Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 10 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diez (10) de Febrero de dos mil once

199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2008-006307

PARTE ACTORA: C.J.H.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.847.288.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.G., JHUAN A.M.M. y Z.E., abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo la matricula N° 38.799, 36.193 y 112.984.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinte (20) de octubre de 1986, bajo el N° 57, Tomo 4-A Sdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.S., F.C.A., R.F., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo la matricula N° 68.109, 64.484 Y 67.305 Respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano C.J.H.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.847.288, en contra de la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinte (20) de octubre de 1986, bajo el N° 57, Tomo 4-A Sdo., por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, la representación del ciudadano actor presentó demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha cinco (05) de Diciembre de 2008.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha diez (10) de diciembre de 2008, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

No obstante que en el Juzgado Séptimo (07) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, el Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada consignó por escrito contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha tres (03) de Febrero de 2011, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

El actor reclama la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON 77/100 CENTIMOS (Bs. 296.758,77), al sostener que prestó sus servicios para la empresa demandada por un lapso de tiempo de 7 años y 4 meses, indicando que ocupaba el cargo de Vigilante Industrial que fue despedido injustificadamente en fecha 10 de abril de 2007, ingresando en fecha 14 de diciembre de 1999, teniendo como ultimo salario básico normal la suma de Bs. 896.80. Mensuales.

La pretensión del actor se dirige según sus dichos de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 108 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo al cobro de los siguientes montos y conceptos:

Descripción Monto

Prestación de Antigüedad Acumulada Bs. 17.582,34

Intereses Sobre Prestaciones Sociales Bs. 14.983,28

Despido Injustificado Bs. 6.622,32

Indemnización Sustitutiva del Preaviso Bs. 2.648,93

Vacaciones Bs. 4.625,97

Bono Vacacional Bs. 8.527,03

Diferencia Horas Extras Bs. 18.004,19

Diferencia por Horas de Descanso Bs. 813,47

Diferencia por Días de Descanso Bs. -1.867,02

Diferencia por Feriados Trabajados Bs. 1.334,73

Diferencia por Domingos Trabajados Bs. 2.033,25

Diferencia por Reducción de Jornada Bs. – 51,47

Diferencia de Bono Nocturno Bs. 20.167,86

Diferencia de Bono Alimentario Bs. 13.170,90

Salarios Dejados de Percibir Bs. 13.313,64

Utilidades Bs. 16.847, 89

Subtotal Bs. 137.431,84

Indexación Bs. 47.915,96

Intereses Bs. 42.927,18

Total Bs. 228.275,77

Costas 30%- Total Bs. 68.482,70

Total Estimación de la Demanda Bs. 296.758,77

Expresa el accionante que por cuanto la demandada se ha negado a cancelar los conceptos derivados de la prestación de servicios, acudió a este Órgano Jurisdiccional a los fines de demandar a la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA C.A., por los conceptos antes señalados mas los intereses de mora e indexación generados por las prestaciones sociales, para estimar finalmente su demanda por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON 77/100 CENTIMOS (Bs. 296.758,77).

-III-

DE LA ADMISIÓN DE HECHOS

En principio debe este Juzgador realizar ciertas consideraciones con respecto a la admisión de los hechos, dejando expresa constancia que, en el caso de autos estamos ante una admisión de hechos de carácter relativo, es decir que por el mismo acervo probatorio puede ser desvirtuada la pretensión del actor, así las cosas, el Juez que ha de sentenciar una admisión de hechos tiene el deber ineludible de determinar si la pretensión no es contraria a derecho, es decir, que los hechos sostenidos por el actor no sean contrarios a la norma invocada, que existan los supuestos de hecho enmarcados dentro de las normas que se tratan de activar por el actor, que la acción no sea ilegal esto es, que la acción se encuentre prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico y por último que el demandado nada pruebe que le favorezca, por ello considera quien sentencia que el Juez llamado a tutelar el caso como el de autos debe escudriñar la verdad acuciosamente.

Como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio se tienen por admitidos los hechos contenidos en el libelo de demanda, es decir, se tienen como admitidos los hechos postulados por el actor siempre y cuando demuestre la prestación del servicio para comenzar y en lo que respecta a los excesos y conceptos extraordinarios deberá demostrarlos, procede el Tribunal a estudiar la pretensión de autos, así como los medios probatorios promovidos por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por los medios probatorios aportados por la parte actora y previamente admitidos.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a:

 DOCUMENTALES

En lo que respecta a las documentales consignadas como anexas al escrito de promoción de pruebas, marcada con la letra “A”, cursantes a los folios setenta y ocho (78) al ciento cuarenta y cinco (145) de la primera pieza principal, referente a los recibos de pago correspondiente al ciudadano C.H., en los cuales se evidencia una remuneración variable mensual devengado por el trabajador, quien sentencia las aprecia a los fines de evidenciar la contraprestación percibida por el accionante durante la relación laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

En lo atinente a las documentales consignadas como anexas al escrito de promoción de pruebas, marcada con la letra “B, y “C”, cursantes a los folios ciento cuarenta y seis (146) al ciento cuarenta y siete (147) de la primera pieza principal, referente la copia del carnet de identificación y constancia de trabajo de fecha 13 de abril 2007, suscrita por el Licenciado Rubén Aguaje en su condición de Gerente Nacional de Recursos Humanos de la empresa SERECA, correspondiente al ciudadano C.H., en los cuales se evidencia el cargo desempeñado por el trabajador, el salario y la fecha de ingreso, quien sentencia las aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

En lo que respecta a la constancia de afiliación al programa de Ahorra Habitacional al ciento cuarenta y ocho (148) de la primera pieza principal del expediente, quién decide la desecha por cuanto la misma nada aporta al tema controvertido.- ASI SE DECIDE.

En cuanto a las documentales marcada con la letra “E”, cursantes a los folios ciento cuarenta y nueve (149) al ciento cincuenta y cuatro (154) de la primera pieza principal, referente a la P.A. dictada por la Inspectoria del Trabajo P.O.D., Sede Caracas Sur, quien sentencia le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

En lo atinente a las documentales marcada con la letra “F”, cursantes a los folios ciento Cincuenta y cinco (155) al ciento setenta y uno (171) de la primera pieza principal, referente a la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por la empresa SERENOS RESPONSABLES C.A. (SERECA) y por EL SINDICATO SINTRAMAVI, este Juzgador procede a señalar la sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 27 de Septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual establece lo siguiente:

”.....Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia N° 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, (.......).- Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”.-

En tal sentido debe observar este setenciador que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. Así se establece.-

En lo atinente a las documentales marcada con la letra “G”, cursante al folio ciento setenta y dos (172) de la primera pieza principal, referente a la copia fotostática de la Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela N° 36.467, en la cual fue publicada la Resolución por la cual de declara como Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la actividad económica de la vigilancia privada, con alcance regional para el Distrito Federal y Estado Miranda, quien sentencia como cuerpo normativo se ha pronunciado sobre su naturaleza. Así se decide.-

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.

En lo que corresponde a la Exhibición de Documentos promovidos, de los originales de los recibos de pago de salarios correspondientes al periodo 2005 al 2007; el carnet de identificación signado con el codigo N° 1722, observa quien sentencia que la parte demandada no exhibió las documentales requeridas, pero la parte actora promovente del medio probatorio consignó copia fotostática de los mencionados recibos de pago y copia fotostatica del carne de identificación, motivo por el cual quien decide reproduce el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales insertas a los folios sesenta y ocho (78) y ciento cuatrenta y seis (146) de la primera pieza principal del expediente, motivo por el cual quien sentencia considera inoficioso emitir nuevo pronunciamiento en cuanto al referido medio de prueba. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: el merito favorable de autos y Documentales.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

En relación a la invocación del principio de comunidad de la prueba y mérito favorable de autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello debe resaltarse que el principio de la comunidad de la prueba no es un medio probatorio, sino que se erige como pilar fundamental del sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

 DOCUMENTALES

En cuanto a las documentales marcadas con el numero “1”, insertas a los folios ciento ochenta y dos (182) al folio doscientos cincuenta y dos (252) de la primera pieza principal del expediente, referente a los recibos de pago correspondiente al ciudadano C.H., observa quien decide que los mismos fueron desconocidos por la parte actora, razón por el cual este Juzgador no le confiere valor probatorio. Así se establece.

En lo atinente a la documental inserta al folio doscientos cincuenta y tres (253) de la primera pieza principal del expediente, referente a la planilla de tramite de vacaciones del ciudadano actor, observa quien decide que la misma fue reconocida mas sin embargo la representación judicial de la parte actora, señaló que el trabajador cobro el monto correspondiente al bono vacacional, mas no las disfrutó, motivo por el cual quién decide la desecha. Así se establece.

En lo atinente a la documental inserta al folio doscientos cincuenta y cuatro (254) de la primera pieza principal del expediente, relativo al recibo de comprobante de egreso por concepto de anticipo de prestaciones sociales, observa quien decide que el referido medio probatorio fue impugnado por la representación judicial de la parte actora, motivo por el cual quién decide no le confiere valor probatorio. Así se establece.

En lo que respecta a las documentales insertas en el a los folios ciento doscientos cincuenta y cinco (255) al folio al doscientos cincuenta y siete (257) de la primera pieza principal del expediente, referente a la planilla de solicitud de anticipo de prestaciones sociales, comprobante de egreso por concepto de cancelación de vacaciones correspondientes al periodo 2001- 2002, y a la planilla de tramite de vacaciones del ciudadano C.H., observa quien decide que los mismos fueron desconocidos por la parte actora, razón por el cual este Juzgador no le confiere valor probatorio. Así se establece.

En lo atinente a la documental inserta al folio doscientos cincuenta y ocho (258) de la primera pieza principal del expediente, relativo al recibo de comprobante de egreso por concepto de cancelación de vacaciones correspondientes al periodo 2002- 2003, observa quien decide que el referido medio probatorio fue impugnado por la representación judicial de la parte actora, motivo por el cual quién decide no le confiere valor probatorio. Así se establece.

En lo que respecta a la documental inserta al folio doscientos cincuenta y nueve (259) de la primera pieza principal del expediente, referente a la a la planilla de tramite de vacaciones del ciudadano actor, observa quien decide que el mismo fue desconocido por la parte actora, razón por la cual este Juzgador no le confiere valor probatorio. Así se establece

En cuanto a las documentales insertas a los folios doscientos sesenta (260) al folio doscientos sesenta y uno (261) de la primera pieza principal del expediente, referente al comprobante de egreso por concepto de cancelación de diferencia de utilidades del periodo 2003 y planilla de diferencia de utilidades 2003, quien decide las desecha por cuanto las mismas fueron impugnados por la parte actora. Así se establece.

En lo que respecta a las documentales insertas a los folios doscientos sesenta y dos (262) al folio doscientos sesenta y cinco (265) de la primera pieza principal del expediente, referente al comprobante de egreso por concepto de vacaciones del periodo 2003 – 2004, planilla de tramites de vacaciones, comprobante de egreso y planilla de diferencia de utilidades 2004, quien decide las desecha por cuanto las misma fueron desconocidas por la parte actora. Así se establece

En cuanto a las documentales insertas a los folios doscientos sesenta y seis (266) al folio doscientos sesenta y siete (267) de la primera pieza principal del expediente, referente al comprobante de egreso y planilla de cancelación de diferencia de utilidades 2005,, quien decide las desecha por cuanto las mismas fueron impugnados por la parte actora. Así se establece.

En lo atinente a las documentales insertas a los folios doscientos sesenta y ocho (268) al folio doscientos setenta y uno (271) de la primera pieza principal del expediente, referente al recibo de cancelación de los días domingos laborados, retroactivo / Cestaticket / Reducción de Jornada, quien decide no le confiere valor probatorio. Así se establece.

En lo que respecta a las documentales insertas a los folios doscientos setenta y dos (272) al folio doscientos setenta y tres (273) de la primera pieza principal del expediente, referente a la tabla de domingos laborados y reducción de la jornada de trabajo del ciudadano C.H., quien decide las desecha por cuanto las mismas fueron impugnados por la parte actora. Así se establece

-VI-

CONCLUSIONES.

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona: ante la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio se procedió conforme lo ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, tal como ha sido aplicado en un caso similar según sentencia N° 365 de fecha 20 de abril de 2010, en la cual se puede extraer:

“…en el caso de la inasistencia del demandado a la prolongación de la audiencia preliminar, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe remitir el expediente al Juzgado de Juicio para que evacúe las pruebas promovidas y luego proceda a dictar el fallo que en derecho corresponda, teniendo por ciertos los hechos afirmados por el actor y cuya carga probatoria no le correspondan al mismo.

(…)

“…se observa en el presente asunto, que la empresa demandada incompareció a la prolongación de la audiencia preliminar, con lo cual operó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual, de conformidad con lo sostenido en la sentencia supra citada, detenta la siguiente orientación:

(…) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris(sic) tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión.

Criterio acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 810, de fecha 18 de abril de 2006, conociendo sobre la nulidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por otra parte, esta Sala Social, en sentencia Nº 629 de fecha 8 de mayo de 2008, estableció:

Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso R.A.P.G. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

(Omissis)

Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. (Destacado de la Sala).

Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda o enerven la pretensión, los mismos deben ser valorados, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas.

Establecido lo anterior y, visto que en el caso sub iudice, en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa la Sala al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto, salvo aquello cuya carga de la prueba le corresponda al actor. Así se decide.

Ahora bien, para qué prospere la acción incoada por el actor debe; primeramente demostrar la prestación del servicio para las demandadas, es decir para la persona natural y para la persona jurídica, es por lo qué queda en cabeza de la parte actora demostrar la prestación del servicio a dicho reiteradamente este sentenciador que, para la parte actora tan sólo es necesario la prestación del servicios personal y directo a la persona demandada, para aplicar la presunción de laboralidad en perfección en caso contrario estaríamos ante un hecho irreal o una entelequia cuestión que ha sostenido quien suscribe en muchas oportunidades, somos del criterio que no podemos condenar un hecho simplemente presumido, es decir, esta presunción debe materializarse y concretarse en la realidad de aquí que recordamos a connotados doctrinarios como Guasp que nos indica que la actividad alegatoria se complementa con la probatoria y Sentís Melendo cuando nos dice que un proceso sin pruebas es una entelequia.

De los elementos probatorios cursantes en autos se puede evidenciar la prestación del servicio en cuanto a la persona jurídica más no así para la persona natural, todo lo cual hace que no prospere la acción en contra de la persona natural, tal como se acaba de indicar al actor incumbe demostrar la prestación, en tal sentido el actor no cumple con su carga procesal en demostrar la prestación del servicio en relación a la persona natural, en tal sentido el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de este Circuito Judicial en el asunto AP21-R-2007-001839, en sentencia de fecha siete (07) de abril de dos mil ocho (2008), dejo sentado:

De acuerdo con los hechos narrados en el libelo de la demanda y la carga probatoria a cargo de la parte actora, se evidencia que ésta no cumplió con la comprobación de los hechos alegados, en cuyo caso, forzoso resulta declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora y sin lugar la demanda. Así se establece

Tal como se ha dicho antes es la prestación de los servicios que debe el actor demostrar para comprobar los hechos alegados, la Sala de Casación Social en sentencia N° 499 de fecha 20 de marzo de 2007, indica que al actor corresponde es demostrar la prestación de servicio más no la existencia de la relación laboral:

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se presumirá la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Es decir, la Ley establece una presunción iuris tantum, a favor del actor, al señalar que se presume la existencia de la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo que se trate de servicios prestados a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral, esto es de orden ético o de interés social.

En tal sentido, demostrada por el actor la prestación personal de servicio se presume la existencia de una relación de trabajo. No obstante, tal presunción puede ser desvirtuada por el patrono demandado, cuando considere que el vínculo que lo une con el demandante es de otra naturaleza distinta a la laboral, caso en el cual, le corresponde la carga de la prueba.

En el caso que se examina, se constata que efectivamente el Juzgado ad quem le dio una interpretación errada al contenido y alcance del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, con efectos determinantes para el dispositivo del fallo, al establecer que corresponde al demandante demostrar la existencia de la relación de trabajo y no la prestación personal de servicio, que es el supuesto de hecho previsto en dicha norma para que se presuma, salvo prueba en contrario, la existencia de la relación de trabajo

(negrillas añadidas por el Tribunal)

Consecuente con lo expuesto este sentenciador debe declarar que el trabajador reclamante no cumple con la demostración de la prestación del servicio para la persona natural por lo que se debe excluir de la litis como demandado el ciudadano C.L., tampoco demuestra el actor un manejo fraudulento engañoso o la distracción del capital de la persona jurídica a la natural para proceder en contra del patrimonio del empresario, por lo qué forzadamente se excluye de la litis.- ASI SE DECIDE.-

Consecuente con el criterio expuesto de la Sala de Casación Social, se tiene como admitido los hechos postulados por la parte actora en relación a la persona jurídica siendo esta la obligada a cancelar los conceptos demandados.- ASI SE DECIDE.-

Ahora bien conforme se viene estableciendo en el desarrollo de la presente decisión el actor debe demostrar los excesos alegados , en ese sentido debió demostrar el exceso lega en relación alas horas extraordinarias demandadas, sobre la carga de la prueba de las horas extras con ocasión a la presunción de admisión de hechos ante la incomparecencia de la demandada a las audiencia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la misma sentencia arriba citada N° 365 de fecha 20 de abril de 2010, en la cual se puede extraer:

Por tanto, en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba; aún cuando opere la admisión de los hechos.

En este sentido, cabe destacar que las horas extraordinarias, están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) horas por año, por lo cual, aún cuando esta Sala ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo antes citado.

Por tanto, al no haber condenado el límite legal de horas extraordinarias como hecho que quedó admitido, incurrió el juzgador en falta de aplicación del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable a la misma en virtud de la declaratoria de admisión de los hechos, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, esta Sala de Casación Social declara procedente la presente delación. Así se decide.

Consecuente con lo anterior, visto que la parte actora no logra demostrar el exceso de las horas extraordinarias se ordenan a razón del máximo legal de 100 anuales.- ASI SE DECIDE.-

Establecido lo anterior, queda admitido los hechos postulados por el actor en su libelo de demanda y que la demandada en la persona jurídica debe cancelar los siguientes conceptos:

Prestación de Antigüedad Acumulada

Intereses Sobre Prestaciones Sociales

Despido Injustificado

Indemnización Sustitutiva del Preaviso

Vacaciones

Bono Vacacional

Diferencia Horas Extras

Diferencia por Horas de Descanso

Diferencia por Días de Descanso

Diferencia por Feriados Trabajados

Diferencia por Domingos Trabajados

Diferencia por Reducción de Jornada

Diferencia de Bono Nocturno

Diferencia de Bono Alimentario

Salarios Dejados de Percibir

Considera el Sentenciador que la pretensión se encuentra ajustada a derecho, no es contraria a ninguna disposición expresa de la ley y se está utilizando el método de cálculo correcto, asimismo, considera quien suscribe que la demandada no probó nada a su favor, nada que le favoreciera y entonces tenemos que opera lo que se denomina la confesión ficta, ya que se constituyó una confesión total. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, se ordena a la parte demandada la cancelación de los conceptos señalados anteriormente que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal, es decir, el salario mensual que se desprende de los recibos de pago cursantes a los autos (salario básico), horas extras (100 anuales) postuladas por el accionante en su escrito libelar. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades y Bono Vacacional (de acuerdo a la Contratación Colectivas Cláusulas 44 y 45), incidencia de horas extras, días feriados, reducción de jornada, bono nocturno. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de prestación de antigüedad al trabajador, debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo de prestación del servicio 7 años y 4 meses un total de 467. ASÍ SE DECIDE.

Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio, es decir, desde 14 de abril de 2000. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción del último salario integral, correspondiendo por la indemnización por despido 30 días y por la indemnización sustitutiva de preaviso 60 días. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las utilidades, se ordena el pago de la suma de Bs. 16.847. Por este concepto.

En lo atinente al concepto de vacaciones, corresponden 23días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de bono vacacional corresponden 6,41días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de Horas Extraordinarias, deberá el experto tomar en consideración Horas extraordinarias nocturnas, con base a lo argumentado ut supra, de conformidad con el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde hasta un máximo de cien (100) horas por año. El salario base para el cálculo de las mismas será el salario promedio hora devengado por el actor en el año respectivo.

Ahora bien, en la causa sub examine el actor estaba sometido a una jornada mixta comprendida desde las 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m. y las horas extraordinarias por el accionante laboradas eran en la jornada nocturna; todo lo cual conduce a señalar que, para obtener el salario base de las horas extraordinarias, en primer término se debe precisar el salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo año, el cual se obtiene de dividir el salario promedio devengado por el actor en el correspondiente año, entre doce (12) meses y luego entre treinta (30) días.

Una vez obtenido el salario promedio diario, se debe calcular el salario promedio hora, a cuyos efectos debe señalarse que al estar sometido el actor a una jornada mixta, con una duración de 11 horas diarias, conforme a lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del cargo desempeñado por el mismo; se debe realizar la siguiente operación aritmética:

La duración de la jornada es de once horas; por lo que para obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo diario, se debe dividir entre 11 el salario promedio diario.

Para obtener el salario por hora de trabajo nocturna, visto que se desprende de autos que sólo una hora correspondía a la jornada nocturna, el recargo del 30% a que hace referencia el artículo 156 eiusdem, sólo debe hacerse sobre el valor de una hora diurna.

Una vez obtenido tanto el valor de las horas de trabajo diurnas (10), como el valor de la hora de trabajo nocturna, éstas se suman y se dividen entre 11 horas, así se obtiene el valor del salario promedio hora sobre el cual debe recargarse el 50% del valor del mismo, y multiplicarse por cien en cada año respectivo.

En cuanto al Beneficio de Alimentación (Cesta Ticket) correspondiente al periodo de diciembre de 1999 a abril de 2007, la cancelación debe realizarse en dinero debiendo acotar que el cálculo deberá realizarse atendiendo al cómputo de los días efectivamente laborados por el accionante en el mes de junio de 2008, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario, se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al concepto salarios dejados de percibir, corresponden de TRECE MIL TRECIENTOS TRECE BOLÍVARES CON 64/100 CÉNTIMOS (Bs. 13.313,64). ASÍ SE DECIDE.

Asimismo se ordena a la demandada a la cancelación de los siguientes montos y conceptos:

Diferencia por Horas de Descanso Bs. 813,47

Diferencia por Feriados Trabajados Bs. 1.334,73

Diferencia por Domingos Trabajados Bs. 2.033,25

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el primero (1°) de julio de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenado se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez).

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Siendo así las cosas, la demanda en el presente caso debe ser declarada Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano C.J.H.B., en contra de la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA CA, por lo que se ordena a esta ultima al pago de los conceptos expuestos en las motivaciones del fallo, todos los conceptos se ordenarán a cuantificar mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, asimismo cuantificará los intereses moratorios e indexación sobre los montos insolutos, los parámetros y determinación de la experticia se expondrán con detalle y pormenorización en el fallo extenso.

Se condena en Costas a la parte demandada.-

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los diez (10) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Año 200 de la Independencia y 151º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

ADRIANA BIGOTT

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 12:30 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA.