Decisión nº 1.004-07 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de Portuguesa (Extensión Guanare), de 12 de Diciembre de 2007

La Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que: “ El día 11 de Diciembre de 2007, siendo las 08:00 horas de la mañana, aproximadamente, en el momento que se acercaba al punto de control de Seguridad Vial de Boconoíto un vehículo marca JEEP, modelo GRAND CHEROKEE, color blanco, placas LAS-94R, modelo 2006, procedente de la ciudad de Barinas con destino a la ciudad de Valencia estado Carabobo, los funcionarios de la Guardia proceden a indicarle al conductor que se estacionara al lado derecho de la calzada para hacerle una revisión al vehículo y al equipaje e identificar al mismo, de acuerdo a lo tipificado en los articulo 205 y 207 del código Orgánico Procesal Penal, siendo efectivamente identificado como: Heward F.P.A., de nacionalidad venezolano naturalizado, natural de Cúcuta Colombia, de 33 años de edad, casado, nacido en fecha 23-09-745, residenciado en la Av. Libertad, con calle El Sol, Nº 5-17, Centro de Barinas Estado Barinas, diciéndole que trasladara su equipaje hasta la mesa de Requisas, en donde al efectuar la revisión de su bolso tipo Koala de colores Azul, gris y negro encontraron que dentro del mismo portaba la cantidad de cuatro (04) fajas de billetes de divisas extranjeras, contentivas cada una de cien (100) billetes de presuntos dólares, amarradas con ligas, para un total general de cuatrocientos (400) billetes de dólares, de la denominación de cien ($ 100) dólares, que en total asciende a la suma cuarenta mil dólares ($ 40.000), de inmediato los funcionarios le solicitan al ciudadano imputado los documentos que le acrediten la propiedad de esa cantidad de divisas extranjeras, manifestando no poseerlos, en ese mismo acto le fueron incautados dos (2) teléfonos celulares, que se describen UN (01) celular marca motorota, modelo K1, plateado, serial FCC ID: IHDT58GT1, UN (01) celular marca motorota, modelo V323, color gris, serial HEX: 0361217191, una copia fotostática de una cédula de ciudadanía Nº 88212031 de Identificación Personal de la República de Colombia, Un (01) carnet de Tarjeta Reservista Segunda Clase de las Fuerzas Armadas Militares de la República de Colombia y una Licencia de Conducir Nº 54874-0053901l expedida por el Ministerio de Transporte de la República de Colombia, quedando el imputado de marras, detenido preventivamente a la orden de esta Representación Fiscal. “

La Representante Fiscal precalificó los hechos imputados como recibo ilícito de divisas extranjeras, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios y falsificación de monedas, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal vigente, en perjuicio del Estado Venezolano y la fe pública, solicitando sea decretada la calificación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem. Igualmente solicitó se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se configura el peligro de fuga al encontrarse domiciliado en el estado Barinas y no tener arraigo de ninguna naturaleza en la ciudad de Guanare, jurisdicción del Tribunal.

Impuesta al ciudadano Heward F.P.A., de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifiesto: “…No Querer Declarar”.

Por su parte el Defensor Privado Abg. Defensor Privado, Abg. R.O.L., quien expuso: “Esta defensa solicita la desestimación de la imputación formulada por el Ministerio Público en contra de mi defendido y ello con fundamento en lo siguiente: el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de la legalidad y el numeral 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que ninguna persona podrá ser castigada por un hecho que no estuviere previsto como punible por la ley, el Ministerio Público le ha imputado a mi defendido los delitos de Recibo Ilícito de Divisas Extranjeras, previsto y sancionado en los artículos 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y el delito de Falsificación de Monedas Extranjeras, previsto y sancionado en el articulo 300 del Código Penal Concatenado con el artículo 101 ordinal 3° de la Ley del Banco Central de Venezuela del año 1992, en perjuicio del estado venezolano, si analizamos el artículo 6 de la Ley de Ilícito Cambiarios podremos determinar que la misma se refiere a las personas que transporte, oculte, como podemos ver los verbos a los cuales se refiere el Ministerio Público no se encuentran tipificados en la norma del artículo 6 a la cual se refiere el Ministerio Público y estamos ante un hecho carente de tipificación y no existe antijuricidad y no podría privarse a mi defendido con un delito que no esta previsto como punible en la ley y el Ministerio Público esta invocando una norma la cual es un cuerpo legal que tiene rango sub-legal, ya que el mismo tiene por encima la Constitución Nacional y la Ley del Banco Central de Venezuela y este cuerpo legal con rango sub-legal choca contra el artículo constitucional que establece la libertad de comercio o desarrollo y choca contra el derecho de propiedad, sin embargo nuestro defendido no se encontraba vendiendo ni realizando ninguna transacción con esas divisas y las tenia dentro de su vestimenta y portando veinte mil dólares, su esposa la cantidad de diez mil dólares y J.C. cargaba diez mil dólares y no como lo hacen ver los funcionarios de la Guardia Nacional, por tal motivo el Ministerio Público le imputa a mi defendido el delito de falsificación de moneda extranjera, pero no demostró que a mi defendido le fue encontrado objetos para que haya incurrido en el delito de falsificación invocando el Ministerio Público la Ley del Banco Central de Venezuela, caso que no se ajusta al hecho que nos tiene en esta audiencia y el Ministerio Público no demostró la existencia de ese concierto para que se le impute el delito de falsificación y solicito que se desestime por no existir tipo penal. Así mismo el Ministerio Público solicito que se acuerde la flagrancia, y mal podría decretarse ya que estamos en ausencia de delito alguno y en cuanto a la solicitud fiscal de la medida privativa de libertad, solicito que se desestime, por la pena a llegar a imponer, ya que no excede de la pena establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y no estamos en presencia de los delitos invocados por el Ministerio Público y solicito la desestimación de la solicitud fiscal y la libertad plena y mi defendido tiene arraigo y consigno copia certificada de regularización de naturalización, ya que tiene tres empresas en Barinas y tiene establecido su domicilio y consigno copia de las mismas. Así mismo consigna una constancia de trabajo y una copia de su registro electoral y considero que debe desestimarse la petición del Ministerio Público. Así mismo en el día de ayer consigne ante la Fiscalía de Salvaguarda copia de los documentos del vehículo ya que los originales están dentro del vehículo y consigno copia de la solicitud y se desestime el petitorio fiscal, solicito la libertad plena de mi defendido y se le haga entrega de las divisas incautadas a mi defendido, es todo”.

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar, que para la existencia de un proceso penal, el primer elemento a determinar es la existencia de un hecho ilícito, vale decir, la ocurrencia de una conducta que la ley previamente ha calificado como punible, antijurídica y en consecuencia es objeto de sanción, conforme al ordenamiento jurídico vigente, en tal sentido, se observa que la Fiscal fundamentó su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión:

1. - Acta de Investigación Penal N° 552, de fecha 10-12-2007, suscrita el funcionario: S / 2do (GN) M.M.R.G., adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional de Venezuela, donde se dejó constancia de la manera como ocurrieron los hechos, “Cumpliendo Instrucciones del ciudadano TTE (GNB) Gleimer O.P.R., Comandante del Punto del punto de Control de Seguridad Vial de Boconoíto, en el día de hoy 10-12-2007, siendo las 08 horas de la mañana, estando en servicio como jefe de pista de este punto de control fijo, en compañía del efectivo DTGDO Linarez Peraza Francisco, se procedió a revisar un vehículo marca JEEP, modelo Grand Cherokeee, color blanco, placas LAS-94R, modelo 2006, procedente de la ciudad de Barinas, con destino a la ciudad de Valencia, indicándole al conductor del mismo que se estacionara al lado derecho de la calzada para hacerle una revisión a sus equipajes, hasta la mesa de la requisa, de acuerdo a lo tipificado en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo efectivamente identificado como: Heward F.P.A., de nacionalidad venezolano naturalizado, natural de Cúcuta Colombia, de 33 años de edad, casado, nacido en fecha 23-09-745, residenciado en la Av. Libertad, con calle El Sol, Nº 5-17, Centro de Barinas Estado Barinas, en donde al efectuar la revisión de su bolso tipo Koala de colores Azul, gris y negro encontraron que dentro del mismo portaba la cantidad de cuatro (04) fajas de BILLETES DE DIVISAS EXTRANJERAS, contentivas cada una de CIEN (100) BILLETES de presuntos DOLARES, amarradas con ligas, para un total general de CUATROCIENTOS (400) BILLETES DE DOLARES, de la denominación de CIEN ($ 100) DOLARES, que en total asciende a la suma CUARENTA MIL DOLARES ($ 40.000), los cuales tienen como características de identificación:

   PRIMERA FAJA: 100 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 100 DOLARES ($100)

   SEGUNDA FAJA: 100 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 100 DOLARES ($100)

   TERCERA FAJA: 100 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 100 DOLARES ($100)

   CUARTA FAJA: 100 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 100 DOLARES ($100)

   De inmediato los funcionarios le solicitan al ciudadano imputado los documentos que le acrediten la propiedad de esa cantidad de divisas extranjeras, manifestando no poseerlos. Seguidamente se le notifica vía telefónica a la Fiscal Segundo del Ministerio Público, con Competencia en Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, quien ordena la aprehensión del ciudadano, la incautación de las divisas extranjeras”.

2. - Experticia de reconocimiento 9700-057-735, de fecha 11-12-2007, suscrita por el experto J.L.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta ciudad, donde se dejó c.d.E.D. a fin de determinar la autenticidad y/o falsedad de los ejemplares:

1. - Trescientos noventa y cuatro (394) ejemplares con apariencia de papel moneda de los Estados Unidos, de la denominación de 100 dólares.

2. - Seis (06) ejemplares con apariencia de papel moneda de los Estados Unidos, de la denominación de 100 dólares, con estampados de color verde y negro.

   Los cuales en base al estudio realizado se logró establecer que:

   -“Los ejemplares descritos en el presente peritaje en el numeral 1, son piezas autenticas.”

   -“Los ejemplares descritos en el presente peritaje en el numeral 2, son piezas falsas.”

3. - Experticia técnica N° 9700-254-552, de fecha 11-12-07, suscrita por el funcionarios Agente J.C.G., adscrito al Cuerpo de Investigación Cinética penales y Criminalística sub- delegación Guanare, practicada al material suministrado consistente en:

   01 -UN (01) celular marca motorota, modelo K1, plateado, serial FCC ID: IHDT58GT1, posee un teclado alfanumérico y una pantalla inicial y otra en la parte interna, encontrándose el mismo en buenas condiciones de uso y funcionamiento.

   02 -UN (01) celular marca motorota, modelo V323, color gris, serial HEX: 0361217191, posee un teclado alfanumérico y una pantalla inicial y otra en la parte interna, encontrándose el mismo en buenas condiciones de uso y funcionamiento.

   03 -TRES (03) documentos con apariencia de identificación a nombre de PAEZ ARCHILA HEWERD FERNANDO, también se lee en estos REPUBLICA DE COLOMBIA, se aprecia entre estos una copia fotostática en blanco y negro de una cédula de ciudadanía, signada con el Nº 88212037 y se aprecia una huella dactilar y una barra de códigos, también un segundo documento de material sintético de color dorado donde se lee MINISTERIO DE TRANSPORTE, LICENCIA DE CONDUCCIÓN, signada con el Nº 54874-0053901 l. Un tercer documento de identificación, donde se l.F.M.D.C., EJERCITO NACIONAL, Tarjeta Reservista Segunda Clase” las piezas se encuentran en buenas condiciones de uso y conservación.

   04 -UN (01) bolso elaborado en material sintético de color Azul, Negro y Blanco marca “TOTTO”, este posee cinco compartimientos, tres con cremalleras sintéticas de color negro y dos con cordones de color negro, la referida pieza se encuentra en buenas condiciones de uso y conservación.

   Conclusiones:

   Las piezas descritas en los numerales 01 y 02, son utilizadas para emitir y recibir llamadas y mensajes de texto, la cual al ser sometida a una exhaustiva revisión de su contenido, se logró constatar que no posee información alguna, por cuanto sus buzones se encontraron vacíos.

   Las piezas descritas en el numeral 03, son documentos con apariencia de identificación de la REPUBLICA COLOMBIANA.

   La pieza descrita en el numeral 04, tiene uso original de guardar objetos acorde a su capacidad y resistencia y es conocida como “Koala”.

   Ahora bien, la Fiscal del Ministerio Público imputó al ciudadano Heward F.P.A., el delito de Recibo ilícito de divisas extranjeras, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, sin exponer con claridad, en que consistió la conducta del imputado para considerar que al momento de su aprehensión se encontraba recibiendo moneda extranjera, vale decir, tomando una cantidad de dinero de manos de otra persona y que además dicha actividad se estaba realizando de manera ilícita o en contravención a norma especifica que regule esta operación, ya que para que dicha actividad comercial sea ilícita se requiere que sea ejecutada en contravención a una disposición constitucional o legal, por cuanto como puede observarse el artículo 6 de la citada ley especial, prevé un tipo penal en blanco al establecer: “Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de comisión del ilícito, en una o más operaciones …” de donde se colige que el Fiscal del Ministerio Público al momento de imputar un delito de esta naturaleza debe ineludiblemente indicar cuál es esa disposición legal que cree que la conducta del imputado está infringiendo, ya que las operaciones comerciales en si mismas no son ilícitas, ni las que se celebren en moneda extranjera, por cuanto el convenio cambiario lo que regula es que dichas operaciones se hagan previo control del Banco Central de Venezuela o a través de los entes autorizados expresamente para ello, por lo que a criterio de quien suscribe, los elementos de convicción aportados por la investigación evidencian que el ciudadano poseía o portaba la moneda extranjera, concluyéndose que con los elementos aportados en prima facie, no existe adecuación entre la descripción de la conducta prohibida por el legislador y la conducta del ciudadano Heward F.P.A., por lo que en aplicación del principio universal “ nullum crime nula peonía sine lege “ mal podría iniciarse y sancionarse penalmente, a un ciudadano por el hecho de poseer moneda extranjera, siendo pertinente citar al maestro F.M.C., en su obra Teoría General del Delito, quien establece que:

   …El tipo tiene en derecho penal una tripe función:

   a) Una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.

   b) Una función de garantía, en la medida que sólo los comportamientos subsumibles en él puedan ser sancionados penalmente.

   c) Una función motivadora general, por cuanto con la descripción de los comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y espera que,….

   Sobre la base de lo citado, es evidente entonces, que sí el legislador venezolano hubiese querido sancionar la posesión, tenencia o circulación de divisa extranjera, así lo habría expresado al establecer los ilícitos cambiarios, como efectivamente se encuentra prevista por ejemplo, la posesión en la Ley contra el Tráfico y consumo ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fundamentación con la cual este Tribunal estima, que no se encuentra debidamente acreditada la comisión de ilícito cambiario alguno, primer presupuesto a establecer conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, igualmente imputó la Fiscal del Ministerio Público el delito de falsificación de moneda, conforme al artículo 300 del Código Penal, en virtud de que seis de los billetes que poseía el imputado eran falsos, no obstante los elementos de convicción señalados ut supra, solo dan cuenta de que el imputado poseía una cantidad de dólares en billetes y que seis de ellos resultaron en la experticia ser falsos, sin que exista un elemento objetivo para presumir razonadamente que el imputado contribuyó en su falsificación o tenía conocimiento que eran falsos y pretendía ponerlos en circulación, por lo que en aplicación igualmente del principio de legalidad, con los elementos aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación para oír declaración no se acredita el ilícito imputado.

   Del análisis precedente al no acreditada la existencia de un hecho punible, resulta obviamente, infructuoso entrar a a.l.p.d. la medida de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la Fiscal del Ministerio Público.

   Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el ciudadano portaba en su koala una cantidad de dinero en moneda extranjera, lo que permitía presumir a los funcionarios de la Guardia Nacional, que se trataba de un ilícito cambiario.

   Se niega la solicitud de devolución del dinero, dado que recién se inicia la fase de investigación y debe agotarse en primer termino la instancia de la Fiscalía del Ministerio Público, quien por disposición de la Ley del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal, está facultada para la devolución de los efectos materiales del delito en los casos que resulte procedente.

   Finalmente, por disposición Constitucional y legal corresponde a los Jueces hacer respetar las garantías procesales establecidas en favor de los ciudadanos y ello obliga a quien aquí decide a remitir a la Fiscalia Superior del Ministerio Público, copia debidamente certificada del acta de audiencia oral y de la presente decisión, a los fines de la investigación que estime procedente dado la denuncia del abogado Defensor al indicar que en el vehículo venían tres personas, las cuales poseían las divisas en diversas cantidades, no obstante, todas fueron atribuidas al ciudadano Heward F.P.A., procedimeito irregular que igualmente fue denunciado por la ciudadana C.C..

   DISPOSITIVA

   Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - Se acuerda la calificación de flagrancia en la aprehensión del ciudadano Heward F.P.A., de nacionalidad venezolano naturalizado, natural de Cúcuta Colombia, de 33 años de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° 22.115.893, nacido en fecha 23-09-74, residenciado en la Av. Libertad, con calle El Sol, Nº 5-17, Centro de Barinas Estado Barinas, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - Desestima la comisión del delito de recibo ilícito de divisas extranjeras, previsto y sancionado en la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del Estado Venezolano, por no encontrase acreditado que la obtención sea de manera ilícita. Así mismo se desestima el delito de falsificación de monedas extranjeras, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal, por cuanto no se acredita elementos configurativos del tipo penal.

3. - Se acuerda continuar la investigación por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. - Se acuerda la libertad del imputado Heward F.P.A., antes identificado, por no existir delito alguno.

5. - Se niega la devolución de las divisas solicitada por la defensa.

   Quedan notificadas las partes por cuanto el pronunciamiento se dictó en audiencia oral. Diarícese, regístrese y certifíquese.

   La Juez de Control No. 2

   Abg. L.K.D. de Tovar

   La Secretaria,

   Abg. V.V.