Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 4 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 04 de Mayo de 2010

PARTE ACTORA: Actuó el apoderado del ciudadano (IDENTIDAD OMUTIDA), venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No..

APODERADO JUDICIAL: F.H., Abogado en el libre ejercicio de la profesión e inscrito en el IPSA bajo el No.15193.

PARTE ACCIONADA: (IDENTIDAD OMITIDA), venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.

DEFENSORA JUDICIAL: ANGELUCCY TARAZONA, abogada en ejercicio e inscrita en el IPSA bajo el No.56293.

MOTIVO: PRIVACIÓN DE GUARDA Y CUSTODIA

I

Se inició el presente juicio con ocasión a la demanda presentada por el apoderado del progenitor del niño, en fecha 15.11.06, por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto luego que la madre le entregó el niño al padre, el niño se fue con la madre por vacaciones en septiembre de 2006, desapareciendo luego la madre con su hijo. Con el libelo promovió información a recabar del colegio El Salvador, experticia y consignó documental consistente en copia simple de la partida de nacimiento de su hija, constancia de la Defensoría del Niño y del Adolescente del municipio Guaicaipuro de este Estado, de certificado de retiro del colegio, tarjeta control de pagos, constancia de no asistencia a clases (F.1 al 12).

En fecha 27.11.06, el Tribunal ordenó la prevención del actor, dando cumplimiento a lo ordenado el 30.11.06, procediendo el Tribunal, el 29.01.07, a declinar la competencia en esta Sala de Juicio, siendo recibido el expediente el 28.02.07 y, el 05.03.08, se admitió la solicitud, recibiéndose el 21.05.07, el informe sobre la evaluación social ordenada en el hogar de la madre y, en fecha 26.10.07, se recibió la comisión librada para la evaluación social del hogar paterno sin cumplir, ante la no asistencia del progenitor para facilitar su realización, consignando el Alguacil el 01.02.08, la boleta de citación cumplida, solicitando la demandada el 08.02.08, se le designara defensor, lo que fue provisto el 08.02.08, oyendo la jueza al niño el 08.02.08, aceptando defender a la demandada la Abogada ANGELUCCY TARAZONA, el 12.02.08, consignando la Médico Psiquiatra, el 19.02.08, los informes sobre las evaluaciones ordenadas (F.16, 18, 21, 25, 26, 39 al 51, 69 al 86, 107, 108, 111, 112, 113, 115, 121 al 127).

En fecha 07.06.08, fue consignada la última boleta librada para la contestación y, el 16.06.08, la parte demandada contestó la demanda; el 03.07.08, se dictó auto emitiéndose pronunciamiento sobre las pruebas, previo apercibimiento a la Asistente, recibiéndose el 17.07.08, la información requerida a la Unidad Educativa V.P., informando la Médico Psiquiatra el 18.07.08, que el progenitor no acudió a la cita para la evaluación (F.155, 157, 160, 162, 163, 166).

En fecha 09.07.09, se recibió la información requerida a la Unidad Educativa El Salvador, por lo que el 11.08.09, se fijó la oportunidad para oír las conclusiones y sentenciar, emitiendo su opinión la Representante Fiscal el 07.12.09, quedando notificada la última de las partes el 12.03.10, dejándose constancia el 18.03.10, que no comparecieron a rendirlas, misma fecha en que la parte accionada consignó escrito de conclusiones ante la Secretaría y, el 05.04.09, se difirió el plazo para sentenciar, consignando el Alguacil el 07.12.09, la última de las boletas, emitiendo opinión el Ministerio Público el 23.02.10 (F.125 al 175, 127, 136, 137, 151, 152, 153, 159, 178, 179, 181, 187, 190).

II

Ahora bien, la acción incoada pretende se declare con lugar la demanda por Privación de Guarda y Custodia, por consecuencia, la acción incoada se refiere a una de las instituciones familiares, reconociendo el Constituyente de 1999, la enorme importancia de la familia en la sociedad, independientemente de su naturaleza o constitución, pues antes de atender a la forma en que se constituye esa familia, esto es, matrimonial, extra matrimonial, monoparental, segmentaria o concubinaria, la protección constitucional y legal atiende a las relaciones familiares y, por ello, se reconocen diversas constituciones, formas o tipos de familia cuando el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes…

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De esta manera, se ha constitucionalizado la protección de las familias y de las relaciones familiares, reconociendo el Texto Fundamental la equidad de género y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias el constituyente reconoció el principio de coparentalidad en su artículo 76, aparte único, ibídem, disponiendo:

…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Y, en su artículo 78 establece expresamente:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales…El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…

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Así, el Estado venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos ha considerado que, niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derechos, titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna, además de aquellos que les son reconocidos por su especial condición de personas en desarrollo y, precisamente por eso, el constituyente previó una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar la existencia de ese espacio fundamental; incluso, fija la regla general que debe regir las relaciones familiares, norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y de los integrantes de dicho grupo, reconociendo que niños, niñas y adolescentes tienen derecho a crecer, ser cuidados o criadas, formados o formadas, educados o educadas y mantenidos o mantenidas en el seno de su familia de origen y solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionalísimos previstos en el ordenamiento jurídico.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para el momento de iniciarse el presente juicio, consagra en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que sus beneficiarios y beneficiarias son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico expresamente, por tanto, sus derechos y garantías son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoles el ejercicio personal de éstos de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

Sin embargo, de nada valdría el reconocimiento de aquellos y aquellas como sujetos plenos de derechos si no se les dota de mecanismos adecuados para la salvaguarda y efectivo ejercicio de dichos derechos, ni aparece útil imponer deberes a los y las progenitoras para que brinden dicha protección, si tampoco cuentan con los mecanismos adecuados para materializar esa salvaguarda y para dirimir las controversias que entre ellos surjan con relación al ejercicio de la p.p., más concretamente, con relación al ejercicio de los contenidos de la Guarda, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional. Precisamente, cuando se trata de tal ejercicio, prevé el legislador en el artículo 358 ejusdem, expresamente:

La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como l a facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de residencia o habitación de éstos.

Ahora, como consecuencia del principio de coparentalidad y equidad de género, padre y madre ejercen todos los elementos constitutivos de la guarda, excepto lo relativo a la custodia cuando están separados, que se atribuye a uno de los progenitores bien por decisión concertada de ambos, bien por atribución de la Ley, bien por decisión judicial; esto es, en modo alguno significa que la madre o el padre asuman arbitrariamente el ejercicio de la custodia sobre sus hijos e hijas cuando ambos no estén de acuerdo sobre dicho ejercicio o cuando pasan a residir separadamente, porque ambos, aún viviendo separados, surgen como protagonistas en la crianza, cuido, orientación y formación de sus hijos e hijas, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora G.M., cuya ponencia sobre las instituciones familiares es acogida en el texto de M.G.M., “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), la principal vinculación jurídica entre los progenitores y sus hijos e hijas la constituye la p.p., al abarcar un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuencia de la relación paterno filial.

Tales deberes y facultades no se atribuyen exclusivamente a uno de los progenitores, sino que, consecuencia del principio de coparentalidad y equidad de género, competen y se atribuyen a ambos, ya no se concibe solo como un deber, sino también como una facultad para padre y madre y, por consiguiente, cuando la madre o el padre que no ejerce la custodia sobre los hijos e hijas pretende que tal ejercicio se le atribuya, sin que exista acuerdo entre ellos, en modo alguno tal decisión queda encomendada a la libre decisión de quien pretende la privación en el ejercicio de la custodia que ejerce la madre y consecuente atribución de la custodia, sino que tal pretensión debe ser tramitada a través de un proceso debido, en el cual expongan sus pruebas sobre la evidente necesidad y utilidad de tal atribución, con vista a las cuales debe decidir la juzgadora en consideración a lo que imponga el interés superior del niño, quien, para más, debe ser oída en el proceso, como efectivamente lo dispone el artículo 359 ibídem.

Esto es, en principio, la Guarda, en todos sus contenidos, la ejercen padre y madre cuando viven juntos o, en caso de separación o de residir en residencias separadas, continuarán ejerciendo conjuntamente todos los atributos de tal contenido de la P.P., a excepción de la custodia, que se atribuye o por obra de la propia Ley o por acuerdo mutuo de los progenitores al separarse o por decisión judicial o al padre o a la madre y, tratándose de hijos e hijas con menos de siete años o de siete años, existe una preferencia legal respecto de la madre, por mandato del artículo 360 ejusdem, salvo que ambos progenitores hayan acordado que la ejerza el padre o la propia madre así lo haya decidido o que, por razones de salud o de seguridad el Juez o Jueza competente decida que, concretamente la custodia, no sea ejercida por la progenitora, sino por el padre, tal y como se desprende del precitado artículo 360 ibídem.

De tal manera que la madre, tratándose de hijos e hijas de menos de siete años o de siete años o más, cuando viene ejerciendo la custodia como consecuencia de aquella preferencia legal, puede verse afectada en el ejercicio de la custodia en distintos supuestos: 1.) si esta afectada en la titularidad de la p.p.; 2.) si lo aconsejan razones de salud del hijo o hija; 3.) si lo aconsejan razones de seguridad del hijo o hija; 4.) cuando la propia progenitora decide dejar el hijo o hija bajo la custodia del progenitor. Así mismo, cuando padre y madre de mutuo acuerdo han decidido que la custodia la ejerza el progenitor, la situación debe analizarse exactamente igual a cuando se trata de la madre, proscrita como está la discriminación y orientado como está el Sistema de Justicia especializado de niños, niñas y adolescentes por el principio de coparentalidad y equidad de género, máxime cuando se trata de hijos o hijas con mas de 07 años; esto es, si cuando la madre ejerce la custodia solo podrá ser privada de ella en los supuestos antes enunciados, igual solución surge cuando quien la ejerce es el padre, no solo porque un tratamiento diferente impone un trato desigual entre los progenitores, sino porque el interés superior del hijo a su integridad psicológica –que involucra la estabilidad emocional y sentimental- requiere de estabilidad en su vida, en sus actividades diarias. En cualquiera de tales supuestos, el Juez o Jueza debe analizar si resulta adecuado, con vista a los elementos que se le presenten, ejercerla el padre o la madre, según sea el caso.

Ahora bien, el m.T. del país en Sala Constitucional y por sentencia No.1953, de fecha 25 de julio de 2005, expediente 04-1946 (Reinaldo Cervini Villegas en amparo), en interpretación constitucional, analizó algunos de los aspectos relacionados con esta materia y señaló lo siguiente: “…Comienza la Sala la labor interpretativa, con el artículo 21.1 Constitucional, el cual reza: “No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellos que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio n condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”. Resulta importante para la Sala determinar que se entiende por discriminación, y en ese sentido debe tenerse como tal el trato distinto que se le da a una persona que se encuentra en un plano de igualdad con otra. Tal como lo señaló la Sala en fallo de 10 de octubre de 2000 (Caso: L.A.P.), reiterado en sentencia de 18 de noviembre de 2003 (Caso: R.R. y otros), “el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley en forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato desigual es discriminación, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima...”. A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor. El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la p.p.), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”. El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre. Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara. Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”. El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre. En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar. A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores. Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres…”.

Y, precisamente por la importancia de la familia de origen nuclear para el desarrollo integral de los hijos e hijas, cualquier decisión relacionada con los elementos constitutivos de la Guarda debe fundarse en la prueba de la circunstancia o circunstancias indicativas de la conducta del padre o de la madre responsable de la custodia sobre el hijo o hija o, en caso de que tal elemento venga siendo ejercido por ambos al no haberse producido la separación, aquel que observe una conducta lesiva a sus derechos. En este sentido, en el caso sometido a consideración de esta Instancia Juzgadora, ha quedado probado suficientemente que los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA), son los progenitores del niño, con la copia simple de la partida de nacimiento obrante al folio 9, la cual se aprecia por no haber sido desvirtuada en el proceso, por consiguiente, idónea para acreditar que aquellos son los progenitores de (IDENTIDAD OMITIDA), así como su condición de niño a los efectos del artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la competencia de esta Sala de Juicio.

En tal virtud, es de advertir que el padre del niño peticiona la privación de la guarda y la custodia respecto de la madre, porque, según se invocó en el libelo “…luego de vivir en comunidad extramatrimonial, los referidos progenitores se separaron, quedando el menor…viviendo con ella…mi representado siempre estuve (sic) pendiente y se comportaba como un buen padre de familia, velando, cubriendo y sufragando todas las necesidades y gastos de su menor hijo…Con el correr del tiempo, la madre se comunicó y le manifestó a mi representado que por circunstancias y motivos personales, que no tenía tiempo para dedicarlo al cuidado del referido menor, ni trabajo fijo para cubrir gastos de educación y de manutención, por lo que en forma voluntaria, le entregó y le solicitó a mi representado que se hiciera cargo del menor…Una vez que recibió a su cargo a su meno hijo…mi representado hubo de trasladarse, por motivos de trabajo provisional a la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara y en donde su menor hijo cursó el Primer grado…Posteriormente…regresó con su meno hijo nuevamente a…Caracas…lo inscribió en la Unidad Educativa “Colegio El salvado”…durante todo este último año, el referido hijo menor, disfrutaba de una calidad de v.d. y gozaba de la protección del núcleo familiar de mi representado, lo que le permitía desarrollarse en un ambiente apropiado a su condición de niño y tener cubiertas y sufragadas, (sic) todas las necesidades y requerimientos acordes con su edad…el pasado mes de septiembre de este año 2006 y durante las vacaciones escolares, la madre, (sic) se presentó en el domicilio…de mi representado y le solicitó que le permitiera llevarse al menor durante unos días con ella…mi representado accedió, con el fin que su meno hijo…estuviera unos días en unión de su madre y por considerar el derecho afectivo que debe existir entre padre e hijos. En este mes de Octubre, al inicio de las clase (sic) año escolar 2006-2007, mi representado fue a buscar a su menor hijo a la casa de su madre y sorpresivamente, se encontró con que la madre había tomado todas sus pertenencias y las de sui (sic) menor hijo y se había marchado en forma abrupta e intempestiva y se había mudado del inmueble donde vivía y llevado al menor…con ella…sin previo aviso y sin respetar la constancia legal de entrega de guarda y custodia…y sin importarle el abandono de los estudios de segundo grado del referido menor…”.

Frente a tales afirmaciones, la defensora judicial de la parte demandada al contestar, alegó “……Niego rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes la presente solicitud en cuanto a que mi representada se niegue a entregar al niño(IDENTIDAD OMITIDA), en virtud de que el niño estuvo conviviendo con su padre en la población de Barquisimeto hasta tanto concluyera el año escolar. Ahora bien en los actuales momentos el niño se encuentra residenciado con su progenitora en la siguiente dirección: Calle Los Mangos, sector Amigos Reunidos, quinta Los Rodríguez, Carrizal del Estado Miranda, cursando estudios de segundo grado en la escuela V.P., en J.M.Á. igualmente en la población de Carrizal Estado Miranda; se puede evidenciar que en fecha 08-02-2008, compareció por ante esta sala de Juicio el niño (IDENTIDAD OMITIDA), quien manifiesta, desea seguir viviendo con su mamá y no con su papá, pudiendo apreciarse que el niño se encuentra satisfecho con la vida familiar que lleva en los actuales momentos, es decir, no se observa ni agresiones, ni maltratos, ni ningún trato que pudiese considerarse que va en contra de su desarrollo integral, todo lo contrario. Se aprecia que existen dentro de las actas que integran el presente expediente informe social en el hogar materno, mas no en el hogar paterno de igual forma no se observa examen psiquiátrico efectuado al padre, caso contrario que si se observa dicha examen tanto al niño como a la madre, es por ello que solicito dignamente a esta Sala sean practicados tanto el examen psiquiátrico como social al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA). Solicito se oficie al Colegio V.P., ubicado en la población de Carrizal Estado Miranda, a los fines de dejar constancia que efectivamente el niño (IDENTIDAD OMITIDA) se encuentra cursando estudios en dicha Institución. Para concluir, tal y como se aprecia en la declaración del niño (IDENTIDAD OMITIDA), el mismo desea seguir viviendo con su progenitora, es por ello que solicito sea escuchada su opinión ya que se aprecia que el mismo esta satisfecho con la situación actual en la cual vive. Solicito al momento de la definitiva se tomen en consideración todos aquellos elementos que favorezcan a mi representada asi como a su hijo. Ahora bien, los principios en materia de familia establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tienen como objetivo fundamental el de orientar el proceso, estableciendo una serie de parámetros que conlleven a la mejor toma de decisiones, en beneficio de los niños y adolescentes que se les han vulnerado sus derechos, garantizando el interés superior del niño, que será el determinante de la medida de protección más justa y adecuada frente a la problemática planteada. En tal sentido, la doctrina expresa que el interés superior del niño se debe garantizar de manera objetiva y racional, sin involucrar las creencias propias a los resentimientos producto de vivencias, sino con imparcialidad centrada en los informes científicamente obtenidos y elaborados por profesionales calificados referidos a ese niño o adolescente que tiene, de acuerdo con su edad y propia experiencia, sus propios sentimientos, necesidades y deseos de vida y muy especialmente el caso del niño(IDENTIDAD OMITIDA). Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman…”.

Así, la copia de la referida partida de nacimiento apreciada antes prueba, sin duda alguna, que el niño cuenta actualmente con 11 años de edad, estando probado con la constancia que obra al folio 10, apreciada por quien sentencia al no haber sido desvirtuadas en el proceso, tratándose de una actuación llevada a efecto ante uno de los integrantes del Sistema de Protección que, el 27.09.05, padre y madre acordaron que la custodia sobre el niño antes identificado sería ejercida por el progenitor, sin especificar parámetro temporal alguno, pero sin acompañar medio de prueba alguno referido a la homologación del citado acuerdo entre los progenitores. Por supuesto, el niño no es un objeto, es un sujeto y, por tanto, no se trata de un adorno que se mueve de un lugar a otro para decorar la casa o a conveniencia del padre y/o de la madre, por tanto, debe tenerse en cuenta su estabilidad emocional, sentimental y personal, valorando su opinión, sentimientos que no debe soslayar ni la juzgadora, ni el padre, ni la madre y, por tanto, cualquier decisión debe tener en cuenta el interés superior de REINY a su integridad personal, a que se trata de un ser humano y, por ende, tiene derecho a ser oído, pero mas allá, a que sea escuchado, a que la opinión así emitida sea tenida en consideración en orden a lograr la protección integral de sus derechos.

En tal virtud, quedó acreditado que el niño venía residiendo bajo la protección de su padre, no por una actuación arbitraria o caprichosa del progenitor, sino por acuerdo entre ambos progenitores, aunque su homologación no fue probada en el proceso, pasando posteriormente a residir con su madre, sin que haya probado que tal modificación haya sido producto de una actuación arbitraria de la madre, respecto de lo cual el propio niño, al ser oído por la jueza, que quiere seguir viviendo con su mamá y salir con su progenitor, agregando de manera libre y espontánea, que él vivía con su papá, pero no siguió viviendo con él porque no quiso y que siempre ve a su papá, señalando que entre su padre y su madre ya no tienen problemas e, igualmente, que estudia en la escuela V.P., como efectivamente quedó probado con la información rendida al folio 163, la cual se aprecia por no haber sido desvirtuada en el juicio, idónea para probar que el niño se encuentra escolarizado; sin que hubiere surgido ningún elemento indicativo de que, estando el niño con la madre haya sufrido o pueda llegar a sufrir lesión alguna a sus derechos, pues con el informe rendido por la Médico Psiquiatra M.L., que riela del folio 121 al 127, los cuales aprecia quien juzga al dimanar de experta reconocida en la materia sobre la cual lo rinde, sin que hubieren sido desvirtuados con ningún otro medio idóneo para ello, útil para probar que, madre e hijo presentan examen mental promedio al esperado para su edad, sexo y nivel cultural, por tanto, que ni la madre, ni el niño presentan alteraciones en su salud mental que constituyan riesgo para la protección de este último, quien, aunque viene residiendo bajo la custodia de su madre, también presentó sanidad mental, si que el padre haya comparecido a ser evaluado.

Y si de las condiciones sociales se trata, con el informe sobre la evaluación social practicada al hogar de la madre, que riela del folio 39 al 45, la cual se aprecia por dimanar de experta reconocida en la materia sobre la cual lo rinde, sin que hubiere sido desvirtuado con ningún otro medio útil para ello, resultando útil para probar que, desde el punto de vista social, no existe elemento alguno indicativo de condiciones negativas para la permanencia del niño con la madre y considerando que el único elemento constitutivo de la Guarda que ejerce alguno de los progenitores en forma exclusiva es la custodia, ejerciendo ambos los demás elementos, sin que sea dable pretender obtener la privación del ejercicio de la guarda, por tanto, de todos sus contenidos y de la custodia cuando, como se analizara en párrafos anteriores, no surge ningún elemento indicativo que, estando (IDENTIDAD OMITIDA)con su madre, corra algún riesgo a la salud o integridad personal, ni para la integridad de sus demás derechos, máxime cuando se desprende de lo expuesto por el niño su amor hacia padre y madre, pero su deseo de mantenerse en el clima educativo, familiar y social que ha tenido hasta ahora con su progenitora, por ende, sin duda alguna su deseo de relacionarse con su padre en forma amplia, pero de continuar residiendo como hasta ahora con la madre, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de Privación de la Guarda y Custodia que viene ejerciendo la progenitora demandada, quien continuará ejerciendo la custodia en forma exclusiva y, en cuanto a los demás atributos de la guarda, por ambos progenitores, conforme al artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

La juzgadora no aprecia el certificado de retiro de la Unidad Educativa La Guaroa, tarjeta de control de pagos del colegio El Salvador y constancia de no asistencia a clases de la misma Unidad, en virtud que, respecto de la primera, no fue ratificada en el proceso por la persona de quien dimana, omisión que impidió la contradicción de la prueba y, respecto de la segunda y tercera, se evidencia de la información rendida al folio 179, que no aportan luz alguna acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el niño paso a residir nuevamente con su madre, indicando únicamente que el niño nunca asistió a clases porque el representante argumentó que tenía endiente asunto por Tribunales, motivo por el cual se desestiman, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Considerando la especial naturaleza del asunto, no hay condenatoria en costas.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la demanda por Privación de Guarda y Custodia, incoada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad No. en contra de la ciudadana(IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad No., quien continuará ejerciendo la custodia en forma exclusiva y, en cuanto a los demás atributos de la guarda, por ambos progenitores, conforme al artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo y notifíqueseles por haberse dictado fuera de lapso, publicándose la del progenitor en esta Sala de juicio al no haber indicado nuevo domicilio procesal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de esta misma Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, a los 04 días del mes de Mayo de 2010. Años: 200 de la Independencia y 150 de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado, mediante boletas No______________, fijándose la del progenitor en este Tribunal y Sala en esta misma fecha.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.

Exp.12263