Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 8 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 08 de marzo de 2010

PARTE ACTORA: Actuó la Fiscal a requerimiento de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA.

DEFENSA JUDICIAL: La propia representante Fiscal.

PARTE ACCIONADA: IDENTIDAD OMITIDA.

DEFENSA JUDICIAL: J.M. , Defensora Pública con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial.

MOTIVO: REVISIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

I

Se inició el presente asunto en fecha 09.07.09, por solicitud del Ministerio Público a requerimiento de la precitada ciudadana, admitiéndose el 20.07.09, promoviendo con el libelo copia de la partida de nacimiento del niño, de la sentencia de divorcio y del expediente penal 2C5276-08 (F.1 al 48).

En fecha 29.07.09, consigno el Alguacil la boleta de citación debidamente cumplida, solicitando el 30.07.09, la designación de un defensor, lo que fue provisto en la misma fecha, oyendo la jueza al niño el 31.07.09, aceptando defenderlo la Defensora Pública el 14.08.09, procediendo a contestar el 29.09.09 (F.51, 52, 53, 54, 59, 60).

En fecha 30.09.09, se fijó el plazo para el control de la prueba, emitiéndose pronunciamiento sobre ellas el 02.11.09, consignando la Médico Psiquiatra el 07.12.09, el informe sobre la evaluación ordenada, fijándose el 08.02.10, el acto oral para el 23.02.2010, fecha en que se celebró el acto, acto en el cual se oyó a las partes, se evacuaron las pruebas y se oyó las conclusiones de aquellas, difiriéndose el plazo para sentenciar el 03.03.10 (F.61, 63, 69 al 73, 74, 82).

II

Ahora bien, la parte actora solicitó la revisión del régimen de convivencia familiar por cuanto, según alega, “...el ciudadano…es una persona muy agresiva y el mismo tiene un expediente por la Fiscalia (sic) 3ra…por Violencia de Género, a su vez el mismo ha estado internado en el Hospital Psiquiátrico de Caracas…por desintoxicación de alcohol y presunta droga…sea fijado un Régimen…supervisado...”.

Frente a ello, la accionada al contestar alegó “…PRIMERO: “Rechazo y contradigo tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta en contra de mi representado ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, de que este sea una persona de comportamiento agresivo, ya que en ningún momento ha expuesto a peligro alguno a su hija la niña IDENTIDAD OMITIDA, de ocho (8) años de edad en el régimen de convivencia familiar que las partes establecieron de mutuo acuerdo al momento de solicitar el divorcio y esto lo manifiesta la niña al ser oída por la jueza, en fecha 31.07.09, entre otras cosas lo siguiente “Mi papi Mauricio, siempre me visita en mi casa, el me va a buscar los fines de semana y me quedo durmiendo en su casa… porque quiero pasar un tiempo con mi mami y otro tiempo con mi papi…”; SEGUNDO: Así mismo, rechazo y contradigo tanto en los hechos como en el derecho, la solicitud realizada por la actora de que se fije un Régimen de Convivencia Familiar supervisado; TERCERO: Solicito que el padre, sea evaluado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a esta Sala de Juicio, a los fines de desvirtuar las afirmaciones hechas en la presente demanda por la actora; CUARTO: En virtud de lo expresado por la niña en la ocasión que fue oída por la ciudadana Jueza, esta Defensa Publica solicita que al momento de dictar sentencia en la presente causa, este Tribunal establezca con mayor precisión la manera de que el padre ejerza el derecho de convivencia con respecto a su hija, siempre y cuando no perturbe las horas de sueño y actividades escolares. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman…”.

En tal sentido, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente establece:

El estado protegerá a las familias...Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen...

Igualmente, en su artículo 78, ibídem, dispone:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior y en las decisiones y acciones que les conciernan...

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De las disposiciones antes transcritas se desprende que, siendo los niños, niñas y adolescentes sujetos de derechos, tienen derecho a ser criados y criadas en su familia de origen, con preferencia en la nuclear y, cuando los progenitores viven separados, no significa que los o las beneficiarias tengan como única familia de origen a los familiares maternos, pues tanto el padre como la madre conforman la familia de origen, concretamente la nuclear y así lo prevé el ordenamiento jurídico en cumplimiento a las obligaciones contraídas al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, entre ellas las legislativas, instrumento internacional que, siendo Ley de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 9, numeral 3°:

Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

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Por su parte, en absoluta consonancia con el Texto Fundamental y la precitada Convención, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente en sus normas sustantivas, dispone expresamente:

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Y, una de las disposiciones que garantizan y desarrollan las normas constitucionales, que con el texto fundamental de 1999, prácticamente recoge todas las disposiciones de los Tratados y Convenios Internacionales, es la contenida en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en clara e íntima relación con el derecho a las relaciones personales y al contacto directo con ambos progenitores, que tiene como titular a los niños, a tenor del supra trascrito artículo 27 ejusdem, al disponer el precitado artículo 385 ibídem:

El padre o la madre que no ejerza la P.P., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.

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Es decir, conforme al derecho que consagra el artículo 385 ibídem, del derecho a la convivencia familiar resultan titulares tanto el progenitor que no ejerce la custodia o padre no custodio, como el hijo o hija, fijándose parámetros referenciales relativos al contenido del derecho, sin que deba interpretarse como tal únicamente que el padre vaya a la casa de los hijos y allí, limitadamente en tiempo y espacio, ejerza su derecho, pues conforme al artículo 386 ejusdem, además del acceso a la residencia de los hijos, comprende la posibilidad de conducirlos a otro lugar y cualquier otra forma de contacto.

En el caso concreto, el vínculo filial no surge como un hecho controvertido, a pesar de lo cual quedó probado con la copia certificada de la partida de nacimiento, que riela al folio 4, la cual aprecia esta Instancia Juzgadora al tratarse de documento público, por ende, este órgano da por probado en forma plena, que los ciudadanos IDENTIDADES OMITIDAS son los progenitores de la niña, así como surge útil para probar su condición de niña y la competencia de esta Sala de Juicio y, por lo demás, los derechos antes enunciados y trascritas las disposiciones que los consagran, no se encuentran en discusión en modo alguno, pues el hecho positivo deducido de la solicitud es el que alega la parte actora, relativo a que el régimen sea revisado por este órgano jurisdiccional, a fin de que se imponga supervisado, como consecuencia de la conducta agresiva que la madre imputa al progenitor y la existencia de investigación de carácter penal, por lo que aparece evidente que, siendo la niña hija del progenitor accionado, es titular del derecho a la convivencia familiar con el progenitor que no ejerce la custodia, sin mas limitaciones que las que imponga la necesidad de preservar su salud y seguridad o, en toda caso, la Ley.

Ahora bien, la solicitud pretende la revisión del régimen de convivencia familiar fijado mediante sentencia de divorcio por ruptura prolongada de la vida en común entre los precitados ciudadanos, sentencia en la cual se respetaron las resoluciones de las partes, tal como queda probado con la copia de la sentencia obrante al folio 5, la cual se aprecia por tratarse de documento público, resultando útil para probar la fijación in comento, señalando la madre que el régimen fue fijado en forma abierta, por tanto, debe necesariamente recordarse que, reconocer el derecho a la convivencia familiar entre padre e hija, viene a significar el reconocimiento constitucional de que el padre y la madre tienen iguales deberes e iguales facultades en, por y para el cumplimiento de los deberes inherentes a la P.P., para que, en caso de separación de los progenitores, esa separación genere, en cuanto a los hijos e hijas, los menos efectos posibles y, precisamente por ello, se reconoce el derecho de niños, niñas y adolescentes a crecer y desarrollarse con su padre y su madre, por ende, a mantener contacto personal y directo con ambos progenitores, esto es, con quien es responsable de la custodia, pero también con el padre no custodio, única vía posible para que éste encuentre posibilidad efectiva de cumplir los deberes que involucran los elementos constitutivos de la Responsabilidad de Crianza.

Frente a la relevante importancia de este derecho, la supervisión del régimen reconvivencia solo es posible bajo ciertos requisitos o supuestos, aunque la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente en sus normas procesales, no lo disponga en forma expresa; a saber: 1) Será procedente ordenar la supervisión del régimen solo cuando existan fundados indicios de amenaza o violación de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, a objeto de afectar el clima familiar en que debe desarrollarse tal convivencia solo en casos en que realmente, por la existencia de indicios o plena prueba de aquella amenaza o violación, resulte conveniente para su interés superior; en otras palabras, la supervisión del régimen es excepcional, excepcionalísimo. 2) Sólo procederá dicha supervisión cuando la amenaza o violación afecte derechos como la vida, la salud o la integridad personal. 3) En caso de acordarse la supervisión del régimen, debe serlo fuera de la sede del Tribunal, a objeto de afectar lo menos posible el clima familiar que debe rodear tales encuentros.

En tal virtud, debe esta Sala de Juicio entrar a analizar si el interés superior de la niña impone, por necesidad, con vista a las pruebas producidas por las partes, revisar el régimen fijado por ambos progenitores y, en su caso, ordenar la supervisión del régimen de convivencia, considerando que una circunstancia impone la limitación del régimen y otra se opone a concederlo, la primera, la contemplada en el artículo 389 ejusdem, cuando al padre que no ejerce la custodia le haya sido impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos para ello; la segunda, cuando el interés superior del niño haga aconsejable no permitir el contacto directo con el progenitor.

En cuanto a la primera, es decir la sanción familiar contemplada en el artículo 389 ibídem, es de advertir que la parte actora no promovió prueba alguna que, a la fecha, acredite que el padre haya sido condenado por no haber dado cumplimiento a la obligación de manutención, es decir, en modo alguno probó que se haya ordenado la ejecución forzosa por la negativa del padre a cumplir con el quantum de manutención sin causa justificada, máxime cuando ni en la demanda, ni en el acto oral se alegó tal circunstancia, por el contrario, la representante Fiscal no se opuso al régimen de convivencia, aunque requirió se fijará supervisado en la demanda y, luego, en el acto oral solicito lo fuera sin supervisión, pero de lo expuesto se desprende que pretende la revisión de las pautas a través de las cuales se fijó. En cuanto a la segunda circunstancia, aquella relativa a que el interés superior del niño haría aconsejable no permitir el contacto directo con el padre, todo con vista a preservar la vigencia de sus derechos, tampoco quedó probada en el proceso, de suerte que, por una parte, con las copias de la investigación penal, que rielan del folio 8 al 46, apreciadas por la sentenciadora al no haber sido desvirtuadas en el proceso, resultando idóneas para probar, que el padre aparece imputado en la causa penal 2C5276-08, seguida por ante el Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, por violencia de género y en agravio de la madre de su hija, pero de dichas copias no se desprende elemento alguno indicativo que, a la fecha, el padre haya atentado contra la vida o integridad personal de su hija, al extremo que, incluso y como se señalar antes, en el acto oral de evacuación de pruebas la propia parte actora solito la fijación del régimen sin supervisión, apareciendo probado, por lo demás, que el accionado no presenta alteraciones en su salud mental, tal como prueba le informe sobre la evaluación psiquiátrica practicada y que cursa del folio 69 al 73, el cual se aprecia por provenir de experta reconocida en la materia sobre la cual lo rinde, sin que haya sido desvirtuado con ningún otro medio de prueba, útil para probar que, en relación a la salud mental, el demandado presenta examen mental promedio al esperado para su edad, sexo y nivel socio cultural, motivo por el cual la supervisión solicitada en la demanda resulta improcedente.

No obstante, aunque la parte actora no promovió copia del escrito de solicitud de divorcio y en el cual los progenitores de la niña establecieron el régimen, la parte actora alegó que fue fijado abierto y ya quedó probado que tal acuerdo fue respetado en la sentencia de divorcio. En tal virtud, en criterio de quien juzga establecer un régimen abierto equivale, en la práctica, a no disponer régimen alguno, por cuanto no prevé las pautas a través de las cuales debe desarrollarse la convivencia y, por tanto, el padre no custodio estará desprovisto de mecanismos que le permitan organizar la vida de su hija, incluso un simple fin de semana en la playa, al carecer de pautas referidas a horas, épocas escolares, entre otros, al extremo que la propia parte actora en el acto oral, no solo pidió se fijara el régimen sin supervisión, sino que propuso dicho régimen.

Por consiguiente, resultando innegable a la luz del ordenamiento jurídico vigente, que el niño tiene derecho a convivir con su padre, sin que al accionante le sea aplicable la sanción familiar prevista en el artículo 389 ejusdem, ni existe ninguna circunstancia relacionada con la salud del padre que aconseje establecer la frecuentación supervisada, menos aún limitada en cuanto a lugares o pernocta, sin que sea procedente establecer la supervisión, es por lo que, en consecuencia, quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud interpuesta por el Ministerio Público, a tenor del artículo 385 ibídem, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

En consecuencia, SE FIJA COMO REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor de la propia niña, el siguiente:

1. El padre frecuentará con su hija dos fines de semana al mes con pernocta, a cuyos efectos la retirará de la entrada principal del Centro Comercial La Cascada los días sábado, cada quince días, a más tardar a las 10:00 a.m., debiendo reintegrarla en el mismo lugar los días domingo, a mas tardar a las 06:00 p.m.

2. Durante las vacaciones escolares decembrinas, la referida niña pasará con el padre, los días 24 y 31 de diciembre en forma alterna, es decir, un 24 con el padre y el 31 con la madre y, al año siguiente, el 24 con la madre y el 31 con el padre y así sucesivamente, retirándolo del mismo lugar el día 24 o 31, a mas tardar a las 05:00 p.m. y retornándolo al mismo los días 25 de diciembre y 01 de enero, a las 05:00 p.m. a mas tardar.

3. En cuanto a las vacaciones por la celebración de carnaval y la semana mayor, la niña permanecerá con el padre en forma alterna, es decir, rotativas anualmente, un carnaval con el padre y la semana santa con la madre y, al año siguiente, el carnaval con la madre y la semana santa con el padre, por lo que los días de semana santa del año 2010, permanecerá con el padre, debiendo retirarla en el mismo lugar el día lunes que inicia la semana mayor, a las 11:00 a.m. a mas tardar, retornándolo el día d.d.r., a las 06:00 p.m., a mas tardar.

4. En las vacaciones escolares de julio a septiembre, el padre pernoctará con su hija desde el 15 de julio al 01 de agosto de cada año, a cuyos efectos la retirará en el mismo lugar el día 15 de julio, a más tardar a las 11:00 a.m. y la retornará el día 01 de agosto, a mas tardar a las 11:00 a.m.

5. El día del cumpleaños de la niña el padre compartirá con ésta durante la tarde, esto es, desde las 02:00 p.m. y hasta las 06:00 p.m.

6. El día del padre frecuentara con su progenitor, aunque no coincida la fecha con la pernocta y, el día de la madre, deberá estar con su madre, aunque el progenitor tenga el régimen ese fin de semana, caso en el cual deberá retornarla en el mismo lugar, a mas tardar a las 10:00 a.m.

7. Durante la ejecución del régimen de convivencia, si la niña presentare algún quebranto de salud, el padre, en caso de urgencia, deberá conducirla al centro de salud respectivo, dando aviso inmediato a la madre. Igualmente, durante la ejecución del régimen, la madre está facultad para conversar con su hija telefónicamente sin que el padre obstaculice tal contacto y, a la inversa, durante los días en que el padre y su hija no se frecuenten personalmente, el progenitor mantendrá contacto telefónico con aquella, siempre y cuando no lo haga durante las horas de estudio.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud por Revisión de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesta por la ciudadana Fiscal a requerimiento de la ciudadana IDENTIDADES OMITIDAS, conforme al artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente en sus normas procesales, en los términos suficientemente expuestos en el cuerpo de la presente sentencia.

Regístrese y publíquese la presente sentencia; expídanse copias certificadas a las partes del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, a los 08 días del mes de Marzo de 2010. Años: 199 de la Independencia y 150 de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.

Exp.13533