Decisión nº 31 de Tribunal Segundo Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 6 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, seis (06) de marzo de 2008

Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2007-000054

SENTENCIA DEFINITIVA

I

LA PARTES

PARTE ACTORA: H.L. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. V-6.495.139

APODERADOS JUDICIALES: C.Q., W.G., M.E., G.P. Y YINESDA FRANCO, Abogados al servicio de la Procuraduría de Trabajadores del estado Vargas, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 81.221, 52.600, 75.309, 45.723 y 76.380, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: “SERVICIOS REHUPOCA, C.A.” Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción del Estado Vargas bajo el número 46-Tomo 8-A de fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil uno (2001)

APODERADOS JUDICIALES: RICHART ZARATE Y A.R.G., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 97.687 y 41.964, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS.

II

SINTESIS

Se inició el presente Juicio, mediante demanda interpuesta por el ciudadano, H.L., contra la Sociedad Mercantil “SERVICIOS REHUPOCA C.A.” siendo la misma admitida en fecha el veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007). Culminadas las fases de sustanciación y mediación el 1º de octubre del mismo año sin lograrse la mediación, se ordenó la incorporación de los medios de pruebas promovidos por las partes remitiéndose el expediente al Tribunal de Juicio, previa contestación de la demanda en forma tempestiva. Recibido el expediente se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria la cual tuvo lugar el día veintiocho (28) de noviembre de 2007, siendo prolongada la misma para el día 27 de febrero de 2008, dada la incidencia interpuesta durante la celebración de la audiencia. En la oportunidad fijada se continuó la audiencia oral y pública pronunciándose la sentencia oralmente expresando el dispositivo del fallo, de todo lo cual se levantó el Acta correspondiente quedando registrado el acto mediante registro audiovisual, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral.

Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo, lo hace previa las siguientes consideraciones.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Señala la representación judicial de la parte demandante en su escrito libelar congruente con lo expuesto en la audiencia de juicio, que en fecha veintisiete (27) de abril de dos mil cinco (2005) comenzó a prestar servicios, personales, subordinados e interrumpidos como aparejo, devengando último salario mensual la cantidad de quinientos sesenta y tres mil doscientos treinta y dos bolívares con noventa céntimos (Bs. 563.232, 90), equivalentes a un salario diario de dieciocho mil setecientos setenta y cuatro bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 18.774,43) laborando de lunes a domingo, en un horario de 10:45 a.m.. A 7:00 p.m. para la sociedad mercantil “SERVICIOS REHUPOCA, C.A.” hasta el 24 de enero de 2006, cuando fue despedido sin mediar causa alguna. Que el 14 de junio de 2006 acudió ante la Inspectoría del Trabajo en busca de llegar a una conciliación amistosa para que le fueran pagadas sus prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral e interrumpir la prescripción de la acción., y demanda los siguientes conceptos:

Concepto

Días

Monto (Bs.)

Monto

(Bs. F)

Antigüedad (Art. 108 LOT) 55 días x 19.921,75 1.095.696,20 1.095,70

Vacaciones fraccionadas 10 días x 19.921,75 187.744,20 187.74

Bono Vacacional fraccionado 4,66 días x 18.774,43 87.488,84 87,49

Utilidades fraccionadas 10 días x 21.428,57 214.285,70 214.29

Indemnización por antigüedad (art. 125 numeral 2 y lit. b 30 días x 19.921,75 597.652,50 597.65

Indemnización sustitutiva de preaviso 45 días x 19.921,75 896.478,75 896.49

Demanda igualmente la cantidad de Bs. 1.642.762,40 por concepto de días feriados (domingos 154 LOT) de acuerdo con lo siguiente:

Mes Días Mes Días

Abril 2005 3 Septiembre 2005 4

Mayo 2005 2 Octubre 2005 5

Junio 2005 2 Noviembre 2005 4

Julio 2005 5 Diciembre 2005 3

Agosto 2005 4 Enero 2006 3

Septiembre 2005 4 Total: 35

35 días x salario diario (Bs. 18.774,43) + salario diario(18.774,43)+50% salario diario (9.387,21) = 35 días x 46.936,07 = Bs. 1.642.762,40.

En tal sentido, demanda la cantidad de cuatro millones setecientos veintidós mil ciento ocho bolívares con sesenta (60) céntimos (Bs.4.722.108,60).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

La representación judicial de la empresa demandada al contestar la demanda, alegatos que deben ser congruentes con lo manifestado en la audiencia oral y pública, admitió los siguientes hechos: La prestación de servicio, el cargo desempeñado como aparejo, la fecha de ingreso y el salario mensual de Bs. 563.232,20. Asimismo, negó, rechazó y contradijo que:

1. Que el demandante laborara para su representada de lunes a domingo en un horario de 10:45 a.m a 7:00 p.m., en virtud de que por la labor prestada como aparejo, son funciones que se realizan dentro del Puerto de La Guaira por cuanto ese trabajo se realiza de forma o manera discontinua por lo que el mismo prestaba servicios mediante jornada discontinua, vale decir laboraba cuando llegaba un buque para ser descargado, lo cual podía ser durante un día completo, por ello establecieron tres (03) jornadas diarias, tomándose a los fines de la liquidación de prestaciones sociales como que cada jornada es un día de trabajo.

2. Que el demandante haya sido despedido injustificadamente en fecha 24 de enero de 2006, ni de otra forma en virtud de que por las condiciones en que prestan servicios los aparejos de manera discontinua, el trabajador es llamado cuando hay trabajo y si no lo hay no puede ser llamado. Que en todo caso si se interrumpió la prestación del servicio, el demandante debió laborar el preaviso, cosa que no hizo.

3. Que haya prestado servicios a su representada por ocho (08) meses y veintiocho (28) días, ya que el servicio prestado fue discontinuo por lo que se toma en cuenta para determinar el lapso verdadero de prestación de servicio son las jornadas laboradas que corresponden a ciento cincuenta y un (151) turnos laborados lo que equivale a cinco (05) meses y esto se obtiene de dividir los 151 turnos / 30 días que tiene el mes y resulta los 5 meses para los efectos de antigüedad y demás conceptos laborales.

4. Que correspondan 51 días de antigüedad, ni mucho menos la suma de Bs. 1.095.696,20 por cuanto el trabajador tiene cinco (5) meses de servicio además dicho concepto le fue cancelado, como anticipo de prestaciones sociales.

5. Que le correspondan diez (10) días por concepto de vacaciones fraccionadas, ni la suma de Bs. 187.744,30 porque la misma le fue cancelada y el trabajador prestó 5 meses de servicios.

6. Que le correspondan diez (10) días por concepto de utilidades fraccionadas, ni la suma de Bs. 214.285,70 porque la misma le fue cancelada y el trabajador prestó 5 meses de servicios.

7. Que le corresponda 30 y 45 días y los montos demandados de indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, en virtud de que la jornada que prestaba el trabajador era discontinua y sólo cuando se le necesitaba era que trabajaba por lo que en ningún momento fue despedido.

8. Que su representada adeude la suma de Bs. 1.642.762,40 por conceptos de días feriados (domingos) y cada uno de los días señalados en el libelo de la demanda de los meses de abril 2005 hasta enero 2006 por cuanto los mismos fueron cancelados en su oportunidad.

9. Por último que se adeude la suma de Bs. 4.722.108,60 por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios por cuanto ya le fueron cancelados en su oportunidad.

   Visto el análisis de las actas procesales en el presente caso fueron admitidos los hechos respecto a la existencia de una relación laboral, el cargo desempeñado como aparejo, la fecha de inicio (27-04-2005) y el salario mensual de Bs. 563.232,90. Así mismo, de los alegatos y defensas opuestas considera este Tribunal que el fondo de la controversia existente entre las partes, gira en torno a la determinación de los siguientes hechos:

1. Si la prestación del servicio se efectuó de forma discontinua.

2. La fecha de terminación y la causa que generó la terminación de la relación laboral, por cuanto la parte demandante aduce que fue despedido el 24 de enero de 2006 y la demandada señala que no lo despidió ni justificada ni de otra forma porque los aparejos son llamados cuando hay trabajo, si no, no pueden llamarlo por ser un trabajo discontinuo.

3. La jornada laboral, el tiempo de servicio y el pago liberatorio de los conceptos pretendidos por cuanto la parte demandada expresó que los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades y los días feriados (domingos) demandados fueron pagados en su oportunidad, y la antigüedad como un anticipo de prestaciones sociales, señalando además que el demandante laboró ciento cincuenta y un (151) turnos de trabajo que equivalen a cinco (05) meses de servicio.

   III

   MOTIVACIÓN

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda.

   Para ello, considera necesario este Tribunal hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria y en este sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   En plena conexión con lo anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem:

   Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado los lineamientos jurisprudenciales en reiteradas decisiones entre las cuales cabe señalar Decisión N° 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   …1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos

   . (Negrillas del Tribunal). (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. Tomo CCXI. Págs. 699 y 700).

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Fijados como han sido lo límites de la controversia corresponde de seguidas a este Tribunal determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos. En este sentido recae en la empresa demandada la carga de la prueba de los hechos nuevos alegados, por ello deberá demostrar que la labor del trabajador la prestó en forma discontinua; que se establecieron tres (03) jornadas diarias por turnos; que el demandante laboró ciento cincuenta y un (151) turnos de trabajo, así como el pago liberatorio de los conceptos demandados relativos a la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y los días feriados (domingos) demandados. Así mismo corresponde a la parte demandante demostrar el despido. Así se decide.

   VALORACIÓN DEL ACERVO PROBATORIO:

   A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

   Pruebas producidas por la parte demandante:

   La parte actora consignó anexos al escrito de promoción de pruebas:

   1) Marcada con la letra “A” original de acta levantada de fecha 14 de junio de 2006 ante la Sala de Reclamos y Conciliación del Ministerio del Trabajo en el estado Vargas, cursante al folio cuarenta y seis (46). Sobre este particular, los originales de los documentos públicos administrativos se tendrán como fidedignos si no fueren impugnados por el adversario, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso examinado el referido documento no fue impugnado por el contrario y por tanto se tiene por fidedigno. En consecuencia este Tribunal lo aprecia y merece valor probatorio. Del contenido del mismo se desprende que la parte demandada incompareció a la contestación del reclamo vía conciliatoria del pago de prestaciones sociales. Sin embargo dicho documento no aporta nada a lo debatido en el proceso pues la relación laboral fue admitida por la demandada y al no ser objeto de prueba, la producida con tal fin es inadmisible. Así se establece.

   2) Solicitó la Exhibición de Documentos a los fines de traer a los autos los originales de los controles de asistencia de fechas 27-04-2005 hasta el 24-01-2006 ya que la misma no otorga recibos de pago a ninguno de sus trabajadores. La misma fue inadmitida por cuanto no se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, este Tribunal no tiene materia que valorar. Así se establece.

   Pruebas producidas por la parte demandada:

   La parte demandada promovió las siguientes documentales:

   1) Originales de veintinueve (29) recibos y vaucher de pago de diferentes conceptos laborales que constan en los folios cuarenta y nueve (49) al setenta y siete (77) y por cuanto no fueron impugnados, ni desconocidos por la parte actora, en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo se otorga valor probatorio. De los mismos se desprende que la empresa paga al demandante de acuerdo a los días laborados en las moto naves allí especificados. Se desprende igualmente de su contenido los turnos laborados los cuales están establecidos tres (03) turnos por cada día, con una duración de ocho (08) horas por turno. Se evidencia igualmente las cantidades los turnos y horas laboradas por el trabajador en cada turno. Se aprecia que en un día pudo laborar el trabajador dos (2) turnos y tres (03) turnos. Finalmente se aprecia que se refleja una columna denominada “otros pagos” con llamado de asterisco de día feriado evidenciándose la asignación pagada en el día feriado laborado, en este sentido, se constata que los días pagados coinciden con los días feriados demandados. Se observa también que no se le hacen ningún tipo de deducciones. Con los referidos recibos queda igualmente demostrado que el demandante ejecutaba su labor por turnos en forma discontinua, fundamento que será ampliado en la motiva del presente fallo y como último día laborado y pagado el o6 de enero de 2006. Así se establece.

   3) Original de solicitud de anticipo de prestaciones sociales efectuada por el demandante y su respectiva liquidación, cursante a los folios setenta y ocho (78) y setenta y nueve (79). Este documento constituye un documento privado que fue desconocido por la parte demandante en la audiencia oral y pública. En tal sentido la parte demandada promovió la prueba de cotejo y ambas partes señalaron los documentos indubitados. Designado el experto grafotécnico Lic. José Rafael Calatayud Pereira, quien fue juramentado en la oportunidad legal, previa aceptación del cargo, quien consignó el Dictamen Técnico Pericial el cual corre inserto a los folios ciento doce (112) al ciento cincuenta y tres (153), y en la audiencia oral y pública ratificó el alcance de su informe donde las partes tuvieron oportunidad para señalar sus observaciones al mismo. Del contenido del referido informe ratificado con la declaración del experto grafotécnico se desprende como conclusión que las firmas cuestionadas corresponden a la firma auténtica de la misma persona que identificándose como “LIENDO HIPOLITO” suscribió los documentos indubitados.

   Así las cosas, habiendo sido probada la autenticidad de los documentos antes referidos, es decir, la solicitud de anticipo de prestaciones sociales y su respectiva liquidación, mediante la prueba de cotejo los mismos merecen valor probatorio y se tienen por reconocido en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en conexión con previsto en el artículo 87 eiusdem, y de los mismos se aprecia y queda demostrado: 1º) que la parte demandada pagó la cantidad de Doscientos Noventa y Nueve Mil Bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 299.827,78) por concepto de 15 días de Antiguedad y un mil bolívares exactos (Bs.1.000,00) por concepto de interés, por el período comprendido desde el 27 de abril de 2005 hasta el 29 de noviembre de 2005, a razón de ciento cincuenta y un (151) turnos. Así queda establecido.

   4) Comprobante de cancelación de vacaciones cursante al folio ochenta y seis (86), y por cuanto no fue desconocido ni impugnado por la parte contraria, merece valor probatorio, en conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se aprecia y queda demostrado que la empresa demandada pagó por este concepto el período comprendido desde 27-04-2005 hasta 29-11-2005, a razón de 9,17 días comprendidos 6,25 de vacaciones y 2,92 de bono vacacional, para un total de ciento setenta y dos mil noventa y nueve bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 172.099,39), calculado con el salario diario de Bs. 18.774,48. Así queda establecido.

   5) Recibo de utilidades cursante al folio ochenta y uno (81) el cual no fue impugnado ni desconocido por la parte contraria. En consecuencia, este Tribunal lo aprecia y le merece valor probatorio, en conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se aprecia y queda demostrado que la empresa pagó 6,25 días por la cantidad de ciento diecisiete mil trescientos cuarenta bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 117.340,79) previa deducción del INCE la cantidad de Bs. 586,70, por este concepto, para un total de Bs. 116.753,79, del período comprendido desde el 27 de abril de 2005 al 29-11-2005 calculados con un salario diario de dieciocho mil setecientos setenta y cuatro bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 18.774,48). Así se establece.

   Declaración de parte:

   En conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Juez procedió a formular a las partes y a sus representantes judiciales, las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, a fin de apreciar de la mejor forma posible, los hechos alegados por las partes y dictar una sentencia fundada en la verdad material y no solamente formal, las cuales serán valoradas en forma conjunta con el resto del material probatorio ya analizado.

   A las preguntas formuladas a la parte demandante respondió:

1. Diga usted cuáles fueron las condiciones de trabajo que usted y la empresa establecieron al inicio de la relación laboral?

   R.: Cuando yo empecé en la compañía es en base a un tabulador de sueldo, cada ocho (08) horas varía el salario.. los turnos son cada ocho (08) horas; a la empresa le quitaron los barcos .. entonces sacaron a un poco de personal y cuando yó fui a cobrar no cobré las prestaciones sino el 27% que nos dan en diciembre; unos no cobraron porque según dice él no tenían 90 turnos. Nosotros cobramos por jornada, cada jornada es una liquidación, yo por lo menos que tenía 150 y pico turnos a mí me salía el 27 % eso fue lo que yó cobré…

2. Diga usted si la empresa le suministró alguna comunicación por escrito informándole que fue despedido?

   R.: Sí me dijeron en el puerto que no vas a trabajar más; ellos no dieron ningún tipo de recibo ni documento ni nada.

3. Diga cómo es ese llamado que le hacen a usted, como es ese procedimiento, durante su relación de trabajo con la Empresa?

   R.: Hay un escalafón, uno se presenta en la mañana allá en la entrada del puerto y nombran al personal que va para los barcos, lo asigna el sr. Piñango..

4. Cuándo usted labora un solo turno por ejemplo de 7 a.m a 01:pm, que hace usted después de su jornada.

   R.: No se trabaja si no hay otro barco, si la empresa manda al que está en el escalafón pero si el personal se niega a trabajar los que venimos saliendo volvemos a entrar al barco que está llegando.

5. Puede usted ser llamado por otra operadora una vez que usted culmina su jornada, durante la relación de trabajo que tuvo con Rehupoca?

   R.: Sí si se hace. Rehupoca en ese tiempo tenía la mayor parte de la flota de barcos, era la empresa más solida y uno quedaba cansado y casi no le daba a uno tiempo para irse a otra, y si yo hago tres (03) días tengo que descansar dos (02) días.

6. Cuando usted labora tres (03) turnos, por qué usted lo hace por qué continúa laborando?

   R.: Porque es una norma de la empresa que siempre se ha hecho así hasta que termine el barco, porque en los días domingos se paga más y uno necesita dinero..

7. Usted forma parte de la nómina actual de Rehupoca?

   No. Desde que me dijeron que no trabajara más aunque me han llamado para trabajar pero no puedo porque estoy demandando, porque tienen poco personal..

   A las preguntas formuladas al representante judicial de la empresa, respondió:

1. Cuáles fueron las condiciones de trabajo que se establecieron al inicio de la relación laboral?

   Ellos son trabajadores portuarios, tienen un régimen especial, pueden trabajar tres (03) turnos, pero una vez que ellos terminan su jornada, ellos libran, supuestamente, porque se van a trabajar a otras empresas.. cuando llega un nuevo barco hay una lista, un nombramiento de los trabajadores de acuerdo con el cargo, aparejo, winchero, etc. Esos trabajadores están trabajando hasta que se descarga el barco, porque no se puede paralizar la labor de descarga del barco por ser una jornada continua que no se puede paralizar como está regulada en la ley. Son unos señores que tienen una jornada discontinua de trabajo, de forma tal que mal se entiende y el trabajador lo que entiende es que laborar por barco por obra determinada por barco, otras empresas así lo hacen, cosa que considero ilegal porque llegan, cobran por barco y se van. Entonces, estos trabajadores trabajan dos (02) días y otros no. Se les debe pagar su seguro social obligatorio y prestaciones sociales. La inconformidad se presenta porque hay empresas que liquidan al trabajador cada semana de trabajo, terminaste el barco y lo liquidan y es el 27% del cual él estaba hablando. Ese 27% es un cálculo aproximado de lo que debería ser sus prestaciones sociales, sus utilidades, sus vacaciones y el domingo trabajado, que en el sobre de pago le cancelan al trabajador. Rehupoca no lo hace así. El salario que paga Rehupoca se puede decir, que es menor que el salario que pagan las otras empresas, porque éstas liquidan al trabajador en forma inmediata. Rehupoca le reconoce sus vacaciones, sus utilidades su antigüedad y siendo que son unos trabajadores de jornada discontinua todos los beneficios deben reducirse al tiempo efectivamente laborado de conformidad con la Ley y se le saca su liquidación y se le cancela al terminar la relación de trabajo. Con los turnos sucede que cada uno tiene un precio, si no se le exige al trabajador que trabaje desde el primer turno y siga laborando hasta que termine la descarga del barco, nadie va a venir en el turno de la mañana porque simplemente vale menos, y todo el mundo va a venir en la noche, y el valor de los turnos fueron convenidos por las partes. Es una jornada discontinua se liquida de esa manera… todos los trabajadores del puerto tienen por costumbre que una vez que salen de trabajar en Rehupoca, auque amanecidos, después se van a trabajar para otra empresa y todos no solamente trabajan para Rehupoca sino para otra empresa, aunque, ese no es el punto.. entonces, estos señores trabajan por turno, se les cancela sus turnos de trabajo, tienen jornada discontinua, de acuerdo a la Ley ese tiempo esos turnos acumulados debe ser ajustado al tiempo efectivamente trabajados.. cada turno es una jornada.. y se le paga sus prestaciones sociales de antigüedad, vacaciones y utilidad pero una vez culminada la relación de trabajo.

   Ahora bien, las declaraciones anteriormente transcritas tienen naturaleza de confesión en conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de ello este Tribunal considera que las partes fueron contestes en admitir que las condiciones de trabajo que se establecieron al inicio de la relación de trabajo fueron mediante turnos de ocho (08) horas cada una con un salario diferente, que el trabajador puede trabajar para otra operadora portuaria, que adminiculado con las pruebas cursantes en autos aportan elementos de convicción pertinentes al hecho controvertido y se está en presencia de un trabajo discontinuo. Así se establece.

   Ahora bien, del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de unidad de la prueba, ha quedado plenamente establecido que la relación laboral culminó el siete (07) de enero de 2006 ello en virtud de que el ultimo día que prestó servicio el trabajador demandante fue el 06 de enero de 2006, el establecimiento de turnos de ocho horas cada uno, el pago por concepto de anticipo de prestaciones sociales, vacaciones y utilidades fraccionadas, los días feriados (domingos) laborados, cuyos cálculos serán verificados por esta juzgadora en base al principio iura novi curia y de resultar diferencias serán ordenados sus pagos, toda vez que no se deduce de los mismos que se haya liberado totalmente del pago de sus obligaciones laborales. Asimismo, no se evidenció que se haya producido el despido aludido por el demandante. Así se decide.

   Ahora bien, en aplicación al principio de la distribución de la carga probatoria, la representación judicial de la empresa logró demostrar que su representada estableció tres (03) turnos de trabajo y que el trabajador laboró 151 turnos que equivalen a 151 días laborados cantidad que en criterio de quien sentencia beneficia en cuanto al tiempo efectivamente laborado, toda vez que del análisis de los recibos de pago se pudo evidenciar que el demandante laboró efectivamente 78 días en turnos diferentes. Así se decide.

   Ahora bien, con relación al carácter discontinuo del trabajador esta Juzgadora establecerá el alcance del mismo ut supra. Así se decide.

   Observa este Tribunal que la representación de la parte demandante demandó días feriados y en tal sentido se constató que los días demandados coinciden con los días laborados por su representado según se desprende de los recibos de pagos cursantes en autos. Con ello quedó demostrado que el demandante laboró días domingos y feriados demandados y que la empresa efectuó el pago de los mismos quedando entonces por determinar si el pago realizado por la empresa por estos conceptos se corresponden con lo establecido en la Ley sustantiva laboral que regula en el caso bajo estudio. Así se decide.

   Así mismo en el caso de autos el demandante no logró demostrar el despido aludido en el libelo de la demanda. Así se decide.

   DERECHO APLICABLE

   Ahora bien, en relación con el régimen legal aplicable, en primer lugar es necesario determinar si el trabajador laboró en forma discontinua y en tal sentido se tiene que:

   El Artículo 108 señala que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes y en su parágrafo primero contempla que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: a.) 15 días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (03) meses y no fuere mayor de seis (06) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   El artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que los trabajadores que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin causa justa….

   Artículo 115 son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.

   El artículo 198 de eiusdem preceptúa las excepciones de la jornada laboral al establecer que:

   Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   (omissis)..

   c). Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; (Destacado de este Tribunal)

   La Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XVII. Pág. 41. define el trabajo intermitente, al señalar que es aquél en donde la prestación la tarea no se realiza constantemente, aunque si es necesaria la presencia del individuo en el lugar de trabajo.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 0607 del 26 de marzo de dos mil siete, exp. RC. Nº AA60-S-2006-1519 apuntó el texto de Derecho del Trabajo, de A.M.V., F.R. _ Sañudo Gutiérrez y J.G.M., en el cual indicó lo siguiente:

   … Este contrato llamado _tradicionalmente eventual puede utilizarse para acometer trabajos que por naturaleza son coyunturales especiales, excepcionales, especiales, excepcionales o de corta duración, y que se distinguen por ello de los trabajos especiales ordinarios o permanentes de la empresa, y los trabajos que, formando parte de la actividad ordinaria de la empresa, experimentan un incremento ocasional o coyuntural (por realizarse en fechas señaladas del año, por aumento ocasional de pedidos, etc.). Todo ello salvo que los trabajos se reiteren por ciclos o temporadas, en cuyo caso habrán de ser realizados mediante contrato para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo…

   (Destacado de este Tribunal )

   G.C. en su obra Compendio de Derecho Laboral, expresa lo siguiente con relación al trabajador intermitente:

   Todo trabajo que no sea instantáneo y de obra determinada es intermitente, pero aquí se considera al trabajador intermitente por antonomasia, que es aquel cuya labor se caracteriza por la eventualidad, más la prestación a intervalos desiguales. La situación típica del trabajo intermitente corresponde al estibador o cargador de puerto. Este trabajador, si bien se encuentra unido a uno o varios patronos durante todo el año, depende de que la llegada o salida de barcos originen las tareas de carga o descarga de los mismos. Por lo general no tienen obligación de presentarse al empleo y se les contrata y paga por día.

   La jurisprudencia de los tribunales argentinos es contradictoria respecto a la calificación de este trabajo para encuadrarlo dentro del ámbito de protección de la legislación laboral. Se ha estimado que, siendo accidental su trabajo, no permanente, los estibadores se encuentran excluidos del amparo legal. Pero, caracterizando mejor la especial naturaleza jurídica de este trabajo, se ha estimado que en el caso de los estibadores no se puede excluir la nota de continuidad, aunque sí la de permanencia. Existe contrato de trabajo entre el obrero estibador y la respectiva empresa cuando aquél pueda considerarse con lógicas posibilidades de perdurar en sus tareas; así, cuando resulte que el número de días trabajados supera el límite de una relación de trabajo transitoria, y también si se acredita que su trabajo con la empresa se efectúa en forma habitual.

   J.Á.C. (H) en su obra “Contrato de trabajo eventual”, señala que la cuestión no es tan sencilla como parece, pues bajo la denominación genérica “contrato eventual”, quedan abarcadas varias figuras contractuales, tuvo que pasar algún tiempo para que se llegara a distinguir entre las distintas formas que podía revestir la relación jurídica (permanente o transitoria) y las tareas que prestaba el trabajador (continuas o discontinuas). La falta de límites entre las palabras mencionadas sirvió, en algunos casos, para excluir a los trabajadores temporales de la aplicación del régimen de despido previsto en la ley dado que sólo los elementos de “permanencia”, “habitualidad”, “continuidad” y “estabilidad” formaban parte del elenco de elementos tipificantes del contrato de trabajo, y a modo de ejemplo, en el seno de la jurisprudencia se dijo:

   Las comunicaciones que corren a fs. .. provenientes de la Flota Mercante del Estado y de la Prefectura General Marítima, respectivamente, ponen de relieve cuáles son las características dominantes en lo que respecta al trabajo de los estibadores; se refieren al carácter ocasional de sus servicios; a su presencia voluntaria al costado de los buques para ser llamados; a la libertad de concurrir o no a continuar las jornadas después de un día de trabajo con determinado capataz…: matices todos ellos que no pueden configurar, por más buena voluntad que se ponga en ello, un contrato de trabajadores con sus típicos caracteres de subordinación, continuidad, etcétera

   “Es evidente que dicho personal de carácter transitorio y no estable cuya labor termina una vez cumplido su cometido, no reúne las condiciones necesarias de permanencia y estabilidad como para configurar un contrato de empleo en los términos de las leyes..”

   Del contenido legal ydoctrinario anteriormente señalado se colige que el trabajo discontinuo se subsume dentro de los elementos característicos del trabajo eventual tal como lo estipula el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante a ello, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales y doctrinales ut supra citados, se ha establecido que si el número de días trabajados supera el límite de una relación transitoria, que en el caso venezolano es el de tres (03) meses ininterrumpidos de prestación de servicio, es decir noventa (90) días, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 conectado con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y si se acredita que el trabajo con la empresa se efectúa en forma habitual, se considera que en estos casos ha de mediar un contrato para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo.

   En el caso sub examine el trabajador no realizó su tarea en forma ininterrumpida, como lo exige el artículo 108 de la Ley sustantiva laboral, sino en forma intermitente y discontinua. Ahora bien, en criterio de quien sentencia la intermitencia está reservada para los trabajos fijos discontinuos, que es el caso bajo estudio; esto es así, por cuanto el contrato para trabajos fijos discontinuos exige una precisión en el orden de los llamamientos. La figura del llamamiento de los trabajadores discontinuos normalmente se regula por las Convenciones Colectivas, que fijan el orden y la forma de llamamiento al trabajo y se equipara la falta de llamamiento, al despido improcedente. (Relaciones de Empleo, pág. 583 en Derecho del Trabajo de Montoya Melgar). (Destacado del Tribunal.)

   Ahora bien, como quiera que en el caso examinado no existe convención colectiva que rija las relaciones laborales entre las partes en el presente juicio, el llamamiento del trabajador se produce conforme a lo dicho por ambas partes en la declaración de parte, quienes señalaron que el llamado se realiza mediante una lista de trabajadores portuarios según el cargo o un escalafón en la mañana en el puerto para trabajar en el barco que llegue hasta que culmine la descarga del mismo. De acuerdo con la doctrina antes señalada se equipara la falta de llamamiento al despido improcedente. Sin embargo, en criterio de quien decide, la carga de la prueba del despido recaía en el trabajador en virtud de que la empresa se excepcionó alegando que no lo había despedido ni justificada ni injustificadamente, lo cual es considerada tal afirmación como un hecho negativo absoluto. Siendo ello así, ha de aplicarse en el caso concreto, lo relativo a la prueba del despido y en este sentido, el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo estipula que el despido deberá notificarse por escrito con indicación de la causa en que se fundamenta, si la hay. Hecha la notificación al trabajador, el patrono no podrá después invocar otras causas anteriores para justificar el despido y la omisión del aviso escrito no impedirá al trabajador demostrar el despido por cualquier otro medio de prueba. El contenido de la precitada norma le permite al trabajador traer al juicio cualquier medio de prueba legal, pertinente y lícita, pues la prueba del despido no es necesariamente la carta del despido, para su demostración. En virtud de lo anterior, como quiera que el demandante no aportó a los autos elementos probatorios para crear convicción a esta Juzgadora que la empresa lo despidió forzoso resulta declarar que no se produjo despido. Así se decide.

   En otro orden de ideas y a los fines ilustrativos, el caso sub iudice la empresa estableció tres turnos de trabajo por día, cada uno a razón de ocho (08) horas, considerando cada turno como un día hábil laborado, como quedó establecido. En este sentido, existen empresas que por razones de interés público u operativo no pueden paralizar sus labores o estar sujetas a un horario de apertura y cierre, las cuales se encuentran previstas en los artículos 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 92 y 94 de su Reglamento. La actividad ininterrumpida obliga a las empresas de trabajo continuo a turnar a los trabajadores de manera que sus procesos productivos, operativos y de servicio estén atendidos continuamente. El trabajo por turnos puede hacerse estableciendo jornadas individuales (p.e. unos trabajan de siete de la mañana a una de la tarde, otros de una de la tarde a siete de la noche, etc.) o rotando a los trabajadores de forma que no es el mismo trabajador quien entra siempre en el mismo turno sino que ahora le toca el turno de la tarde, la semana que viene o cuando le esté acordado le toca el de la noche, pasados equis días le tocará el de la mañana y así sucesivamente. Es decir, los trabajadores van turnándose. La legislación laboral venezolana en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo se señala que cuando el trabajo sea necesariamente continuo y se efectúe por turnos, su duración podrá exceder de los límites diarios y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (08) semanas, no exceda de dichos límites. Esta norma no obliga a nada más, respecto al trabajo por turnos, incluyendo el turno de noche que es el que más cansa a una persona pues los humanos son seres diurnos, no nocturnos. En la práctica, no debería abusarse del trabajo de noche por el agotamiento que ello conduce, ya que los turnos deben ir por rotación y nunca deberá el mismo trabajador hacer el turno de noche durante más de dos semanas seguidas, o trabajar tres (03) turnos continuos, salvo que espontáneamente lo acepte, y en el caso sub iudice, el trabajador en la declaración de parte señaló que trabajaba hasta tres turnos seguidos y los domingos porque pagan más y necesita dinero.

   Comparte esta Juzgadora el criterio expuesto por A.M.M. en su obra Derecho del Trabajo, en el sentido que el trabajo a turnos es toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o semanas. Puede decirse que tres elementos caracterizan el sistema de trabajo a turnos: 1) En primer lugar, se trata de una forma de organización del trabajo en equipo; 2) En segundo lugar, la sucesión de los trabajadores en los mismos puestos de trabajo debe responder a «un cierto ritmo, continuo o discontinuo; 3) Por último, sea cual sea la forma de organización del trabajo en equipo adoptada por el empresario, la misma deberá implicar para el trabajador la realización de su prestación laboral en horas diferentes en un período determinado de días o semanas, o lo que es lo mismo, forma parte del objeto de la prestación de un trabajador a turnos el que éste realice sus servicios en «horas diferentes», si bien dentro de ciertos períodos, ya se determinen éstos por días o por semanas. Por tanto, de lo que se acaba de señalar se deduce con facilidad que quedan al margen de la definición anotada todos aquellos supuestos en los que el trabajador tiene asignado de forma continuada y estable un mismo horario de trabajo, así como todas aquellas organizaciones del tiempo de trabajo en las que pese a existir dos o tres horarios distintos (p. ej., mañana y tarde; o mañana, tarde y noche) no concurren los elementos que caracterizan al sistema de trabajo a turnos, por lo que en tales casos, podrá decirse que un trabajador está asignado al «turno» de mañana, al de tarde o al de noche. La «rotación» o «alternancia, en las franjas horarias de prestación del trabajo, para el desempeño sucesivo de un mismo puesto de trabajo por distintos trabajadores, es así condición esencial en el sistema de trabajo a turnos, y además se corresponde con la definición que del verbo «turnar», recoge el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, donde, como primera acepción del referido vocablo, se reproduce la siguiente: «alternar con una o más personas en el repartimiento de una cosa o en el servicio de algún cargo, guardando orden sucesivo entre todas».

   Con relación al punto controvertido relacionado al tiempo de servicio:

   En el siguiente cuadro se reflejan los días efectivamente laborados y los turnos trabajados por el demandante:

   Nº 1.

   Días Turno Días Turno Días Turno

   Laborados Fecha Laborado Laborados Fecha Laborado Laborados Fecha Laborado

   2005 2005 2005

   Sábado 30-Abr 1 y 2 *Domingo 06-Jul 1 Jueves 15-Sep 1 y una h del 2

   Domingo 01-May 1 h del 3 Viernes 08-Jul 1 Lunes 19-Sep 1

   Lunes 02-May 1 y 2 *Domingo 10-Jul 2 y 3 Miércoles 21-Sep 1 y 2 h del 2do turno

   Jueves 05-May 1y2 Miércoles 13-Jul 1 y 2 Martes 11-Oct 1, 2 y 3

   Sábado 07-May 1,2y 3 Viernes 15-Jul 1 y 2 Jueves 13-Oct 1 y 2

   Miércoles 11-May 1,2,y3 Sábado 16-Jul 2 h del 1 Lunes 17-Oct 1, 2 y 3

   *Domingo 15-May 1 y2 Martes 19-Jul 2h del 1 Miércoles 19-Oct 1

   Viernes 27-May 1,2,y 3 Jueves 21-Jul 2 y 3 Viernes 21-Oct 1, 2 y 3

   *Domingo 29-May 1 y 2 Miércoles 27-Jul 1 y 2 Lunes 24-Oct 2 y 3

   - -- -- Jueves 28-Jul 1 y 2 Jueves 27-Oct 1

   - -- -- Viernes 29-Jul 1 y

   1h del 2 Viernes 28-Oct 1, 2 y 3

   Viernes 03-Jun 1,2 y 3 *Domingo 31-Jul 1, 2 y 3 *Domingo 30-Oct 3

   Sábado 04-Jun 1 Viernes 05-Ago 1, 2 y3 Martes 01-Nov 1 y 2

   *Domingo 05-Jun 3 *Domingo 07-Ago 2 y 3 Jueves 03-Nov 2 y 3

   Lunes 06-Jun 1 Lunes 15-Ago 2 y 3 Viernes 04-Nov 2 y 3

   Martes 07-Jun 1y2 Jueves 18-Ago 1 Miércoles 16-Nov 3

   Sábado 11-Jun 1y2 Martes 23-Ago 1 y 2 Jueves 17-Nov 1 y 2

   Martes 14-Jun 1,2,y3 Miércoles 24-Ago 1, 2 y 3 Sábado 19-Nov 2 y 3

   Miércoles 15-Jun 1,y 2 Jueves 25-Ago 1 y 2 *Domingo 20-Nov 1 y 2

   *Domingo 19-Jun 1 Lunes 29-Ago 1 Lunes 21-Nov 1, 2 y 3

   Lunes 20-Jun 1h del 2 Miércoles 31-Ago 1, 2 y 3 Martes 22-Nov 1, 2 y 3

   Jueves 23-Jun 1 y 2 Jueves 01-Sep 1 y 2 Viernes 25-Nov 1,2 y 3

   Viernes 24-Jun 1h del 2 Viernes 02-Sep 1, 2 y 3 Martes 29-Nov 1

   Sábado 25-Jun 2, y 3 Martes 06-Sep 1, 2

   y 1 h del 3 2006

   *Domingo 26-Jun 1, 2 y 3 Jueves 08-Sep 2 y 2h del 3 Viernes 06-Ene 1 y 2

   Miércoles 29-Jun 3 Sábado 10-Sep 2 y 3

   Viernes 01-Jul 2 h del 1 Martes 13-Sep 1 y 1h del 2

   Sábado 02-Jul 2 y 3 Miércoles 14-Sep 1 2 y 3

   49 y 5 horas 51 t y 9 horas 49 y 3 horas

   Resumen

   Total Turnos = 49 + 57+49 = 149 turnos + 17 horas que equivalen a 2 turnos y una hora 151 y una hora.

   Días laborados = 78 días

   1= 1° 2= 2do. y 3 = 3er. Turno / h = hora

   De los recibos cursantes en autos, reflejados en el cuadro Nº 1 se pudo observar que el salario se pagaba en forma regular, vale decir, semanalmente, en base a los turnos laborados. Se pudo observar igualmente que el demandante laboró de forma discontinua, por ejemplo en el mes de mayo de 2005 laboró nueve (08) días a razón de diecisiete (17) turnos y una hora en el 3er. Tuno del día 1° de mayo. ; en el mes de junio laboró quince (15) días a razón treinta (30) turnos; en el mes de julio laboró catorce (14) días a razón de veinticuatro (24) turnos; En el mes de agosto laboró nueve (09) días a razón de diecinueve (19) turnos; en el mes de septiembre laboró siete (07) días a razón de veintidós (22) turnos; en el mes de octubre laboró nueve (09) días a razón de diecinueve (19) turnos; En el mes de noviembre laboró 11 días a razón de veinticinco (25) turnos; en el mes de diciembre no laboró y en el mes de enero 2006 (laboró el 06 de enero)un (01) día a razón de dos (02) turnos y en algunos casos laboró una o dos horas en el turno correspondiente.

   Con relación al tiempo de servicio efectivamente prestado este Tribunal acoge el criterio de la Sala de Casación Social del M.T. señalado en su sentencia Nº 1535 del 16 de octubre de 2006, a tenor de lo siguiente:

   (…)

   De otra parte, se aprecia que si bien la relación laboral manifestada en el caso de autos tuvo una duración de doce (12) años, nueve (9) meses y quince (15) días, conteste con lo antes expuesto, esta Sala no puede pasar por alto la intención de las partes de vincularse a través de contratos por campañas de pesca, en donde se pactó una remuneración en base a las toneladas de atún recolectadas en cada marea y cuyo pago era efectuado una vez descargadas las mismas, siendo que el tiempo en el cual el trabajador permanecía en tierra, no prestaba servicios y su empleador no pagaba salario.

   Por ende, a los efectos de determinar el tiempo real de servicio, el cual incide directamente en el cálculo de los conceptos laborales que en definitiva se declaren procedentes, solo debe computarse el lapso en que efectivamente el trabajador prestó sus servicios dentro de la embarcación, entendiéndose por tal, el tiempo de duración de cada marea laborada por el accionante que se desprende de las planillas de liquidación cursantes …” (Destacado de este Tribunal).

   Así mismo la Sala en su sentencia de fecha 2194 del 1º de noviembre de 2007, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. O.M.D. encontró ajustada a derecho la decisión de la Alzada en el sentido de que la labor desempñada por el actor era de carácter eventual, ya que la misma no se desempeñó de manera continua, es decir, no laboró todos los días de las semanas trabajadas, aplicando correctamente el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, que expresamente señala que “ … son trabajadores eventuales u ocasionales los que realicen labores en forma irregular, no continua ni ordinaria…” A continuación se presenta un extracto de la decisión de Alzada que declaró lo siguiente:

   (omissis)

   …quedó demostrado que en efecto la parte demandante laboró para la empresa demandada en el período comprendido entre el 23 de octubre de 1995 y el 30 de marzo de 1998…, sin embargo es de notar que durante ese período de tiempo la parte actora si bien es cierto laboró en forma continua durante todas las semanas sufriendo una interrupción desde el 31-08-1997 al 13-10-1997, el actor no laboró todos los días de dichas semanas, todo lo contrario se observaron períodos de semanas en que el actor laboraba, 7 días, 8 días, 5 días, 6 días, 1 día y hasta un número de 2 días, muestra de ello tenemos todos los recibos consignados tanto por la parte demandante como por la parte demandada, así como los contratos rielados en el presente asunto, lo que evidencia una labor de días discontinuos en la relación laboral ejercida par la parte actora. (…) Sin embargo, es importante señalar que aún cuando la parte actora prestaba servicios de forma ocasional para la empresa demandada, esta condición no exime a la empresa de pagarle al trabajador todos los beneficios derivados de su prestación de servicio, aplicando para ello la cláusula 69 numeral 10 de la Convención Colectiva 2002-2004 que señala que en los casos en los cuales los trabajadores hayan completado tres meses de servicio se le indemnizará de acuerdo a lo establecido en la cláusula 9 de la misma convención..”

   … Así las cosas al verificar los hechos antes señalados por esta Alzada, procede a verificar los días efectivamente laborados por el actor a fin de determinar las cantidades correspondientes en derecho, resultando de la sumatoria realizada por esta alzada de las probanzas consignadas tanto de la parte actora como de la demandada, un total de 368 días efectivamente laborados … lo cual hace un tiempo de servicio efectivo de un año y veintiséis días…”

   Del análisis del cuadro anterior y las consideraciones legales, doctrinales y jurisprudenciales expuestas conlleva a esta Juzgadora a calificar la naturaleza de la labor prestada por el ciudadano H.L., en la empresa Servicios REHUPOCA, C.A. como fija de carácter discontinua en virtud de que el demandante no laboraba en forma ininterrumpida para la empresa demandada, es decir no laboraba todos los días a la semana y respetando lo convenido por las partes al señalar que cada turno constituía un día laborado.

   Ahora bien, acogiendo el criterio jurisprudencial supra citado se observa que aún cuando quedó establecido que el demandante prestaba sus servicios en forma discontinua esta condición no exime a la empresa de pagarle al trabajador todos los beneficios derivados de su prestación de servicio y siempre que se supere los noventa (90) días de prestación efectiva de servicio tendrá derecho a disfrutar de los beneficios laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Siendo ello así, y por cuanto en el presente caso quedó establecido que el trabajador laboró 151 turnos de trabajo, cada uno como un día de servicio, que divididos entre 30 días equivalen a cinco (05) meses de servicio prestado. Así se decide.

   Dilucidados como han sido los anteriores hechos controvertidos de seguidas se procede a verificar los pagos efectuados por la empresa y de existir diferencias a favor del demandante, estas serán ordenadas.

   Tiempo de servicio efectivo por turno laborado: 5 meses

   Turnos laborados durante la prestación de servicio: 151 turnos

   Inicio de la prestación del servicio discontinuo: 27-04-2005

   Término de la prestación del servicio discontinuo: 07-01-2006

   Salario mensual= Bs. 563.232,90

   Salario diario normal= Bs. 18.774, 43

   Alícuota de utilidades= 15 días x Bs. 18.774,43/360= 782,27

   Alícuota Bono Vacacional= 7 días x Bs. 18.774,43 /360= 365,06

   Salario integral= Bs. 18.774,43 + 782,27 + 365,06 = Bs. 19.921,76

   Prestación de Antigüedad: Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en el parágrafo primero que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres meses y no fuere mayor de seis (06) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. En el presente caso quedó establecido que la prestación de servicios alcanzó la cantidad de 151 turnos equivalentes a cinco (05) meses en consecuencia, le corresponde por derecho:

   15 días x Bs. 19.139,49 (18.774,43+365,06 alicuota bono vacacional) = Bs. 287.092,35

   Por cuanto la empresa pagó la cantidad de 298.827,12, se declara improcedente este concepto quedando a favor de la empresa un saldo a su favor por la cantidad de 11.734,77.

   Indemnización por Despido y sustitutiva de preaviso:

   Artículo 125 eiusdem, 1er. Aparte y 2do. Aparte:. Se declara improcedente por cuanto no se produjo despido.

   Vacaciones y el bono vacacional fraccionados:

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

   El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

   Por otra parte, el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

   En conformidad con los artículos anteriormente descritos, para la concesión de las vacaciones y bono vacacional adeudados son los correspondientes al período de cinco (05) meses de servicio.

   Vacaciones fraccionadas:

   ( 15 días /12 x 5 meses de servicio )= 6,25 días x Bs. 18.774, 43 =Bs. 117.340,19

   Bono Vacacional fraccionado:

   (7 días /12 x 5 meses de servicio)= 2,915 días x Bs. 18.774, 43 =Bs. 54.445,85

   Bs. 171.786.04

   Por cuanto la empresa demandada pagó la cantidad de Bs. 172.099,39 se declara improcedentes estos conceptos.

   Utilidades fraccionadas: Art. 174 eiusdem

   Los trabajadores, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

   Utilidades proporcionales (5 meses completos)

   15 días /12 meses x 5 meses = 6,25 x (18.774,43 +Bs. 365,06) 19.139,49= Bs. 119.621,81

   Por cuanto la empresa pagó la cantidad de Bs. 117.340,49 resulta una diferencia a favor del demandante por la suma de Bs. 2.281,32 y por cuanto existe un saldo a favor de la empresa de Bs. 11.734,77 se descuenta de dicha cantidad, siendo improcedente el pago por este concepto.

   Días domingos trabajados:

   La representación judicial de la parte accionante demanda el pago de 35 días feriados calculados a razón del último sueldo devengado por su representado equivalente a Bs. 18.774,43 diarios. Al respecto, cabe destacar que de los recibos cursantes en autos se pudo constatar que el salario al comienzo de la relación laboral estaba constituido por el salario mínimo siendo el último salario el señalado efectivamente por el demandante. Es por ello, que se revisaron las operaciones efectuadas por la demandada de acuerdo con el cuadro que se detalla a continuación:

   DIAS FERIADOS LABORADOS

   Turno Salario DIA FECHA y TURNO LABORADO SALARIO SALARIO DIARIO % PAGADO (2.5)

   Primero 14.000,00 DOMINGO 15/05/2005 (1) 420.000,00 14.000,00 35.000,00

   Segundo 16.000,00 DOMINGO 15/05/2005(2) 480.000,00 16.000,00 40.000,00

   Tercero 21.000,00 DOMINGO 29-05-2005 (1) 420.000,00 14.000,00 35.000,00

   DOMINGO 29-05-2005 (2) 480.000,00 16.000,00 40.000,00

   DOMINGO 05/06/2005 (3) 630.000,00 21.000,00 52.500,00

   DOMINGO 19-06-2005 (1) 420.000,00 14.000,00 35.000,00

   VIERNES 24-06-2005 (01) 420.000,00 14.000,00 35.000,00

   VIERNES 24/06/2005 (1 HORA) T2. 480.000,00 2.000,00 7.500,00

   DOMINGO 26/06/2005 (01) 420.000,00 14.000,00 35.000,00

   DOMINGO 03/07/2005 (01) 420.000,00 14.000,00 35.000,00

   DOMINGO 10-07-2005 (02) (1 HORA) 480.000,00 2.000,00 5.000,00

   DOMINGO 10-07-2005 (03) 630.000,00 21.000,00 52.500,00

   DOMINGO 31-07-2005 (01) 420.000,00 14.000,00 35.000,00

   DOMINGO 31-07-2005 (02) 480.000,00 16.000,00 40.000,00

   DOMINGO 31-07-2005 (03 630.000,00 21.000,00 52.500,00

   DOMINGO 07/08/2005 (2) 480.000,00 16.000,00 40.000,00

   DOMINGO 07-08-2005 (3) 630.000,00 21.000,00 52.500,00

   DOMINGO 14-08-2005 (2) 480.000,00 16.000,00 40.000,00

   DOMINGO 14-08-2005 (03) 480.000,00 16.000,00 40.000,00

   DOMINGO 30-10-2005 (03) 630.000,00 21.000,00 52.500,00

   DOMINGO 20-11-2005 (02) 480.000,00 16.000,00 40.000,00

   DOMINGO 20-11-2005 (01) 420.000,00 14.000,00 35.000,00

   Total Pagado 835.000,00

   Con relación al pago de los días feriados demandados por el trabajo en los días domingos, quedó demostrado que la empresa pagó el recargo por este concepto a razón del 1,50 sobre el salario diario. En consecuencia, se declara improcedente este concepto. Así se decide.

   Con relación a los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad; por cuanto la empresa pagó la cantidad de Bs. 1.000,00 se declara improcedente el pago de este concepto. Así se decide.

   Por no haber asistido la razón a la parte demandante ha de declararse sin lugar la presente demanda y así se declarará en el dispositivo del fallo.

   IV

   Ahora bien, no puede pasar por alto esta Juzgadora las conductas temerarias del ciudadano H.L. y su apoderada judicial Abogada C.Q., durante el acto de evacuación de pruebas al desconocer la firma y contenido de un documento suscrito por el trabajador asesorado por su representante judicial, que trajo como consecuencia la activación de una incidencia manifiestamente infundada y ello se deduce de la resulta del informe grafotécnico que cursa en autos. Con este comportamiento se activó una incidencia que impidió decidir la causa en atención a los principios de brevedad y celeridad procesal que informan el nuevo proceso laboral y que evidencia a todas luces un irrespeto a la Majestad de la Justicia.

   En tal sentido, este Tribunal debe hacer referencia a los artículos 93, 94 y 95 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los cuales se establece la potestad del juez a imponer sanciones cuando así lo considere necesario.

   Asimismo dicha potestad fue reconocida por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 48 y la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal mediante sentencia de fecha 27 noviembre de dos mil seis (2006), señaló que el artículo 48 supra citado ratifica la potestad que legalmente le es conferida a los jueces de aplicar sanciones a las partes, a sus terceros o a sus apoderados cuando considere que han faltado a la lealtad y a la probidad en el proceso, causando una conducta inapropiada que afecte la majestad de la justicia aunado a que la ley no establece un procedimiento para la aplicación de estas sanciones, por lo cual considera que forman parte de los poderes discrecionales del juez, necesarios para el cabal cumplimiento de sus funciones, por ello es que se le consideran decisiones irrecurribles.

   Como corolario de lo anterior la Sala de Casación Social en su sentencia de fecha 14 de octubre de 2005, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., advirtió la obligación de las partes de actuar con lealtad procesal y con ética profesional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por ello, se previno al Juez de Juicio que resultara competente, que en caso de resultar temeraria la prueba de cotejo y por ello, devenir inútil la reposición decretada, imponer la sanción que considere procedente entre 10 y 60 U.T. y consecuentemente, remitir lo conducente al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados respectivos.

   En el presente asunto este Tribunal considera pertinente además hacer un primer llamado de atención a la Abogada C.Q., en el sentido de cumplir fielmente con los deberes previstos en la Ley de Abogados en particular “el deber de ofrecer al cliente el concurso de la cultura y de la técnica que posee; aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente en el consejo, sereno en la acción, y proceder con lealtad, colaborando con el Juez en el triunfo de la Justicia”. También se le recuerda que la función del Abogado tiene rango constitucional al disponer que forma parte del Sistema de Justicia según lo contemplado en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999; siendo ello así, debe contribuir en la lucha contra el dolo procesal, es decir, todo litigante, por su calidad de tal, es titular indiscutible de un Derecho específico: “El Derecho a que la causa en que interviene se tramite con arreglo a las normas de la lealtad, probidad y buena fe.”

   V

   DISPOSITIVO

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por cobro de Prestaciones Sociales intentada por el ciudadano H.L., contra la sociedad mercantil “SERVICIOS REHUPOCA, C.A.” SEGUNDO: No hay condenatoria en costas en conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: SE IMPONE al ciudadano H.L. y a la ciudadana C.Q., apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, la multa de diez (10) Unidades Tributarias en conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las cuales deberán pagarse en el lapso de tres (3) días hábiles siguientes aquel que conste en autos la entrega de la planilla de liquidación, que deberá pagar por ante cualquier Oficina Receptora de Fondos Nacionales para su ingreso en la Tesorería Nacional.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo, en Maiquetía, a los seis (06) días del mes de marzo de dos mil ocho. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZA.

   Abg. J.E.R..

   LA SECRETARIA

   Abg. MAGJHOLY FARIAS

   En la fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las doce y treinta (12:30 m.) horas de la tarde.

   LA SECRETARIA

   Abg. MAGJHOLY FARIAS

   EXP. WP11-L-2007-000054

   JER