Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 17 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 17 de Febrero de 2010

PARTE ACTORA: Actuó la ciudadana Fiscal a requerimiento del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA.

DEFENSA JUDICIAL: La propia Representante Fiscal.

PARTE ACCIONADA: IDENTIDAD OMITIDA.

DEFENSA JUDICIAL: M.B., Abogada en ejercicio e inscrita en el IPSA bajo el No.65739.

MOTIVO: FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

I

Se inició el presente asunto en fecha 11.03.09, por solicitud del Ministerio Público, admitiéndose el 23.03.09, promoviendo con el libelo copia certificada de las partidas de nacimiento de los niños (F.1 al 8).

En fecha 09.07.09, l alguacil consignó la boleta de citación cumplida, por lo que, en fecha 16.07.09, se dejó constancia que el padre de los niños no compareció a la gestión conciliatoria, procediendo la demandada a contestar el 16.07.09, consignando copia de la decisión dictada por el Juez Profesional No.02 de esta misma Sala, en las actuaciones judiciales S-10188 (F.15 al 25).

En fecha 06.10.09, se fijó el plazo para el control de la prueba, emitiéndose pronunciamiento sobre ellas el 20.10.09, fijándose el 28.10.09, el acto oral para el 12.11.09, oyendo la jueza a los niños el 28.10.09, dictándose auto el 10.11.09, por cuanto el 12.11.09, no habría despacho, por lo que se fijó el acto oral para el 26.11.09, fecha en que se difirió para el 10.12.09, por ausencia de la Fiscal, oportunidad en que se difirió para el 21.01.10, por solicitud de la demandada, fecha en que se celebró el acto, levantándose acta en la que se dejó constancia de lo ocurrido así “…Seguidamente, la ciudadana Jueza le concede el derecho de palabra a la representación Fiscal, quien recordó oralmente su demanda. Igualmente, la parte demandada pasó a recordar oralmente su contestación. Seguidamente, la jueza declara abierto el debate y, por ende, da inicio a la evacuación de pruebas, comenzando por la prueba documental, consistente en copia certificada de las partidas de nacimiento de los niños, copia simple de decisión judicial en el asunto No. S-10.188, homologando acuerdo sobre obligación de manutención. Acto seguido, la jueza declaró cerrado el debate probatorio y, por ende, pasó a oír las conclusiones de las partes, concediéndole la palabra a la Representación Fiscal del Ministerio Público, quien expuso: “Solicito, en virtud que el padre no ha cumplido con ese acuerdo, ha cancelado parte de los años y bienes escolares, no ha tenido trabajo fijo, no esta actualmente laborando, como estaba el año pasado en el SAMBIL, solicita que el régimen de convivencia familiar sea fijado cada quince días, de sábado a domingo, desde las 09:00 a.m. del sábado y hasta el domingo, vacaciones escolares compartidas y día del padre con el padre. Es todo.” Seguidamente a parte demandada expuso sus conclusiones así: “En virtud de lo alegado por el Ministerio Público en sus conclusiones, se opone a esa solicitud, en virtud de lo alegado en el expediente, por lo que solicitamos sea practicado examen psiquiátrico y psicológico, por lo que nos oponemos al régimen de vistas, hasta que él no cumpla con la obligación de manutención por cuanto el dice que esta cumpliendo con lo del colegio y ya eso esta incluido en el acuerdo de la Sala No.2. Es todo.” Acto seguido, la ciudadana Fiscal manifiesta su desde de replicar y expuso “Si bien es cierto que no esta probado en autos que e padre ha cumplido con las mensualidades del colegio, tampoco esta probado que no ha cumplido; sin embargo, el padre ha reconocido lo que se ha expuesto, por razones justificadas, además, los niños manifestaron el querer estar con su padre. Igualmente, la madre dejó de cumplir con e régimen provisional establecido para el mes de diciembre. Es todo.”. Por su parte, la arte Abogada de la demandada expone en su contrarréplica “El que debería demostrar su cumplimiento es el señor.” Igualmente, la madre de los niños solicitó ser oída en este punto en concreto, por lo que pasó a ser oída manifestando “En cuanto al régimen provisional, en la fecha en que a Fiscal hizo la solicitud del régimen provisional, se dejó establecido que no se había hecho ninguna conciliación sobre eso, sin embargo, el niño grande no estuvo de acuerdo con estar con el padre; no obstante, el padre habló con él y le ofreció que le iba a comprar unas cosas, lo que no cumplió, por lo que el niño el 25 no quiso pasarlo con él y el día 01 de enero de 2010, no lo pasó buscando.” Por su parte, el padre de los niños solicitó también ser oído, por lo que manifestó “El día 25 de diciembre era día de fiesta y era el primer día que me tocaba verlos a ellos, por lo que yo no lo llame el día 25, yo lo llame antes del 25 y el niño me contestó la llamada y me dijo que necesitaba que le comprara zapatos y ropa para salir con él, yo le compré las cosas, lo llamé para verlos y entregarles sus osas personalmente, pero él me dijo que iba para donde la abuela, me dijo que el próximo sábado, después lo llame en varias oportunidades, los días siguientes incluso, pero o tuve contacto porque apagaron el celular y no fue sino hasta que entraron al colegio que yo los pude ver; es cierto que yo no he cumplido con la manutención de ellos, pero es porque ella se niega a hablar conmigo, porque yo siempre me he acercado pero ella siempre tiene una negativa y yo soy el que pago el colegio desde que están ahí en ese colegio. Es todo.”. Por último, en cuanto a la solicitud de que se ordenen evaluaciones psiquiátricas o psicológicas, considerando que ya precluyó la oportunidad para que las partes promovieran pruebas e, igualmente, la sanidad mental de la madre o del padre no surge como controvertida, es por lo que la jueza DECLARÓ IMPROCEDENTE DICHA SOLICITUD, explicando los fundamentos. Cumplido ello, la jueza declaró concluido el acto oral de evacuación de pruebas, notificando a las partes que la sala entra en fase de dictar sentencia definitiva dentro de los cinco días siguientes, con posibilidad de un único diferimiento por cinco días más. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman…”; difiriéndose el plazo para sentenciar el 01.02.10 (F.26, 31, 32, 33, 34, 42, 43, 47, 52, 57).

II

Ahora bien, la parte actora solicitó la fijación del régimen de convivencia familiar por cuanto, según alega, “...viene confrontando serios conflictos con la madre de sus hijos, en lo atinente a las visitas, ya que no le permite compartir con los mismos, alegando que el padre no fuera a visitar a los niños sino, (sic) les llevaba dinero. Indicando además que no lleva a sus hijos regularmente al colegio y el día miércoles 12-02.-09, cuando fue a buscar a los niños, ellos le participaron que se fuera, porque su mamá no lo quería ver allí...”.

Frente a ello, la accionada al contestar alegó “…No es Cierto que haya tenido serios conflictos con el padre de mis hijos en lo atinente a las visitas, y menos que no le permita compartir con ellos, y menos que yo tenga supeditado el que el padre pueda ver a mis hijos a menos que les de dinero. No es cierto que o lleve a mis hijos regularmente al colegio, lo cierto es que tuve que retirar a mi hijo S.d.C. donde lo había inscrito el padre en virtud de que el mismo no cumple con el pago de dicho colegio, teniendo yo que firmar acuerdos…a los fines del pago, pues yo no poseo suficientes ingresos como para tener a mis hijos en un colegio privado, e igualmente sucede con el caso de mi otro hijo no pudiendo cancelar la mensualidad, pues me desempeño en la Contraloría del Municipio Carrizal y devengo un salario con el cual no puedo cancelar las mensualidades del colegio de mis hijos, que se comprometió a cancelar el padre y nunca lo ha hecho. No es cierto que haya sido citada a los fines de la conciliación ante la Fiscalía…solicita el Régimen de Convivencia Familiar, olvidándose el referid padre del derecho de sus hijos a la manutención que debe proporcionarles a los mismos, lo cual no cumple…endecha 20 de Junio de 2008, fue admitida por el Tribunal…solicitud de homologación del Convenio de Obligación de Manutención…fue homologad por el Tribunal…y fue decretada su ejecución en fecha 28 de Julio de 2008…no ha cumplido en ningún momento con el mismo…”.

En tal sentido, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente establece:

El estado protegerá a las familias...Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen...

Igualmente, en su artículo 78, ibídem, dispone:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior y en las decisiones y acciones que les conciernan...

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De las disposiciones antes transcritas se desprende que, siendo los niños, niñas y adolescentes sujetos de derechos, tienen derecho a ser criados y criadas en su familia de origen, con preferencia en la nuclear y, cuando los progenitores viven separados, no significa que los o las beneficiarias tengan como única familia de origen a los familiares maternos, pues tanto el padre como la madre conforman la familia de origen, concretamente la nuclear y así lo prevé el ordenamiento jurídico en cumplimiento a las obligaciones contraídas al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, entre ellas las legislativas, instrumento internacional que, siendo Ley de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 9, numeral 3°:

Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

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Por su parte, en absoluta consonancia con el Texto Fundamental y la precitada Convención, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente en sus normas sustantivas, dispone expresamente:

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Y, una de las disposiciones que garantizan y desarrollan las normas constitucionales, que con el texto fundamental de 1999, prácticamente recoge todas las disposiciones de los Tratados y Convenios Internacionales, es la contenida en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en clara e íntima relación con el derecho a las relaciones personales y al contacto directo con ambos progenitores, que tiene como titular a los niños, a tenor del supra trascrito artículo 27 ejusdem, al disponer el precitado artículo 385 ibídem:

El padre o la madre que no ejerza la P.P., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.

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Es decir, conforme al derecho que consagra el artículo 385 ibídem, del derecho a la convivencia familiar resultan titulares tanto el progenitor que no ejerce la custodia o padre no custodio, como el hijo o hija, fijándose parámetros referenciales relativos al contenido del derecho, sin que deba interpretarse como tal únicamente que el padre vaya a la casa de los hijos y allí, limitadamente en tiempo y espacio, ejerza su derecho, pues conforme al artículo 386 ejusdem, además del acceso a la residencia de los hijos, comprende la posibilidad de conducirlos a otro lugar y cualquier otra forma de contacto.

En el caso concreto, el vínculo filial no surge como un hecho controvertido, a pesar de lo cual quedó probado con las copias certificadas de las partidas de nacimiento de IDENTIDAD OMITIDA, que rielan al folio 5 y 6, las cuales aprecia esta Instancia Juzgadora al tratarse de documentos públicos, sin que hubiere surgido ningún otro medio suficiente para destruir la fuerza probatoria plena, que de ellas dimana y, por ende, este órgano da por probado plenamente, que el actor y la demandada son los progenitores de aquellos, así comos urgen útiles para robar la condición de niños de los beneficiarios y la competencia de esta Sala de Juicio y, por lo demás, los derechos antes enunciados y trascritas las disposiciones que los consagran, no se encuentran en discusión en modo alguno, pues el hecho positivo deducido de la solicitud es el que alega la parte actora, relativo a que el régimen sea fijado por este órgano jurisdiccional, como consecuencia de la divergencia surgida con la madre de los niños, quien no le permite tener contacto con éstos, por lo que aparece evidente que, siendo los niños hijos del progenitor accionado, son titulares del derecho a la convivencia familiar con el progenitor que no ejerce la custodia, sin mas limitaciones que las que imponga la necesidad de preservar su salud y seguridad o, en toda caso, la Ley.

En tal virtud, debe esta Sala de Juicio entrar a analizar si el interés superior de aquellos impone, por necesidad, negar la fijación requerida, con vista a las pruebas producidas por las partes, considerando que una circunstancia impone la limitación del régimen y otra se opone a concederlo, la primera, la contemplada en el artículo 389 ejusdem, cuando al padre que no ejerce la custodia le haya sido impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos para ello; la segunda, cuando el interés superior de los niños haga aconsejable no permitir el contacto directo con el progenitor.

En cuanto a la primera, es decir la sanción familiar contemplada en el artículo 389 ibídem, es de advertir que la parte accionante no promovió prueba alguna que, ala fecha, el padre haya sido condenado por no haber dado cumplimiento a la obligación de manutención, limitándose a probar, con la copia de la decisión proferida en las actuaciones judiciales No. S-10188, insertas del folio 22 al 25, apreciadas por quien juzga al no haber sido desvirtuadas con ningún otro medio de prueba idóneo para ello, que este mismo órgano jurisdiccional, en fecha 28.07.08, homologó el acuerdo conciliatorio planteado por ambos progenitores, en relación al quantum de la obligación de manutención, así como probó que, en fecha 28.07.08, misma fecha en que homologó el acuerdo, ordenó su ejecución por auto expreso, pero en modo alguno probó que se haya ordenado la ejecución forzosa por la negativa del padre a cumplir con el quantum de manutención sin causa justificada, máxime cuando el padre, al ser oído en el acto oral, señaló que no había cumplido porque la madre se niega a hablar con él.

En cuanto a la segunda circunstancia, aquella relativa a que el interés superior de los niños haría aconsejable no permitir el contacto directo con el padre, todo con vista a preservar la vigencia de sus derechos, tampoco quedó probada en el proceso, de suerte que la madre en ningún momento alega razones de salud o de seguridad impeditivas, en su concepto, de tal contacto, incluso, contrariamente a tal existencia de circunstancias indicativas de riesgo para la vigencia de los derechos de los niños estando con su padre, los propios niños al ser oídos por la juzgadora, expresan, con sus propias palabras, su deseo de compartir con su progenitor.

Por consiguiente, resultando innegable a la luz del ordenamiento jurídico vigente, que los niños tienen derecho a convivir con su padre, sin que al accionante le sea aplicable la sanción familiar prevista en el artículo 389 ejusdem, ni existe ninguna circunstancia relacionada con la salud del padre que aconseja establecer la frecuentación con progresividad o supervisada, menos aún limitada en cuanto a lugares o pernocta, es por lo que, en consecuencia, quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR, la solicitud interpuesta por la progenitora de los niños, a tenor del artículo 385 ibídem, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

En consecuencia, SE FIJA COMO REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor de los propios niños, el siguiente:

1. El padre frecuentará con sus hijos dos fines de semana al mes con pernocta, a cuyos efectos los retirará del hogar materno los días sábados, cada quince días, a más tardar a las 10:00 a.m., debiendo reintegrarlos al hogar de la madre los días domingo, a mas tardar a las 06:00 p.m., a tal efecto, el padre retirará a los niños del lugar indicado, haciendo espera de éstos en la parte de afuera del inmueble, debiendo la madre de sus hijos o cualquier otro familiar conducirlos hasta el lugar en que se encuentre haciendo espera el progenitor para retirarlo e, igualmente, cuando sean retornados los días domingo.

2. Durante las vacaciones escolares decembrinas, los referidos niños pasarán con el padre, con pernocta, los días 25, 26 y 27 de diciembre y 01,02 y 03 de enero de cada año, retirándolos del hogar materno el día 25 de diciembre y 01 de enero, a las 02:00 p.m. y retornándolos al mismo los días 28 de diciembre y 04 de enero, a las 12:00 del día a mas tardar, frecuentándolos los días 24 y 31 de diciembre, desde las 10:00 a.m. a las 12:00 del día, fuera del hogar materno y de éstos.

3. En cuanto a las vacaciones por la celebración de carnaval y la semana mayor, los niños permanecerán con el padre en forma alterna, es decir, rotativas anualmente, un carnaval con el padre y la semana santa con la madre y, al año siguiente, el carnaval con la madre y la semana santa con el padre, por lo que los días de semana santa del año 2010, permanecerán con el padre, debiendo retirarlos del hogar materno el día lunes que inicia la semana mayor, a las 11:00 a.m. a mas tardar, retornándolos el día d.d.r., a las 06:00 p.m., a mas tardar.

4. En las vacaciones escolares de julio a septiembre, el padre pernoctará con sus hijos desde el 15 de julio al 15 de agosto de cada año, a cuyos efectos los retirará del hogar materno el día 15 de julio, a más tardar a las 11:00 a.m. y los retornará el día 16 de agosto, a mas tardar a las 11:00 a.m.

5. El día del cumpleaños de los niños, el padre compartirá con éstos durante la tarde, esto es, desde las 02:00 p.m. y hasta las 06:00 p.m.

6. El día del padre los niños frecuentaran con su progenitor, aunque no coincida la fecha con la pernocta y, el día de la madre, los niños deberán estar con su madre, aunque el progenitor tenga el régimen ese fin de semana, caso en el cual deberá retornar a los niños al hogar materno, a mas tardar a las 10:00 a.m.

7. Durante la ejecución del régimen de convivencia, si los niños presentaren algún quebranto de salud, el padre, en caso de urgencia, deberá conducirlos al centro de salud respectivo, dando aviso inmediato a la madre. Igualmente, durante la ejecución del régimen, la madre está facultad para conversar con sus hijos telefónicamente, sin que el padre obstaculice tal contacto y, a la inversa, durante los días en que el padre y sus hijos no se frecuenten personalmente, el progenitor mantendrá contacto telefónico con sus hijos, siempre y cuando no lo haga durante las horas de estudio.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesta por la ciudadana Fiscal a requerimiento del ciudadano IDENTIDAD OMITIDAD, conforme al artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente en sus normas procesales, en los términos suficientemente expuestos en el cuerpo de la presente sentencia.

Regístrese y publíquese la presente sentencia; expídanse copias certificadas a las partes del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, a los 17 días del mes de Febrero de 2010. Años: 199 de la Independencia y 150 de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.

Exp.13240