Decisión de Juzgado Decimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 24 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 24 de Noviembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AH1A-X-2006-000060

Vista la solicitud de la representación de la parte actora, atinente al decreto de MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble propiedad de la parte demandada, ciudadanos R.H. y R.H. de EUGUI, este Tribunal observa:

El Código de Procedimiento Civil, establece en sus artículos 588 y 585:

Artículo 588:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias apara asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Artículo 585:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

En este orden de ideas, el Dr. ROMAN J, DUQUE CORREDOR, en su obra APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Tomo II, se expresa, así:

“…En efecto para acordar alguna de las medidas cautelares citadas, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse solo presuntivamente la prueba de su existencia, a este requisito se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho). Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que solo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia…” (Página 158).

En consecuencia, y tal como lo sostiene la jurisprudencia patria, el solicitante de la medida cautelar debe ALEGAR y PROBAR los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), y además, concurrentemente, debe explicar y demostrar con medios probatorios que constituyan presunción grave, que existe peligro fundado de que la sentencia a dictarse pueda tornarse inejecutable (Periculum in mora), siendo ambos extremos carga del solicitante de la medida.

Tal es el criterio que reiteradamente ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en sus diferentes Salas, de las cuales citamos la dictada por la Sala Político-Administrativa, de fecha 20 de octubre del 2004, (Expediente Nº 1999-15.500, Sentencia N° 01873:

…Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar las medidas preventivas durante el curso mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…

(JURISPRUDENCIA DE RAMIREZ & GARAY, Tomo 216, páginas345 y 346).-

La sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

En relación con el Periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho

Seguidamente pasa este Juzgador a verificar la presencia en el caso de marras de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada:

Los hechos alegados en el libelo de la demanda, con sustento en prueba instrumental, se resumen de la siguiente manera:

• Que consta mediante original del Convenio de Asociación, otorgado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo el N° 30, Tomo 44 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría de fecha veinte (20) de noviembre del año dos mil dos (2002), cursante a los folios del 19 al 23 de la pieza principal del presente expediente, que los señores R.H.R. y R.H. de EUGUI y los ciudadanos A.Y. y J.Y., siendo éstos últimos accionistas de la empresa Y.F.C., C.A., convinieron en constituir un negocio que se regirían por las cláusulas estipuladas por ellos mismos.

• Que el negocio se denominaría INVERSIONES Y.H., C.A., y que los ciudadanos R.H.R. y R.H. de EUGUI, se habían comprometido a dar en comodato a la recién formada sociedad INVERIONES Y.H., C.A., un bien inmueble de su propiedad constituido por un lote de terreno y el galpón sobre el cual está construido, ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el sitio conocido como Avenida Libertador con la Esquina de la Calle Elice, cuyo documento de propiedad se encuentra protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Chacao, en fecha veintidós (22) de diciembre del año mil novecientos noventa y siete (1997), bajo el N° 27, Tomo 22, Protocolo Primero, el cual se encuentra inserto en los folios 24 al 28 de la pieza principal del expediente.

• Que Y.F.C., C.A., daría en calidad de comodato a la sociedad mercantil INVERSIONES HIRSCH C.A., por documento separado un grupo de máquinas de juego y diversión familiar, anuncios luminosos, anuncios publicitarios, mostradores, sistema de cableados para computadora y todos los elementos necesarios para el establecimiento de un centro de entretenimiento y diversión familiar, el cual giraría bajo la denominación comercial Y.F.C. que es propiedad exclusiva de Y.F.C., C.A.

• Que en la cláusula cuarta se convino en que todos los gastos en que se incurriera en la remodelación y/o reconstrucción o ampliación del local, objeto del contrato y del centro de entretenimiento y diversión familiar, así como de los gastos que se realizaran con ocasión de la instalación del centro, serian costeados íntegramente por la sociedad mercantil Y.F.C., C.A.,y que éstos gastos previa especificación sería reembolsados a partes iguales una vez iniciada actividad operativa por las partes contratantes, quedando todas las obras realizadas en beneficio de los propietarios del inmueble.

• Que en la cláusula séptima se acordó que todos los gastos en que se incurriera en el proyecto de ingeniería y permisología para la construcción y/o remodelación del local objeto del contrato, así como de los gastos de construcción de la sociedad mercantil Y.H. C.A., serían costeados por Y.F.C. C.A., y asumidos en partes iguales por las partes contratantes, previa aprobación de los mismos y serían reembolsados conforme a lo acordado en el contrato.

• Que las partes contratantes a fin de dar cumplimiento al convenio, en fecha catorce (14) de julio del año dos mil tres (2003), procedieron a constituir la compañía anónima INVERSIONES Y.H. C.A, cuyos socios son los ciudadanos R.H.R., R.H. de EUGUI, A.Y. y J.Y., con un capital social de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) siendo en moneda actual la suma de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 10.000,00), suscritos y pagados en un 20%, por los citados accionistas en partes iguales, es decir que cada uno había suscrito DOS MIL QUINIENTAS (2.500) acciones y pagaron QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), lo cual actualmente es la cantidad de QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 500,00), correspondientes al 20%.

• Que dicha sociedad acordó que la compañía estaría administrada por dos (02) administradores principales y dos (02) administradores suplentes, un (01) comisario principal y un (01) comisario suplente, quedando designados para el primer período de cinco (05) años como administradores principales los ciudadanos A.Y. y R.H. de EUGUI; como administradores suplentes los ciudadanos R.H. y J.Y.; como comisaria principal la ciudadana H.N.M. y como comisaria suplente la ciudadana C.R.R..

• Que la sociedad mercantil Y.F.C. C.A., procedió a remodelar, reconstruir y ampliar el inmueble objeto del contrato de asociación y de comodato por un monto de TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 390.461.124,74) siendo esa suma en la actualidad la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA MIL CUATROSCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON DOCE CÉNTIMOS (Bsf. 390.461,12), y asumió los gastos por concepto de proyecto de ingeniería y permisología para la construcción y/o remodelación del local para la instalación del centro de entretenimiento y diversión familiar. Dicha cifra fue total y definitivamente aceptada por lo socios sobre la inversión asumida pro cada una de las partes en un 50%, según documento público otorgado por los socios en fecha dos (02) de mayo del año dos mil seis (2006), por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, quedando inserto bajo el N° 07, Tomo 53, de los libros de autenticaciones.

• Que los socios R.H.R. y R.H. de EUGUI, han sido los encargados de ejercer la administración operacional de la empresa constituida de acuerdo al convenio y no se evidencia en los estados financieros que los socios hayan cumplido con la obligación derivada del convenio de asociación.

• Que a la fecha la empresa INVERSIONES YASMIN HIRSCH C.A., cuya administración es manejada por los señores HIRSCH, no han rendido cuentas a los señores A.Y. y J.Y., por concepto de diferencial de retiros, derivados del contrato de asociación, por la suma de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 230.177.614,47), lo cual en moneda actual es la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL CIENTO SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bsf. 230.177,61), la cual ha sido retirada por los socios HIRSCH de los fondos de la empresa INVERSIONES Y.H. C.A.

• Que igualmente no han rendido cuentas referentes al monto de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 42.954.388,40) , en moneda actual es la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bsf. 42.954,39) por concepto de facturas de tarjetas de insumos a favor de Y.F.C., C.A., y que a la fecha no han solicitado mas insumos de tarjetas desde el mes de septiembre, los cuales son necesarios para la operatividad de las maquinas, creando así un perjuicio para la empresa.

• Que desde el dos (02) de noviembre se observó el desmontaje de los anuncios publicitarios de Y.F.C. en el establecimiento donde funciona la sociedad de inversiones Y.H. C.A., sin haber informado a los demás socios.

Concluye la abogada L.P.D.T., apoderada judicial de la parte actora solicitante de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitando a los demandados a presentar las cuentas siguientes:

…Primero: Que rindan cuentan(sic) detallada de su gestión de administradores principal y suplente, desde que se celebró el Convenio de Asociación, es decir, 20 de noviembre de 2002, autenticado en la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 2002, anotado bajo el No. 30, Tomo 44 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, incluyendo todos los movimientos bancarios que ha tenido la empresa “Inversiones Y.H., C.A.”, la cual quedó inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 23, Tomo 351-VII, desde su constitución, es decir, 14 de julio de 2003.

Segundo: Que la empresa “Inversiones Y.H., C.A.”, rinda cuenta a los socios A.Y. y J.Y., de los ingresos de los cánones de arrendamiento por los espacios que forman parte del inmueble objeto del contrato de comodato, dado por los señores R.H. y R.H. de Eugui a la empresa Inversiones Y.H., C.A, en cuya rendición de cuenta debe señalarse los datos del arrendamiento, monto del arrendamiento, montos o cuenta de depósitos en garantías de dichos contratos, al fecha de celebración del contrato y la liquidación que de dichos montos mensuales se he(sic) ha hecho a los socios A.Y. y J.Y..

Tercero: Que rindan cuenta del contrato publicitario, señalando monto y fecha de la negociación con indicación de la duración del convenio de publicidad, celebrado con ocasión de los anuncios de publicidad que se encuentran instalados en las fachadas ubicadas en el local donde funciona la empresa Inversiones Yasmin(sic) Hirsch C.A., que dan hacia la Avenida Elice y la Avenida Libertador, en cuyos espacios se encontraban instalados los anuncios de la denominación comercial Y.F.C., desde el inicio del Convenio de Asociación, que fueron desinstaladas en fecha 02 de noviembre del 2006, sin aviso ni consulta de ningún tipo a mis representados…

. (Negrillas del escrito libelar).

Igualmente aportó a los autos los siguientes documentos:

• Original del Convenio de Asociación otorgado en la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo el N° 30, Tomo 44 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, marcado con la letra “A” y cursante en los folios 19 al 23 del cuaderno principal.

• Copia certificada del documento de propiedad del inmueble donde funciona la sede principal de la firma INVERSIONES Y.H., C.A., protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el N° 27, Tomo 22, Protocolo Primero de fecha veintidós (22) de diciembre del año mil novecientos noventa y siete (1997), marcado con la letra “B” y cursante en los folios 24 al 29 del cuaderno principal.

• Original del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la compañía INVERSIONES Y.H., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil VII en fecha catorce (14) de julio del año dos mil tres (2003), bajo el N° 23, Tomo 351-A-VII, marcado con la letra “C” y la cual riela a los folios 30 al 40 del cuaderno principal.

• Original del contrato de comodato del inmueble, otorgado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo el N° 04, Tomo 40 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, de feha veintisiete (27) de noviembre del año dos mil tres (2003), marcado con la letra “D” y cursante en los folios 410 al 44 del cuaderno principal.

• Original del contrato de comodato de maquinas de juego y diversión familiar, anuncios luminosos y publicitarios de la marca Y.F.C., otorgado por ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha veintisiete (27) de noviembre del año dos mil tres (2003), bajo el N° 31, Tomo 42 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, marcado con la letra “E” y el cual riela en los folios 45 al 48 del cuaderno principal.

• Original del Convenio de Aceptación del monto total definitivo que asumen las partes sobre los gastos de obra de construcción y remodelación del inmueble, autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el N° 7, Tomo 53, de fecha dos (02) de mayo del año dos mil seis (2006), marcado con la letra “F” y cursante en los folios 49 al 52 del cuaderno principal.

• Original de correspondencias de fecha 12 y 3 de noviembre emitidas por el socio A.Y. a la socia R.H. y seis (06) fotos de la fachada del establecimiento donde funciona la sociedad, cursantes en los folios 53 al 58 de la pieza principal.

• Original de la inspección ocular practicada por el Juzgado Quinto de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, signada con el N° S5544-06, cursante en los folios 59 al 149 del cuaderno principal.

Los anteriores argumentos de la parte actora, expuestos en el libelo de la demanda, apoyados en prueba instrumental, en principio crean en este Juzgador la presunción de que la pretensión propuesta, se encuentra verosímilmente fundada, con sustento en el derecho alegado, razón por la que se verifica el primero de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir el FUMUS B.I. o HUMO DE BUEN DERECHO.

En cuanto PERICULUM IN MORA, o EXISTENCIA DE UN PELIGRO INMINENTE de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, considera este juzgador que de los recaudos aportados se desprende, en esta prima facie del proceso, una presunción grave de la existencia de dicho peligro, toda vez que de los mismos emana la presunción del incumplimiento de los co-demandados cuya rendición aquí se les demanda, circunstancias que conducen a determinar la necesidad del decreto cautelar, a fin de garantizar la ejecución de un eventual fallo favorable a la parte actora, para evitar el peligro de infructuosidad, entendido como la ejecución difícil o imposible.-

Debe este Juzgado hacer mención que mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2005 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.D.C., negó la discrecionalidad del juez para otorgar medidas cautelares conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exigiéndose de esa manera una valoración meramente objetiva de los argumentos y pruebas aportadas por el actor, de modo de que si se verifican los extremos exigidos en la citada norma, el juez está obligado a decretar la medida solicitada.

En el presente caso y a criterio de este Juzgador se cumplen con los requisitos exigidos por el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que el articulo 588 eiusdem establece que las medidas se podrán decretar en cualquier estado y grado de la causa, y por acogerse este Tribunal al criterio antes parcialmente transcrito, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el siguiente inmueble:

un lote de terreno y un galpón sobre el mismo construido, ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el sitio hoy conocido como Avenida Libertador con la Esquina Elice, alinderado así: por el este con terrenos que son o fueron de J.P.P.; por el oeste con el callejón público que fue o está denominado de Las Ánimas; por el norte con terrenos que son o fueron de J.P.P.; y, por el sur con terrenos que son o fueron del Ferrocarril Central, sitio conocido hoy en día como Avenida Libertador. La parcela de terreno tiene una extensión de 23,20M, por el lado norte; 22,95M por el lindero sur; 22,00M por el naciente o lindero este; y , 17,75M por el oeste

.

Dicho inmueble pertenece a los demandados R.H.R. y R.H. de EUGUI, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.174.441 y 10.330.852 respectivamente, según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha veintidós (22) de diciembre del año mil novecientos noventa y siete (1997), anotado bajo el Nº 27, Tomo 22 del Protocolo Primero, el cual fue consignado por la parte demandante y marcado con la letra “B”.-

Particípese lo conducente a la mencionada Oficina de Registro Inmobiliario.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes Noviembre de dos mil diez (2010). 200º y 151º.

EL JUEZ,

Abg. L.E.G.S.

LA SECRETARIA,

Abg. J.G.F.

En esta misma fecha, siendo las _______________, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA

N° antiguo: 33.538

LEGS/JGF/marcos.