Decisión nº 533 de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 26 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución26 de Mayo de 2010
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo.
PonenteSonia Margarita Rivera Delgado
ProcedimientoDiferencia De Prestaciones Sociales

Alcanzar REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010)

200º y 151º

NUMERO DEL ASUNTO: VP01-L-2008-001532

PARTE DEMANDANTE: H.J.T.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal Número 12.612.957, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: D.B.J., R.C.M. y A.A. abogados en ejercicio, de su mismo domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 21.433, 39.445 y 23.806, respectivamente.

PARTE CO-DEMANDADA: Sociedad Mercantil SHELL DE VENEZUELA, S.A. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de diciembre de 1975, bajo el No. 117, Tomo 57-A.

APODERADOS JUDICIALES: E.C., M.C., NALIA GUADAMA y WILPIA CENTENO MORA, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 12.150, 40.905, 64.711 y 43.944 respectivamente.

PARTE CO-DEMANDADA: Sociedad Mercantil Z.T.A.B. C.O.C.A., Inscrita por ante la Secretaria que llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia de la 17° Circunscripción Judicial, en fecha 23 de septiembre de 1957, bajo el No. 145,libro 43, Tomo 1.

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APODERADO JUDICIALES: A.M., E.P., P.S., J.M., LAURA MANSTRETTA, ANMY TOLEDO y A.G., abogados en ejercicio, de su mismo domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 56.787, 62.685, 67.626, 57.837, 105.913, 48.441 y 129.116, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y ENFERMEDAD PROFESIONAL

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Fundamentó la parte actora su pretensión en los siguientes alegatos.

Que comenzó a prestar sus servicios para la sociedad Mercantil SHELL DE VENEZUELA, SA., luego fue enviado para la Sociedad Mercantil Z.T., AND BARGE CO, CA., desde el día 14 de noviembre de 2001, desempeñando el cargo de Patrón de Lancha en el área de Pilotaje y siendo remunerado en base a lo que la empresa a bien tenía a denominar, aplicación del Contrato de Construcción “Campo Construcción Mejorado”.

Que con fecha 11 de julio de 2001 paso a ser nómina de la Convención Colectiva Petrolera, con el mismo cargo, en obras que como subcontratista tenia la empresa Z.T., AND BARGE CO, CA con la contratante SHELL DE VENEZUELA, SA.

Que con fecha 02 de julio de 2007, la empresa preparó formato de liquidación omitiendo el motivo de la terminación del contrato, liquidación que tuvo a bien recibir el 07 de julio de 2007, ya que; el trabajador se encontraba suspendido por el Seguro Social, por presentar problemas lumbares, es decir; una Hernia Discal, siendo que ambas empresas contratantes acordaron ordenar su intervención quirúrgica, pero tales conversaciones duraron meses sin resultado.

Que al momento de su liquidación se omitió el tiempo realmente laborado, tomando como fecha inicial el 14 de noviembre de 2007, por lo que existe un diferencial de pago, así mismo, manifiesta que no le cancelaron lo correspondiente a las prestaciones cuando estaba bajo el Contrato de la Construcción, por lo que reclama los siguientes conceptos:

Cancelación de la diferencia de las Prestaciones Sociales y liquidación cuando estaba bajo el Contrato de la Construcción.

Reintegro del descuento por concepto de suspensión, estimado en la cantidad de (Bs. 282,00) con base al articulo 79 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, relativa al 100% del salario mientras dure la incapacidad.

Solicita con base a la incapacidad permanente, lo establecido en la cláusula 29 del Contrato Petrolero vigente.

Reclama la Indemnización contenida en el articulo 130, numeral 2° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es decir; del salario correspondiente a no menos de 4 años, ni mas de 7 años contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente, para cualquier tipo de actividad laboral.

Solicitan que la empresa cubra los gastos médicos quirúrgicos según lo establecido en el contrato Colectivo Petrolero en su cláusula 31.

Finalmente solicito le sea concedido la incapacidad establecida en la cláusula 69 del Contrato Petrolero, según la cual las partes acordaran aprobar el plan de jubilación para trabajadores de empresas contratistas.

Que aunado a este Incumplimiento de la empleadora, también incurre en una violación del articulo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, referente a la Responsabilidad Objetiva, por lo que reclama el Daño Moral, cuantificado en (Bs. 500,000,00).

En cuanto a otro diferencial en el pago de Prestaciones Sociales y el costo de la intervención quirúrgica, solicitó del Tribunal que para su determinación, se practique una experticia complementaria del fallo, sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, lo estima en la cantidad de (Bs. 600.000,00).

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA CO- DEMANDADA Z.T. & BARGE C.O.CA.

Fundamenta la demandada su defensa en los siguientes alegatos:

Niega, rechaza y contradice que el actor padezca una enfermedad profesional como consecuencia de la relación que sostuvo con la empresa.

Niega, rechaza y contradice que la empresa se haya comprometido con el actor, a hacerse cargo de los gastos médicos y hospitalarios para que fuese intervenido quirúrgicamente.

Niega, rechaza y contradice que el actor haya laborado para la empresa, desde el 14 de Noviembre de 1997, alegando que el mismo actor en su libelo, refiere que inicio su labor el día 14 de noviembre de 2001.

Niega, rechaza y contradice que su representada haya omitido el tiempo realmente laborado por el actor y que en consecuencia exista un diferencial en el pago de estos conceptos laborados no pagados.

Niega, rechaza y contradice que la empresa haya incurrido en violaciones flagrantes de la Ley Orgánica del Trabajo, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Contrato Colectivo Petrolero.

Niega, rechaza y contradice, que la empresa adeude cantidad alguna al actor, por diferencia de Prestaciones Sociales generadas bajo el a.d.C. de la Construcción.

Niega, rechaza y contradice, que su representada le adeude al actor la cantidad de (Bs. 282,00) con base al artículo 79 de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio ambiente de Trabajo.

Niega, rechaza y contradice que la empresa deba indemnizar al actor con base a la incapacidad permanente, según lo establecido en la cláusula 29 del Contrato Colectivo Petrolero.

Niega, rechaza y contradice que la empresa deba pagar al actor la indemnización contenida en el artículo 130, numeral 2° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Niega, rechaza y contradice que la empresa deba correr con los gastos médicos quirúrgicos del actor, según lo dispuesto en el Contrato Colectivo Petrolero.

Niega, rechaza y contradice que al actor le corresponda la Pensión por Incapacidad, establecida en la cláusula 69 numeral 25 del Contrato Petrolero.

Niega, rechaza y contradice, que el actor sufra de limitaciones físicas que lo hayan llevado a un estado de ánimo que requiriera de especialistas, en virtud de presentar un cuadro depresivo critico por sentirse inhabilitado para prestar servicios.

Niega, rechaza y contradice, que la empresa haya incurrido en la violación del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, referente a la responsabilidad objetiva por incumplimiento de la normativa que la obliga a evitar riesgos en el área de trabajo, que conllevan a padecer un accidente o enfermedad profesional.

Niega, rechaza y contradice, que la empresa le adeude al actor la cantidad de Bs. 500.000,00, por concepto de Daño Moral.

Niega, rechaza y contradice, que la empresa le adeude al actor la cantidad de Bs. 600,000,00, como pago de diferencias sobre las prestaciones sociales y el costo de la intervención quirúrgica..

Manifiesta la co-demandada en cuestión, que el actor reclama la cantidad de Bs. 600,000,00, por el pago de diferencial de las prestaciones sociales y el costo de la intervención quirúrgica, sin determinar los mismos en forma alguna, pretendiendo que sea el Tribunal mediante una experticia complementaria del fallo, quien determine y detalle lo que demanda, porque los cálculos son muy difíciles, colocando a la empresa en un total estado de indefensión.

Igualmente manifiesta que el actor en ninguna parte de su libelo, determina el valor total de lo demandado, haciéndose imposible precisar si demanda la cantidad total de Bs. 1.100,000,00, es decir; encontrándose dentro de esta el Daño Moral, el costo de la intervención y el otro diferencial de pago. Siendo este último incomprensible al no determinar el salario devengado.

Así mismo, alega la co-demandada de autos, que no se puede aplicar el principio de retroactividad de la Ley, por lo que es imposible aplicar el artículo 9 de la vigente Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto el actor manifiesta, que la supuesta enfermedad fue diagnosticada en día 2 de octubre de 2004, por lo que la acción debía ser intentada antes de día 02 de octubre de 2006, fecha en la cual se verificaba la prescripción de la acción, y tal como ocurrió, no fue sino hasta el 08 de julio de 2008, cuando el actor interpuso su acción, es decir; 1 año, 9 meses y 6 días, de haber operado la prescripción.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA CO- DEMANDADA SHELL VENEZUELA , SA

Opone como primera defensa, la falta de cualidad para intentar y sostener el presente procedimiento, siendo que el actor alega en principio que prestó servicio dicha tal empresa, manifestando que tal alegato es falso, por cuanto el mismo, nunca fue trabajador de SHELL DE VENEZUELA, S.A. no constituyéndose como patrono del actor.

Manifiesta la co-demandada en cuestión, no poseer la legitimidad para sostener el presente juicio. Igualmente alega que fue traída al proceso en calidad de demandada solidaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, situación que niega y rechaza por ser errónea.

Manifiesta que las contratistas que ejecutan obras con sus propios elementos no comprometen la responsabilidad laboral de su contratante. Siendo que la misma se limita a prestar apoyo tecnológico a las empresas de hidrocarburos, pero no se dedica a la exploración ni explotación de petróleo, como tampoco al ramo de la construcción, ya que el actor, reclama sus supuestas diferencias en base al contrato de la Construcción. Y siendo que la empresa co-demandada Z.T.A.B., C.A., C.O. se dedica al transporte de pasajeros. Independientemente que ambas empresas hubieran firmado un contrato para ejecutar el transporte de personal, lo cual representa su objeto social, la contratista de transporte utiliza sus propias embarcaciones, de tal manera, que las empresas descritas no tienen actividades inherentes o conexas. Según el articulo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo cual no procede la supuesta responsabilidad solidaria.

Alega que en el supuesto negado nunca admitido que SHELL DE VFENEZUELA, S.A., sea considerada como responsable solidaria en esta litis, es importante resaltar, que no responde solidariamente al actor sobre una supuesta enfermedad ocupacional, esto es una Hernia Discal, no responde ante la misma, vale decir esta exenta de obligación alguna. Como quiera que en materia de accidente o de enfermedades profesionales no opera la responsabilidad Solidaria, por cuanto se tratan de resarcimiento INTUITE PERSONA, lo que lleva a expresar que tales indemnizaciones deben ser demandadas al patrono directo del trabajador.

Niega que el actor haya prestado servicios para Shell de Venezuela, SA. , desconociendo si el actor fue enviado a la Sociedad Mercantil Z.T.a.B. C.O C.A.

Desconoce que el actor prestó sus servicios para la sociedad Mercantil Z.T. desde el 14 de noviembre del 2001, desempeñando un supuesto cargo de patrón de lancha en el área de pilotaje, así mismo; desconoce si el actor era remunerado en lo que la empresa Z.T., a bien tenia denominar, aplicación del contrato de construcción “Campo Construcción Mejorada”.

Desconoce si el actor en fecha 11 de julio de 2001, fue pasado a la nómina siendo supuestamente remunerado bajo el amparo de la Contratación Colectiva Petrolera.

Desconoce si el demandante desempeñó el cargo de Patrón de Lancha, y niega categóricamente que dicho cargo fuera desempeñado en obras que como sub-contratista tenía la empresa Z.T.A.B., alegando que el actor prestara sus servicios directos o indirectos.

Desconoce si en fecha 02 de julio de 2007, la co-demandada Z.T.A.B., preparara un formato de liquidación omitiendo el supuesto motivo de terminación del contrato y que la misma fuera recibida por el actor en fecha 7 de julio de 2007, por estar supuestamente suspendido por supuestamente presentar un problema lumbar.

Desconoce si el supuesto problema lumbar acarreara una hernia discal, que la misma sea una enfermedad profesional y que presuntamente el actor deba realizarse una intervención quirúrgica.

Niega que la empresa haya conminado al actor, dada su condición económica, a recibir una supuesta liquidación, por cuanto el mismo nunca prestó sus servicios para SHELL DE VENEZUELA, S.A

Que tal como lo ha esbozado, el demandante nunca prestó sus servicios para al empresa en forma directa o indirecta y desconoce si el actor prestó sus servicios para la empresa Z.T.A.B., C.A.

Niega que le actor se haya hecho acreedor de unas supuestas diferencias de Prestaciones Sociales y Liquidación, bajo el contrato de la Construcción, que se haya hecho acreedor de un supuesto reintegro por concepto de suspensión por la cantidad de (Bs. 282,oo), que se haya acreedor de una supuesta indemnización por incapacidad permanente, que se haya hecho acreedor de una pensión por supuesta incapacidad conforme a la cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero, Que la empresa este obligada a cancelar al demandante la cantidad de (Bs. 500.000,oo), por concepto de un supuesto daño moral y en consecuencia que le demandante se haya hecho acreedor de la cantidad de (Bs. 600.000,oo).

Manifiesta la co-demandada en cuestión, que siendo que la presente demanda versa sobre una supuesta enfermedad profesional, la cual fue diagnosticada al actor en fecha 2 de octubre de 2004, es decir; antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley Sustantiva Laboral, opone la prescripción de acción.

DELIMITACIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Juicio, oral y pública celebrada, se pronunció oralmente la sentencia, es conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto al régimen de Distribución de la carga probatoria, esta se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda; evidenciándose del contenido del referido Artículo 135 concatenado con el 72 ejusdem, que se desprende un imperativo de orden procesal, según el cual el demandado o quien ejerza su representación en el acto de la contestación estará obligado a determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles rechaza, y cuyo incumplimiento, es decir, el dar contestación a la demanda de manera genérica o vaga u omitiendo la misma, trae como consecuencia al patrono la confesión ficta, simplificando así el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, y en ésta situación se tendrá como reconocido el derecho que se reclama; observando el Tribunal que para que la parte demandada no incurra en confesión es necesario que se abstenga de contestar en forma pura y simple; para lo cual debe aducir razones de hecho, y en este supuesto asume la carga de la prueba de todo lo alegado en la contestación, y según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue, o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo; aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor; y estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes:

  1. - Cuando en la Contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral (presunción IURIS TANTUM establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo;

  2. - Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral.

    Por otra parte, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación recibirán idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el Juzgador, tarea de la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por desviación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y pormenorizadamente, y se trate de rechazos o negativas que se agoten en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, pues a la negación de su procedencia y su ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, no hay salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

    Pues bien, establecidos los términos en que ha quedado trabada la litis, esta Juzgadora entra a analizar los alegatos formulados por las partes, con fundamento en los elementos probatorios cursantes en autos y la distribución de la carga de la prueba conforme a la normativa prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; los cuales versan sobre la reclamación por Diferencias sobre las Prestaciones Sociales y la Enfermedad Profesional entablada por el actor. teniendo que la carga probatoria en el caso de autos, se encuentra compartida, pues en base a los argumentos previamente explanados, por la forma en la cual ha sido dada contestación a la demanda, debe el demandante presentar ante este Tribunal, los elementos de convicción tendentes a demostrar el nexo causal entre la actividad desplegada por el actor y la enfermedad presuntamente profesional, así como la vinculación de carácter laboral para con la co-demandada SHELL DE VENEZUELA, S.A., quedando de la co-demandada Z.T.A.B., C.O. C.A., lo relativo al cumplimiento de las obligaciones laborales que reclama el actor. Así se establece.

    Ahora bien, de las actas se desprende que la co-demandada SHELL DE VENEZUELA S.A., opuso como defensa previa al fondo, la falta de cualidad y conjuntamente con la co-demandada Z.T.A.B. C.o., C.A., oponen la prescripción de la acción en relación a todos los conceptos de naturaleza laboral que pretende el demandante de autos, sin embargo, esta juzgadora considera pertinente y así lo hará, a.c.p.p. si operan o no dichas defensas, pues de prosperar éstas, resultará inútil e inoficioso analizar el fondo de la controversia en relación a dichos conceptos. En consecuencia, quien sentencia pasa a estudiar las pruebas presentadas por las partes en la oportunidad procesal correspondiente y evacuada en la audiencia de juicio celebrada, en aplicación del principio de Exhaustividad de la sentencia. Así se establece.-

    PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

    DOCUMENTALES:

    Marcado con la letra “A”, C.d.T. del actor, emitida por la empresa Z.T.A.B., C.O. C.A. en fecha 29 de julio de 1999. Siendo que la misma fue reconocida por la co-demandada Z.T.A.B. C.A. y de la misma se evidencia, que efectivamente el actor prestó sus servicios para dicha empresa, goza de valor probatorio de parte de quien sentencia.

    Marcada con la letra “B” Recibo de vacaciones correspondiente al periodo 2000-2001, expedido por la empresa Z.T.A.B., C.O. C.A. Al efecto, la misma fue impugnada por las partes contra quien se opuso, manifestando que la misma no emana de las empresas y por lo tanto no le puede ser oponible; en consecuencia, quien sentencia las desecha del proceso. Así se decide.-

    Marcado con la letra “C”, certificado otorgado al demandante por la empresa Z.T.A.B., C.O. C.A. en fecha 05 de abril de 2001. Al efecto, las partes contra quien se opuso, la reconocieron, sin embargo, considera esta jurisdicente que la misma resulta inconducente a la resolución de lo controvertido en autos, razón por la cual se desecha del proceso. Así se decide.-

    Marcado con la letra “D”, Referencia Personal expedida por la Gerencia de Recursos Humanos de la empresa Z.T.A.B., C.O. C.A. , en fecha 18 de diciembre de 2000. Siendo que la misma fue reconocida por la co-demandada Z.T.A.B. C.A. y de la misma se evidencia, que efectivamente el actor prestó sus servicios para dicha empresa, goza de valor probatorio de parte de quien sentencia.

    Marcado con la letra “E” c.d.t. expedida al actor, por la empresa Z.T.A.B., C.O. C.A. en fecha 30 de enero de 2006. Siendo que la misma fue reconocida por la co-demandada Z.T.A.B. C.A. y de la misma se evidencia, que efectivamente el actor prestó sus servicios para dicha empresa, goza de valor probatorio de parte de quien sentencia.

    Marcado con la letra “F”, expediente contentivo del procedimiento llevado por el instituto Nacional del Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Siendo que la parte contra quien se opuso no ejercieron medio de ataque alguno contra el mismo, y dada la presunción de validez que revisten las actuaciones que emanan de los entes administrativos, goza la misma de valor probatorio de parte de quien sentencia.

    Marcado con la letra “G”, Informe médico expedido por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) de fecha 10 de enero de 2007. Siendo que la parte contra quien se opuso no ejercieron medio de ataque alguno contra el mismo, y dada la presunción de validez que revisten las actuaciones que emanan de los entes administrativos, goza la misma de valor probatorio de parte de quien sentencia.

    Marcado con la letra “H”, certificación y dictamen conclusivo expedido por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). Siendo que la parte contra quien se opuso no ejercieron medio de ataque alguno contra el mismo, y dada la presunción de validez que revisten las actuaciones que emanan de los entes administrativos, goza la misma de valor probatorio de parte de quien sentencia.

    EXHIBICIÓN:

    A los efectos de su exhibición por parte de la demandada, consignó Recibos de Pago marcados del N° 1 al 8, Planilla de Liquidación marcada con el N° 9 y Correspondencia de fecha 06 de abril de 2006 emitida por la empresa Z.T.A.B., C.O. C.A, marcada con el N° 10. Siendo que dichas documentales fueron reconocidas por las partes contra quien se opusieron, evidenciándose el salario cancelado al demandante de parte de la empresa mencionada, resulta inoficiosa la exhibición de los mismos, teniéndose como cierta la información contenida en dichas documentales. Así se decide.-

    TESTIMONIALES:

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.A.B.T., A.J.G., N.P.P.M. y P.S.. Todos plenamente identificados en actas, sin embargo, siendo la oportunidad correspondiente para su evacuación, la parte promovente no cumplió con su carga de presentar a los mismos, razón por la cual, quien sentencia no tiene materia sobre la cual emitir juicio valorativo.

    PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE CO-DEMANDADA SHELL DE VENEZUELA, S.A.

    DEL PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA:

    Al respecto, aclara quien sentencia, que este no es un medio de prueba, dado que su aplicación rige el sistema probatorio Venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser susceptible o no de valoración, el Tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.

    DOCUMENTALES:

    Marcado con la letra “B”, copia fotostática del informe de resonancia Magnética practicada en fecha 02 de octubre de 2004. Al efecto, la parte contra quien se opusieron, la impugnó por estar presentada en copia simple, razón por la cual, quien sentencia la desecha del proceso. Así se decide.-

    Marcado con la letra “C”, copia fotostática del Informe emitido por Consultores en S.O. y Ambiental C.A. de fecha 01 de octubre de 2004. Al efecto, la parte contra quien se opuso, la impugnó por estar presentada en copia simple, razón por la cual, quien sentencia la desecha del proceso. Así se decide.-

    PRUEBA DE TESTIGO:

    Promovió la testimonial del ciudadano DISEL RINCON, plenamente identificado en actas, sin embargo, siendo la oportunidad correspondiente para su evacuación, la parte promovente no cumplió con su carga de presentar a los mismos, razón por la cual, quien sentencia no tiene materia sobre la cual emitir juicio valorativo.

    PRUEBA DE INFORMES:

    Solicitó que se oficiara a al Sociedad Mercantil CONSULTORES EN S.O. Y AMBIENTAL, C.A., a los fines de que informase a este Tribunal sobre la historial médica del ciudadano actor. Al efecto, en fecha 29 de abril de 2009, se libró oficio N° T2PJ-2008-1506, sin embargo, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, respecto a dicho oficio, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto.-

    EXHIBICIÓN:

    Solicitó fuese instado al demandante a exhibir el original de la documental marcada con la letra “B”, relativa al resultado de la Resonancia Magnética que le fuera practicada en el año 2004. Al efecto, la parte demandante manifestó su imposibilidad de exhibir dicha documental, pues la misma no esta en su poder, sino en poder de la co-demandada Z.T.A.B., C.O. C.A, y siendo que la misma, cursante al folio 222, fue desechada del proceso por no ser ratificada por el tercero de quien emana, no se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se decide.-

    PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE CO-DEMANDADA Z.T.A.B., C.O. C.A

    MERITO FAVORABLE:

    Tal y como se establece en el auto de admisión de pruebas, esta operadora de justicia considera necesario atender al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, el cual señala que el mérito favorable no es un medio probatorio sino la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de valoración, quien sentencia no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.

    DOCUMENTALES:

    Promovió Informe de Resonancia Magnética de Columna Lumbo-Sacra, practicada al ciudadano actor en fecha 02 de octubre de 2004. Al efecto, la parte contra quien se opuso, la impugnó, por cuanto la misma emana de un tercero ajeno al proceso y no fue debidamente ratificada, en consecuencia, esta sentenciadora dentro del marco previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, queda desechada del proceso. Así se decide.-

    Constante de cinco (05) folios útiles, copia de los certificados de capacitación y Seguridad que fueron impartidos al actor. Al efecto, los mismos fueron reconocidos por la parte contra quien se opusieron, sin embargo, a criterio de quien sentencia, los mismo nada aportan a al resolución de lo controvertido en autos, razón por la cual, dentro del marco previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedan desechados del proceso. Así se decide.-

    Constante de un folio útil, promovió Informe emanado de CONSULTORES EN S.O. Y AMBIENTAL, C.A., de fecha 01 de octubre de 2004. Al efecto, la parte contra quien se opuso, la impugnó, por cuanto la misma emana de un tercero ajeno al proceso y no fue debidamente ratificada, en consecuencia, esta sentenciadora dentro del marco previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, queda desechado del proceso. Así se decide.-

    TESTIMONIALES:

    Promovió la testimonial del ciudadano DISEL RINCON, plenamente identificado en actas, sin embargo, siendo la oportunidad correspondiente para su evacuación, la parte promovente no cumplió con su carga de presentar a los mismos, razón por la cual, quien sentencia no tiene materia sobre la cual emitir juicio valorativo.

    INFORMES:

    Solicitó que se oficiara a al Sociedad Mercantil CONSULTORES EN S.O. Y AMBIENTAL, C.A., a los fines de que informase a este Tribunal sobre la historial médica del ciudadano actor. Al efecto, en fecha 29 de abril de 2009, se libró oficio N° T2PJ-2008-1507, a los fines de que remitiese el expediente completo que repose en dicha de pendencia sobre el ciudadano actor, recibiéndose resultas del mismo, en fecha 27 de mayo de 2009, cursante en actas del folio 282 al folio 295, en consecuencia, esta sentenciadora le otorga valor probatorio por cuanto considera que el mismo resulta conducente para la resolución de lo controvertido en autos.

    EXPERTICIAS:

    Solicitó que practicase experticia sobre las lanchas Water Jets de la empresa Z.T.A.B. C.O. C.A, así como una experticia contable en las nóminas y cualquier otro medio contable o computarizado de la referida empresa, a los fines de que se verificasen los particulares indicados en el escrito de prueba. Al respecto, siendo la oportunidad procesal correspondiente, esta sentenciadora desecho estos medios de prueba por resultar impertinentes e imprecisos, en consecuencia, no tiene materia sobre la cual emitir juicio valorativo.

    DE LA FALTA DE CUALIDAD

    Observa esta Juzgadora, analizado los escritos de contestación a la demandada, que la co-demandada SHELL DE VENEZUELA, S.A., afirma no ser solidaria de la Sociedad Mercantil Z.T.A.B. C.O, C.A., esencialmente cuando el actor nunca indicó el fundamento o las razones de este hecho, y toda vez, que la demanda fue intentada de manera solidaria en contra de ambas empresas, pero sin que se haya logrado demostrar en este proceso que las actividades desempeñadas puedan calificarse de inherentes o conexas.

    En relación a este a ello la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., en sentencia de fecha 16 de junio de 2000 ha señalado:

    Omisis…”En el caso sub iudice, el sentenciador de alzada determinó que la actora no tenía cualidad para sostener una querella en contra de la demandada, en virtud de que la primera empresa accionante se fusionó con la actual demandante, lo cual se quedó asentado en la reforma de la demanda; sin embargo, señala el juez, que la empresa subsistente de la fusión no adquirió de ninguna manera los derechos litigiosos derivados de los activos y obligaciones producto de la unión, razón por la cual existe una total falta de cualidad e interés legítimo de la empresa que introdujo la demanda.

    Ahora bien, la legitimación activa en un proceso es la cualidad que le permite a una persona determinada instaurar una querella judicial contra otro sujeto que se constituye en legitimado pasivo, es decir, accionado o demandado. Dicha cualidad le viene dada en virtud de que han surgido ciertas pretensiones jurídicas reclamables contra el legitimado pasivo, los cuales serán exigidos ante los tribunales competentes, según sea el caso.

    Como proposición opuesta, la falta de cualidad del actor viene dada por la imposibilidad que sujeta al accionado de exigir o reclamar derechos contra el pretendido demandado, en virtud de no existir ningún tipo de interés jurídico entre uno y otro que pueda dar lugar a una reclamación que conlleve a la instauración de un proceso judicial.

    La jurisprudencia de este Alto Tribunal ha señalado en torno a la cualidad o interés jurídico de una persona para instaurar una querella judicial, lo siguiente:

    (...)-la legitimatio ad procesum– o capacidad procesal, pertenece a toda persona física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce; en otras palabras, a aquéllas que tienen el libre ejercicio de sus derechos, la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).

    (Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de julio de 1999.)

    En el caso sub examine, el actor señala que en principio prestó sus servicios para SHELL DE VENEZUELA, S.A, y que luego fue transferido para la Sociedad Mercantil Z.T.A.B. C.O, C.A., lo cual no quedo demostrado del análisis efectuado al material probatorio aportado, amen de que luego el mismo actor manifiesta haber prestado sus servicio para la última de las nombradas

    En ese sentido, es necesario determinar en principio si efectivamente existe una inherencia o conexidad por lo que pasamos al estudio de la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral

    Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

    No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

    Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

    Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

    La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

    Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

    Artículo 22.- Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servidos ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le seria posible satisfacer su objeto.

    Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

    1. Estuvieren íntimamente vinculados,

    2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

    3. Revistieren carácter permanente.

      Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

      Las normas transcritas contemplan la presunción legal que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Para que la presunción opere, en el caso concreto, debe coexistir la permanencia o continuidad del sub-contratista en la realización de obras para el contratista, la concurrencia de trabajadores del sub-contratista junto con los del contratista en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales, lo cual siendo carga probatoria del actor en el caso de marras, no logro demostrar que dichos elementos coexistieran y dieran lugar a tal situación jurídica, Así se decide.-

      Por otra parte, los elementos presuntivos de la condición de trabajadores de los actores para la empresa co-demandada SHELL DE VENEZUELA S.A., se denotan de las pruebas cursantes de autos, esto en razón del análisis efectuado en base las siguientes consideraciones:

      En primer término, en cuanto a la REMUNERACIÓN, o FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO, quedo demostrado, del estudio de escrito libelar, así como de las documentales consignadas por la parte demandante, que su salario era cancelado por la empresa Z.T.A.B. C.O, C.A., por lo cual queda claro que la remuneración que percibía el actores nunca provino de la co-demandada SHELL DE VFENEZUELA, S.A.

      En lo atinente al HORARIO se evidencia de las actas, así como del mismo decir del actor, que efectivamente la jornada y horario de trabajo especifica, era establecida por la co-demandada Z.T.A.B. C.O, C.A.

      Relacionado a lo anterior está lo atinente a la forma de DETERMINACIÓN DEL TRABAJO y la utilización de MAQUINARIAS, HERRAMIENTAS O MATERIALES empleados por los demandantes para la ejecución de sus labores, afirmando el actor que prestaba sus servicios como patrón de lancha, las cuales, según se evidencia de las probazas cursantes en autos, eran propiedad de la co-demandada Z.T.A.B. C.O, C.A.

      Así pues, en lo atinente a la REGULARIDAD del trabajo y la EXCLUSIVIDAD del mismo, se tiene que consta de las actas que el demandante incluso durante le tiempo que estuvo suspendido médicamente, percibía su salario de parte de la co-demandada Z.T.A.B. C.O, C.A. de lo cual colige quien sentencia, que si existía exclusividad o regularidad en su trabajo.

      En lo que concierne a la NATURALEZA JURÍDICA DEL PRETENDIDO PATRONO se observa que las co-demandadas son entes privados, que se encuentran constituidas bajo la forma de sociedades mercantiles, y concretamente de una Compañía Anónima. En tal sentido, no está de más el señalar que la práctica se aprecia que los entes privados en contraposición de lo que ocurre con los entes del sector público, propenden como norma el establecer relaciones con los profesionales a fin de que estos les presten servicios pero, en la esfera de una relación profesional, vale decir, civil o mercantil, pero no de naturaleza laboral, así lo plantean como norma, más allá que la práctica del análisis de cada caso en concreto demuestre que se trata de una relación laboral.

      En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente a esta jurisdicente respecto a la naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, esta sentenciadora considera inexistente la relación de Trabajo entre el ciudadano H.J.T.M. y la Sociedad Mercantil SHELL DE VENEZUELA, S.A., y por ende, se declara con lugar la falta de cualidad alegada por la co-demandada SHELL DE VENEZUELA, S.A., por lo que el análisis que prosigue, solo concierne a la co-demandada Z.T.A.B. C.o, C.A.. Así se decide.

      DE LA PRESCRIPCIÓN

      Una vez analizadas las pruebas presentadas por las partes, esta sentenciadora pasa a resolver como punto, previo la defensa de prescripción de la acción opuesta por las partes co-demandadas bajo las siguientes consideraciones:

      Decimos que “La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley” (artículo 1952 del Código Civil).

      Aplicando el principio de la prescripción, al caso de autos, los artículos 61 y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 64 ejusdem, preceptúan:

      Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

      Artículo 62. La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

      Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

    4. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

    5. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

    6. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

    7. Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

      Ahora bien, sabemos que la prescripción se interrumpe con la interposición de la demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se logre la notificación antes de expirar el lapso de prescripción, o bien se protocolice ante la oficina de Registro correspondiente la copia certificada mecanografiada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado antes de la expiración del lapso, sin embargo en materia laboral se ha otorgado un lapso de gracia equivalente a dos meses para lograr la notificación del demandado; quiere decir esto, que las acciones laborales no prescribirán sino hasta después de dos (02) meses mas al término de un año de que otorga la Ley, esto no quiere decir que en ese lapso se puede interrumpir la prescripción; ese término adicional es simplemente para que el accionante pueda tener la posibilidad de ejercer la interrupción hasta el último día del año fijado por la Ley , quedándole dos (02) meses para llevar a cabo el segundo acto que va a producir el efecto interruptivo, el cual es la debida citación o notificación de la parte demandada dentro del plazo previsto en la norma.

      En el caso sub examine, se observa que la relación de trabajo que existió entre las partes nació bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, sancionada en el año 1986, la cual no establecía un lapso de prescripción para las reclamaciones relativas a los derechos en ella consagrados, por lo cual se aplicaba lo contenido en el citado artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir; un lapso prescriptivo de dos (02) años, desde la terminación de la relación laboral, desde la fecha cierta en la que ocurra el accidente, el cual no es el caso o desde la fecha en la cual se tenga certeza de la existencia de una enfermedad.

      Así pues, se verifica de las actas que la patología del actor, es diagnosticada en fecha 02 de octubre de 2004. En ese sentido, tomando como base lo anterior y analizando los supuestos de hecho que prevé el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el momento en que ocurre el despido o desde el momento en el cual el actor está en conocimiento de la existencia de la enfermedad, hasta el momento en el cual se introduce la demanda, transcurren mas del lapso de dos (02) años que establece el artículo 62 ejusdem, ya que mas tardar para el mes de septiembre del año 2006, debió intentarse la demanda y esto no se materializó sino hasta el 06 de julio de año 2009, según se evidencia del comprobante de recepción de documentos que cursa al folio 9 del expediente, lo que a priori, hace deducir que la acción intentada por el ciudadano H.T., se encuentra prescrita.

      Sin embargo, resulta necesario para esta operadora de justicia, traer a colación el criterio sentando por nuestro m.T.d.J., en Sala de Casación Social, mediante sentencia N° 1016, de fecha 30 de junio de 2008, en al cual estableció:

      (Omissis)…”Por lo que le corresponderá a esta Sala determinar conforme a lo antes expuesto, cual es el lapso de prescripción aplicable al caso de autos, para lo cual se observa:

      La derogación de una norma o ley, constituye una modalidad de pérdida de vigor de la misma, en virtud de que una nueva norma o ley la suprime o modifica. La misma puede ser expresa o tácita, ocurriendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la ley o norma anterior; y se habla de derogación tácita como lo señala la obra de S.C. (1976), La Vigencia Temporal en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, cuando “existe incompatibilidad material entre los preceptos de una ley anterior y de una ley posterior, sin que la posterior contenga cláusula derogatoria expresa, ni haga incluso alusión alguna a la ley anterior.”. (p.168). Por lo que al darse este supuesto de hecho, tal como igualmente lo señala el citado autor “los preceptos de la ley anterior quedan derogados en virtud del principio lex posterior derogat priori”.

      Así que, aplicando la doctrina citada al caso in commento, visto que tanto el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, regulan lo referente a la prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, tienen igual ámbito de aplicación, con base al principio universalmente admitido “lex posterior derogat priori”, esta Sala concluye señalando que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue tácitamente derogado.

      Ahora bien, la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo”, todo ello fundado como lo señala Zitelmann, en su obra “Sfera di validità e sfera de applicazione delle leggi. [trad. It.], en DI, 1961”, en que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambos disociaciones”. (Sic)…

      Omissis…” Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide” (Sic)…

      Dicho criterio, fue pacíficamente reiterado por La Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en sentencia N° 1650, de fecha 31 de octubre de 2008, al establecer:

      Omissis… “Así las cosas, considera esta Sala que en el caso de autos, el razonamiento sostenido por la Sala de Casación Social de este M.T. resulta ajustado a derecho, dado que se enmarcó dentro de los principios constitucionales de progresividad y de interpretación más favorable de los derechos de los trabajadores consagrados en los cardinales 1 y 3 del artículo 89 constitucional; determinando en el caso sub júdice que la aplicación inmediata del lapso previsto en al artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, “(…) resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y que ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley; aserto éste que comparte la Sala.” (Sic)…

      Partiendo de lo anterior, deberíamos entender que, con la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el lapso prescriptivo bianual, contemplado en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedó derogado, por el quinquenal establecido en el artículo 9 de la vigente, siempre que las condiciones de hecho (ocurrencia del accidente o constatación de la enfermedad), no se remonten en el tiempo a un periodo de dos (02) años antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, situación en al cual, perfectamente viable la prescripción establecida en el artículo 62 de la Ley Sustantiva Laboral. Quede así entendido.-

      En tal sentido, evidencia de actas esta jurisdicente, y así ha quedado reconocido por las partes, que la patología se exteriorizo en fecha 02 de octubre de 2004, es decir, que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a saber; 26 de julio de 2005, no había transcurrido mas de dos años, por lo que, sin menoscabo alguno al principio de irretroactividad de la Ley, se aplica automáticamente el lapso de prescripción establecido en el artículo 9 ejusdem, por lo que habiendo el demandante accionado ante este órgano jurisdiccional, en fecha 03 de julio de 2008, concluye esta sentenciadora, que de manera alguna se encuentra prescrita la misma, resultando improcedente la excepción al fondo opuesta por la parte demandada en relación a la prescripción de la acción de aquellas pretensiones derivadas de la Enfermedad Profesional. Así se decide.-

      Ahora bien, no resulta igual para las reclamaciones que plantea el demandante, en relación a las pretendidas diferencias sobre las prestaciones sociales, canceladas a la terminación de la relación laboral. Tal aseveración nace del análisis efectuado a lo preceptuado en el artículo 61 de la Ley Sustantiva Laboral, bajo el amparo de consideraciones de carácter legal y jurisprudencial que anteceden, pues en contraposición a lo extraído de autos, la relación laboral culminó en fecha 02 de julio de 2007, (ajena esta jurisdicente a lo alegado por el actor en cuanto a que el mencionado pago fue recibido en fecha 07 de julio de 2007, pues es un hecho que de manera alguna fue demostrado en el desarrollo del proceso), tenemos que, su acción debía prescribir el día dos (02) de julio de 2008. Así se establece.

      En ese sentido, quien sentencia observa que el de manera alguna activó los mecanismos previstos en al Ley intento para interrumpir la prescripción, por lo que resulta sencillo determinar que si la relación de trabajo efectivamente se extendió hasta el día 02 de julio de 2007, y la interposición de la acción bajo estudio se materializa en fecha 03 de julio de 2008, existe una demasía de un (01) día, de tal manera, que por aplicación taxativa de lo contemplado en el artículo 61 de la Ley Orgánica el Trabajo, quien sentencia declara la prescripción de la acción, en lo que respecta a las diferencias sobre las prestaciones sociales que reclama el ciudadano H.T.. Así se establece.

      CONSIDERACIONES AL FONDO

      Declarada como ha sido la improcedencia de la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, en relación a la alegada enfermedad profesional, debe entrar esta operadora de justicia, al análisis de lo controvertido al fondo, lo que hace bajo las siguientes consideraciones.

      En lo que respecta a la enfermedad profesional alegada por el actor, tomando como premisa que la carga probatoria al respecto, estuvo a cargo del demandante, debiendo este demostrar que ocurrió un infortunio laboral con ocasión al servicio que prestaba, la relación de causalidad entre ese infortunio y la labor prestada, así como el hecho ilícito cometido por la empresa; pasando de seguidas a establecer las conclusiones a las que ha llegado en el presente procedimiento y a determinar si la parte actora logró demostrar su pretensión.

      Es decir; el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional deberá demandar las indemnizaciones que correspondan por ante los Tribunales del trabajo ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también sí, logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas.

      Así pues, de probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante, pero solo en el caso en el cual el trabajador demuestre la convergencia de los elementos detonantes para determinar la responsabilidad del empleador, es decir; que exista una conducta irregular por parte del patrono que violente la Ley y que además produzca la enfermedad, lo cual evidentemente, del escaso material probatorio aportado por las partes no se ha demostrado. Así se establece.-

      En ese sentido, vale destacar que tanto la doctrina patria como la Jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito:

  3. - El Incumplimiento de una conducta preexistente;

  4. - El carácter culposo del incumplimiento;

  5. - Que el incumplimiento sea lícito o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo;

  6. - Que se produzca un daño; y

  7. - La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

    De igual forma en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005 N° 505, Expediente N!° 2004-1625, se estableció que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, donde el trabajador en el caso de la enfermedad, aún no demostrada en el caso de sub examine, tiene la carga de probar esa relación de causalidad, habida cuenta, que del escrito libelar no logra extraer quien sentencia una secuencia, al menos sucinta, de hechos que conlleven a determinar que efectivamente el trabajo desempeñado por el actor de marras, especificado en tiempo y espacio, detonó la patología que padece.

    Al efecto, la doctrina ha sentado que “la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es victima su empleado. La relación de causalidad es, pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición (PAVESE-GANIBELI. ENFERMEDADES PROFESIONALES EN LA MEDICINA DEL TRABAJO EN EL DERECHO LABORAL)…”

    En este orden de ideas, la parte actora reclama el pago de las indemnizaciones derivadas de una Enfermedad Profesional que padece con ocasión de Trabajo prestado a la demandada; situación que no quedó demostrada, pues de ninguna forma se determinó que el trabajo que desempeñaba, ameritaba funciones capaces de producir tal lesión, y menos aún que el empleador no cumpliera y/o ejecutara los mecanismos de seguridad necesarios, para que se pudiese crear alguna situación capaz de desencadenar la lesión del actor, menos aún cuando no se vislumbran en la palestra litigiosa, hechos concretos que denoten una relación entre la condición del actor y el servicio prestado, el cual además, se vio interrumpido por una suspensión prolongada.

    Al respecto, el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

    Artículo 562. Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergológicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. El Ejecutivo Nacional al reglamentar esta Ley o mediante Resolución especial podrá ampliar esta enumeración.

    .

    Igual redacción contiene el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Promulgada en la Gaceta Oficial No38.236 de fecha 26 de julio de 2005, el definir Enfermedad Profesional.

    En conformidad con lo previsto en las citadas disposiciones legales, este Tribunal aprecia que en el caso concreto si bien existe una patología, lo que no esta demostrado es que la misma se produjo con ocasión del trabajo, dado que; principalmente el actor no presenta hechos determinantes, lo cual no proporciona a esta sentenciadora certeza, de que la labor desempeñada por el mismo, fuese la detonante de la enfermedad, siendo que las máximas de experiencia e innumerables veredictos médicos, han creado amplio criterio respecto a que las discopatías lumbares, denominadas hernias discales, pueden ser producida por acciones, movimientos e incluso sedentarismo indeterminados pues su origen en la generalidad de los casos es degenerativo. Así se establece.

    En el caso concreto, y para mayor exhaustividad del fallo, no se demostró culpa del Empleador por las inobservancias de sus obligaciones de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud, bienestar e instruir y capacitarlos respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales. Por tanto, siendo carga probatoria del actor, como ya se dijo en su oportunidad, no se logró demostrar que en alguna medida existiera una conducta negligente por parte de la Empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial, para que procedan las indemnizaciones contempladas en Ley orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, así como las relativas a al responsabilidad objetiva que establece nuestra Ley Sustantiva Laboral, por este motivo, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y a consecuencia de ello se ocasionó el daño. Al respecto, el Tribunal aprecia que el sólo alegato del actor no conduce al Tribunal a la convicción, de que hubo una relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado en los términos previsto en la Ley, que exige causalidad física, es decir, que el daño sea consecuencia directa o indirecta del hecho ilícito, aunado al hecho, de que quedó demostrado en autos que la patronal inscribió al demandante en el instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.-

    En virtud de lo anterior, el Tribunal concluye que en el caso de autos no se demostró la relación de causalidad, y en consecuencia, se declara Improcedente el reclamo por enfermedad profesional. Así se decide.-

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO

Con lugar la defensa de Falta de Cualidad opuesta por la co-demandada, SHELL DE VENEZUELA, S.A.

SEGUNDO

Con lugar la excepción al fondo de Prescripción de la Acción opuesta por la co-demandada Z.T.A.B., C.o C.A., con relación a la reclamación por Diferencia de Prestaciones Sociales.

TERCERO

Sin lugar la excepción al fondo de Prescripción de la Acción opuesta por la co-demandada Z.T.A.B., C.o C.A., con relación a la reclamación por Enfermedad Ocupacional.

CUARTO

Sin lugar la demanda que por Enfermedad Ocupacional, Daño Moral y Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos de naturaleza laboral, sigue el ciudadano H.J.T.M., en contra de las Sociedades Mercantiles SHELL DE VENEZUELA, S.A. y Z.T.A.B., C.o C.A.,

QUINTO

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEXTO

Se ordena la notificación del Procurador General de la República, de conformidad con lo establecido en el Artículo 97 del Decreto Con rango Valor y Fuerza de ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE AUDIENCIAS DE ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de 2.010. Años: 200 de la Independencia y 151 de la Federación.

Abg. S.M.R.D.

La Jueza

Abg. YASMELY BORREGO RINCÓN.

La Secretaria

En la misma fecha siendo la tres y diez minutos de la tarde (03:10 p.m.), se dicto y publico el presente fallo.

Abg. YASMELY BORREGO RINCÓN.

La Secretaria

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