Decisión nº PJ0192012000145 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 27 de Junio de 2012

El día 18/11/2010 fue consignado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos escrito contentivo de demanda por cumplimiento de contrato, daños y perjuicios incoado por la abogada I.E.S.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.410, en su condición de coapoderada judicial del ciudadano A.S.H.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.938.489 contra la empresa Matadero Industrial Bolívar, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 08/04/2005, quedando anotado bajo el Nº 25 del Tomo 6-A-Pro., en la persona de su presidente ciudadano F.E.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.323.285, representada por los apoderados judiciales J.T.R., L.A.S. y M.C.A.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 84.607, 92.642 y 124.944, respectivamente.

Alega el accionante:

Que el 20/05/2005 su representado suscribió un contrato de cuentas en participación debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Bolívar quedando anotado bajo el Nº 79, Tomo 49 de los libros de autenticación llevados por esa Notaría, mediante el cual el demandante se comprometió a realizar, con la expresa autorización de la empresa demandada, a tramitar en nombre del Matadero Industrial Bolívar C.A. y por ante el C.M.d.M.A.H.d.E.B. todas las gestiones y/o trámites necesarios con el fin de obtener para la empresa el otorgamiento de la Concesión para la Prestación del Servicio Público del Matadero Municipal.

Expresó que su representado realizó todas las acciones o diligencias necesarias para obtener en nombre de su representada la Concesión para la Prestación de Servicio Público del Matadero Municipal (para la fecha) por espacio de tiempo de dos meses y trece días para lograr el día 02/08/2005 la suscripción del contrato de concesión expedida por el Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar que le otorgaba a la empresa Matadero Industrial Bolívar, C.A., la exclusividad para la prestación del servicio de matanza de ganado tanto vacuno como porcino, así como la comercialización e industrialización de carnes, cueros y trastes entre otras actividades conexas.

Indicó que su mandante además realizaba otras tareas para la demandada, las cuales fueron encomendadas y constan en la cláusula tercera del contrato identificado en el primer párrafo de esta decisión.

Expresó que el 22/08/2005 su representado recibió el inventario de bienes muebles e inmuebles ubicados en las instalaciones del matadero municipal, posteriormente el 22/09/2005 procedió a iniciar la ejecución del proyecto acordado con la Alcaldía del Municipio Heres, según acta de inicio recibida por el accionante.

Aduce que una vez recibido el inventario su patrocinado asumió la dirección de la ejecución de los trabajos de remodelación a nombre de la empresa según el proyecto acordado, obteniendo prorrogas por la administración del ayuntamiento por circunstancias ajenas a su voluntad.

Dijo que su mandatario culmino la totalidad de las obras el 15/01/2008, faltando únicamente iniciar las labores de matanza de ganado bovino y porcino la compra e instalación de la maquinaria adecuada para tal fin, por ello el accionante se traslado al continente europeo para visitar varias fabricas, mataderos y proveedores, luego recibió la capacitación para el manejo de dicha maquinaria en Amándola Italia, asumiendo la demandada el pago del entrenamiento, siendo asumidos por el accionante los gastos de transporte tanto ida como vuelta.

Señalo que una vez notificada la empresa demandada de la llegada de las maquinarias a tierras venezolanas, al puerto de La Guaira, el demandante efectuó los trámites pertinentes para la nacionalización de la maquinaria, incluyendo los gastos de logística del traslado a esta ciudad, aunado a ello procedió a la instalación y adecuación del sitio idóneo de los aparatos, así como la supervisión de la elaboración de plataformas, bases y múltiples accesorios para poner en marcha todo el equipo de matanza.

La demandada a través de su presidente y vicepresidente le realizó el pago de Bs. 5.000,00 al demandante, por concepto de pago mensual establecido en la cláusula quinta del contrato tantas veces citado, sin entrega de recibo por parte del ciudadano F.E.C.C., y por parte del ciudadano D.Q.F. efectuaba los pagos mediante depósitos en una cuenta bancaria personal de su patrocinado en el instituto financiero Banesco o se le entregaba la suma en dinero efectivo.

Luego de una reunión con la junta directiva de la empresa demandada y el demandante, los representantes de la empresa en cuestión acordaron no efectuar pago alguno al demandante desde el mes de diciembre del año 2009.

Arguyó que el 10/09/2009 su representado acudió en compañía del Tribunal Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a las instalaciones de la empresa demandada a los fines de evacuar una inspección judicial solicitada por el demandante, sin que se le permitirá entrar a dichas instalaciones por ordenes del ciudadano F.E.C.C., dejándose entrar sólo al Juez y Secretaria del mencionado Tribunal.

Por los hechos antes narrados el ciudadano A.S.H.M. demanda por incumplimiento de contrato y daños y perjuicios a la empresa Matadero Industrial Bolívar, C.A.

Mediante auto de fecha 30/11/2010 se admitió la demanda por el procedimiento ordinario, ordenándose el emplazamiento de la empresa demandada en la persona de su presidente para que diera contestación a la demanda dentro del lapso de veinte días de despacho siguiente a la constancia en autos de la citación.

Realizadas todas las diligencias pertinentes para llevar a cabo la citación personal de la demandada, sin que pudiera efectuarse a solicitud de parte se acordó la citación por carteles, designándose defensor judicial en la persona de K.Y., constando en autos la citación de la misma el 03/10/2011.

Posteriormente, el día 09/11/2011 compareció la apoderada de la parte demandada y procedió a contestar la demanda y a reconvenir a la parte demandante en los siguientes términos:

De la reconvención:

Alegó que el 20/05/2005 su representada suscribió contrato de cuentas en participación con el demandante de autos, y que para esa fecha ya el C.M. había aprobado, dando la buena pro, a su representada tal como se desprende de acuerdo Nº 047 de fecha 17/05/2005, cuyo acuerdo se denomina Contrato de Concesión quedando autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, anotado bajo el nº 29, Tomo 78 de los libros de autenticaciones, por lo que no son ciertas las diligencias realizadas por el demandante para conseguir la buena pro.

Expresó que existe un vicio en la causa pues el contrato en cuestión se suscribió teniendo como causa el otorgamiento de la buena pro de la concesión, buena pro que estaba dada antes de la formación del contrato, que de ser conocida por el demandante se derivaría en una conducta dolosa, con las consecuencias legales que ello acarrearía.

La demandada solicitó la resolución del contrato de cuentas en partición por incumplimiento del mismo, en razón de que:

• El demandante no cumplió con los literales de la cláusula tercera del contrato, en virtud de que no dirigió obras civiles, ni superviso adquisición de equipos ni instalación, expresó que viajó a expensas de su representada sin realizar trámite alguno.

• Que igualmente no cumplió con la cláusula cuarta, por cuanto no se constituyó la Junta de Administración ni llevo a cabo las funciones establecidas en la mencionada cláusula.

Por los hechos indicados con anterioridad reconvino la nulidad del contrato de cuotas de participación al ciudadano A.S.H.M. para que reintegre las sumas de dinero por diversos concepto además de costas y costos del presente proceso.

De la contestación de la demanda:

Expresó que para el momento de la firma del contrato ya la buena pro para la concesión estaba otorgada por la Cámara Municipal, en consecuencia no es cierto que el demandante haya realizado las actividades que alega para tal concesión, en consecuencia, el mencionado contrato posee un vicio que lo anula de pleno derecho y conlleva a la devolución de las cantidades de dinero que le fueron dadas al mismo.

Alegó que el ciudadano F.E.C. fue quien asumió todas las labores, tales como: recibir el inventario bienes, las extensiones de tiempo por la demora en el inicio de las actividades del contrato de concesión, las labores de compra e instalación de equipos, la nacionalización de la maquinaria, entre otras.

Por todo lo antes planteado solicitó la demandada que se declare sin lugar la presente demanda.

Mediante auto de fecha 11/011/2011 se admitió la reconvención y se fijó el quinto día de despacho siguiente para la contestación de la reconvención.

En fecha 22/11/2011 el coapoderado del demandante-reconvenido le dio contestación a la reconvención negando:

Que la parte demandada al momento de la firma del contrato de cuentas en participación estaba al tanto de la buena pro dada al Matadero Industrial Bolívar, C.A., en tal virtud no existe el vicio del consentimiento alegado por la demandada.

El hecho de que el contrato en cuestión tenía una condición futura e incierta, por cuanto la supuesta condición ya existía para el momento de la firma del mencionado documento.

Que las actividades hechas por su representado hayan sido realizadas por el representante legal de la demandada, en virtud de que las actividades en cuestión fueron hechas por su cliente antes de la firma del contrato citado tantas veces, por ello se plasmó lo indicado en la cláusula primera y la asignación mensual de la cantidad de Bs. 5.000.

Rechazó tantos los petitorios de la reconvención como de la contestación de la demandada, e impugnó la cuantía de ambas.

Llegada la fase de pruebas las partes promovieron: accionada: documentales, informes, testimoniales y experticia contable y demandante: instrumentales, informes y testimoniales.

Fijado el término para la presentación de informes ninguna de las partes consignó escrito alguno.

ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN

Luego de efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente FP02-V-2010-001705 el Tribunal procede a decidir la causa con fundamento en las consideraciones siguientes:

1. - La parte demandante afirma que celebró un contrato de cuentas en participación con la sociedad de comercio Matadero Industrial B.C.., el 20 de mayo de 2005; que en ejecución de ese contrato realizó un conjunto de trámites y gestiones para que el Municipio Heres le otorgara la concesión para la prestación del servicio público de matadero municipal; dice que estas gestiones consistieron en la elaboración de proyectos, asistencia a mesas de trabajo, entrevistas con personalidades, constantes viajes fuera de la ciudad, el estado y el país, elaboración de cronogramas de trabajo, elaboración de planos, logística, etc.

   Afirma que esas gestiones las realizó durante dos meses y trece días hasta que finalmente el 2-8-2005 el Municipio Heres suscribió con la sociedad mercantil Matadero Industrial B.C.., un contrato de concesión para la prestación del servicio de matanza de ganado vacuno y porcino.

   Afirma que también le fueron encargadas otras tareas previstas en la cláusula 3ª del contrato de cuentas en participación: a) dirigir en nombre de la empresa la ejecución de obras civiles; b) supervisar la adquisición e instalación de los equipos de producción y refrigeración.

   Expresó que en ejecución del contrato se trasladó a Italia y España con el objeto de comprar la maquinaria necesaria para iniciar las operaciones del matadero, determinándose la conveniencia de adquirir los equipos italianos de la marca Mancini en cuya fábrica, en la ciudad italiana de Amándola, recibió el entrenamiento pertinente.

   Señala que se encargó personalmente de supervisar las gestiones de nacionalización de los equipos, su traslado hasta esta ciudad y su instalación en los lugares idóneos, supervisando, igualmente, la elaboración de las plataformas, bases y accesorios necesarios.

   Denuncia que los representantes de la demandada incumplieron las obligaciones asumidas en el contrato de cuentas en participación por lo que demanda el pago de Bs. 110.000,00 por concepto de mensualidades insolutas estipuladas en la cláusula 5ª del contrato, a razón de Bs. 5.000,00 por mes, desde enero de 2009 hasta la fecha de proposición de la demanda. Reclama igualmente el pago de Bs. 2.000.000,00 y, finalmente, la ejecución del convenio.

   La demandada, por su parte, al contestar la demanda propuso una mutua petición para demandar la nulidad del contrato de cuentas en participación alegando vicios en la formación del consentimiento por dolo del demandante ya que en la fecha en que se autenticó el contrato de cuentas en participación ya el Concejo Municipal de Heres había otorgado la concesión. Con la nulidad reclama el reintegro de las siguientes cantidades:

1. - Bs. 150.000,00 pagados durante 30 meses al demandante a razón de Bs. 5.000,00 por la ejecución del contrato nulo;

2. - Bs. 100.000,00 pagados al demandante por otros conceptos supuestamente por la supuesta consecución del contrato de concesión.

3. - Los intereses generados por las cantidades arriba indicadas.

   Asimismo, reconvino para pedir la resolución del contrato de cuentas en participación alegando el incumplimiento del accionante a las obligaciones asumidas en las cláusulas 3ª y 4ª afirmando que el actor nunca asumió la dirección de la ejecución de las obras civiles ni supervisó la adquisición de equipos ni su instalación. Tampoco habría constituido la junta de administración ni llevó a cabo las otras funciones previstas en la cláusula 4ª. Junto a la pretensión de resolución acumula la de reintegro de las mismas cantidades indicadas en los numerales 1, 2 y 3.

   En la contestación admitió haber pactado con el demandante una sociedad de cuentas en participación cuyas estipulaciones quedaron plasmadas en un contrato autenticado en la fecha indicada en el libelo. Las otras afirmaciones del demandante fueron contradichas categóricamente.

   De esta manera quedó delimitado el tema litigioso.

2. - Previo. Impugnación de la cuantía.

   En la contestación, punto 13, la demandada impugna la estimación de la demanda que hizo el accionante porque considera que es desproporcionada la estimación, Bs. 2.110.000,00, que aparece en el libelo. No dijo la demandada cuál es el valor que a su entender debe tener la demanda. La impugnación no puede ser genérica. Es menester que el demandado contraponga a la estimación que hace el actor la suya propia y que pruebe este hecho nuevo en que consiste su propia valoración de la demanda.

   En vista que la parte accionada se limitó a impugnar la cuantía por desproporcionada sin afirmar cuál, a su entender, debe tenerse como el justo valor de la demanda este Tribunal desestima la impugnación y así lo decide.

   De seguidas el Tribunal entrará a resolver el merito del asunto.

3. - En primer lugar se resolverá la pretensión de nulidad del contrato de cuentas en participación planteada por la parte demandada por vía de reconvención.

   La demandada afirma que el contrato que la vincula con el demandante es nulo por vicios del consentimiento debido a que en la fecha en que se autenticó el contrato, el día 20/05/2005 ya el actor tenía conocimiento de que el Municipio Heres había otorgado a la sociedad de comercio Matadero Industrial B.C.., la concesión para la explotación del servicio público de matanza de ganado vacuno y porcino.

   En la cláusula 1ª del contrato las partes establecieron que “…EL ASOCIADO con la expresa autorización de LA EMPRESA ha venido gestionando en su nombre y por ante el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar todo lo concerniente a los fines de obtener para LA EMPRESA la buena pro para el otorgamiento de la Concesión para la prestación del servicio público de Matadero Municipal en Jurisdicción del Municipio Heres del Estado Bolívar”.

   Según lo estipulado en esta cláusula la demandada Matadero Industrial B.C.., sabía que el demandante había realizado antes de la autenticación del contrato gestiones ante el Concejo Municipal para obtener la concesión del servicio público y que esas diligencias las realizó con su debida autorización. Si esas diligencias fueron fructíferas y dieron por resultado el otorgamiento de la concesión a la demandada ésta no puede pretender evadir el cumplimiento de las obligaciones asumidas pretextando que el demandante la engañó porque antes de la suscripción del contrato ya la concesión había sido aprobada por el cuerpo legislativo municipal.

   Lo cierto es que el contrato cuya nulidad pretende la demandada reconviniente fue autenticado el 20 de mayo de 2005 en la Notaría Pública 2ª de Ciudad Bolívar. Según los recaudos presentados por la demandada el acuerdo del Concejo Municipal otorgando el servicio público de matadero municipal mediante contrato de concesión y por adjudicación directa a la empresa Matadero Industrial B.C.., fue publicado en Gaceta Municipal el 17 de mayo de 2005. Esta circunstancia, que el acuerdo haya sido aprobado antes del contrato de cuentas en participación, es la que sirve de base a la demandada para pregonar la nulidad del contrato aduciendo que la condición a que fue sometida su obligación no era incierta porque ya estaba cumplida y que el demandante se aprovechó de eso para viciar su consentimiento por dolo o error en la causa.

   Ese argumento es inconsistente por la razón ya anotada de que la demandada reconoce que el demandante antes del contrato había gestionado en su nombre el otorgamiento de la concesión. Por consiguiente, el demandante tiene un incuestionable derecho a exigir que la demandante honre el compromiso que asumió por tales gestiones con absoluta independencia de que el resultado final de esas gestiones se hubiera concretado antes de la autenticación del contrato de cuentas en participación.

   Por otro lado, es falso que la condición –otorgamiento de la concesión- se haya cumplido antes de la suscripción del contrato en virtud de lo cual este carezca de causa como lo afirma la reconviniente. Cuando se adjudicó la concesión en el año 2005 se encontraba en vigencia la Ley de Licitaciones publicada en la Gaceta Oficial nº 5386 cuyo artículo 44 disponía que en todos los procedimientos regulados por esa ley, el ente contratante estaba facultado para dar por terminado el procedimiento mientras no se hubiera firmado el contrato definitivo cuando su juicio existieran razones de interés general que así lo aconsejaran. Esto significa que el procedimiento de licitación o adjudicación directa no terminaba con el acto de otorgamiento de la buena pro, pues bajo el régimen de la Ley de Licitaciones era posible que el ente contratante –Municipio Heres- diese por terminado el procedimiento antes de la firma del contrato definitivo.

   Resulta que el contrato de concesión fue firmado por los representantes del Municipio y de Matadero Industrial B.C.., el 02/08/2005, es decir, después de la autenticación del contrato de cuentas en participación lo que demuestra que esa fecha aun no se tenía la certeza de si se produciría la condición a la que las partes habían supeditado la eficacia de la sociedad de cuentas en participación. En consecuencia, la pretensión de nulidad planteada por vía de reconvención es manifiestamente improcedente. Así se decide.

4. - De la resolución del contrato

   Por vía de reconvención la demandada pretende la resolución del contrato con base en un supuesto incumplimiento de la parte actora a sus obligaciones de dirigir las obras civiles exigidas para la explotación de la concesión y de constituir la junta de administración del Matadero Municipal.

   El reconvenido rechazó que haya incumplido las obligaciones asumidas en el contrato.

   En la sección B de su escrito de pruebas la demandada promovió las destinadas a acreditar el supuesto incumplimiento de su contraparte.

   Es sabido que en el proceso no puede haber ofrecimiento de medios de prueba sin que previamente hayan sido alegados en la demanda y la contestación los hechos que aquellos están destinados a esclarecer. Dicho de otro modo, no se puede probar lo que previamente no ha sido alegado. Esta aseveración viene al caso porque la reconviniente expresa que su contraparte no supervisó la ejecución de las obras civiles que había prometido fiscalizar en el contrato de cuentas en participación; sin embargo, no dice cuáles eran esas obras civiles que debían reputarse necesarias según el contrato de concesión para la correcta explotación del servicio público cuya ejecución tenía que supervisar el demandante reconvenido.

   No es admisible que se pida la resolución de un contrato atribuyendo al demandado (al reconvenido) un incumplimiento que no se especifica sino de una manera vaga o genérica. Esta forma de proceder menoscaba el derecho a la defensa de la parte contraria, la cual no puede saber con precisión qué deberá probar para desvirtuar las imputaciones en su contra.

   En la cláusula 3ª del contrato de cuentas en participación se establece que el asociado, es decir, el demandante, tenía la obligación de dirigir a nombre de “la empresa” la ejecución de las obras civiles cuya obligación asumiera esta, conforme al contrato de concesión. La lectura del contrato en cuestión, producido por la demandada junto a su contestación, revela que allí no se especificó la naturaleza de las obras civiles que debía realizar la concesionaria. En la cláusula 6ª se previó que la concesionaria invertiría Bs. 3.760.319.382,90 para el condicionamiento de la planta física del matadero, la compra e instalación de equipos, mantenimiento y vigilancia. En la cláusula 16ª se previó la obligación de la concesionaria de ejecutar un programa de mantenimiento preventivo, efectuar ampliaciones y mejoras, arreglos y modificaciones físicas, etc. En fin, un vastísimo complejo de actividades no explicadas en detalle, sino de manera genérica (adecuación de planta física, plan de mantenimiento, instalación de equipos, verbigracia).

   Es criterio de este Jurisdicente que si en el contrato se estipuló la formación de una junta de administración del matadero designada a partes iguales por el participante y con amplias facultades de administración, supervisión y contratación y remoción de empleados y obreros (cláusula 4ª) la tarea de aprobar la naturaleza de los trabajos necesarios para la explotación del servicio público, su presupuesto y el cronograma de ejecución de esos trabajos corresponde a ese órgano, la junta de administración o, en cualquier caso, a la empresa concesionaria del servicio. Es impensable sostener que el demandante discrecionalmente tenga la facultad de decidir cuáles trabajos ejecutar, qué equipos deben instalarse y definir el cronograma de mantenimiento de las instalaciones, su presupuesto, etc.

   En este sentido, la reconviniente tenía la carga de indicar con absoluta precisión en qué consistió el incumplimiento imputable a su contraria parte, describiendo, por ejemplo, la obra previamente aprobada por el órgano competente que debió supervisar y no lo hizo. Esta es una carga que le impone el artículo 340, ordinales 4º y 5º, del Código Procesal Civil cuya estricta observancia es aún mayor en el caso de la reconvención habida cuenta que el reconvenido no dispone de la facultad de proponer cuestiones previas que permitan corregir cualquier deficiencia o anomalía que le impidan contestar cabalmente la mutua petición.

   En el sentido expuesto se pronunció la Sala Constitucional en la sentencia nº 1722 del 10-12-2009 en la cual la Sala confirmó el criterio de este sentenciador en un caso similar, estableciendo:

   Efectivamente, tal como afirmó el tribunal de la causa, la reconvención constituye una demanda autónoma, y por ende debe cubrir las exigencias establecidas en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil para ser admitida, tal cual se desprende del texto del artículo 365 eiusdem; así lo entendió la Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia, que al analizar el tema señaló lo siguiente:

   Es oportuno destacar, textualmente lo que establece el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil y analizar, su contenido, así tenemos:

   ‘Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340’ A la luz de la presente disposición es evidente que el Legislador estimó necesario que la reconvención precisara claramente el objeto y sus fundamentos, esto en virtud de que la reconvención es una acción autónoma que tiene hasta su propia cuantía. Asimismo, quiso el legislador que la acción de reconvención cumpliera con los requisitos del artículo 340, es decir, con los elementos esenciales de un libelo…

   (Sent. Nº 935/88 del 30 de noviembre. Caso: J.A.C. contra E.B.).

   En igual sentido se pronunció la actual Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 0065 del 29 de enero de 2002 (Caso: C.S.D.B.), en la cual señaló lo siguiente:

   (…)

   Para esta Sala, desde el punto de vista constitucional, la inobservancia en la demanda reconvencional de los requisitos exigidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, acarrea una violación del derecho a la defensa al actor reconvenido en el proceso principal, toda vez que el mismo quedará privado de elementos para dar contestación a la contrademanda, en virtud de la carencia de fundamentos y señalamientos precisos en los que se sostenga la mutua petición. La tarea de impedir la referida violación, se encuentra en cabeza del juez, quien como director del proceso debe velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, y aplicar la consecuencia jurídica que implica su contravención.

   (…)

   En el presente caso, observa esta Sala Constitucional, que la parte demandada en el proceso principal, propuso reconvención sin que la misma reuniera los requisitos propios de una demanda, y por lo tanto, tal incumplimiento impedía su admisión por parte del juez de la causa; no obstante, el vicio que ello conlleva fue subsanado temporalmente con la sentencia de fondo, en la cual, luego de advertirse la referida irregularidad, el tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, motivó de la siguiente manera:

   En sintonía con la doctrina constitucional supra copiada el Tribunal desestima la demanda por resolución fundada en la supuesta inejecución de unas obras civiles que la reconviniente atribuye al demandante debido a la vaguedad del pretendido incumplimiento. Así se decide.

   En lo que concierne al incumplimiento de la obligación pactada en la cláusula 4ª referida a la designación a partes iguales de una junta de administración se observa que la demandada atribuye a su contraparte la responsabilidad de que la junta no se haya constituido.

   La lectura de la cláusula en cuestión permite comprender que la constitución de la junta de administración es asunto que atañe a ambos contratantes. La empresa, por intermedio de sus representantes legales, debe designar a sus delegados en la junta y el participante (que en el contrato es denominado erróneamente “el asociado”) tiene la obligación de designar en igual número a sus delegados en esa junta de administración.

   La doctrina más calificada, acogida por nuestra Casación Civil, nos enseña que para demandar con éxito la resolución de un contrato es menester que el demandante haya cumplido u ofrezca cumplir con su propia obligación. En este sentido, la Sala de Casación Civil en la sentencia nº RC-00172 del 24-4-2003 dispuso:

   La necesidad de que el actor cumpla su obligación contractual como requisito esencial para demandar su resolución, ha encontrado apoyo en importante doctrina nacional y extranjera sobre el particular:

   ...Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación, porque de no ofrecer cumplir con su obligación, no habrá lugar a la resolución. En este sentido, el artículo 141 del Código de Comercio establece la resolución de pleno derecho en la venta a favor de la parte que antes del vencimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, de la manera acostumbrada en el comercio, la entrega de la cosa vendida, o el pago del precio si ésta no cumple su obligación.

   (Negritas de la Sala. Maduro Luyando, Eloy. Curso de Obligaciones Derecho Civil III, U.C.A.B, 1986, p. 515).

   De igual forma, el autor L.D.-Picaso ha señalado sobre el particular lo siguiente:

   “...De acuerdo con la letra del art. 1.124, el ejercicio de la facultad resolutoria en él prevista exige solamente que entre las partes exista una relación obligatoria de carácter sinalagmático u ‘obligaciones recíprocas’, como el artículo las denomina; y que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Sin embargo, la reiterada aplicación del precepto, que ha dado lugar, como ya hemos dicho, a una copiosísima jurisprudencia, obliga a matizar esa inicial simplicidad.

   Resumiendo algunas anteriores afirmaciones, la STS de 16 de abril de 1991 ha dicho que la jurisprudencia ‘exige para la viabilidad de la acción resolutoria la prueba de los siguientes requisitos; a) la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, y e) que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho a la resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.’ Aun cuando estas afirmaciones requieren alguna puntualización, constituyen un buen pórtico para introducirse en el tema, en el cual deben ser básicamente estudiadas tres cuestiones: el ámbito de aplicación de la resolución por incumplimiento; la legitimación activa para el ejercicio de la acción, y las características que el incumplimiento debe revestir para que pueda ser caracterizado como incumplimiento resolutorio.

   (Omissis)

   “Señala U. Carnevalli que no es infrecuente que en el proceso en que se ventilan las cuestiones relativas a la resolución, el demandado se defienda imputando al actor la acusación de que éste ha incidido en incumplimiento. En la jurisprudencia española el tema no es tampoco infrecuente y el TS ha dicho, matizando la máxima de que la legitimación activa corresponde al contratante cumplidor y la pasiva al contratante incumplidor, que puede ser también demandante en la resolución el contratante que no ha cumplido cuando su incumplimiento se encuentra causado o es consecuencia del incumplimiento del demandado. De esta manera, parece que se debe valorar la relación causal del doble incumplimiento, para tratar de justificar una decisión y privar de justificación a la otra; decisión que puede ser la desestimación de la demanda de resolución si el demandante era incumplidor previo, anterior o con inferior justificación al demandado también incumplidor. No resulta fácil saber si la privación de la facultad resolutoria se produce por el juego de una excepción inadimpleti contractus, que se da frente a la pretensión de cumplimiento y que se alarga para determinar la acción resolutoria o si se trata de un problema de falta de acción por no darse las condiciones que la ley requiere.

   Este Juzgador considera que si ambos contratantes tienen la facultad de designar a partes iguales los miembros de la junta de administración, no puede la reconviniente imputar al reconvenido la responsabilidad por la no constitución de la junta en cuestión. La demandada Matadero Industrial B.C.., tenía la carga de comprobar que designó a sus propios delegados en la junta, identificándolos en el libelo por sus nombres y apellidos. Si ella misma no designó a sus representantes en la junta de administración entonces no puede achacar al actor la responsabilidad de que dicho órgano no se haya constituido. Consecuencia de lo expuesto es que la pretensión de resolución no debe prosperar sin que sea menester analizar el material probatorio aportado por la reconviniente puesto que las pruebas aportadas al proceso no pueden acreditar hechos no alegados en el libelo, verbigracia, a los testigos no se les podía preguntar si les constaba que la sociedad de comercio Matadero Industrial B.C.., designó a sus representantes en la junta de administración porque dicha pregunta habría estado referida a un hecho impertinente que no fue alegado en la reconvención. Así se decide.

   En cualquier caso, las pruebas promovidas por la demandada en apoyo a su pretensión de resolución son en su mayoría impertinentes. Veamos:

1. - El contrato de cuentas en participación se refiere a un hecho no controvertido ya que la existencia de esta convención no fue contradicha por las partes. Este documento compruebas las estipulaciones particulares a las que los contratantes sometieron la relación jurídica que se formó entre ellos, pero ninguna de esas estipulaciones demuestra que la reconviniente haya sido diligente en la designación de sus representantes en la junta de administración prevista en la cláusula 4ª.

2. - El Acuerdo nº 047 de fecha 17-5-2005 de la Cámara Municipal comprueba que a la sociedad de comercio Matadero Industrial B.C.., le fue otorgada la buena pro para la explotación del servicio público de matadero municipal, hecho que no fue controvertido por las partes.

3. - El contrato de concesión comprueba que se perfeccionó el otorgamiento de la buena pro mediante la suscripción del respectivo contrato así como las obligaciones asumidas por los contratantes, el Municipio Heres y la empresa Matadero Industrial B.C..

4. - La copia certificada de la sentencia dictada por un Tribunal de Control en una causa seguida contra el ex alcalde L.F. únicamente demuestra el sobreseimiento dictado en esa causa.

5. - Las testimoniales promovidas en la sección B-2 cuyo objeto es acreditar que el demandante nunca cumplió con sus obligaciones porque no dirigió obras civiles, ni supervisó la adquisición de equipos ni su instalación para la adecuación del matadero, son manifiestamente ilegales porque, como ha quedado expuesto, la reconvención está fundada en un supuesto incumplimiento genérico, carente de toda precisión respecto de las obras y equipos que el demandante debió supervisar y no lo hizo.

6. - Los informes a los bancos Caroní, Mercantil y Provincial están fundamentalmente destinados a comprobar los pagos que se hicieron al demandante. Ahora bien, si la resolución carece de fundamentos resulta inútil la prueba de que el señor A.H. recibió pagos en ejecución del contrato ya que de ser así se trataría de pagos legítimos, previstos en el contrato, no sujetos a repetición. Así se establece.

   En consideración a lo expuesto se desestima por manifiestamente infundada la pretensión de resolución del contrato de cuentas en participación. Así se decide, en nombre de la República y por autorización de la Ley.

5. - De seguidas el Juzgador analizará la demanda propuesta por el accionante A.H..

   El contrato de cuentas en participación es una convención en la que una persona denominada participante se compromete a aportar la propiedad de uno o varios bienes, muebles o inmuebles, incluso un servicio personal, a otra que se denomina asociado, que debe ser comerciante (persona natural o una compañía mercantil), quien a cambio le da participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o en todas las de su comercio. Por excepción, el contrato de cuentas en participación se puede perfeccionar entre no comerciantes siempre que su objeto se refiera a operaciones comerciales.

   Los artículos 361 y 362 del Código de Comercio limitan los derechos del participante a: 1) obtener cuenta de los fondos que ha aportado y de las pérdidas o ganancias habidas; 2) a estipular con los asociados que se le restituyan las cosas aportadas o, en su defecto, que le indemnicen los daños y perjuicios; 3) en caso de quiebra a ser colocados en el pasivo de los fondos con que han contribuido, en cuanto estos excedan de la cuota de pérdidas que les corresponde.

   En el contrato se denomina al señor A.H. como “el asociado” cuando lo cierto es que él debe ser tenido como participante por ser quien aporta, según el contrato, sus servicios personales a cambio de una participación del 50% en la utilidad neta de la empresa por la explotación de la concesión del servicio público de matadero municipal después de recuperada la inversión en la adecuación de la planta física del matadero y la adquisición e instalación de equipos y, además, una asignación mensual fijada de común acuerdo.

   5.1.- En lo que respecta a la pretensión de pago de la suma de dos millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00) que según el demandante representaría el 50% del total resultante de la comercialización de los productos comestibles y no comestibles que ingresen en concepto de tarifas pagadas por los usuarios, que sería su participación calculada en la forma prevista en la cláusula 5ª del contrato el Juzgador considera que la pretensión así planteada es improcedente.

   La participación en las utilidades no es una suma líquida. En la cláusula 5ª se previó que el derecho del participante (llamado asociado en el contrato de manera impropia) se haría efectivo después de que la empresa recuperara lo invertido en la adecuación de la planta física del matadero y en la adquisición e instalación de los equipos necesarios para la inversión. El demandante no explica siquiera someramente cómo hizo para determinar que su participación equivale a Bs. 2.000.000,00. El artículo 361 del Código de Comercio le confiere al participante el derecho a pedir cuentas de los fondos aportados y de las pérdidas o ganancias habidas en la operación comercial que es objeto del contrato. Este es el único mecanismo del que dispone el demandante para determinar si la empresa asociada ha recuperado la inversión prevista en la cláusula 5ª y si la explotación del matadero municipal ha generado ganancias o pérdidas.

   Es en el juicio de cuentas donde se va a dilucidar si la operación comercial prevista en el contrato produjo alguna utilidad en provecho del participante en cuyo caso en la sentencia se condenará al asociado, en nuestro caso la demandada Matadero Industrial B.C.., a pagar la cantidad exigida en la demanda respectiva tal cual lo prevé el artículo 677 del Código de Procedimiento Civil.

   Corolario de todo lo expuesto es que la pretensión de pago referida a una supuesta utilidad por dos millones de Bolívares no es procedente y así se decide.

   5.2.- En cuanto al pago de ciento diez mil Bolívares (Bs. 110.000,00) a razón de Bs. 5.000,00 por mes desde enero de 2009 hasta noviembre de 2010, el Jurisdicente observa que en la cláusula 5ª se estipuló el pago de una asignación mensual que sería fijada de común acuerdo. Esta sí es una cantidad líquida cuyo cobro es posible exigir sin acudir al juicio de cuentas.

   Al demandante le tocaba probar que la asignación mensual se fijó en cinco mil Bolívares. No obstante, la parte demandada reconoció ese hecho al contestar la demanda (numeral 4 del capítulo II de la contestación). La cuantía de la asignación es un hecho no controvertido que no requiere ser probado.

   Acreditada la relación jurídica que vincula a las partes (contrato de cuentas en participación) al igual que la cuantía de la asignación mensual a que tenía derecho el participante tocaba a la demandada probar el pago conforme lo previene el artículo 1354 del Código Civil, o en su defecto, cualquier hecho extintivo o impeditivo de su obligación.

   La apoderada de la demandada no opuso el pago ni la excepción de contrato no cumplido, prevista en el artículo 1168 del Código Civil, a pesar de que a todo lo largo de su contestación sostuvo que el demandante incumplió sus obligaciones, argumento que le hubiera permitido excepcionarse afirmando que no podía ser compelida a pagar la asignación mensual debido a la falta de su adversario. Contradictoriamente, a lo largo de la reconvención y de la contestación propiamente dicha admite pagó al actor cinco mil Bolívares durante 30 meses para un total de Bs. 150.000,00, afirmación esta que concordada con la declaración que se hace en la cláusula primera del contrato en la que se reconocen las gestiones realizadas por el demandante para la obtención de la concesión conduce a desechar por inverosímiles las alegaciones de supuesto incumplimiento que vierte la accionada en su contestación.

   Ahora bien, en el párrafo final del folio 4 del libelo dice el actor que no ha recibido pagos desde diciembre de 2009; esta afirmación pareciera desvirtuar su pretensión de que el pago de la asignación mensual se calcule a partir de enero de 2009, pues se supone que durante los primeros once meses de ese año sí recibió la asignación mensual pactada en la cláusula 5ª del contrato. Considera el juzgador que el demandante incurrió en un error material en el párrafo final de ese folio 4 del libelo y que en realidad quiso decir que desde enero de 2009 no recibió el pago acordado ya que en el párrafo que precede, en el mismo folio 4, alega que la asignación fue pagada por los representantes de la demandada (lo que califica de situación anormal) hasta el 12 de enero de 2009.

   La demandada contribuye a aclarar la situación ya que al pedir informes a los bancos Mercantil, Caroní y Provincial aduce que los pagos efectuados por su representante estuvieron comprendidos entre el 20 de mayo y el 12 de enero de 2009, (folio 124).

   En vista que la demandada no probó el pago ni alguna otra circunstancia que la relevara de honrar su obligación el Tribunal declara que es procedente la pretensión del demandante por cuya razón condena a la sociedad de comercio Matadero Industrial B.C.., a pagar al ciudadano A.H. la suma de ciento diez mil Bolívares (Bs. 110.000,00) en concepto de participación en la explotación del servicio público de matadero municipal calculados a razón de Bs. 5.000,00 por mes desde enero de 2009 hasta noviembre de 2010, inclusive. Así se decide.

   5.3.- En cuanto a la pretensión de ejecución del convenio exigida en el inciso tercero del petitorio el Juzgador reitera lo ya expuesto en el capítulo destinado a analizar la pretensión de resolución propuesta por la demandada por vía de reconvención. No son admisibles las pretensiones vagas, genéricas o indeterminadas que no permiten al demandado conocer con precisión lo pedido por su adversario. El demandante pide la ejecución del convenio, pero no precisa si lo que pretende es que se le permita el ingreso a las instalaciones del matadero municipal para continuar supervisando las obras civiles, el plan de mantenimiento, la instalación de equipos, etc., o si pretende que su contraparte pague la cuota de participación prevista en el contrato (lo cual ya fue decidido en los capítulos 5.1 y 5.2), o si reclama la constitución de la junta de administración (lo cual sería contradictorio con su propia afirmación de que esa junta está funcionando (ver capítulo III del escrito de contestación a la reconvención).

   En una demanda por reivindicación no es admisible que se pida la restitución de “una casa”; en una demanda por cobro de bolívares no puede admitirse que se reclame el “cobro de la deuda”. El artículo 340-4 del CPC impone al demandante la carga de determinar con precisión el objeto de su pretensión; si no lo hace y el demandado omite plantear la cuestión previa respectiva no por ello el Juez va a dictar una sentencia condenando al demandado a “restituir la casa” o “pagar la deuda” puesto que sí así lo hiciera el fallo sería nulo conforme al artículo 244 del Código Procesal Civil por faltarle los requisitos previstos en los ordinales 5º y 6º del artículo 243 eiusdem.

   Por las razones expuestas la pretensión de “ejecución del convenio” es improcedente y así se decide.

   DECISIÓN

   En fuerza de las consideraciones precedentes, este Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato, daños y perjuicios incoada por A.S.H.M., representado por los abogados R.E.P., I.S., R.M.V. y Chistiam Malla Pinto en contra de la sociedad mercantil Matadero Industrial Bolívar, C.A., representada por los abogados J.T.R., L.A.S. y M.C.A.C.. Asimismo, declara SIN LUGAR la reconvención por nulidad del contrato de cuentas en participación y SIN LUGAR la reconvención por resolución del mismo contrato.

   En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de CIENTO DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 110.000,00) por concepto de participación del demandante en la operación del matadero municipal a razón de Bs. 5.000,00 mensuales, desde enero de 2009 hasta noviembre de 2.010.

   Se condena a la demandada al pago de las costas de la reconvención.

   Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión para el archivo del Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil doce. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   El Juez,

   Abg. M.A.C..

   La Secretaria,

   Abg. S.C..

   En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo la una y diez de la tarde (1:10 p.m.)

   La Secretaria,

   Abg. S.C..

   MAC/SCH/editsira.

   Resolución N° PJ0192012000145