Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas (en transición).

Caracas, veintinueve (29) de septiembre de 2009

199º y 150º

Asunto Principal: AH19-V-2003-000045

Asunto Antiguo: 2644-03

Vistos, con informes de la parte actora.-

PARTE ACTORA: H.J.A.C., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, titular de la cédula de identidad N°: V-4.029.647, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.989, actuando en su propio nombre.-

PARTE DEMANDADA: BANCO UNIÓN S.A.C.A., (ahora BANESCO BANCO UNIVERSAL) sociedad de comercio constituida y domiciliada en caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de enero de 1.946, bajo el N° 93, Tomo 6-B, convertida en Sociedad Anónima de Capital Autorizado (S.A.C.A.) según asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de octubre de 1.998, bajo el N° 73, Tomo 16-A Pro, quedando su ultima modificación inscrita en el Mencionado Registro Mercantil en fecha 15 de enero de 1.997, bajo el N° 46, Tomo 6-A Pro., y convertida en Sociedad Anónima de Capital Autorizado (S.A.C.A.), cambiada su denominación a la actual según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de febrero de 2000, bajo el Nº 62, Tomo 389-A Qto.; Sociedad mercantil INVERSIONES CANADÁ VENEZOLANO, C.A. (ICAVENCA), domiciliada en El Tigre, Estado Anzoátegui, e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Municipio S.R., Estado Anzoátegui, el 23 de junio de 1993, bajo el N° 35, Tomo A-47, modificados sus estatutos por ante la misma oficina de Registro Mercantil en fecha 19 de septiembre de 1996, bajo el Nº 43, Tomo 150-A y en fecha 7 de noviembre de 1996, bajo el Nº 32, Tomo 170-A; y la sociedad mercantil PROMOTORA EL JARDIN, C.A., domiciliada en la ciudad de El Tigre, Municipio S.R.d.E.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 19 de mayo de 2000, bajo el N° 03, Tomo 5-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LOS CO-DEMANDADOS:

1. - BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.: O.P.A., R.G.G., F.A.P., J.R.G., O.P.S., L.S.R., R.P.M., A.M.P.S. y L.N.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-1.740.949, V-1.728.250, V-2.914.248, V-6.822.743, V-6.911.436, V-5.530.747, V-11.313.947 y V-6.296.421, respectivamente, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nos: 4.200, 1.589, 37.756, 48.097, 24.550, 62.698, 69.505 y 35.416, en su orden.-

2. - SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES CANADÁ VENEZOLANO, C.A. (ICAVENCA), Defensora Judicial, abogado R.S.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.584.448 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.514.

3. - SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA EL JARDIN, C.A., abogados C.T.R. y R.A.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-7.040.114 y V-5.964.669, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 51.859 y 28.634, en el mismo orden enunciado.-

MOTIVO: ACCIÓN PAULIANA

- I -

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Por recibido el presente expediente, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, quien mediante auto de fecha 6 de mayo de 2003, ordenó la remisión de la presente causa a este Juzgado y en fecha 30 de abril de 2004, se dio por recibido el expediente admitiéndose la demanda incoada por el ciudadano H.J.A.C. quien actuando en su propio nombre procedió a demandar por ACCIÓN PAULIANA a las sociedades mercantiles BANCO UNIÓN (hoy BANESCO), INVERSIONES CANADÁ VENEZOLANO, C.A. (ICAVENCA) y PROMOTORA EL JARDÍN, C.A..-

Mediante escrito presentado en fecha 3 de junio de 2004, el actor reforma la demanda, la cual fue admitida por este Tribunal en fecha 28 de julio de 2004, ordenándose el emplazamiento de los demandados.-

Gestionadas las diligencias de citación personal de los representantes de los codemandados e infructuosas como resultaron las mismas, se procedió a la citación por carteles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, librándose el respectivo cartel en fecha 4 de agosto de 2005, cuya publicación en prensa fue consignado en autos en fecha 13 de diciembre de 2005.-

En fecha 13 de febrero de 2006, se designó defensor judicial a los codemandados.-

Mediante sentencia proferida en fecha 26 de abril de 2006, se repuso la causa al estado que el Secretario del Tribunal fijase un ejemplar del cartel de citación en el domicilio de los demandados, a cuyo efecto, para la fijación del cartel de la sociedad mercantil PROMOTORA EL JARDÍN, C.A. se comisionó al Juzgado del Municipio S.R.d.E.A.d.E.T., mediante Oficio Nº 271-06.-

Durante el despacho del día 18 de mayo de 2006, compareció el abogado C.T., quien consignó instrumento poder que acredita su representación en nombre de la sociedad mercantil PROMOTORA EL JARDÍN, C.A. asimismo se dio por citado en nombre de la misma.-

En fecha 13 de julio 2006, el Secretario de este Tribunal, dejó constancia de haber fijado el cartel de citación en la oficina de la co-demandada BANESCO C.A., BANCO UNIVERSAL (folio 244 de la primera pieza del expediente), y de la sociedad mercantil INVERSIONES CANADÁ-VENEZUELA, C.A. (INCAVENCA), en fecha 1ro de agosto de 2006 (folio 2 de la segunda pieza).-

Por auto de fecha 27 de octubre de 2006, se designó Defensor Ad-Litem de los co-demandados BANCO UNION, C.A., (BANESCO) e INVERSIONES CANADÁ, VENEZUELA C.A. (INCAVENCA), a la abogado R.F., la cual debidamente notificada de su designación, aceptó el cargo, jurando cumplirlo fiel y cabalmente mediante diligencia fechada 27 de noviembre de 2006.-

Durante el despacho del día 30 de noviembre 2006, compareció el ciudadano O.P.S., apoderado judicial de la co-demandada BANESCO BANCO UNIVERSAL, dándose por citado y consignando instrumento poder que acredita su representación. Seguidamente, consignó en fecha 18 de diciembre de 2006, escrito de cuestiones previas, oponiendo la contenida en el ordinal 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil en sus ordinales 3ro y ordinal 7mo.-

En fecha 16 de enero de 2007, la Defensora Judicial designada R.S.F.F., presentó escrito de contestación a la demanda.-

Por otro lado en fecha 18 de enero de 2007, el abogado C.T.R., en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada sociedad mercantil PROMOTORA EL JARDÍN, C.A., presentó su escrito de contestación de demanda, rechazando y contradiciendo la demanda en todas y cada una de sus partes, por tratarse de una pretensión carente de fundamento de hecho y de derecho.-

Mediante sentencia proferida en fecha 28 de junio de 2007, este Tribunal declaró con lugar las cuestiones previas de los ordinales 3mo y 7mo del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, opuesta el 18 de diciembre de de 2008 por la representación judicial de la co-demandada BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., instándose a la actora a subsanar dicho defecto en el término previsto en el artículo 350 ibidem y ordenándose la notificación de las partes de la decisión, materializándose la última de ellas en fecha 9 de agosto de 2007.-

Mediante escrito presentado en fecha 13 de agosto de 2007, la parte demandante subsanó las cuestiones previas opuestas por el apoderado judicial de la parte co-codemandada BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.-

En fecha 17 de septiembre de 2007, el abogado C.T.R. en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PROMOTORA EL JARDIN, C.A., parte co-demanda en este proceso, contestó la demanda rechazando y contradiciéndola en los términos que se serán narrados y dilucidados en la parte motiva de este fallo. Igualmente la Defensora Ad-Litem, contestó la demanda en fecha 20 del mismo mes y año.-

Por auto de fecha 10 de octubre de 2007, se dejó sentado que al no existir manifestación de inconformidad con respecto a las cuestiones previas subsanas por la actora, mal podría esta Juzgadora emitir pronunciamiento alguno en este sentido sin tocar elementos de fondo, por lo que dicha subsanación sería resuelta en la definitiva.-

Durante el lapso probatorio, tanto la representación judicial de la co-demandada PROMOTORA EL JARDIN, C.A., como la parte actora presentaron sus respectivos escritos de pruebas.-

Así, la representación judicial de la codemandada BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., apeló del auto dictado en fecha 10 de octubre de 2007, la cual fue oída en un solo efecto en fecha 19 de octubre de 2007.-

En fecha 19 de de diciembre de 2007, el abogado H.A.C., en su carácter de parte actora consignó escrito de informes, en el que entre otras, explanó alegatos de confesión ficta.-

Por otro lado, el apoderado judicial de la parte co-demandada PROMOTORA EL JARDIN, C.A. presentó escrito de conclusiones en el cual además de explanar alegatos en pro de su mandante solicitó se declarara sin lugar la demanda impetrada en contra de su representada y como consecuencia de ello, sea condenada al pago de las costas procesales la parte actora.-

-II-

MOTIVOS PARA DECIDIR

&

Punto Previo

En relación a la subsanación de las cuestiones previas presentada por el actor, observa este Juzgado que la misma no fue objeto de impugnación por parte de ninguno de los codemandados, en virtud de lo cual se ratifica el criterio de la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2007, máxime cuando la representación judicial de Banesco, Banco Universal, C.A., promovente de dichas cuestiones previas, ejerció el recurso de apelación, sin que hasta la presente fecha haya hecho señalamiento alguno de las copias certificadas a ser remitidas al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional sede en la ciudad de Caracas (en transición), tal y como indicó en el auto que oyó la apelación, de fecha 19 de octubre del referido año. ASÍ SE ESTABLECE.-

&

Del Fondo

A tenor de lo establecido en los ordinales 4to y 5to del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa de seguida a establecer los motivos de hecho y de derecho que fundamentaron el presente fallo con vista a los alegatos de las partes, y en tal sentido se observa:

Alegatos de la parte actora:

Indicó el actor en su escrito de reforma, que en fecha 1ro de agosto de 1996, celebró un contrato de compra-venta de una parcela y la vivienda sobre ella construida, identificada con el No 74, con la sociedad mercantil INVERSIONES CANADÁ VENEZUELA, C.A. (ICAVENCA), mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio S.R.d.E.A., el cual quedó anotado bajo el Nº 64, Tomo 52, anexo marcado “A” (folios 7 al 11); Que seguidamente, en fecha 8 de septiembre de 1996, celebró un segundo contrato con la referida sociedad mercantil sobre una parcela y vivienda sobre ella construida, identificada con el Nº 73, según consta de instrumento privado anexo marcado “B” (folios 12 al 14); Viviendas las cuales a su decir fueron pagadas en fecha 2 y 7 de abril del año 1997, conforme se desprende de anexos marcados “C” y “D” (folios 15 y 16); Que consta de anexo “E” (folios 17 18), solicitud de cumplimiento de la cláusula novena del contrato de compra venta de la vivienda 74; Que para el 27 de agosto de 1997, el Conjunto Residencial “Las Margaritas Fase II”, estaba parcialmente construido, urbanismo inconcluso, lo que a su decir reflejaba incumplimiento por parte de la mencionada empresa; Que consta a su decir, de expediente Nº 303098, anexo “F” (folio 19) que fue desalojado de la vivienda que arrendaba; Que en fecha 10 de julio de 1997, la mencionada sociedad mercantil concertó a favor del Banco Unión, S.A.C.A., garantía Hipotecaria Especial y Convencional de Primer Grado, hasta por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 230.000.000,00), hoy Doscientos Treinta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 230.000,00), sobre las referidas parcelas, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.R.d.E.A., el 1ro de septiembre de 1995, bajo el Nº 17, Protocolo Primero, Tomo VII, (anexo marcado “G”, folios 20 al 27), que en dicho documento de hipoteca no se indicó la destinación del inmueble “Las Margaritas” y tampoco se hizo mención expresa de los datos de registro del documento de Urbanización o Parcelamiento, que se denomina “Residencias Las Margaritas Fase II”, inscrito en el Registro Subalterno del Municipio S.R.d.E.A., el cual está anotado bajo el Nº 39, folios 185 al 207, Protocolo Primero, Tomo Quinto, Tercer Trimestre de 1996, (anexo marcado “H”, folios 28 al 42); Que el hecho de no indicar el documento del parcelamiento, menoscabó el principio de legalidad del acto de concertación de hipoteca; que el co-demandado BANCO UNIÓN, S.A.C.A., fue omisivo al no averiguar el registro de dichas parcelas, que el acto jurídico suscrito de hipoteca es nulo e ineficaz, manifiesta que se violentó el Reglamento de Notarías Públicas, que al momento de presentar el documento de hipoteca para su registro, no se consignó Solvencia Municipal sobre el inmueble hipotecado, prohibición legal para el registro del documento.-

Que posteriormente en fecha 17 de julio de 1997, el representante de la co-demandada INVERSIONES CANADÁ VENEZUELA C.A., presentó dos escritos en la Oficina de la Notaría Pública de San J.d.G. (El Tigrito), para autenticar los contratos de compra-venta de las viviendas 73 y 74, es decir, que tanto el documento de compra-venta como la Hipoteca, fueron presentados en la misma fecha.- Que este Tribunal en fecha 23 de mayo de 2000, en el expediente Nº 1215/99, (anexo marcado “I”, folios 43 al 49), por procedimiento de Ejecución de Hipoteca, seguido por BANCO UNIÓN, S.A.C.A., contra INVERSIONES CANADÁ VENEZUELA C.-A, ejecutó la hipoteca, arriba señalada, que posteriormente al remate el co-demandado BANCO UNIÓN, S.A.C.A., vendió las parcelas de terreno a la sociedad mercantil PROMOTORA EL JARDÍN C.A., (anexo “J” folios 50 al 53), materializándose, a su decir, la burla de los derechos de cualquier interesado.

Anexo junto a su escrito marcado “K”, tradición legal del inmueble en referencia, folios 54 al 58, y marcado “L”, comunicación dirigida al Banco Unión en fecha 4 de abril de 2001.

Fundamentó la demanda con base a los artículos 10 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Venta de Parcelas; 18 del Reglamento de Notarías Públicas, en su Ordinal 1°; 52, Ordinal 5° de la Ley de Registro Público y los artículos 1.185, 1.196 y 1.279 del Código Civil.-

Estimó su demanda en la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 274.000.000,00), hoy equivalentes a Doscientos Setenta y Cuatro Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 274.000,00), monto este que a su decir, representaría el valor de la vivienda, para la fecha de introducción de la demanda.

Solicitó la parte actora lo siguiente:

1º) VEINTICINCO MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 25.171.571), hoy Veinticinco Mil Ciento Setenta y Un Bolívares Fuertes con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. F. 25.171,57), por concepto de capital pagado para el 7 de abril de 1997, de las viviendas 73 y 74, honorarios profesionales y pago de tasa de la oficina de Notaría Pública;

2º) Indemnización pecuniaria por concepto de daños materiales y morales conforme los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, con motivo del incumplimiento de la sociedad mercantil ICAVENCA, equivalente al capital pagado por el actor a ésta;

3º) El lucro cesante del capital pagado a ICAVENCA, a razón de Quinientos Mil Bolívares (hoy quinientos bolívares fuertes) mensuales, equivalentes al pago de alquiler de una vivienda desde el 7 de abril de 1997, hasta la fecha de pago de los derechos reclamados;

4º) Honorarios Profesionales;

5º) Costas del juicio;

6º) Indemnización monetaria progresiva con aplicación de los índices de precios y devaluación monetaria, mediante experticia complementaria.-

Refiriere el actor, que siendo que el ciudadano M.D.H., Director Ejecutivo de ICAVENCA, concertó hipoteca especial y convencional de primer grado con el Banco Unión (hoy Banesco), gravando a su decir, en forma fraudulenta, el bien “Residencias Las Margaritas Fase II”, dejando en consecuencia sin garantías al actor es por lo que procede a demandar a la sociedad mercantil INVERSIONES CANADÁ VENEZUELA, C.A. (ICAVENCA), en la persona de M.D.H., al BANCO UNIÓN (hoy Banesco) en la persona de su presidente, ciudadano I.S. y a la sociedad mercantil PROMOTORA EL JARDÍN, C.A. en la persona de su presidente, ciudadano L.P.F., para que convengan o en su defecto a ello sean condenados por el Tribunal en “… que el documento de venta de fecha: 11 de agosto del año 2000, mediante el cual Promotora Jardín, C.A. es propietaria del inmueble denominado “Las Margaritas” por compra que hizo a: Banco Unión S.A.C.A., según consta en documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.R.d.E.A., anotado bajo el Nº 31, Folios 211 al 214, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Tercer Trimestre del año 2000. Así como los documentos anteriores, de Ejecución de Hipoteca Contra INVERSIONES CANADA VENEZUELA, C.A. (ICAVENCA) seguido por el Banco Unión, S.A.C.A. protocolizado en fecha 23 de Mayo del año 2000, anotado bajo el Nº 45, folios 299 al 304, Protocolo Primero, Tomo Tercero, segundo Trimestre del año 2000 y el documento de fecha 17 de julio del año 1997, de concertación de hipoteca a favor del Banco Unión S.A.C.A., anotado bajo el Nº 4, Folio 37 al 45, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Tercer Trimestre del año 1997, fueron hechos en fraude de los acreedores y en consecuencia, sea revocada dicha venta y restituido al patrimonio del deudor, el inmueble objeto de dicha operación…”

Finalmente, solicitó embargo sobre el inmueble “Conjunto Residencial Las Margaritas Fase II”, ahora denominado: Conjunto Residencial La Floresta.-

Alegatos de la parte demandada:

Esta pretensión fue rechazada por la representación judicial de la co-demandada PROMOTORA EL JARDIN, C.A., quien en su escrito de contestación rechazó y contradijo la demanda en todas y cada de sus partes, por tratarse –a su decir–, de una pretensión carente de fundamento jurídico. Que su mandante adquirió el inmueble de marras del BANCO UNION hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL, quien lo adquirió del remate devenido de la ejecución de hipoteca que solicitará para amparar la garantía constituida por la co-demandada INVERSIONES CANADÁ VENEZUELA C.A., (ICAVENCA) a favor de dicha institución financiera con ocasión a un préstamo, y que pretende la actora atacar mediante la acción de nulidad alegando que se trata de un negocio jurídico accesorio como lo fue la garantía antes referida. Que en razón de dicho título el BANCO UNION S.A.C.A., procedió a vender el referido inmueble a su patrocinada, e invocó lo previsto en el artículo 584 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “… El remate no puede atacarse por vía de nulidad por defecto de forma o de fondo, y la única acción que puede proponerse contra sus efectos jurídicos es la reivindicatoria…”. Que el actor confiesa que su título de crédito con ICAVENCA , deviene de las presuntas compras de unas parcelas que fueron únicamente autenticadas, que al carecer de publicidad registral no son oponibles erga omnes, que además no ejercía posesión alguna sobre los inmuebles en cuestión, y que en tal caso sería sobre un lote de terreno denominado “Las Margaritas”, razón por la cual, mal puede pretender el actor dejar sin efecto el acta de remate mediante el cual al BANCO UNION le fue adjudicada la propiedad de dicho inmueble, por lo que el negocio jurídico mediante el cual su mandante adquirió el lote de terrenos, hoy parcelado, edificado y vendido a terceros en casi su totalidad, es perfectamente válido y cumple con todos los requisitos de forma y fondo para garantizar su validez, tanto negocial como instrumental.

En segundo lugar, rechazó y contradijo la pretensión de la actora, en cuanto a que se le cancelen los daños morales y lucro cesante, toda vez que el asunto planteado por el actor deriva de un presunto incumplimiento que deviene de una obligación contractual que había asumido la empresa ICAVENCA con el actor. En este sentido, arguyó que las normas del previstas en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, se refieren a aquellas situaciones que provienen de una situación extra contractual, razón por la cual considera que los hechos narrados por la actora no encuadran con los supuestos de la norma y carecen de fundamento legal, en consecuencia, solicitó que dicha pretensión sea desechada.

En tercer lugar, rechazó y contradijo la pretensión del actor en cuanto a que se declare la nulidad de los negocios y actos jurídicos que celebraron la empresa co-demandada y el BANCO UNION (hoy Banesco) con base a una supuesta colusión o alianza entre los co-demandados, invocando la norma del artículo 1279 del Código de Procedimiento Civil, referido a la acción pauliana, toda vez que a su decir, las operaciones cuestionadas por el actor no solo fueron de carácter oneroso, sino que además se trató de un préstamo de dinero otorgado por el BANCO UNION a la sociedad mercantil INVERSIONES CANADÁ VENEZUELA C.A., (ICAVENCA) acaecida más de un año antes que se iniciara el procedimiento de ejecución de la garantía hipotecaria ut supra mencionada, sino que tampoco se evidencia de los hechos narrados ni en los documentos aportados al proceso, indicios de otra cosa que no sea el hecho aparente que ICAVENCA no pudo cumplir con los pagos para honrar la deuda contraída con el BANCO UNION.

Finalmente, solicitó la declaratoria sin lugar de la demanda impetrada en contra de su mandante, más la condenatoria en costas.-

Por su parte, la defensora judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES CANADÁ VENEZUELA, C.A. (ICAVENCA), en su escrito de contestación indicó haber realizados múltiples gestiones tendientes a entablar comunicación con su defendida para poder obtener la información necesaria para la mejor defensa posible en pro de los intereses de ésta sin haber obtenido respuesta alguna. Seguidamente procedió a negar, rechazar y contradecir lo alegado en el libelo en contra del ciudadano M.D.H., en su condición de Director Ejecutivo de la empresa INVERSIONES CANADÁ VENEZUELA C.A., (ICAVENCA); Negó, rechazó y contradijo que éste haya cometido estafa alguna en la venta de las parcelas signadas con los Nos 73 y 74 del Conjunto Residencial “Las Margaritas Fase II” y la vivienda sobre ella construida con un área de construcción aproximada de ochenta y dos metros cuadrados (82 mts2); Negó, rechazó y contradijo que la hipoteca especial y convencional de primer grado efectuada por INVERSIONES CANADÁ VENEZUELA C.A., (ICAVENCA) con el Banco Unión S.A.C.A: (hoy Banesco), haya sido ilegítima y con métodos fraudulentos. Asimismo solicitó sea declarada sin lugar la demanda.-

&

De la actividad probatoria

Durante el lapso probatorio sólo el actor y la representación judicial de la sociedad mercantil PROMOTORA EL JARDÍN, C.A., presentaron sus respectivos escritos de pruebas, promoviendo aquellos medios que consideraron pertinentes a la defensa de sus intereses.

Así, la representación de la mencionada sociedad mercantil en su escrito de pruebas promovió las siguientes documentales:

• Copia simple del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.R.d.E.A., El Tigre, en fecha 17 de julio de 1997, bajo el Nº 4, folios 37 al 45, Protocolo Primero, Tomo Tercero y bajo el Nº 9, folios 44 al 52, Protocolo Tercero, Tomo Primero, correspondiente al Contrato de préstamo y otorgado por Banco Unión a ICAVENCA, en modalidad de línea de crédito hasta por Bs. 100.000,00 y Constitución de Garantía Hipotecaria hasta por Bs. 230.000.000,00 sobre un lote de terreno y el Desarrollo de Viviendas construido y por construirse, el cual es denominado Las Margaritas, en cuya nota de registro se lee: “ Se hace constar que el documento de parcelamiento de la segunda etapa denominada Residencias Las Margaritas, está registrado bajo el Nº 39, Tomo 5, Tercer Trimestre del año 1996”. (consignado por el actor junto a su libelo marcado G, cursante del folio 20 al 27 de la primera pieza); del cual a su decir, se desprende que la garantía hipotecaria cuestionada por el actor, no adolece de vicio alguno por violación a la Ley de Venta de Parcelas, por hacerse mención en el mismo del documento parcelamiento;

• Copia simple del Acta de Remate efectuado el 4 de mayo de 2000 por ante este mismo Juzgado en el procedimiento de Ejecución de Hipoteca que siguió el Banco Unión (hoy Banesco) contra INVERSIONES CANADÁ VENEZUELA C.A., (ICAVENCA), en el que el Banco se adjudicó el inmueble denominado Las Margaritas, sobre el que se constituyó el Parcelamiento Las Margaritas Segunda Etapa, objeto de la garantía hipotecaria, (consignado por el actor junto al libelo marcado “I” cursante del folio 43 al 49 de la primera pieza);

• Copia simple del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.R.d.E.A., El Tigre, en fecha 11 de agosto de 2000, bajo el Nº 31, folios 211 al 214, Tomo Tercero, Protocolo Primero, contentivo de la venta efectuada por el Banco a INVERSIONES CANADÁ VENEZUELA C.A., (ICAVENCA) del inmueble antes descrito, consignado por el actor junto al libelo marcado “J”, folios 50 al 53 de la primera pieza;

• Copia simple de la certificación expedida por la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.R.d.E.A., El Tigre, en fecha 18 de septiembre de 2002, contentiva de la tradición legal del inmueble en referencia, cursante en autos del folio 54 al 58 de la primera pieza y consignado por el actor junto al libelo marcado “K”

Todos estos instrumentos públicos que consignados en copia por la parte actora como anexos junto a su escrito de demanda y al no haber sido tachados por ninguna de las partes conforme las previsiones del Código de Procedimiento Civil, adquieren todo el valor probatorio que de los mismos se desprenden a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 ejusdem y 1359 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

Por su parte el actor en su escrito de pruebas, promovió a su decir, lo siguiente:

• Rechazó, negó y contradijo en todo y cada uno de sus términos los escritos de contestación consignados por cada uno de los demandados; así como invocó la no contestación del Banco demandado;

• Reprodujo el mérito favorable de autos;

• Invocó, ratificó e hizo valer la acción pauliana y su carácter vinculante;

• Invocó, ratificó e hizo valer el hecho “… la cosa fue enajenada por el tercero a la Sociedad Mercantil: Promotora El Jardín c.a. en virtud de ello, la parte actora solicito su citación a los fines que sean comprendidos por los efectos de la cosa juzgada a obtenerse…”;

• Invocó, ratificó e hizo valer el Código de Procedimiento Civil;

• Invocó, ratificó e hizo valer que ICAVENCA concertó a favor del Banco, garantía hipotecaria;

• Invocó, ratificó e hizo valer que el Banco fue omisivo al no averiguar el registro de parcelamiento;

• Invocó, ratificó e hizo valer que al momento de registrar la hipoteca no se presentó la solvencia municipal;

• Invocó, ratificó e hizo valer que mediante la ley de propiedad horizontal, en un inmueble pueden existir varios propietarios;

• Invocó, ratificó e hizo valer el precedente constituido en el acta de la ejecución de hipoteca en el expediente 1215/99, anexo marcado I, en el que se indica que deberán ser respetados los derechos de los terceros;

• Invocó, ratificó e hizo valer el hecho de constitución del incumplimiento de ICAVENCA;

• Finalmente indicó “Valer Invoco, ratifico; y hago el hecho probatorio sustentado por la opinión del Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia Dr. E.C.. Comento: Un cúmulo de indicios hacen plena prueba…”

Al respecto destaca esta Directora del proceso que en virtud del principio de la carga de la prueba, corresponde a cada una de las partes probar sus respectivas afirmaciones de hecho, tal y como lo dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo el actor en su escrito de promoción de pruebas se circunscribió a invocar una serie de alegatos y hechos, lo que no constituye medio de prueba alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 395 del Código Civil Adjetivo, en virtud de lo cual se desechan. ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora bien, en relación a los instrumentos consignados por el actor como fundamentales de su pretensión, observa esta Sentenciadora que: el anexo marcado “B” (folios 12 al 14) y anexo “E” (folio 17 y 18); y anexo marcado “L” (folio 59al 61) corresponden a instrumentos privados y que al haber sido consignados en copia simple no adquieren ningún valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. El anexo marcado “C” (folio 15); anexo marcado “D” (folio 16); y anexo marcado “L” (folio 59al 61), instrumentos privados que consignados en original y al no haber sido desconocidos o negados por la parte contraria, a tenor del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se les tiene por reconocido adquiriendo el mismo valor que el instrumento público. ASÍ SE DECIDE.-

Por su parte los instrumentos consignados “A”, “F”, “H”, (folios 7 al 11; 18 y 28 al 42, respectivamente) al tratarse de instrumentos privados y no haber sido propuesta su tacha de conformidad con las previsiones del artículo 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, adquieren todo el valor que les asigna la ley como documentos público. ASÍ SE DECLARA.-

De dichos instrumentos se desprende que efectivamente el actor celebró un contrato de compra-venta con la sociedad mercantil INVERSIONES CANADÁ VENEZUELA C.A., (ICAVENCA), sobre una parcela de terreno distinguida con el Nº 74. Que el Banco Unión (hoy Banesco) se adjudicó la propiedad de un lote de terreno dentro del cual se encontraba ésta en virtud del acto de remate en la solicitud que por ejecución de hipoteca incoara éste en contra de la referida sociedad mercantil, y que finalmente, PROMOTORA EL JARDÍN, C.A., adquirió dicho inmueble por compra que le hiciera al Banco en el año 2000.

En este orden de ideas es oportuno señalar lo que respecto a la acción pauliana ha referido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en fecha 19 de marzo de 2009, con ponencia de la Doctora Y.P.E.:

…el objeto fundamental que persigue la acción pauliana es la restitución por el tercero del bien que ha salido del deudor por haber sido fraudulentamente enajenado. La acción tiene por finalidad reponer las cosas a su estado anterior, pero sólo por lo que respecta al acreedor demandante.

Ahora bien, puede ocurrir que la reposición al estado anterior no fuere posible de lograrse por cuanto el tercero adquirente hubiese enajenado la cosa a un subadquirente a título oneroso de buena fe que puede ser afectado por la acción. En esta situación el tercero adquirente no podrá ser obligado a restituir la cosa pero sí al pago de una indemnización de daños y perjuicios equivalentes al valor del bien por su complicidad en el fraude. En este caso, el tercero queda sujeto a una verdadera acción de responsabilidad civil”.

Dicho lo anterior, no escapa a esta Juzgadora que el actor, abogado H.J.A. y la sociedad mercantil INVERSIONES CANADA VENEZUELA, C.A., parte codemandada en la presente causa, mediante instrumento autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio S.R.d.E.A., anotado bajo el Nº 64, Tomo 52, acompañado como recaudo junto al escrito libelar marcado “A” e inserto de folio 7 al 11 de la pieza principal I, contentivo del contrato de compra-venta de una parcela y la vivienda sobre ella construida, identificada con el No 74 del Conjunto Residencial LAS MARGARITAS II, establecieron expresamente las cláusulas que les regirían en caso de incumplimiento, específicamente la séptima y la octava, por lo que mal puede pretender el actor la declaratoria de nulidad de esta ultima venta, máxime cuando no demostró la supuesta concertación entre ICAVENCA y el Banco Unión (hoy Banesco), ni mucho menos el fraude, requisito indispensable para este tipo de acción.

En el mismo orden de ideas, en relación al acto de remate tantas veces citado por el actor, destaca esta Juzgadora el contenido del artículo 584 del Código de Procedimiento Civil, dado que el legislador a los fines de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la transparencia en los procesos incoados, ha establecido materias, competencia y leyes que regulan las mismas.

Así, el artículo 584 establece:”El remate no puede atacarse por vía de nulidad por defectos de forma o de fondo, y la única acción que puede proponerse contra sus efectos jurídicos es la reivindicatoria”.- (Resaltado del Tribunal)

En efecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, contenida en la Sentencia Nº: 0161 de fecha 22 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., en la cual señala:

Sic… “Omisis…la razón de esta norma reside en que el proceso y la jurisdicción misma no tendrían sentido alguno si los créditos reconocidos en las sentencia no encontraran satisfacción-coactiva-con la subasta de los bienes del vencido; de allí que el Estado tenga interés en que una vez que se consume el remate, sus efectos sólo puedan ser combatidos y cuestionados a través de la acción reivindicatoria…”

Criterio este reiterado en Sentencia de la misma Sala, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., signada con el Nº: 0531, de fecha 17 de Septiembre de 2003, donde estableció entre otras lo siguiente:

Sic…”Omisis… esta Sala es del criterio que los efectos jurídicos de un remate consumado sólo podrán ser combatidos mediante la acción reivindicatoria, pues si los créditos reconocidos en la sentencia no encuentran satisfacción, el proceso y la jurisdicción carecerían de sentido; de allí, que el legislador haya revestido el acto de remate de una protección especial, con el fin que la operación a través de la cual son adquiridos derechos, sea una transacción de gran seguridad para los eventuales adjudicatarios…”

De la norma y los criterios anteriormente transcritos, los cuales han venido informando la jurisprudencia nacional desde vieja data, puede concluir esta Juzgadora no existir en el caso bajo estudio, el fraude ni la concertación aludidas por el actor, por el contrario, existen los mecanismos procesales idóneos conferidos por el legislador para hacer valer las pretensiones.-

Finalmente, el actor, en su escrito de informes además de ratificar los alegatos defensorios explanados en el libelo de la demanda, invocó lo previsto en el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, que establece la oportunidad para contestar la demanda una vez que la actora haya subsanado las cuestiones previas opuestas, pero que a su decir, en el presente caso el Banco codemandado no contestó la demanda incoada, razón por la cual ha operado la confesión ficta sancionada en el artículo 362 eiusdem.

Al respecto el ordinal 2º del artículo 358 del Código Adjetivo, establece lo siguiente:

Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda.- En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:

… 2º En los casos de los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354…

(Negrillas del fallo)

Se desprende de autos que este Tribunal dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2007, declarando con lugar las cuestiones previas de los ordinales 3º y 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, opuesta el 18 de diciembre de 2006 por la representación judicial de la co-demandada BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., debiendo la parte actora subsanar el defecto de forma dentro de los cinco días siguientes a la constancia en autos de la última notificación de las partes. Así, el actor presentó su escrito de subsanación en tiempo oportuno el 13 de agosto de 2007, toda vez que en fecha 9 de agosto de 2007, se materializó la última de las notificaciones ordenadas, transcurriendo conforme el libro diario de este Juzgado, los siguientes días de despacho: 10, 13 y 14 de agosto y 17 y 18 de septiembre de 2007, por lo que el lapso para la contestación de la demanda inició el 19 y culminó el 26 de septiembre del citado año, sin que el Banco codemandado diera contestación a la demanda, sin embargo tratándose la presente causa de un litisconsorcio pasivo necesario, la contestación que efectuara la representación judicial de la sociedad mercantil PROMOTORA EL JARDÍN, C.A., alcanza al referido Banco, toda vez que la contestación de uno aprovecha a todos, en virtud de lo cual se declara improcedente la confesión ficta alegada. ASÍ SE DECLARA.-

-III-

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas (en transición) administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR la ACCIÓN PAULIANA incoada por H.J.A.C. contra las sociedades mercantiles BANCO UNIÓN S.A.C.A., (ahora BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A.), INVERSIONES CANADÁ VENEZOLANO, C.A. (ICAVENCA) y PROMOTORA EL JARDIN, C.A., todos ampliamente identificados al inicio de este fallo.-

Por cuanto el presente fallo fue dictado fuera del lapso legal para ello, se ordena su notificación a las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.-

Expídase copia certificada de esta decisión para su respectivo archivo en el libro copiador de sentencias a tenor de lo dispuesto en el artículo 248 eiusdem.-

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil nueve (2009).- Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

LA JUEZ TITULAR,

C.G.

LA SECRETARIA ACC.,

M.F.P.

En esta misma fecha siendo las dos y cincuenta y cinco minutos de la tarde (2:55 p.m.), previo anuncio de ley, se publicó, registró y agregó al expediente la anterior sentencia.-

LA SECRETARIA ACC.,

M.F.P.