Decisión de Tribunal Vigésimo Noveno de Juicio de Caracas, de 11 de Mayo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

JUZGADO VIGÉSIMO NOVENO EN FUNCIONES DE JUICIO

Caracas, 12 de mayo de 2006

196º y 147º

Vista la solicitud interpuesta por parte del abogado J.J.G.C., en su condición de defensor de los ciudadanos L.E.S.D. y H.J.R.R., en el sentido que les sea revisada la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad que les fuera dictada a sus defendidos por parte del Juzgado Trigésimo Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. A tal efecto, pasa este órgano jurisdiccional a establecer si existen causales o no para revisar la Medida que pesa sobre el mencionado supra a tenor del artículo 264 Código Orgánico Procesal Penal, por lo que previamente se observa:

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA

EXPEDIENTE Nº 407-06.-

ACUSADO: L.E.S.D., venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 28-12-1976, de 29 años de edad, soltero, Obrero, hijo de E.S. y de H.D., residenciado en Final de la Calle Apure, parte alta, San Andrés, casa N° 25, Parroquia EL valle del Municipio Bolivariano Libertador, titular de la cédula de identidad N° V-13.866.546 y H.J.R.R., venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 01-01-1986, de 21 años de edad, soltero, Obrero, hijo de J.R. y de E.R., residenciado en Final de la Calle Apure, parte alta, San Andrés, casa S/N, Parroquia EL valle del Municipio Bolivariano Libertador, titular de la cédula de identidad N° V-19.514.497.

DEFENSA: J.J.G.C., Abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.049, domiciliado procesalmente en Calle 200, Edificio Á.U.. Piso 1, oficina 1-A, al lado de Autopremium, Quinta Crespo, Parroquia S.T.d.M.B.L.d.D.C..

VÍCTIMA: F.M.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.962.126, domiciliada procesalmente en Barrio San Andrés, Calle Apure, casa N° 36, parte baja, Parroquia El Valle del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por ser la progenitora del ciudadano que en vida respondiera al nombre de I.J.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-1.659.083 y Y.N.B.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.157.156, domiciliada en Barrio San Andrés, Calle Apure, Escalera 4, casa N° 38, Parroquia El valle del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por ser la concubina del ciudadano que en vida respondiera al nombre de J.E.G.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.127.645.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCALÍA VIGÉSIMA QUINTA (25ª) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigente (calificación dada en el escrito acusatorio).

LOS HECHOS

En la presente causa se inició la averiguación en data 17-04-2004, por mandato de la Fiscalía Vigésima Quinta (25ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en v.d.T.d.N. suscrita por el Secretario de la Sub Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la fecha ya señalada, donde dejó constancia de lo siguiente:

…03:30 Hrs.- LLAMADA RADIOFÓNICA INICIO AV.G-633-298 HOMICIDIO

Se recibe la misma del funcionario WILMEWR USECHE, de guardia en la sala de transmisiones quien informa que en la calle Apure escalera 7 barrio San Andrés el Valle, se encuentran los cuerpos sin vida de dos personas del sexo masculino presentando heridas por arma de fuego. Es copia fiel y exacta de su original…

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A esta transcripción de novedades se le une Acta de Investigación del día 18-04-2004, suscrita pro el Jefe del Despacho de la Comisaría El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y por el ciudadano A.S., en condición de funcionario adscrito a dicha Comisaría, donde se dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente:

…Encontrándome en la sede de este despacho, recibí llamada radiofónica de parte del funcionario de guardia en la sala de transmisiones quien notificó que en la calle Apure, escalera siete, vía pública, Parroquia El valle, se encontraban los cuerpos de dos personas del sexo masculino presentado heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego…una vez allí pude constatar dicha información procediendo a inspeccionar conjuntamente con comisiones de la División Contra Homicidios…por la División de Inspecciones Oculares…y la unidad furgoneta…el cuerpo sin vida de unapersona del sexo masculino, en posición de decubito lateral, presentando como vestimenta un pantalón jeans de color negro, y un par de zapatos tipo deportivo de color gris y negro, y una franela de color azul, teniendo las siguientes características físicas: piel de color trigueña, cabello de color negro, ojos color pardo, de aproximadamente 1,70 de estatura DEL EXAMEN EXTERNO PRACTICADO, se les apreció las siguientes heridas: signos de quemaduras, en toda la región del rostro, herida de forma irregular, en la región parietal derecho, herida de forma irregular en la región lateral izquierdo del cuello, herida forma circular en la región deltoidea izquierda, herida de forma circular en la región pectoral izquierda herida de forma circular en la región esternal, herida de forma circular en la región hipocóndrica izquierda, herida de forma circular en la región de la fosa ilíaca izquierda, herida de forma irregular en la región axilar izquierda, herida de forma irregular en la región cara externa del brazo izquierdo, herida de forma irregular en la cara interna del brazo izquierdo, herida de forma irregular en la región dorsal del antebrazo izquierdo, herida de forma irregular en la región dorsal media, herida de forma irregular en la región deltoidea izquierda, parte posterior, herida de forma irregular en la región escapular izquierda y herida de forma irregular en la región del flanco izquierdo, en el lugar del hecho sostuve entrevista con el ciudadano CARLOS RAFAEL GARCÍA CARRASQUEL…quien manifestó ser el padrastro del hoy interfecto, quien lo identificó como: MOTA IVBÁN JOSÉ…donde manifestó que su hijastro se encontraba en una fiesta y se presentaron varios sujetos que sin mediar palabra alguna le efectuaron varios disparos, continuando con la presente inspección, específicamente como a seis metros se procedió a inspeccionar frente a una vivienda signada con el número 45, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en posición decubito dorsal, presentando como vestimenta una franela de color blanco, un pantalón de color rojo, y un par de zapatos tipo casuales de color marrón, teniendo como características físicas; piel de color morena, de aproximadamente alrededor de 1,70 de estatura, de contextura delgada, cabello crespo, DEL EXAMEN EXTERNO PRACTICADO, se les (SIG) apreció las siguientes heridas ocasionadas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego en las siguientes regiones anatómicas, herida de forma irregular en la región infraclavicular derecha, herida de forma circular en la región pectoral derecha, dos heridas de forma circulares en la región costal derecha, herida de forma circular en la región de la fosa ilíaca izquierda, dos heridas de formas irregulares en la región carac (SIC) anterior del brazo izquierdo, herida de forma irregular en la cara externa del brazo izquierdo, herida de forma irregular en la cara interna del brazo izquierdo, tres heridas de formas irregulares en la región palmar del antebrazo derecho, dos heridas de forma irregulares en la región supraescapular derecha, herida de forma irregular en la región supraescapular derecha, herida de forma irregular en la región infraescapular izquierda, herida de forma irregular en la región lumbar derecha, y herida de forma irregular en la región del glúteo izquierdo, en el lugar sostuve entrevista con la ciudadana YADIRA NAIROBI BEÑISIS SÁNCHEZ…donde indicó ser la concubina del hoy occiso, quien lo identificó como: JONATHAN EDUARD GAMBOA ESCOBAR…en relación a lo ocurrido únicamente pudo aportar que fue notificada por los vecinos del sector que su concubino se encontraba en una fiesta en la parte alta de la fila, cuando se presentaron varios sujetos integrantes de la banda de L.Z., y le efectuaron varios disparos causándole la muerte de manera instantánea…

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La investigación se realizó y en razón de resultados obtenidos la Fiscalía Vigésima Quinta (25ª) del Ministerio Público del Área Metropolitano de Caracas, interpuso escrito donde solicitaba dictar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos L.E.S.D., R.A.G.G., U.J.R.R., LORVIN E.Z.F. y A.I.A., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de los hoy occisos I.J.M. y J.E.G.E.. Esta solicitud fue conocida por el Juzgado Trigésimo Segundo en funciones de Control del Tribunal de primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en data 09-09-2005, el cual dicta la siguiente decisión el día 19-09-2005, siendo el dispositivo del tenor siguiente:

…dicta ORDEN DE APREHENSIÓN a los ciudadanos: SOSA DIEZ L.E. (a) ZAMURO, G.G.R.A., R.R.U.J., ZARATE FARFAN LORVIN ENRIQUE e IZAGUIRRE AGUILERA ALVARO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL con AGRAVANTE EN COMPLICIDAD CORRESPECCTIVA, previsto y sancionado en los artículos 407, 77.7, 426 y Ejúsdem (SIC). Todo ello de conformidad con los artículos 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 250.1.2.3, 251.1.2.3 y Parágrafo Primero y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el artículo 09.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos…

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El 02-11-2005, conforme a Acta Policial suscrita por el ciudadano L.M., en cualidad de funcionario adscrito a la Unidad de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejó constancia de la aprehensión de los ciudadanos L.E.S.D., titular de la cédula de identidad N° V-13.866.546 y U.J.R.R., titular de la cédula de identidad N° V-19.514.497. A tal efecto, se llevó a cabo la Audiencia de Presentación del Imputado el 04-11-2005, ante el Juzgado Trigésimo Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde una vez que se escuchara a la representación del Ministerio Público, los imputados y la defensa, si dictó la siguiente providencia:

…PRIMERO: Ha solicitado la Fiscal del Ministerio Público que la presente causa continúe por la vía del procedimiento ordinario, toda vez que existe un cúmulo de pruebas que practicar a los fines de dictar su acto conclusivo, a lo que no hace alusión la defensa, es por ello que este Tribunal ordena que se siga el procedimiento por la ordinaria, conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Ha precalificado los hechos traídos al proceso el Fiscal del Ministerio Público, como el ilícito penal previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, es decir HOMCIDIO CALIFICADO alo que se opone la defensa…este Tribunal en vista de los elementos antes expuestos, a su parecer la calificación jurídica que han de merecer los hechos es la de HOMICIDIO INTENCIONAL CON AGRAVANTE EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 77 ordinal 7 en concordancia con el 426 todos del Código Penal…TERCERO: ha solicitado el Fiscal del Ministerio Público, que s ele imponga a los ciudadanos SOSA DÍAS (sic) L.E. Y R.R.U.J., Medida Privativa Preventiva de Libertad…este Tribunal dicta Medida Privativa Preventiva, conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2, 251.2.3 y parágrafo 1° y 252 parágrafo 2° en concatenación con el artículo 44 inciso 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…en concatenación con e artículo 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos…

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La motivación de dicha decisión se publicó por auto separado y en fecha 17-10-2005, la Fiscalía Vigésima Quinta (25ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 02-12-2005 presenta acto conclusivo de la investigación, situación por la cual interpone escrito donde acusa a los ciudadanos U.J.R.R. y J.C.D.M., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigente. A tal efecto, el Juzgado Trigésimo Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana fijó el acto de la Audiencia Preliminar el día 05-12-2005 para la data 21-12-2005, notificándose a la representación del Ministerio Público y a la defensa, dicho acto se difirió en diversas oportunidades y en momento alguno se notificó a las víctimas. El acto en cuestión se llevó a cabo el 22-02-2006, donde una vez que expuso la representación del Ministerio Público, los imputados y su defensa, el Juzgado Trigésimo Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Visto que la defensa en tiempo oportuno consignó escrito de excepciones…este Tribunal declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de las actas procesales y del escrito acusatorio presentado por la Fiscal del Ministerio Público…Igualmente opone como excepción, la violación del artículo 326 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir expresión de los preceptos jurídicos aplicables…es por esto que el Tribunal en este momento procede a corregir el error material y donde dice artículo 84 debe decir artículo 83, quedando de esta forma corregido el error material. Razones pro las cuales este Tribunal declara SIN LUGAR en este punto la excepción alegada…SEGUNDO: Este Tribunal ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por la Fiscal 25° del Ministerio Público…En este sentido observa, el Fiscal del Ministerio Público califica los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406. 1 en relación con el 83 ambos del Código Penal para la fecha en que ocurren los hechos…este Tribunal considera que la calificación jurídica que han de merecer los hechos es la de HOMICIDIO INTENCIONAL CON LA AGRAVANTE EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 77 ordinal 7° y 426 todos del Código Penal para la fecha de los hechos, existiendo en el presente caso un concurso real de delito, por cuanto el hecho se cometió en contra de dos personas, de conformidad con el artículo 86 del Código Penal…ADMITE, las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público…TERCERO: Este Tribunal para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir el procedimiento por Admisión de los Hechos…y han manifestado en esta audiencia en forma clara los acusados que no admiten los hechos por los cuales acusa el Fiscal del Ministerio Público. CUARTO: Visto que los acusados, han dicho que no admiten los hechos pro los cuales acusa el Fiscal del Ministerio Público, en consecuencia se ordena el enjuiciamiento de los imputados…QUINTO: Ha solicitado la Fiscal del Ministerio Público, que se mantenga la mediada privativa de libertad que pesa sobre los hoy acusados…a lo que se opone la defensa solicitando una medida menos gravosa…este Tribunal mantiene la Media Privativa de Libertad, porque no han variado las circunstancias…

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Publicado el auto de apertura a juicio, es distribuida la causa el 06-03-2006 a este Juzgado Vigésimo Noveno en funciones de Juicio del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra sustanciado ele expediente a los fines de la conformación del tribunal mixto.

EL DERECHO

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece al Estado venezolano como un Estado de Derecho, el cual se conceptúa como un Estado en orden, un Estado que se rige por las normas que conforman el ordenamiento jurídico, el cual precisamente sirve para poner orden en el grupo social, y este orden es que salvaguarda ante todo los bienes superiores de un Estado Social que se afinca, en la vida, la libertad, la justicia, en la igualdad ante la ley, en la participación de los más diversos grupos sin discriminación alguna, en la dignidad de la persona humana, y en el respeto a los Derechos Humanos, pudiéndose establecer que parte de ese orden lo establece el DEBIDO PROCESO, el cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su encabezamiento siguientes:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas...

A este artículo se le debe adminicular el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal que indica:

Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República

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Con los artículos anteriormente transcritos, se puede establecer que el Debido Proceso, señala hasta donde puede permitirse la intromisión del Estado en el espacio vital dominado por los derechos fundamentales intrínseco a la persona y bajo que límites puede intrometerse, todo ello dentro de un marco de derecho constitucional y su procedimiento, con la finalidad de mantener el equilibrio entre las dos columnas vertebrales del Estado de Derecho, como lo son la necesaria protección de la sociedad y el respeto a los derechos fundamentales del individuo.

En otras palabras el Debido Proceso es la garantía procesal que protege a los imputados o acusados del exceso que pueda cometer el Estado en los juicios que se les sigue, mientras que el juicio previo es el momento en el que una persona (el juez o jueces) conoce, sin mediaciones la prueba (principio de inmediación), presentadas durante la Audiencia Oral (principio de oralidad) por los sujetos procesales, pudiendo los mismos contradecir el sentido y valor de las pruebas (principio de contradicción), produciéndose la prueba de un modo concentrado (principio de concentración), y todo se realiza de un modo tal que el público en general puede controlarlo (principio de publicidad).

Según el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.

Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determine las leyes...

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La administración de justicia, tal como lo señala el transcrito artículo, no es una función consona con un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, como el constitucionalmente establecido en Venezuela, ya que la administración de justicia se encuentra afectado por la doctrina liberal individualista, donde la función de los jueces es secundaria a la del legislador, habida cuenta que les correspondía únicamente ser la boca de la ley mediante el silogismo de la justicia, y esta actividad varió con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicha actividad pasó a ser una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos, es decir la sujeción del juez es a la ley en cuanto válida, o sea, coherente con la Constitución. Asimismo, se tiene que ciertamente dentro de la nueva denominación constitucional dada al Estado venezolano, permite verificar que no sólo el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable, sino que también lo son aquellos comportamientos que lesionan el aparato de justicia en su forma, además los que lo vulneran los mecanismos dispuestos para discernir y reconocer el derecho.

La Constitución patria en su artículo 3 tiene como fines la defensa y desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principio, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la carta fundamental, tal gestión tiene que ser adelantada por los funcionarios judiciales dentro de exigencias de eficacia, rectitud y garantía, con lo que podrá avanzarse para conseguir la vigencia de un orden justo.

En el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, los poderes públicos no tienen una misión de meros observadores del acontecer diario de los ciudadanos, sino que están llamados a efectuar unas gestiones de prestación, sustentadas en valores superiores que entregan un contenido material de legitimidad a todas la expresiones del poder; en consecuencia, los funcionarios judiciales abandonan su papel de boca de ley, para convertirse en hombres de pensamiento que aportan con sus decisiones en la impregnación de sus actos con los valores propugnados por el Estado.

Visto lo anterior, se tiene que el artículo in comento, establece la Jurisdicción, la cual es exclusiva de los jueces, y consiste en la potestad y el deber que concede el Estado para conocer y dilucidar los conflictos que nazcan dentro de la sociedad, potestad esta que se confiere en virtud de la abolición que se dio en el derecho a la ley del talión o por mano propia para resolver las controversias, dejándose por sentado igualmente que la Jurisdicción es única, y por ser el oficio principal del Poder Judicial el de proveer a la declaración y restauración de los derechos desconocidos o violados en la practica de la vida civil, desarrollándose con una independencia absoluta del Poder legislativo y del Ejecutivo, esa potestad se encuentra medida por la competencia, la cual distribuye dicha potestad entre las diferentes autoridades judiciales.

Ese conjunto de atribuciones dadas a un órgano que limita su accionar, las impone el legislador, primero por el interés público que existe, para asegurar el conocimiento de cada conflicto a los jueces más adecuados, siendo importante recalcar que en materia penal la competencia es siempre de orden público, ya que en esta rama del Derecho, la atribución de conocer de una causa a los jueces no se hace en atención al interés particular, sino, conforme al interés social, dividiéndose la competencia en materia Penal en RATIONE LOCI, RATIONE MATERIAE y RATIONE PERSONAE, determinándose la primera, según el lugar en que se ha cometido el hecho delictuoso, la segunda conforme a la entidad del hecho delictuoso, mientras que la tercera es según el agente responsable.

De igual manera y a fines ilustrativos, se indica que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

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Ahora bien, el proceso como conjunto de actos, está sometido a ciertas formalidades. Según éstas, los actos deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar y de conformidad con cierto modo y orden. En otras palabras, tenemos que los actos están sometidos a reglas; unas generales y otras especiales para cada uno en particular, y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad y la certeza.

Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, y a ello obedecen, por lo que podemos decir que con el Código Orgánico Procesal Penal, dejamos de estar en el formalismo primitivo o ante la presencia de formas que tuvieron un objeto y que pudieran permanecer vacías y carentes de sentido en la actualidad, puesto que tenemos un proceso penal garantista y acorde a la Constitución patria y a los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos. En otras palabras las formas son necesarias, en cuanto cumplan un fin, representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal, no formula unas normas rígidas, sino idóneas para cumplir su función. Las formalidades en el proceso son impuestas por la ley, porque de ser suprimidas todas las formas, la actividad procesal de las partes para la reclamación de sus derechos, quedaría librada a un acto gracioso de la autoridad, que podría ser arbitrario, creándose así un caos.

Las formalidades deben ser completadas con la legalidad de las formas, el cual es opuesto a la libertad que se le da a los jueces para imponer la forma de los actos procesales, ya que la legalidad de las formas se da por que la ley establece el orden y las formalidades a seguir en el proceso, y precisamente esto impide que las partes y el juez modifiquen, aunque sea de acuerdo formalidades procesales y las reglas que regulan el proceso.

Es igualmente importante establecer que para que una causa llegue a la etapa del Juicio Oral debe pasar por una etapa filtro, y este filtro lo realiza de manera funcional los Juzgados en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia de los Circuitos Penales, los cuales dependiendo de la naturaleza del hecho, procederán a establecer una etapa preparatoria o investigativa en el procedimiento o simplemente indicarán la necesidad pasar la causa inmediatamente a la fase de juicio, pero para ello se deben cumplir con formalidades y formas esenciales.

La presente causa se decretó el uso de la normativa del procedimiento ordinario en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, de allí devino una fase preparatorio o investigativa que caduca a los treinta (30) días continuos siguientes, ya que se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, situación por al cual una vez presentado el acto conclusivo, que fue acusación, se abría la epata intermedia, donde debía notificarse a las partes de la realización de la misma

En la presente causa se obvió por parte del Juzgado Trigésimo Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas notificar a la víctima de la convocatoria a la Audiencia Preliminar, incidiendo el órgano jurisdiccional en cuestión en la omisión de no notificar a la víctima, como ya se dijo, a los fines de que esta se adhiriera a la acusación presentada por la representación del Ministerio Público o presentara acusación propia o bien ni se adhiriera ni presentara acusación a los fines de conferirle o no la cualidad de querellante, esto a tenor de lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra señala:

…Audiencia Preliminar. Presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contado desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

De las actas procesales no se desprende Boleta de Notificación emanada por el Juzgado Trigésimo Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, dirigida a las víctimas, en este caso a las ciudadanas identificada en autos como F.M.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.962.126, domiciliada procesalmente en Barrio San Andrés, Calle Apure, casa N° 36, parte baja, Parroquia El Valle del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por ser la progenitora del ciudadano que en vida respondiera al nombre de I.J.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-1.659.083 y Y.N.B.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.157.156, domiciliada en Barrio San Andrés, Calle Apure, Escalera 4, casa N° 38, Parroquia El valle del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por ser la concubina del ciudadano que en vida respondiera al nombre de J.E.G.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.127.645.

El artículo en cuestión establece la notificación a las partes, incluyéndose allí a la víctima, situación por la cual ha de indicarse que todo proceso judicial presupone la coexistencia de varias personas situadas en distintos planos, a estos sujetos se les llama parte, y estas según el maestro Alcalá Zamora y Castillo, “son los sujetos que reclaman una decisión jurisdiccional respecto a la pretensión que en el proceso se debate”, así se tiene entonces que partes son en el proceso penal el imputado o acusado, dependiendo del estado que se encuentre el proceso que se le sigue, por cuanto impetra un requerimiento, la víctima porque exige a través de una providencia justicia y el Ministerio Público cuando solicita el enjuiciamiento del imputado, así pues se tiene a las partes en lato sensu, siendo pues consideradas estas sujetos del proceso por el Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser diferenciados de los sujetos de los actos procesales.

Sin embargo hay unos sujetos procesales que son parte strictu sensu, y este es el Ministerio Público, así como la víctima, cuando esta se querella o presenta acusación y también lo es el imputado o el acusado, pero todos ellos son sujetos procesales. Con respecto a la víctima, el jurista a.E.A., ha señalado que esta a diferencia del imputado, que en cierto modo constituye la figura central del proceso penal, ya que todo gira en torno a su culpabilidad e inculpabilidad, el ofendido es, en el fondo solamente una figura marginal. En contraste con el procedimiento civil, donde el ofendido juega un papel decisivo como “demandante”, en el procedimiento penal él ha sido en gran parte desplazado por el Ministerio Público. Por ello, actúa, por regla general, sólo como testigo del hecho o sus consecuencias, y así fue la intervención de la víctima en los sistemas llamados inquisitivos.

Pero a partir de la entrada en vigencia Código Orgánico Procesal Penal, el papel de la víctima se convirtió de carácter relevante, siendo pertinente citar al maestro Maier, quien señalaba que la víctima es, como consecuencia, un protagonista principal del conflicto social, junto al autor, y el conflicto nunca podrá pretender haber hallado solución integral, si su interés no es atendido, al menos si no se abre la puerta para que él ingrese al procedimiento, dado que, en este punto, gobierna la autonomía de la voluntad privada. Sólo con la participación de posprotagonistas (el imputado y el ofendido), presunta racional buscar la solución del conflicto, óptimamente, esto es, de la mejor manera posible.

Las víctimas de delito, muchas veces se convierten en las llamadas víctimas secundarias o del proceso, ya que caen en una situación de sensación de inseguridad, ya que en efecto, como lo dice Bustos, el hecho de que frecuentemente la víctima no tenga información sobre sus derechos; de que no reciba la atención jurídica correspondiente; de que sea completamente mediatizada en su problema y de que, más aún, en muchos casos reciba un tratamiento que le significa ahondar la afectación personal sufrida con el delito, implica que los operadores del sistema penal procesal le determinan sus condiciones de desamparo e inseguridad, con lo cual se reafirma su etiqueta de víctima.

La doctrina patria ha sostenido, muy especialmente una de las corredactora del Código Orgánico Procesal Penal, M.V., que este último instrumento legal da un rol protagónico a la víctima, en el hecho que constituye el objeto del proceso, situación por la cual deben reconocérseles sus facultades en el proceso, a saber, la posibilidad de construirse en querellante o en actor civil, por ejemplo, y en el caso de no constituirse, el derecho de ser informada de las decisiones dictadas respecto del imputado que puedan interesarle, de hacerse representar si fuere menor o incapaz.

El artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que el Ministerio Público está obligado a velar por los intereses de la víctima en todas las fases procesales, y los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto a los mismos durante el proceso. Asimismo, en el artículo 1120 eiúsdem, se establece los derechos de la víctima, por lo que se deduce que la víctima dentro de sus posibilidades puede: Presentar querella; Adherirse a la acusación fiscal; No presentar querella ni adherirse, en las dos primeras opciones se convierte en parte querellante, es decir puede intervenir en el proceso de una manera plena, mientras que en la última opción su participación en el proceso queda limitada a la intervención establecida en el artículo 120 ibídem, referente a ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él; solicitar medida de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia; ejercer las acciones civiles tonel objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente; impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

De igual manera, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 119 amplió la definición de víctima, es decir, se considera tal, no sólo al directamente agraviado por el delito, esto es, al titular del bien jurídico afectado, sino también al cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, al hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido; a los socios accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administraban o controlan; y a las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del hecho.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido el siguiente criterio en la Sentencia 1249 del 20-05-2003, indicó:

(Omissis)

…la decisión consultada determinó que al no habérsele permitido a la víctima ingresar y participar activamente en el acto de audiencia preliminar, se le cercenaban sus derechos constitucionales…

En este orden de ideas, es preciso señalar que el nuevo sistema penal contempla una serie de derechos y deberes que detenta la víctima, haya o no interpuesto querella particular, dentro de a realización del proceso, a fin de garantizarle su participación directa en le mismo. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afectada por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar la justicia.

(Omissis)

A mayor abundamiento, las normas relativas a la audiencia preliminar establecen siempre que se necesita la presencia de todas las partes involucradas y, en efecto, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación propia cumpliendo con los requisitos del artículo 303

.

Así pues, es evidente que la prohibición de entrada de la víctima a la audiencia preliminar contravino las normas procesales que le atribuyen la facultad de participación, constituyendo una violación de su derecho fundamental al debido proceso…”.

De igual manera la misma Sala, en sentencia 3744 del 22-12-2003, señaló:

(Omissis)

Observa la Sala, que los accionantes, ante una situación concreta, han pedido que se interprete el sentido y alcance del artículo 49 constitucional, con el fin de que la interpretación se integre a los artículos 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal, y así, se llene un vacío que nace de dichas normas del Código Adjetivo, que atañe al desenvolvimiento del proceso penal en general.

Considera la Sala que se trata de una interpretación constitucional integradora de normas y que, en ese sentido, es competente para conocer lo solicitado, competencia que se reitera y que originaría una interpretación integradora con carácter vinculante, ya que subordina a la visión constitucional, en la forma que se indica, las normas del Código Orgánico Procesal Penal que regulan la unidad del proceso.

Igualmente, el Ministerio Público planteó que el supuesto que originó la petición de interpretación ya se cumplió, dado que la audiencia preliminar se llevó a cabo.

El que se cumpla un acto procesal, que contiene las cuestiones que suscitan la interpretación, pero que no las resuelve, no impide a la Sala proceder a la interpretación, incluso si el juez de la instancia hubiere emitido opinión sobre el punto.

II

Sentado lo anterior, la Sala debe determinar cómo inciden los artículos 26 y 49 constitucionales, en lo referente a la comparecencia de las partes en los actos regidos por el principio de inmediación, cuales son los del proceso oral penal.

El principio de inmediación, reconocido como rector para diversos procesos -tales como el penal (artículos 16 y 332 del Código Orgánico Procesal Penal), el proceso oral civil (artículo 860 del Código de Procedimiento Civil), el proceso de menores (artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), el proceso laboral (artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y para el proceso agrario (artículos 170 y 202 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario)- se caracteriza porque el Juez que ha de dictar la sentencia, debe presenciar personalmente la incorporación de las pruebas en las audiencias destinadas a ello, presencia personal y rectora que, según el tipo de procedimiento de que se trate, puede legalmente exigirse en determinados actos procesales, distintos a los probatorios, donde el juez -al finalizar los mismos- debe dictar decisión, por lo que en estos supuestos -señalados por la ley- los jueces que han de pronunciar la sentencia, deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas de las cuales obtienen su conocimiento, siendo el denominador común de los procesos reseñados, que al finalizar el debate, regido por el principio de concentración de la prueba, o en un lapso inmediato a dicha finalización -que puede variar conforme lo que señale la ley que rige el proceso- debe el juez proceder a sentenciar.

Como un elemento de la inmediación, a los actos regidos por dicho principio deben concurrir las partes personalmente, como ocurre en el proceso penal (artículos 332 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal), o pueden hacerlo mediante apoderados, como sucede en el p.d.a. constitucional (artículo 18.1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), o en el proceso civil, donde se admite la representación de las partes.

Ahora bien, cuando al acto o al debate deben concurrir personalmente las partes, o al menos una de ellas, surge la situación planteada por los aquí accionantes, de que si no concurren todos los llamados al acto o al debate, la actividad procesal se suspende hasta que acudan todos los que deben legalmente hacerlo.

Ello ha venido ocurriendo así, al menos en lo relativo a la comparecencia a la audiencia preliminar del proceso penal, en vista que el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en su primera parte reza: «Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte».

Tal disposición, de por sí, no es inconstitucional ni contraría los artículos 26 o 49.3 constitucionales. Lo que sucede es que, en la práctica, su aplicación textual conduce a que el proceso se dilate o se suspenda indefinidamente, hasta que puedan concurrir a la audiencia preliminar todas las partes, lo cual se hace dificultoso cuando hay pluralidad de partes, como sucede cuando deben concurrir más de diez personas, por ejemplo, y algunas se ausentan, se enferman, no pueden ser convocadas, o simplemente por la utilización de tácticas dilatorias, no comparecen y se niegan a ello.

Permitir tal situación, por interpretación literal del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, es atentar contra el derecho a la celeridad procesal que garantiza el artículo 26 de la Constitución, cuando otorga a las personas el derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente, e igualmente atenta contra la justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas que el mismo artículo constitucional impone.

Así mismo, la interpretación literal del artículo 327, enerva el derecho de toda persona a ser oída dentro de un plazo razonable, determinado legalmente, que establece el artículo 49.3 constitucional, ya que la norma (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal) no contempla el plazo para oír a las partes que deben acudir a la audiencia preliminar, para el supuesto que ésta no pueda realizarse, y donde tienen derecho a ser oídos.

Por interpretación de las normas sobre unidad del proceso (artículos 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal) se ha sostenido, a su vez, la interpretación literal del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con la consecuencia de la suspensión del proceso si no concurren a la audiencia todos los convocados, pero observa la Sala que las referidas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, no tienen conexión con el principio de inmediación, que es el que orienta la interpretación comentada del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

Lo planteado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, es algo distinto; se refiere a la comparecencia obligatoria a un solo acto procesal, de muchas personas, so pena de no poder realizarse hasta que todos comparezcan, lo que es una situación ajena a la que surge de la acumulación, ya que textualmente los autos o juicios acumulados no perderían tal condición, si, por ejemplo, la audiencia preliminar con pluralidad de partes pudiera realizarse en varias fechas sucesivas, o quedara en suspenso por aplicación literal del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera la Sala, que los artículos 26 y 49.3 constitucionales privan sobre la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, y que éste debe ser interpretado en función de la Constitución.

La posibilidad de que una audiencia preliminar, como acto especial, pueda prorrogarse en el tiempo, no está negada en el Código Orgánico Procesal Penal, siempre que la unidad y continuidad del acto se mantenga; e igualmente la posibilidad de diferir por una causa justificada por una o dos veces (máximo) el acto, y ordenar la conducción por la fuerza pública de quienes por cualquier motivo no hayan acudido, es viable por aplicación del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus órdenes, está extensamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal (véanse, entre otros, los artículos 184, 203, 226, 332, 357 del mismo) y no es más que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Luego, a juicio de esta Sala, la garantía de la justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas que establece el artículo 26 constitucional, así como el derecho de las partes a ser oídos dentro de un plazo razonable, sin quedar sujetos a lo que otros, con el deber de concurrir, se presenten o no, lleva a la Sala a interpretar el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, o cualquier otra norma que produjera una situación como la comentada, por aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales, a que el juez que preside el acto, si no existe causa justificada, que amerite un máximo de dos suspensiones, haga comparecer a los citados o notificados mediante el uso de la fuerza pública, y debido al abuso de derecho que hacen los incomparecientes al derecho a ser juzgados en libertad y que surge de su actitud, se les decrete medida privativa de libertad, ya que de facto, en relación al que obra de mala fe en el proceso, existe peligro de fuga.

Los derechos que los artículos 26 y 49.3 constitucionales otorgan a las partes, tampoco pueden dejar de aplicarse cuando el co-imputado se fuga o se esconde y no puede ser hallado.

Esta hipótesis, prevista en los artículos 311 y 386 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y no contemplada en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, no puede impedir la aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales con respecto a los otros imputados y, por tanto el proceso debe continuar con éstos, y el juez deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció, quien no gozará de la prescripción extraordinaria, ya que no hay inercia procesal del Estado con respecto a él, ni gozará de los efectos extensivos del fallo (artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal) ya que de ella no puede gozar quien de mala fe haya tratado de obstaculizar el proceso.

(Omissis)

De esta manera, y con carácter vinculante, la Sala procede a interpretar los artículos 26 y 49.3 constitucionales, con relación a las dilaciones judiciales del proceso penal, en particular, las que ocasiona la audiencia preliminar.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara haber cumplido con la interpretación constitucional solicitada, respecto del alcance y contenido de los artículos 26 y 49.3 de la Constitución.

Se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará textualmente:

Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, que interpreta el alcance y contenido de los artículos 26 y 49.3 constitucionales, con relación a las dilaciones judiciales del proceso penal, en particular, las que ocasiona la realización de la audiencia preliminar con multipartes

…” .

Las decisiones en cuestión establecen un análisis de los derechos de las víctimas en el Proceso penal venezolano y su obligatoriedad a ser notificada para participar en la Audiencia Preliminar, bien sea querellándose o no, siendo por ello una necesidad procesal formal y esencial que a la víctima se le notifique de su derechos en cada etapa procesal y precisamente recibida la acusación en el Juzgado por parte del representante del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional deberá fijar una fecha para la realización de la Audiencia Preliminar y notificar, por supuesto a través de boleta a las partes, las cuales su significado fue explanado supra.

La manera para notificar alguna persona de un acto procesal es a través de una Boleta, siendo practicada dicha notificación por el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, a tenor de lo pautado en el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Alguacilazgo consignar ante el Juzgado Notificante las resultas de las diligencias a objeto de poder dejar pro sentado si se notificó o no a la persona que correspondía.

El artículo 182 eiúsdem, indica que la Boleta de Notificación deberá estar suscrita por el Juez, indicándose el acto para cuyo efecto se notifica, con respecto a las notificaciones el Tribunal Supremo de Justicia, mediante su Sala Constitucional ha esgrimido su criterio con respecto a las notificaciones, estableciendo que las mismas son necesarias por ejemplo para el ejercicio de sus derechos, lo cual se comprueba con la Sentencia 3286 del día 01-12-2003, decidió:

(Omissis)

En este sentido, Sala observa que si bien es cierto que la vía ordinaria es el recurso de apelación, éste no podía ser ejercido, habida cuenta que la notificación del fallo sujeto a apelación no se produjo, motivo por el cual el accionante no podía disponer válidamente de este mecanismo procesal para la defensa de sus derechos. En consecuencia, la Sala verifica la transgresión del derecho constitucional de acceso a la justicia de la parte actora y en virtud de ello ordena para un cabal y efectivo restablecimiento de su situación jurídica infringida, se le notifique con arreglo a lo previsto en los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que -si así lo dispone- ejerza el correspondiente recurso de apelación contra la decisión dictada el 26 de noviembre de 2002, por el Tribunal de Primera Instancia Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, y así se declara.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, evidencia esta Sala, que la parte accionante pretende a través de la presente acción de amparo, sea anulada la decisión dictada el 26 de noviembre de 2002 por el Tribunal de Primera Instancia Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, mediante la cual se revocó el beneficio de régimen abierto, y se acuerde su inmediata libertad, al respecto, es menester señalar que al ordenar esta Sala el restablecimiento de la situación jurídica infringida en el caso de marras, el accionante posee la vía ordinaria para impugnar la referida decisión, y obtener así un pronunciamiento en cuanto a la revocatoria del beneficio acordado y sobre el mantenimiento o no de la medida privativa de libertad decretada en su contra, en consecuencia se niega tal pedimento. Así se decide.

Así, concluye esta Sala que la presente acción de amparo constitucional debe ser declarar parcialmente con lugar, razón por la cual, revoca la decisión dictada por la Corte de Apelaciones que declaró inadmisible la solicitud de amparo. Así finalmente se decide…

.

De igual manera se pronunció en la Sentencia 2615, de data 05-10-2004 estableció:

(Omissis)

Sin perjuicio de las determinaciones anteriores, considera esta Sala oportuno y pertinente instar, tanto a los órganos jurisdiccionales como a los justiciables que dirigen representaciones y peticiones, y, en general, consignan documentos con destino a los órganos de la administración de justicia, a la observancia de las formalidades que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 539, ha establecido para la recepción y distribución de tales recaudos, pues tales formalidades no son triviales, ya que a través de las mismas, se obtiene certeza jurídica en cuanto a la oportunidad y ala realidad de consignación de los documentos que las partes dirijan a los órganos jurisdiccionales, los cual resulta esencial, entre otros efectos, para el de la determinación de las eventuales responsabilidades en las cuales podrían incurrir los jueces, por omisión o por retardo, en al expedición de la respuesta a las solicitudes de las partes…

.

En bases a lo ya alegado por este Juzgado y a los emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se tiene entonces que la víctima es parte y por ende es obligatoria su notificación de la fijación de la Audiencia Prelimar, y esta formalidad fue omitida por el Juzgado de Control en su oportunidad procesal, ya que en ningún momento citó a persona alguna en cualidad de víctima, vulnerándose así derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como por ejemplo el acceso a la justicia, consagrado en el artículo 26 de dicho texto legal, y que a la letra señala:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

.

Este derecho constitucional, lo que busca es un trato igualitario a toda persona al momento de acceder a los órganos de justicia, estando emparentado dicho artículo con el debido proceso y a la situación de igualdad ante la ley, por lo tanto, cuando legislador patrio establece una situación obligatoria para el Juez en funciones de Control en el artículo 327 de notificar de la fijación de la audiencia preliminar, a objeto precisamente de un acceso a la justicia y de un trato igualitario y sin discriminación de ningún tipo, caso contrario se establece vicios de nulidad por conculcase derechos constitucionales.

El proceso penal establece la protección y reparación del daño a la víctima, esta situación es igualmente un derecho constitucional, expresado en el último aparte del artículo 30 de la Carta Fundamental, así:

(Omissis)

El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados

.

Pero a objeto de proteger a las víctimas, se hace necesario que se le notifique de los actos procesales y de los derechos que tienen en cada etapa procesal, garantizándoles así el acceso a la justicia y ala tutela judicial efectiva. Asimismo, se tiene que al no notificarla de los actos procesales donde es obligatorio notificarle, se incurre en una situación de trato desigual, lo cual está expresamente prohibido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirá discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas, que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona…

.

Este derecho igualmente se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San J.d.C.R.”, que establece:

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tiene derecho; sin discriminación, a igual protección de la ley

.

Este principio o derecho constitucional, se constituye en materia procesal con la aplicación igualitaria de la ley y garantizando los derechos de cada parte en el proceso. En el proceso cada parte tiene intereses y precisamente el Juez en respeto a la igualdad debe tratar dentro del marco del ordenamiento jurídico de satisfacer esos intereses y para ello debe dar igualdad de condiciones, sin beneficiar a una parte mas que a otra, ya que lo que se busca es la equidad y el equilibrio, no pudiéndose tener tratos favorables.

El sistema cuasi acusatorio procesal penal que rige en Venezuela, tiene entre sus postulados la defensa y la igualdad entre las partes, demostrándose así la importancia que el legislador le dio a la defensa y a la igualdad, para lo cual la simultaneidad de estas garantías debían darse, para garantizar el goce y disfrutes de los derecho subjetivos que son lo derechos fundamentales, para lo cual se debe tener como norte dentro de un Estado constituido de como el venezolano que los derechos fundamentales son el norte de toda actuación jurisdiccional.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a indicado en su sentencia 3265 de fecha 11-12-2003 previó:

“(Omissis)

De lo señalado se evidencia que, en el proceso penal que dio origen a la presente acción de amparo, la accionante y sus representados, son víctimas del delito objeto de dicho proceso y, por ende, conforme lo establecido en el artículo120 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ejercer varios derechos.

En efecto, de acuerdo a la citada disposición, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos -reiterado en el artículo 315 eiusdem-, ser oído por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

Estos derechos consagrados a la víctima nacen del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal...

Y, como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem, que establece:

La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.

Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir

.

Es por ello que, la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse.

Ahora bien, en el nuevo proceso penal venezolano, la víctima del delito tiene extremo interés en las resultas del proceso debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo establece como principio del proceso en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del derecho a la igualdad procesal de las partes como expresión del derecho a la defensa.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49, los cuales se corresponden con los artículos 61, 68 y 69 de la derogada Constitución de la República, consagran el principio de igualdad de las partes ante la ley así como el derecho al debido proceso y a la defensa.

El principio de igualdad entre las partes aparece también consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San J.d.C.R. -aplicable dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con rango constitucional, por así disponerlo el artículo 23 del texto fundamental- establece en su artículo 8 lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter

.

En correspondencia con el derecho a la igualdad como expresión del derecho a la defensa y el debido proceso coexiste el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sala, en la sentencia del 10 de mayo de 2001 (Caso: J.A.G. y otros), asentó:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles

(resaltado de la Sala)..

De allí que, a juicio de la Sala, en el ámbito del derecho procesal penal, los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos de la víctima, dentro de los cuales se encuentran, tanto los derechos y garantías establecidos en el texto constitucional para todos los ciudadanos, como los derechos específicos que consagra a su favor la ley adjetiva penal, en varias de sus disposiciones normativas, las cuales, en todo caso, deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, se garanticen los referidos derechos y garantías constitucionales.

(Omissis)

Precisa la Sala que, la falta de previsión al respecto coloca a la víctima en una situación de desigualdad ante la ley y, por ende conculca su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

En efecto, en sentencia del 20 de junio de 2002 (Caso: T.A.Á.) la Sala asentó:

El artículo 26 de la Constitución expresa que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, y a la tutela efectiva de los mismos.

El acceso a la justicia se le garantiza así directamente a toda persona natural o jurídica, mediante el ejercicio de su derecho de acción a través de la demanda, la cual, para ser admitida, debe cumplir determinados requisitos, pero la acción, como llave para mover la jurisdicción, la tienen todas las personas capaces que solicitan justicia, sin necesidad de utilizar intermediarios para ello, a menos que se garanticen una serie de derechos que obliguen al intermediario a actuar.

El artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, con exclusividad, otorgó la acción penal al Estado para que la ejerza a través del Ministerio Público, quien está obligado a ello, salvo las excepciones legales.

Tal exclusividad de ejercicio por parte del Ministerio Público en los delitos de acción pública, no puede desplazar el verdadero interés de la víctima para perseguir penalmente al victimario, lo que logra mediante una serie de mecanismos que le permiten instar y controlar el ejercicio de la acción por parte de su titular; y ello ha sido reconocido por esta Sala, en sentencia de 3 de agosto de 2001 (Caso: J.F.P.). Caso que así no fuere, se estaría infringiendo el artículo 26 Constitucional

(resaltado de la Sala).

Por ello, a juicio de la Sala, dicha falta de previsión legal del Código Orgánico Procesal Penal -que es preconstitucional- estaría limitando los derechos constitucionales consagrados a las víctimas de delitos, a quienes igualmente debe tutelarse el derecho del ejercicio de la acción penal.

No cabe duda pues, que existe una vulneración de derechos constitucionales para con la víctima, puesto que al no procederse a notificarle de la fijación del acto de la audiencia preliminar, se le cercenó su derecho a instaurarse o no como parte querellante, violándose así la igualdad ante la ley y el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, derechos fundamentales del hombre consagrados en la Constitución y en Convenios sobre Derechos Humanos firmados por la República, esto en base a al artículo 19 de la Carta Magna, donde se reconoce el deber del Estado, a través de los órganos del Poder Público, de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos constitucionales, así como la obligación de dichos entes de contribuir con la observancia y realización de tales derechos. A tal efecto, los jueces son garantes del derecho positivo en tanto material y socialmente válidos, y en tal virtud en protección de los derechos humanos deben permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar una garantía constitucional y con ello el orden público constitucional.

En la Sentencia16 del 15-02-2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia indica:

(Omissis)

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19, dispone la garantía que tiene toda persona para el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e independiente de sus derechos humanos, y es el Estado, a través de los órganos del Poder Público, quien tiene la obligación de garantizar la observancia y realización eficaz de tales derechos, conforme con el principio de progresividad y sin discriminación de ningún tipo.

Asimismo, el título VIII de la Protección de la Constitución, Capítulo I de la Garantía de la Constitución, en el artículo 334, establece el deber que tienen todos los jueces de la República de asegurar la integridad del Texto Fundamental; ello, como máxima expresión de un Estado social de derecho y de justicia.

En este sentido debe esta Sala Constitucional, porque es guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, estar atenta ante cualquier situación que menoscabe un derecho o garantía esencial y que pueda producir una violación del orden público constitucional. Así las cosas, este órgano jurisdiccional puede, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse infringido por cualquier decisión, acto u omisión judicial de un tribunal de al República, deja sin efecto dichas actuaciones judiciales, como garante de la integridad y supremacía de la Constitución, con el objeto del mantenimiento del orden jurídico y social.

Así pues, si un administrador de justicia no cumple con las normas, disposiciones y leyes, por negligencia, inobservancia o desconocimiento, y este incumplimiento deviene en una violación al orden público constitucional, ésta debe declararse de oficio por aquel Tribunal que tenga conocimiento de ese hecho, ya que está en juego la protección de los derechos constitucionales de las personas…

.

La misma Sala ha manifestado en su sentencia 577 del día 14-04-2004:

“(Omissis)

La Constitución de la República, en su artículo 18, establece que:

El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.

El Estado tiene la obligación de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos a través de los órganos de Poder Público; asimismo tiene el deber de contribuir a la observancia y realización de tales derechos. Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia, porque es un órgano del Poder Público, y su Sala Constitucional, porque es guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, están en la obligación de vigilar cualquier hecho, acto u omisión que pueda menoscabar una garantía o derecho constitucional, que, a su vez, pueda desembocar en una vulneración incontestable del orden público constitucional. Así, este órgano jurisdiccional puede y debe, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República, dejar sin efecto dichas resoluciones judiciales, con el propósito de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución…”.

En la Sentencia 1425 de data 30-06-2005, emanada de la Sala Constitucional, emitió el siguiente pronunciamiento:

(Omissis)

El Estado tiene la obligación de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos a través de los órganos de Poder Público; asimismo tiene el deber de contribuir a la observancia y realización de tales derechos. Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia, porque es un órgano del Poder Público, y su Sala Constitucional, porque es guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, están en la obligación de vigilar cualquier hecho, acto u omisión que pueda menoscabar una garantía o derecho constitucional, que, a su vez, pueda desembocar en una vulneración incontestable del orden público constitucional. Así, este órgano jurisdiccional puede y debe, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República, dejar sin efecto dichas resoluciones judiciales, con el propósito de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución.

Ahora bien, esta Sala Constitucional, en virtud de que detectó la violación del orden público constitucional, en perjuicio grave a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso…restablecerá en el presente fallo el orden que resultó trasgredido, a pesar de que se desestimó la demanda de amparo constitucional…

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Estas manifestaciones se repiten en otras sentencias de la Sala Constitucional, en las cuales deja pro sentado que al ser ese órgano jurisdiccional, y por ser un órgano del Poder Público, puede, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República, deja sin efecto dichas providencias, con el objeto de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. Y que, cualquier Tribunal de la República está en el deber de restablecerlo de ser el caso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 2604 del 16-11-2004, al tratar el tema del desorden procesal sentenció así:

“(Omissis)

…Observa esta Sala que, en el caso sub examine, se suscitó un típico caso de “desorden procesal”, fenómeno este contrario al debido proceso y se opone a una eficaz y transparente administración de justicia.

Sobre el particular, esta Sala, en sentencia n° 2821 de 28.10.03, caso: J.G.R.B., estableció:

En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales…

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Este Juzgado Vigésimo Noveno en funciones de Juicio del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ha detectado la violación al orden público constitucional por parte del Juzgado en funciones de Control que conocía de la causa, específicamente la igualdad ante la ley y la protección a la víctima, ambos derechos previstos en la Constitución, específicamente en los artículos 21 y 30, así como el principio procesal de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y los derechos a la víctima, al no haber sido notificada la misma de sus derechos en la fase intermedia, según lo previsto en el artículo 120, numerales 2 y 4 eiúsdem, así como el artículo 327 ibídem, lo que causa un perjuicio grave a la víctima, por lo que se procederá a restablecer dicho orden.

Conforme C.B., en su texto sobre la nulidad, indica que las mismas existían existían en el p.r. a través de la figura de la restitutio in integrum, que implicaba la necesidad de dejar sin efecto alguna actuación procesal. Indica el mismo autor, que el propósito consistía en provocar la recisión (iudicium rescidens), ya que conforme al propio Derecho Romano la palabra nulidad sólo encierra el fenómeno de la falta de efecto y esta expresión trascendió bajo el axioma Nullum est quod Nullum efectum producit.

En el derecho siempre ha establecido dos tipos de nulidades una sustancial, concerniente al aspecto de las voluntades en la formación de los actos y declaraciones, vicios de consentimiento. Mientras que segunda corresponde a fallas habidas en el proceso, y que de no producirse la corrección implicaría una flagrante violación de las normas del proceso para que este pueda cumplir con su cometido.

La nulidad no sólo se ha convertido en un tema doctrinario, sino que se ha vuelto norma tanto constitucional como procesal, siendo la palabra clave la forma, pues a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto, es decir, las correspondientes a la formación de actividad cumplida o en proceso de desarrollo, entonces es óbice la nulidad.

Para hablar de nulidad, C.C., en su libro sobre la invalidez de los actos procesales penales, dice que un acto es jurídico porque sus efectos están descritos por el derecho, el que, a la vez comúnmente lo define requiriendo, para que aquéllos se produzca, determinados elementos que atañen a los sujetos que lo realizan, al modo que lo llevan a cabo, a las circunstancias de tiempo y lugar de ejecución. Esta noción que distingue el acto jurídico del puro hecho con trascendencia jurídica, común a todo el derecho, se ajusta con singular precisión al derecho procesal.

En base alo anterior, el acto válido es el que reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrase jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a su especie; mientras que es inválido es el que por defecto de tales elementos o requisitos está inhabilitado para lograrlos.

Para el mencionado autor argentino, la validez está relacionada de manera directa con la teoría general del tipo, y el de la invalidez de los actos procesales, por supuesto, también se encuentra relacionad directamente con la teoría del tipo procesal, en cuanto éste es el que condiciona la eficacia para el proceso de los actos realizados. Por lo tanto el acto es valido procesalmente, cuando se adecua al tipo procesal, o sea, el ejecutado reuniendo todos los elementos subjetivos (sujetos), instrumentales (medios) y modales (circunstancias) enunciados en su definición por la ley procesal.

Así las cosas, sólo el tipo procesal es el que tiene que ser considerado en las referencias a la validez o invalidez de los actos del proceso; en principio nada tiene que ver con ello el debate sobre tipos del derecho sustancial, ya que se trata, sin duda, de una manifestación de la misma teoría del tipo que se releva en el resto del ordenamiento jurídico. En el ordenamiento jurídico, el tipo siempre es la descripción de un actuar o de un omitir a los que se asigna determinadas consecuencias: la pena en el derecho penal, el surgimiento de derecho y obligaciones en el civil, las facultades inherentes al poder político en el constitucional o de policía en el administrativo, entre otros. Por lo general, la teoría del tipo puede circunscribirse con especiales características propias en cada una de esas áreas, auque a veces desde una de ellas se trasciende a otras, como ocurre con las repercusiones que el tipo político (constitucional) puede alcanzar en el área del proceso.

La noción del tipo procesal es la figura del acto formada por la ley con exigencias objetivas y subjetivas. Las primeras refieren a la estructura formal y finalmente procesal del acto: cómo tiene que ser y con qué sentido tiene que estar en el proceso y ser aplicado en él. Las segundas aluden al poder o facultad que posee una determinada persona para introducirlo en el proceso en el momento que lo hace. El acto es defectuoso cuando se desplaza o desacomoda en su ejecución respecto del modelo típico, sea por no responder a la estructura formal propuesta por él o pretender aplicarlo a una finalidad no contemplada en éste; por haber sido realizado por un sujeto no comprendido entre los facultados para hacerlo o bien precisamente cuando no se le permite actuar al sujeto por falta de notificación.

En el derecho procesal, no existe la situación de actos nulos y anulables (ex nuc y ex tunc), ya que la proyección que adquiere la invalidez del acto no permite ambas consecuencias del acto defectuoso, puesto que el acto invalido bloquea o entorpece la marcha hacia la cosa juzgada como solución defintiva, en cuanto objeto y por ello permite desechar los efectos del acto defectuoso sólo a partir de una expresa declaración jurisdiccional sobre ello.

Dentro del tema tratado, se tiene entonces, que el acto es nulo cuando la incongruencia entre lo actuado y el tipo procesal es de tal magnitud que la individualidad final que éste asigna no aparece en aquel. La nulidad por tanto arranca de un vicio del acto realizado que es suficientemente grave como para desubicarlo respecto del tipo procesal. Se le puede mentar como la característica negativa que lo priva de la eficacia en el proceso el tipo atribuye al acto perfecto. Siendo entonces, que la nulidad es la razón por excelencia de invalidez de los actos procesales.

Con respecto a las nulidades el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal ha establecido en la sentenciad 003 del 11-01-2002 lo siguiente:

(Omissis)

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales…

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Como se ve de la sentencia y de lo expresado por la doctrina, la nulidad es el remedio idóneo para garantizar el buen funcionamiento del proceso, ante una irregularidad los Tribunales de oficio o a pedido departe según la clase de que se trate, siendo pertinente indicar que la nulidad no es un fin en sí mismo, sino que tiene por objeto, atento a su ámbito de funcionamiento, preservar en definitiva todas las garantías contenidas en la Constitución nacional, tal cual como se desprende de su artículo 25 que a la letra indica:

Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…

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Por ello, resulta claro que cualquier acto llevado a cabo violando dichas garantías será nulo. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal indica en su artículo 190:

Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

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Ahora bien, la vulneración dada en el presente caso, a criterio de quien aquí decide no puede ser subsanada o convalidada, puesto que se refiere a una violación de derechos fundamentales, ya que efectivamente, al no llenarse el tipo procesal del artículo 327 eiúsdem, por cuanto hubo una omisión por parte del Juzgado Trigésimo Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no haber sido notificada la víctima de la fijación de la Audiencia Preliminar, lo cual tiene la finalidad de imponerlo de su derecho a participar en la audiencia en cuestión y de presentar acusación propia o adherirse a la del Fiscal del Ministerio Público si así lo quiere, se vulnera pues el principio fundamental de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 21, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 30 en su último aparte eiúsdem, referente a la protección a la Víctima por parte del Estado, el acceso ala justicia y a la tutela judicial efectiva, según el artículo 26 ibídem, así como el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal y se le vulneraron derechos previsto en el artículo 120, numerales 1, 2 y 4 eiúsdem.

Por lo tanto al haberse creado un desorden procesal, puesto que el tipo procesal previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber sido cumplido tanto en su parte objetiva como subjetiva, trajo como consecuencia la violación de derecho fundamentales, así como procesales, la consecuencia es la invalidez del acto que se acordó celebrar a través de dicho tipo que fue la Audiencia Preliminar, a través de una nulidad absoluta, puesto que el acto es de imposible subsanación o no se puede dar por convalidado, ya que se está hablando de violación de derechos fundamentales, previendo el artículo 191 eiúsdem lo siguiente:

Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”:

Como ha de hacerse notar nuevamente, las irregularidades hechas saber a través de la presente decisión y como se dijo supra, no pueden ser convalidadas, puesto que se incurre en una vulneración de derechos y garantías constitucionales y procesales, que violentan a la víctima en el presente caso, siendo lo procedente y ajustado a derecho a la mira de quien suscribe DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en data 22-02-2006 por parte del Juzgado Trigésimo Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado derechos fundamentales ala víctima, específicamente el de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 30, numeral 1 de al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección a la víctima señalado en el último aparte del artículo 30 eiúsdem, el acceso a la justicia y ala tutela judicial efectiva, acorde al artículo 26 ibídem, así como el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, la protección a la víctima, indicado en el artículo 118 eiúsdem y sus derechos específicos procesales, recogidos en el artículo 120, numerales 1, 2 y 4 ibídem, al no haberse notificado ala víctima al momento de haberse fijado el acto de la Audiencia Preliminar, conforme lo establece el artículo 327 del compendio de normas adjetivas penales venezolano, trayendo como efecto la inexistencia de la misma, retrotrayéndose el proceso, a la etapa de que se lleve a cabo la Audiencia en cuestión y se cumpla las formalidades exigidas por el legislador y sean respetados los derechos constitucionales de todas las partes. ASÍ SE DECLARA.-

En relación a la solicitud de la defensa de que sea revisada la Medida Judicial privativa Preventiva de libertad que le fuera dictada a los ciudadanos L.E.S.D. y U.J.R.R., este órgano jurisdiccional considera que decretada como fue la NULIDAD ABOSLUTA de la Audiencia Preliminar, funcionalmente este Juzgador pierde su competencia funcional, haciéndose inhábil para decidir en relación a la solicitud en cuestión, puesto que cuando una causa es conocida por un Juzgado, lo primero que debe corroborarse es la competencia para conocer de la causa del mismo y posteriormente si la causa no se encuentra evidentemente prescrita, a objeto bien de declinar la competencia o bien in limini litis no admitir la causa planteada. La competencia va unida a la garantía procesal del Debido Proceso, específicamente del juez natural, consagrado en el artículo 49.4 constitucional, así:

Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto

Esta normativa constitucional debe relacionarse con el artículo 7 del compendio de normas adjetivas penales venezolano:

Toda persona debe ser juzgada por sus jueces naturales y, en consecuencia, nadie puede ser procesado ni juzgado por jueces o tribunales ad hoc. La potestad de aplicar ley en los procesos penales corresponde, exclusivamente, a los jueces y tribunales ordinarios o especializados establecidos por las leyes, con anterioridad al hecho objeto del proceso

El juez natural es el predeterminado por la ley como objetiva, funcional y territorialmente competente para juzgar a personas por presuntamente haber perpetrado hechos punibles en precisos lugares y momentos, esto encierra un principio de seguridad jurídica y legalidad, ya que el ciudadano a quien se le imputa la realización de un delito no sólo deberá conocer de los cargos porque se le señala y las consecuencias que le puede traer su acción, sino que también debe tener conocimiento de quien es el funcionario judicial que habrá de llevar a cabo el proceso y dictar la respectiva sentencia, además de evitar manipulaciones, pudiendo contar el imputado o acusado con la seguridad de que no será juzgado por funcionario distinto a los integrantes de la jurisdicción, siendo incluso la figura del juez natural garantía para la jurisdicción, por cuanto se debe respetar el principio de unidad y monopolio de la jurisdicción, que finalmente asegura independencia judicial, ya que el estado es quien detenta el IUS PUNIENDI.

Precisamente por considerar que quien suscribe dejó de ser el juez natural, puesto que la reponer el orden constitucional y procesal, se tiene que es un juez con otras funciones el que debe decidir acerca de la revisión de medida interpuesta, caso contrario se estaría incurriendo por parte de este impartidor de justicia violación del debido proceso a los acusados de actas, situación por la cual lo procedente y ajustado a derecho es DECLARME INHABIL, por no ser el juez natural para decidir acerca de la revisión de medida, de conformidad con el artículo 49. 4 constitucional, en relación al artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ TAMBIÉN SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Con fuerza en las alegaciones anteriormente aducidas, este Juzgado Vigésimo Noveno en funciones de Juicio del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la ley:

PRIMERO

DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en data 22-02-2006 por parte del Juzgado Trigésimo Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado derechos fundamentales ala víctima, específicamente el de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 30, numeral 1 de al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección a la víctima señalado en el último aparte del artículo 30 eiúsdem, el acceso a la justicia y ala tutela judicial efectiva, acorde al artículo 26 ibídem, así como el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, la protección a la víctima, indicado en el artículo 118 eiúsdem y sus derechos específicos procesales, recogidos en el artículo 120, numerales 1, 2 y 4 ibídem, al no haberse notificado ala víctima al momento de haberse fijado el acto de la Audiencia Preliminar, conforme lo establece el artículo 327 del compendio de normas adjetivas penales venezolano, trayendo como efecto la inexistencia de la misma, retrotrayéndose el proceso, a la etapa de que se lleve a cabo la Audiencia en cuestión y se cumpla las formalidades exigidas por el legislador y sean respetados los derechos constitucionales de todas las partes.

SEGUNDO

Me DECLARO INHABIL para conocer de la revisión de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad que fuera interpuesta por el abogado J.J.G.C., en su condición de defensor de los ciudadanos L.E.S.D. y H.J.R.R., por no ser el juez natural para decidir de conformidad con el artículo 49. 4 constitucional, en relación al artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a la nulidad decretada. ASÍ EXPRESAMENTE DECIDE.-

Diarísese, regístrese en los libros respectivos, y notifíquese a las partes lo aquí decidido. Cúmplase.-

EL JUEZ:

JUAN CARLOS GUTIÉRREZ AMARO

LA SECRETARIA:

MARJORIE MAGGIOLO DÍAZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA:

MARJORIE MAGGIOLO DÍAZ

JCGA/MMD/nrg.-

EXP N° 407-06.-