales no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte contra quien se le opone, no obstante dichas documentales se tratan de fototastos incompletos por cuanto no se visualiza debidamente el nombre o identificación de los trabajadores, motivo por el cual esta sentenciadora no le otorga valor probatorio. Así se Establece.-

Marcados “M” y “M2”, cursante a los folios 85 y 86 cuaderno de Recaudos N° 4 del expediente, facturas emitidas de la maquina fiscal de la empresa demandada, se observa que las mimas fueron impugnaba por la parte contra quien se le opone, aunado a ello que la mismas se encuentra ilegible en su contenido, motivo por el cual quien decide no le otorga valor probatorio en virtud del principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Cursante a los folios 87 al 99 del cuaderno de Recaudos N° 4 del expediente, Notificaciones de listados de precio de productos y servicios, Listado de precios de la empresa demandada. Esta sentenciadora observa que los mismos no aportan nada para la resolución de la controversia, motivo por el cual se desecha del material probatorio.-. Así se Establece.

De la Ratificación de Documentos por Terceros:

Para que la ciudadana L.G., ratifique la certificación de la copia fiel y exacta del original del libro de registro de propinas de la Fuente de Soda Bar Restaurant La Salamandra, S.R.L promovida como documental. Esta sentenciadora observa que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral de juicio, la mencionada ciudadana NO compareció a la ratificación de documento, motivo por la cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión.- Así se Establece

De la Prueba Testimonial:

De las ciudadanas L.G. y M.A.R.. Esta sentenciadora observa que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral de juicio, las mencionadas ciudadanas NO Comparecieron a rendir sus deposiciones, motivo por la cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión.- Así se Establece.

-VI-

DECLARACION DE PARTE

Esta juzgadora de acuerdo a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, realizó la declaración de parte del ciudadano J.C.F.P., en su carácter de director de la empresa, quien manifestó: “ Que la diferencia correspondiente desde el 2010 al 2012, donde se hizo el cambio, por el pago de los feriados y domingos, que no se observan en los recibos de pago, la reconocen para pagar; que la diferencia de la parte fija y la parte variable, de la comisión por ventas hay que calcularla; que el trabajador comenzó con la mitad de los puntos, con 2,5; que luego a medida de su aprendizaje le va subiendo los puntos, hasta llegar a los 05 puntos; que cobran todos los días igual, así estén libres;

Asimismo indico que las propinas van a un pote que no son individuales, que son divididas de acuerdo a los puntos, que se pagan diariamente, que son anotadas en el libro, que de acuerdo a la repartición de los puntos es la propina diaria; que se estableció por porcentaje y aceptaron, porque a medida que se aumentaba la propina aumentaba el porcentaje para los cálculos, al igual que la comisión por ventas; que mensualmente se le calcula la propina, que cuando hace el cálculo de las prestaciones sociales, saca el 25% total de la propina y lo calcula como salario, que esto es desde el año 2012; que sobre el monto total de la propina mensual le quita un 25% y se lo suma a su salario, que esto lo hace como un incentivo; que año a año va subiendo, que lo del 25% muchos se lo aceptaron, que a mayor propina mayor cálculo para sus prestaciones, utilidades, y vacaciones; que cuando se van de vacaciones siguen cobrando del pote las propinas y vacaciones; que en la mediación taso Bs. 66.000; que no cobran servicio, que la comisión es un incentivo; que en la mediación la contraparte calculo todo al último salario y la propina al 100%; que la propina es 100% para ellos; que el 7% de las ventas se le reparte a los trabajadores, que a los comensales no le cobran el 10%, sino que paga una comisión por ventas, que se reparte por puntos, entre los que trabajaron ese día

-VII-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De un análisis en conjunto de los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y con vista al asunto debatido, esta sentenciadora procede a decir bajo las siguientes consideraciones:

Ahora bien, observa esta sentenciadora que ambas partes son contestes en determinar la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso como la de egreso esto es desde 08 de enero de 2010, hasta el 19 de enero de 2014; fecha en la cual culmino la relación laboral por renuncia voluntaria, teniendo un tiempo de servicio de 04 años y 11 días; que se desempeñaba como Barman, que la jornada laboral es de lunes a viernes, de 12:00 m a 03:00 p.m. y luego de 06:00 p.m. a 11:00 p.m., con el día miércoles libre a la semana; hasta el mes de mayo de 2013, cuando le fue cambiado el horario de viernes a lunes, de 12:00 m a 08:00 p.m. corrido con los días miércoles y jueves libre de la semana;.que devengando un Salario Mixto, el cual comprendía un salario fijo y una parte variable. Así se Establece.-

Por otra parte, se observa que la presente litis se circunscribe en determinar los siguientes hechos controvertidos en la presente causa: 1) La procedencia de la incidencia salarial por el salario mínimo, en los conceptos reclamados por la parte actora en su escrito libelar; 2) El valor salarial de la propina y 3) Determinar la procedencia del 10% sobre el consumo, en la parte variable del salario del trabajador, finalmente determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor Así se Establece.-

Del l salario mínimo,

La representación judicial de la parte actora alego en su escrito libelar que el trabajador devengo un salario mixto, que comprendía un salario fijo y una parte variable que era producto del recargo del 10% sobre el consumo, que había sido pactado con la empresa, a razón de 04 puntos, que su último salario promedio devengado fue de Bs.12.626,45; que el salario fijo devengado por el trabajador y estimado por su patrono, era menor que el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, ya que le pagaba Bs. 1.320,00, que para los efectos del calculo de las prestaciones sociales establece el salario mínimo de Bs. 3.270,28; mas 10% sobre el consumo facturado al cliente, por Bs. 5.856,17, mas lo devengado por concepto de propinas que representaba un promedio mensual por propina de Bs. 3.500.00;

Por su parte la demandada admite que el trabajador recibió el pago de un salario mixto, compuesto por una parte fija y una comisión por ventas equivalente a 04 puntos sobre la venta de la barra; asimismo negó, rechazo y contradijo que el último salario promedio devengado por el actora fuera de Bs. 12.626,45 y que estuviese conformado por el salario fijo devengado por el trabajador y el estimado por la empresa, y que este era menor al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; y los montos alegados como recibidos por el demandante por la parte fija del salario, que lo cierto es que los montos recibidos constan en los recibos de pagos; que su representada cumplió con el pago del salario superior al mínimo vigente durante toda la relación laboral; que adicionalmente los montos recibidos por el salario fijo, fueron superiores y distintos a los alegados por el demandante.

A tal efecto, considera quien decide realizar un recorrido jurisprudencia en virtud de ello esta sentenciadora traer a colación la sentencia N° 1.438, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01/10/2009, en ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, caso C.E.C.C.V.D.H. C.A. donde se estableció lo siguiente:

(…)

Alega la recurrente que la decisión recurrida infringió los artículos 26, 49 y 91 de la Constitución y 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. Aduce que en el caso de autos el trabajador percibía un salario compuesto por una parte fija y otra variable; que la parte fija se estipuló en un monto inferior al salario mínimo establecido por la autoridad competente y que la parte variable corresponde a lo generado por los cuatro puntos diarios que tenía en la distribución del porcentaje sobre el consumo.

Asimismo, señala que la Alzada estableció que la parte variable del salario debe sumarse a la parte fija y considerarlas como un todo a los fines de determinar si se cumple o no con el límite mínimo del salario, lo cual -en su decir- infringe las normas denunciadas.

La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.

Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines…

Asimismo, la Sala de Casación Social, en sentencia N° 40, de fecha 14/03/2013, en ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, caso D.J.R.B.V.L.C.A. C.A. ratificó el criterio según el cual el monto fijo del salario mixto que recibe un trabajador no puede ser menor al salario mínimo, señalando:

(… )

De conformidad con lo establecido en el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el recurrente denuncia el vicio de infracción de Ley, por errónea interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El formalizante alega que el Tribunal ad quem erró al establecer que los recibos de pago que constan en autos, demostraban que el trabajador devengaba un salario superior al salario mínimo nacional, sin tomar en cuenta que el salario del trabajador estaba conformado por un monto fijo, que siempre fue inferior al salario mínimo nacional, y un monto variable que constituía el 10% del consumo que facturaba la demandada. Aduce que la alzada no adminiculó los referidos recibos de pago a la confesión en la que habría incurrido la demandada en su escrito de contestación, en el que habría señalado: ‘(…) el actor devengaba un salario fijo mensual desde julio de 2007 y en los años anteriores al 2007 recibía el pago del porcentaje por consumo por servicios de los comensales atendido por el actor (…)’, lo que, a su juicio, hacía procedente el pago de cuarenta y tres mil cincuenta y ocho bolívares (Bs.F. 43.058,00) por concepto de salarios mínimos adeudados.

Esta Sala para decidir observa:

Esta Sala de Casación Social ha establecido, que el error de interpretación en la consecuencia jurídica conducirá a que si bien la norma aplicada es la destinada a regir la situación resuelta, aquella ha sido mal interpretada. En el caso sub examine, el formalizante denuncia infracción de la disposición contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

Artículo 129. El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.

En el presente caso el ciudadano D.J.R.B. demandó a la sociedad mercantil La Casa de Agustín, C.A., por cobro de diferencia prestaciones sociales y otros conceptos laborales, alegando que durante la relación laboral el patrono no le pagó el salario mínimo mensual, las horas extraordinarias laboradas, el bono nocturno, ni los días feriados laborados, sino que sus ingresos estaban conformados únicamente por las propinas y el 10% del servicio por consumo.

Respecto al salario devengado por el trabajador, la sentencia recurrida estableció que los recibos de pago que cursan en autos, demostraban que al trabajador se le pegaba más del salario mínimo:

(…) desde el folio 3 al 208 del cuaderno de recaudos, los recibos de pago, cuya exhibición solicitó el apelante, quedando con valor probatorio y se evidencia claramente que al actor se le pagó el salario, el cual está conformado por un salario básico y un monto variable producto del porcentaje sobre el servicio de los clientes, que presta el restaurant, equivalente al 10% del monto del consumo que se facturaba.

Omissis

(…) esta alzada percibe y entiende de lo que se evidencia de las actas, es que existía antes del 2.007 un pago de salario variable, y después del 2.007 se convino en un pago de salario fijo, el cual se presume fue estipulado por las partes (…)

Sin embargo, se pudo apreciar que la alzada omitió valorar un aspecto medular sobre las asignaciones mensuales percibidas por el trabajador, como lo es que durante el período comprendido entre los años 2001 y 2006, devengó un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable que incluía el 10% sobre el consumo de los clientes y las propinas, evidenciándose de autos (folios 17 al 146 del cuaderno de recaudos) que la parte fija, que representa el aporte tangible del patrono, era inferior al salario mínimo.

Sobre el contenido y alcance de la norma prevista en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala de Casación Social ha precisado que no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras, pues tales características confluyen solamente en una porción básica, que es complementada con percepciones algunas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc., pero que son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas, sin embargo, esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo (Sentencia Nº 1438 del 1º de octubre de 2009, caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.).

Ahora bien, se pudo constatar que desde el mes de octubre de 2001 hasta junio de 2007, la porción fija del salario era inferior al salario mínimo nacional urbano decretado por el Ejecutivo nacional:

(…)

Sobre la base de lo anterior, es evidente que procede el pago de una diferencia a favor del trabajador, con incidencia en el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, que no fue advertida por la alzada, por lo que debe declararse procedente la presente denuncia…

.

Posteriormente, la Sala de Casación Social, en sentencia N° 1466, de fecha 17/12/2013, en ponencia del Magistrado OCTAVIO SISCO RICCIARDI, caso M.A.A.P. Vs REPRESENTACIONES VENUSCOL, C.A. estableció:

(…)

Diferencias por salario mínimo:

En el presente caso, quedó establecido que el salario percibido por la demandante estaba compuesto por una parte base y otra variable (comisiones), aduciendo que la porción base (salario básico) fue inferior a la establecida por el Ejecutivo Nacional.

La demandada reconoció los salarios básicos percibidos por la demandante, sin embargo, negó que deba pagarle diferencia alguna por tal motivo, ya que en todo momento le garantizó el pago del salario mínimo obligatorio, según se desprende de la documental marcada con la letra “S”, inserta al folio 116 del cuaderno de recaudos que, en su parte in fine, reza lo siguiente: “(…) DE IGUAL MANERA LA EMPRESA GARANTIZA AL TRABAJADOR EL SALARIO MINIMO (sic) NACIONAL DE LEY VIGENTE EN EL CASO DE NO CUBRIRLO CON LOS INGRESOS PERCIBIDOS EN EL MES POR CONCEPTO DE SALARIO BASICO (sic) Y COMISIONES”, a la cual se le otorgó pleno valor probatorio.

El artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), dispone lo siguiente:

Artículo 129. El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.

Por su parte, el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), establece la posibilidad de estipular el salario por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo o por tarea; debiendo el patrono hacer constar el modo de calcularlo, cuando se hubiere pactado por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o a comisión, modalidades estas de salario variable.

En el caso bajo estudio, ambas partes están de acuerdo que el salario que la demandante percibió estaba conformado por una porción base (salario básico) y comisiones, siendo esta la parte variable del total de la remuneración devengada durante la relación, lo que implica que se trataba de un salario mixto.

Habiendo sido pactado libremente por las partes el salario en una porción base (salario básico) y otra, conformada por comisiones; y demostrado como fue que la demandada se comprometió a garantizar a la trabajadora el salario mínimo nacional de Ley vigente, en el caso de no cubrirlo con los ingresos percibidos en el mes por concepto de salario básico y comisiones, mediante la documental marcada “S” (folio 116 del cuaderno de recaudos) a la cual se le confirió pleno valor probatorio, se concluye que la demandada obró ajustada a la previsión contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que no permite la fijación de un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, sin distinción de la clase de salario de que se trate. Así se declara.

En el caso concreto, de los recibos de pago cursantes a los folios 14 al 115 del cuaderno de recaudos, a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, esta Sala constató que el salario efectivamente pagado a la demandante por la accionada, estuvo compuesto además de la parte básica, por las comisiones derivadas de las ventas y el bono estímulo, el cual, durante la relación de trabajo, en ningún momento fue inferior al salario mínimo obligatorio, fijado en cada período por el Ejecutivo Nacional, en observancia a la norma contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se declara.

No pasa inadvertido para esta Sala significar que, cuando se esté en presencia de un salario mixto, el empleador –sea de carácter público o privado- debe garantizar que en ningún caso, el trabajador o trabajadora perciba un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, en atención al derecho que tienen todos los trabajadores y trabajadoras a devengar un salario mínimo vital, -artículo 91 constitucional-, con independencia de la clase de salario que las partes libremente hayan acordado.

En virtud de las consideraciones expuestas, no prospera el pedimento por diferencias de salario mínimo. Así se declara…

.

Asimismo el Juzgado Superior Segundo de este Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caraca en sentencia de fecha cinco (5°) de Mayo de 2014 caso B.M.S., Contra INVERSIONES LA CITA, SRL, estableció:

(…)

Advierte este juzgador, que la actora señala que la demandada no cancelaba el salario mínimo, que lo único que recibían era la propina. Ante tales señalamientos, advierte este juzgador, que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, del 01 de octubre de 2009, en interpretación del artículo 129 de la LOT, que dejó sentado que la porción básica estipulada de antemano por las partes, es la que no pude ser inferior al salario mínimo, ningún trabajador debe percibir como parte fija o básica de su salario, si el mismo es de los denominados mixtos, una cantidad inferior a la prevista como salario mínimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional; criterio éste, que fue cambiado por a Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente: OCTAVIO SISCO RICCIARDI, sentencia 1466, de fecha 17-12-2013, donde estableció: “En el caso bajo estudio, ambas partes están de acuerdo que el salario que la demandante percibió estaba conformado por una porción base (salario básico) y comisiones, siendo esta la parte variable del total de la remuneración devengada durante la relación, lo que implica que se trataba de un salario mixto. Habiendo sido pactado libremente por las partes el salario en una porción base (salario básico) y otra, conformada por comisiones; y demostrado como fue que la demandada se comprometió a garantizar a la trabajadora el salario mínimo nacional de Ley vigente, en el caso de no cubrirlo con los ingresos percibidos en el mes por concepto de salario básico y comisiones, mediante la documental marcada “S” (folio 116 del cuaderno de recaudos) a la cual se le confirió pleno valor probatorio, se concluye que la demandada obró ajustada a la previsión contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que no permite la fijación de un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, sin distinción de la clase de salario de que se trate. “No pasa inadvertido para esta Sala significar que, cuando se esté en presencia de un salario mixto, el empleador –sea de carácter público o privado- debe garantizar que en ningún caso, el trabajador o trabajadora perciba un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, en atención al derecho que tienen todos los trabajadores y trabajadoras a devengar un salario mínimo vital, -artículo 91 constitucional-, con independencia de la clase de salario que las partes libremente hayan acordado. En virtud de las consideraciones expuestas, no prospera el pedimento por diferencias de salario mínimo. Así se declara”. Ante tales afirmaciones, y nuevos criterios, el patrono no esta obligado a cancelar la parte fija del salario mixto, con un equivalente al salario mínimo, ya que la obligación del patrono, en base a la nueva Doctrina de la Sala Social, es velar y cumplir que la totalidad del salario mixto, no sea inferior al salario mínimo, indistintamente de los quantum que correspondan a la parte fija o a la parte variable, vale decir, lo exigido legalmente es que la sumatoria de parte variable y de la fija, sea igual o superior al salario mínimo. En consideración a lo expuesto de declara improcedente este reclamo de la actora recurrente ASI SE DECIDE.

De los criterios parcialmente transcriptos, observa esta sentenciadora, de las pruebas aportadas al proceso cursantes a los folios 3 al 102 del cuaderno de Recaudos N° 2 del expediente, originales de recibos de pagos donde se evidencia el pago de salario semanalmente por días trabajados correspondiente a los periodos desde 2010 al 2011 percibidos por el trabajador de los cuales solamente indica dos cantidades y un total, sin mencionar a que obedece cada uno de éstos; no obstante ello, se observa de dichos recibos de pagos, que a partir de los años 2012 hasta enero 2014, la demandada discrimina en los recibos de pagos, los conceptos salariales tales como semana pagada, porcentaje de ventas de dicha semana, domingos laborados y 6 días feriados laborados.

En tal sentido y en consideración a lo antes indicado supra, es importante señalar, que de los recibos de pagos aportados por la parte demandada y actora, correspondiente al periodo 2010 al 2012 tal como se menciono antes, si bien es cierto que no evidencia el pago de los conceptos pormenorizados, no es menos cierto, que efectivamente, la accionada cumplió con el pago semanal, el cual supera al salario mínimo semanal decretado por el Ejecutivo Nacional; sin embargo, por cuanto no se observa los recibos de pagos correspondiente al mes de enero, febrero del año 2010, así como recibos de pagos de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2011 y, los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, y agosto del año 2012, en consecuencia procede su pago de la parte fija la cual no pude ser inferior al salario mínimo, toda vez que la parte demandada no cumplió con su obligación de demostrar la liberación del mismo, siendo ésta su carga. Así se decide.

Del 10% del consumo:

Respecto al 10% de consumo, la representación judicial de la parte actora alego en su escritor libelar, que la parte variable de su representado, era producto del recargo sobre el consumo, que había sido pactado con la empresa, a razón de 04 puntos, lo cual era pagado por el administrador semanalmente desde el comienzo de la relación de trabajo, mas lo devengado por concepto de propinas según el uso y costumbre del local; Por su parte demandada negó, rechazo y contradijo que la parte variable fuera producto del recargo del 10% sobre el consumo, por cuanto la empresa no cobra a sus clientes porcentaje sobre el consumo; asimismo se observa que en la audiencia oral de juicio la parte actora ciudadano J.F., en la declaración de parte manifestó que a los comensales no les cobran el 10%, sino que su representada paga sus trabajadores una comisión por ventas, que se reparte por puntos, entre los que trabajaron ese día.

Ahora bien, vista la forma en que la parte demandada dio contestación a la demandada la carga de la prueba recae en manos de la parte actora, quien deberá demostrar sus dichos. De las pruebas aportadas al proceso se observa que la parte actora no demostró que la empresa acostumbrara a cobrar al cliente por el servicio un porcentajes sobre el consumo por lo que esta sentenciadora considera improcedente su reclamación en cuanto al cobro del 10%. Así Se Establece.

De las Propinas:

En cuanto a las propinas reclamadas por la parte actora en su escrito libelar, la parte actora alega que con base al sistema de puntos le correspondía, a su representado un promedio mensual por propina de Bs. 3.500.00; asimismo señalo en la audiencia oral de juicio que hay un desacuerdo en la tasación de la propina, ya que el patrono pretende poner a renunciar al trabajador de un 75%, en cuanto al valor de la propina y el derecho a percibirla como tal, que el patrono unilateralmente a mediados de la relación laboral comenzó a cancelar al trabajador en base a un 25% de tasación, sin tomar en cuenta los parámetros que establece la ley;

Por su parte la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda manifestó, que en relación al valor salarial de la propina, su representada junto con los trabajadores estimo el valor del derecho a recibir propinas en un 25% del monto recibido por propinas, monto que es determinado de acuerdo con la relación de propinas suscrita por los trabajadores y la empresa, en el denominado Libro de Propinas,; e igualmente señala que su representada incluyo en los beneficios de utilidades, vacaciones y bono vacacional, el valor de la propina para el cálculo de los beneficios laborales del trabajador; que forma parte del salario normal, el valor que para el trabajador represente el derecho a percibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes; negando, rechazando y contradiciendo que el demandante pretenda establecer el valor de la propina sobre el 100% del monto recibido por propinas en el último mes de servicios, vulnerando la costumbre y uso de la empresa, por lo que niegan el monto alegado como valor salarial de la propina, ni mucho menos Bs. 3.500,00.

En relación a las propinas, el Tribunal Segundo (2°) Superior de este Circuito Judicial en sentencia de fecha 05 de mayo de 2014, expediente N° AP21-R-2014-000551 estableció lo siguiente:

“… a) En cuanto a las propinas, advierte este juzgador el criterio reiterado de la Sala de Casación Social, recogido por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al establecer que las propinas propiamente dichas no son salario, y que solo puede ser considerado salario el derecho a recibir propina.

  1. Se destaca que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, derogada, lo establecía en un texto de similar contenido, salvo alguna modificación de presentación. En la disposición transcrita el legislador establece un supuesto derecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario, pero como bien ha sido analizado por la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar bajo fundamentos concordantes, que tales percepciones salariales no son erogadas por el patrono como contraprestación del servicio recibido por la labor subordinada del trabajador. F.V.B.; respecto a las propinas y al derecho a recibir propina señala lo siguiente;

    …durante mucho se discutió el carácter salarial de la propina. Al respecto la consultoria jurídica del Ministerio del Trabajo ha distinguido tradicionalmente 2 tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicio consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria, que el cliente deja en el platillo como recompensa adicional a quien le atendió. Con respecto al llamado porcentaje de servicio, la tendencia ha sido la de reconocerle carácter salarial, por tratarse como lo sostiene la consultoria jurídica del Ministerio del trabajo, de un porcentaje fijo que el consumidor paga, mas bien como un aumento del precio de los servicios prestados, que como un acto voluntario; y como quiera que ese porcentaje ingresa total o parcialmente en el patrimonio del trabajador con ocasión a su trabajo, no puede excluírsele del ámbito salarial...siempre no hemos pronunciado por el carácter salarial de la propina, ya se trata del llamado porcentaje o del derecho a percibir las pagadas voluntariamente por los clientes. Tres poderosas razones de orden jurídico practico sustentan nuestra tesis: 1 la definición legal y doctrinal de salario no exige rigurosamente que este deba ser pagado directamente por el patrono…2 la naturaleza eventual o variable de esas propinas no las excluye de la noción del salario…3 es importante destacar que esas propinas se percibe con ocasión del trabajo…en conclusión Krotoschin opina que cuando la percepción de la propina es usual y las partes han convenido en que el trabajador busque la recompensa de su trabajo, principal o complementariamente, por esa vía, la propina es salario, sin importar si es recibida directamente por el trabajador o si pasa a formar un pote común que posteriormente se distribuye entre los trabajadores que ordinariamente la devengan… solución que consiste en atribuir carácter salarial, no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador, como propina de los clientes del establecimiento, sino al derecho a recaudar propinas por el servicio a la clientela, como si se tratase de una prestación en especie. Por esta vía el empleador y el trabajador en la convención colectiva o de mutuo acuerdo individual, deben hacer la estimación del valor en dinero que atribuyen al derecho a percibir la propina. Esta estimación debe hacerse al iniciar la relación de trabajo o en cualquier momento a partir de la vigencia de la nueva Ley. A falta de acuerdo de las partes, estas actuando en forma conjunta o cualquiera de ellas por separado, pueden solicitar del inspector o del juez de primera instancia del trabajo, la determinación del valor económico del derecho a percibir la propina……

  2. Capitulando, en cuanto a la propina, la parte actora señaló en su libelo de demanda que durante su relación laboral devengó regular y permanentemente propinas, pero que sin embargo, la demandada tomaba únicamente el salario mínimo; en este sentido este Juzgador, advierte que solo es parte integrantes del salario, y susceptible de ser reclamado, es el derecho a recibir propinas, y que este debe ser convenido por acuerdo entre las partes, o por convención colectiva, y solo en los casos de diferencias en cuanto a su modalidad de pago, el juez pudiera estimarlas; no así, las propinas que dejan los comensales, que no son parte integrante de los salarios, y en consecuencia, su cobro es improcedente. ASI SE ESTABLECE….”

    Del criterio antes expuesto el cual esta sentenciadora comparte al caso bajo estudio, observa quien decide de las pruebas aportadas al proceso libro de registros de propinas cursante al Cuaderno de Conservación N° 1 del expediente, donde se evidencia las propinas percibidas por los trabajadores, desde el mes de septiembre de 2012 al mes de julio de 2014, asimismo se evidencia firma autógrafa del ciudadano H.A., donde entiende esta juzgadora que las partes convinieron sobre 25% como indico la demandada en su contestación.

    Ahora bien, si bien es cierto que la parte demandada no niega el pago de dicho concepto no se evidencia monto alguno correspondiente al pago de la propina relativa a los año 2010 y 2011, y los meses desde enero a agosto inclusive del 2012, en consecuencia esta sentenciadora ordena su pago conforme lo convenido por las partes esto es sobre el 25% con base a 5 puntos del valor de propina.. Así se decide.

    En cuanto al periodo correspondiente desde septiembre 2012 hasta enero del 2014, se evidencia claramente del libro de registros de propinas cursante al cuaderno de conservación, valorado supra, del cual se evidencia no solo el monto total correspondiente a la propina pagada mensualmente, sino el porcentaje relativo a los 5 puntos que le corresponde al trabajador, el cual era estimado en este caso, sobre el 22.9%, sobre el total de las propinas. En consecuencia, se declara improcedente el pago del referido concepto, en los términos expuesto por la parte actora Del Bono Nocturno

    En cuanto a la jornada laboral, quien decide observa, que la parte actora señala en su escrito libelar que el ciudadano H.J. cumplió una jornada laboral de lunes a viernes, de 12:00 m a 03:00 p.m. y luego de 06:00 p.m. a 11:00 p.m., con el día miércoles libre a la semana; hasta el mes de mayo de 2013, cuando le fue cambiado el horario de viernes a lunes, de 12:00 m a 08:00 p.m. corrido con los días miércoles y jueves libre de la semana; que laboraba 04 horas semanales en horario nocturno, las cuales no fueron canceladas con el recargo del 30%, en contravención del artículo 117 de la LOTTT; el cual superaba en el horario nocturno las 4 horas, que mensualmente se le adeudan las horas con el recargo del bono nocturno.

    Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en su contestación de la demanda reconoce la jornada alegada por el actor, no obstante niega que el actor le corresponda dicho concepto por cuanto el actor laboro una jornada mixta cuyo periodo nocturno no es mayor a 4 horas, por lo que no le corresponde el recargo del 30% establecido mas sin embargo ; que no se puede pretender considerar que dentro de una jornada laboral en la cual hay una sola hora nocturna, se considere dicha jornada como nocturna, ya que la jurisprudencia de forma reiterada y pacífica ha establecido que se considera jornada nocturna aquella jornada mixta en la cual se laboran 4 o mas horas nocturnas al día, que en este caso ambas partes coinciden en el horario que conformaba la jornada laboral, estableciéndose que de lunes a viernes, 12:00 m a 03:00 p.m. y luego de 06:00 p.m. a 11:00 p.m.;, con el día miércoles libre a la semana; hasta el mes de mayo de 2013, cuando le fue cambiado el horario de viernes a lunes, de 12:00 m a 08:00 p.m. corrido con los días miércoles y jueves libre de la semanaque los demandantes tenían el mismo horario de trabajo.

    Ahora bien de las pruebas aportadas por la parte demandada, observa quien decide, que la parte demandada no logro demostrar el pago del bono nocturno como consecuencia del horario de lunes a viernes 12:00 m a 03:00 p.m. y luego de 06:00 p.m. a 11:00 p.m.; en este sentido quien decide debe establecer que el accionante laboro 4 hora nocturna diaria , esto es de lunes a viernes, en una jornada de 06:00 p.m. a 11:00 p.m ; y. De esta forma, se condena a ésta al pago de las mismas con un el recargo legal previsto en el artículo 117 de la LOTTT, esto es, con el 30% sobre el valor del salario-hora normal convenido para la jornada diurna, el experto cuantificará la misma debiendo realizar el cálculo atendiendo a lo dispuesto en la norma del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, es decir, con un treinta por ciento (30%) de recargo sobre el salario convenido para la jornada diurna (salario fijo semanal, para la fecha respectiva durante el contrato de trabajo, mas 25% de las propina devengada en la jornada respectiva, Así se decide.

    De los días domingo y feriados:

    En cuanto a los días domingos y feriados no pagados, se observa que la parte actora en su escrito libelar señala que durante la vigencia de la relación laboral la demandada no cancelo a sus representados los días domingos y feriados, como lo determina el artículo 120 de la Ley Sustantiva laboral, obviando el pago del día trabajado, mas el recargo del 50% tomando como salario base para el calculo el salario real devengado, hasta el mes de enero 2014, Por su parte, la demandada negó, rechazo y contradijo que se le adeuden a los accionantes los correspondiente por pago de domingos y feriados toda vez que su representada pago dicho concepto durante la relación laboral.

    Ahora bien, esta sentenciadora observa de las pruebas aportadas al proceso específicamente de los recibos de pagos, correspondiente a los años 2010, 2011, no se evidencia pago alguno por dicho concepto esto es (domingo y días feriados), en tal sentido se orden a cancelar a la demandada dicho concepto le corresponde a la parte actora, el cual deberá calcularse de acuerdo al salario normal devengado por el accionante en el respectivo días domingos y feriados incluyen Bono Nocturno, comisión por venta y propina), adicionando un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el respectivo salario. Así se Decide

    Respecto a los años 2012 a enero 2014, no obstante que la parte demandada cancelo los domingos laborado y 6 días feriados, se evidencia que dichos conceptos no fueron cancelados de forma correcta dado que en dicho pago no se consideró, el valor que representa el derecho a percibir propinas y las horas nocturnas laboradas, así como la comisión por venta el cual como ya se dejó sentado y que forma parte del salario normal mensual del trabajador en tal sentido se orden a cancelar a la demandada las diferencia que por dicho concepto le corresponde a la parte actora correspondiente a los años 2012 a enero 2014, A la suma obtenida, deben descontarse las cantidades recibidas por tal concepto, las cuales se desprenden de los recibos de pago cursante a los cuadernos de recaudos N° 1 y 2, . Así se Decide

    Establecido lo anterior procede quien decide a determinar salarios devengados por la parte actora conforme a los recibos de pagos consignados por las partes y previamente analizados por esta sentenciadora:

    Mes Sueldo Mensual

    Ene-10 967,50

    Feb-10 967,50

    Mar-10 1.459,97

    Abr-10 1.348,13

    May-10 1.679,27

    Jun-10 2.271,62

    Jul-10 1.982,68

    Ago-10 3.203,83

    Sep-10 2.610,00

    Oct-10 2.410,01

    Nov-10 2.898,91

    Dic-10 3.189,99

    Ene-11 2.289,54

    Feb-11 2.340,77

    Mar-11 2.595,95

    Abr-11 1.812,08

    May-11 2.808,41

    Jun-11 2.603,41

    Jul-11 3.342,17

    Ago-11 2.334,25

    Sep-11 2.702,72

    Oct-11 1.548,22

    Nov-11 1.548,22

    Dic-11 1.548,22

    Ene-12 1.548,22

    Feb-12 1.548,22

    Mar-12 1.548,22

    Abr-12 1.548,22

    May-12 1.780,45

    Jun-12 1.780,45

    Jul-12 1.780,45

    Ago-12 1.780,45

    Sep-12 4.868,66

    Oct-12 4.789,13

    Nov-12 5.225,49

    Dic-12 7.964,94

    Ene-13 4.108,37

    Feb-13 4.390,57

    Mar-13 4.878,31

    Abr-13 5.669,20

    May-13 8.094,95

    Jun-13 6.311,83

    Jul-13 5.737,63

    Ago-13 5.816,33

    Sep-13 5.954,10

    Oct-13 6.847,93

    Nov-13 6.667,03

    Dic-13 9.481,52

    Ene-14 3.561,04

    En tal sentido esta sentenciadora establece que el salario del trabajador es un salario mixto compuesto por la parte fija + la estimación del derecho a la propina que es un 25% mensual sobre el salario estipulado por unidad de tiempo + comisiones por ventas + las incidencias de los días domingo y feriados, días de descanso + horas nocturnas, conformarán el salario normal mensual, el cual se dividirá entre 30 días, a los fines de establecer el salario diario, que a su vez se dividirá entre 4 horas, para determinar el valor del salario-hora convenido para la jornada ordinaria, y así poder calcular el recargo del 30% por jornada nocturna.- Así se decide.

    Establecido lo anterior, procede quien decide a dilucidar la procedencia o no en derecho de los conceptos laborales pretendidos por la actora en la demanda, correspondiente a: Prestaciones Sociales, Dif. Días de descanso semanal, Dif. Vac. 2010-2011,. 2011-2012,. 2012-2013, Vac Y Bono Vacacional. 2013-2014, Utilidades 2010, 2011, 2012, 2013,

    En cuanto a las Prestaciones Sociales se ordena su pago conforme atendiendo al último salario integral devengado por el actor a considerar el cual estará compuesto por el salario normal mensual antes señalado, más el recargo por jornada nocturna + domingos laborados correctamente pagados, con las respectivas incidencias mensuales o diarias + las propina, según sea el caso por utilidades a razón de 30 días por ejercicio económico más bono vacacional con base 15 días a lo dispuesto en el art. 192 LOTTT, así mismo debe tomarse en cuento los 2 días adicionales x cada año de servicio - Así se Decide.

    Igualmente y a los fines de calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad de los años anteriormente señalados, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo el perito designado considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Asimismo una vez obtenido la cantidad que por intereses sobre de prestación de antigüedad le corresponda, el experto debe deducir la cantidad canceladas por la parte demandada como se evidencia de los recibos de pagos y analizados con anterioridad ’Así se Establece.-

    Respecto a los conceptos por vacaciones, bono vacacional y utilidades pagadas, correspondiente al 2010-2011. se condena al pago de las diferencias correspondiente de los años 2010, 2011, 2011-2012, toda vez que la parte demandada no considera para dicho pago el derecho a percibir propinas como parte del salario normal. Así se Decide.

    En cuanto a los conceptos por vacaciones, bono vacacional 2012-2013, y utilidades pagadas correspondientes de los años 2012, 2013, las mismas se declara improcedente toda vez que la parte demandada logro demostrar su cancelación con la inclusión dicho pago del derecho a percibir propinas como parte del salario normal. Así se Decide.

    Respecto a los conceptos por vacaciones, bono vacacional 2013-2014, las mismas se declara procedente toda vez que la parte demandada no logro demostrar su cancelación por lo que se ordena su cancelación conforme al ultimo salario normal devengado por la parte actora con la inclusión dicho pago del derecho a percibir propinas como parte del salario normal. Así se Decide

    En cuanto a los Días de descanso semanal, no pagados y reclamados por la parte actora en su escrito libelar, por cuanto la parte demandada no tomo en cuenta a los efectos del cálculo el salario normal devengado por el actor. Al respecto quien decide declara únicamente en relación a los años 2010 hasta enero de 2014 toda vez que no se evidencia pago alguna, en consecuencia deberán calcularse de acuerdo al ultimo salario normal devengado por el accionante incluyendo Bono Nocturno, comisión por ventas y propina). Así Se Decide.

    En cuanto a la diferencia salarial retenido por incumplimiento fue decreto de aumento salarial. Esta sentenciadora debe señalar que con anterioridad establecido que la parte demandada no logro demostrar el cumplimiento del pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional solamente en lo que respecta; al mes de enero, febrero del año 2010 así como recibos de pagos de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2011 y, los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, y agosto del año 2012, por cuanto no se observa los recibos de pagos correspondiente, en consecuencia procede su pago de la parte fija la cual no pude ser inferior al salario mínimo, toda vez que la parte demandada no cumplió con su obligación de demostrar la liberación del mismo, siendo ésta su carga, por lo que se ordena su cancelación solamente respecto a dichos meses antes mencionados.-Así se decide

    Intereses Moratorios Y Corrección Monetaria

    De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

    Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.

    Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

    Se condenan los intereses moratorios sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la notificación de la demandada esto es, desde 08 de julio de 2014, hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.

    Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada esto es, 08 de julio de 2014, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se Establece

    Asimismo, este Tribunal observa que cursan por ante este Circuito Judicial Oferta Reales de Pago, signadas con las nomenclaturas AP21-S-2014-001605 presentadas el 08 de mayo de 2014, y admitidas el 14 de mayo de 2014, mediante el cual se ofrece el pago en la cantidad de Bs. 66.205,46, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales En este sentido esta juzgadora verifico por el Sistema Juris 2000, que efectivamente cursan por ante este Circuito Judicial del Trabajo, Ofertas Reales de Pago, con la nomenclatura antes mencionada donde se encuentran depositado a favor del trabajador H.A., en el Banco Bicentenario, Agencia San Benardino, la cantidad de Bs. 66.205,46.-Así se establece

    Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de los conceptos condenados, de la corrección monetaria y los intereses de mora, la cual estará a cargo de un perito, cuyo nombramiento le corresponderá al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    Finalmente observa esta sentenciadora que la parte actora alega haber prestado sus servicios en forma personal para el ciudadano J.C.F.P. en su carácter de director de la empresa demandada para que cancele sus derechos laborales. Por el contrario la parte demandada negó que el actor haya prestos sus servicios personales que lo cierto es que el demándate presto su servicios subordinado bajo dependencia para la Sociedad Mercantil Fuente de Soda Restaurant Bar La Salamandra Al respecto quien decide observa que la parte actora no logro demostrar con pruebas fehaciente haber prestados sus servicios personales para el ciudadano J.C.F.P., en virtud de ello se declara sin lugar la demanda en contra del ciudadano J.C.F.P., demandado en forma personal.- Así se Establece.-

    VIII-

    DISPOSITIVA

    Con base a los razonamiento anteriormente expuesto, Este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano H.J.A.S., venezolano mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 20.366.895 contra FUENTE DE SODA RESTAURANT BAR LA SALAMANDRA, S.R.L ( RESTAURANT LA SALAMANDRA), inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de julio de 1992, bajo el N° 92, tomo 42-A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

    CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLIQUESE, y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.

    Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad a los veinticinco (25) días de marzo de dos mil quince (2015). Año 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

    Abg. M.M.R.

    LA JUEZ

    Abg. C.M.

    EL SECRETARIO

    En la misma fecha 25 de marzo de 2015, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó, diarizó y publicó la anterior decisión.

    Abg. C.M.

    EL SECRETARIO

    MMR/mmr

    Una (01) pieza principal y

    Cuatro (04) cuadernos de recaudos

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