Decisión nº PJ0182014000078 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 31 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR

Ciudad Bolívar, treinta y uno de marzo de dos mil catorce

203º y 155º

Admitida como fue la demanda de indemnización de daños y perjuicios materiales y morales y los recaudos acompañados intentada por la ciudadana Ydetty J.Á.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.809.834 y de este domicilio, debidamente asistida por el abogado L.E.J.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matricula Nº 10.820 y de este domicilio contra la sociedad mercantil Construcciones Mastrachi, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Bolívar, en fecha 22 de diciembre de 2005, bajo el Nº 31, tomo 64-A-pro, en la persona de su representante legal ciudadana Z.E.R., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.876.497 y domiciliada en Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar y contra la ciudadana L.L.C., venezolana, mayor de edad y de este domicilio, en la cual la parte actora solicitó en su escrito de demanda que se decrete medida cautelar innominada donde se ordene sean corregidos o extinguidos a través de un experto las filtraciones originadas en el apartamento 03-03 del Conjunto Residencial O.S. ocupado por la ciudadana L.L.C. y ordenando que dicha ciudadana permita el acceso al apartamento ocupado por ella de un experto que designe el tribunal, del personal necesario para esa reparación y de efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana para evitar la continuidad de los daños causados en el apartamento de la actora y de su salud, petición que hace debido a que las filtraciones denunciadas ponen en riesgo la integridad física y psíquica de la actora Ydetty Avila y a sus adolescentes hijas M.P. y A.N. cuyos hechos constituyen la presunción del buen derecho reclamado y dichos riesgos configuran el peligro de la demora y además de la documentación consignada se constata el periculum in damni.

De seguida el Tribunal procederá a determinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora en el libelo.

La demandante solicita a modo de tutela cautelar la designación de un experto que corrija o extinga las filtraciones originadas en el apartamento “03-03” del Conjunto Residencial O.S. ocupado por la codemandada L.L.d.C. y que se ordene a la codemandada que permita el acceso al apartamento ocupado por ella tanto del experto que designe el Tribunal como del personal necesario para efectuar las reparaciones y de efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana con el objeto de evitar que se sigan produciendo daños en la salud.

Lo primero que debe determinar este Jurisdicente es si se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de esta clase de providencias cautelares y después, de ser posible, imponer por esta vía a los codemandados una actuación que implica una ejecución anticipada de una sentencia hipotéticamente favorable a la pretensión del demandante.

En lo que concierne a los requisitos de procedencia se advierte que están previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Estos son:

1. - Que se acompañé un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho reclamado.

2. - Que se produzca un medio de prueba que constituya una presunción grave de que la ejecución de un eventual fallo favorable pudiera resultar ilusoria por actos de la parte contraria.

3. - Que exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

   En cuanto a la presunción del buen derecho encuentra este Juzgador que en el folio 26 cursa una copia fotostática de un documento administrativo, informe Nº 695/2012 emanado de la Coordinadora Regional del INDEPABIS aparentemente suscrito por una funcionaria de ese organismo y de una ciudadana de nombre Z.E.R., supuesta representante de una empresa denunciada y el abogado C.D., presunto apoderado de la ciudadana L.L., codemandada en este proceso. En el acta levantada en el INDEPABIS se deja constancia del acuerdo de los comparecientes para contratar personal calificado que solventaría las filtraciones del apartamento de la hoy demandante; esa persona o personas serían contratadas por “la empresa” y ejecutarían la reparación en un plazo de 3 días comprometiéndose la persona que allí se identificó como apoderado de la ciudadana L.L. que suministraría la fecha de inicio de esos trabajos el 14 de mayo de 2012.

   Cursa en el folio 38 un documento administrativo, acta de reunión de fecha 07 de septiembre de 2012 emanado de la Coordinación de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Heres. En ese documento producido en copia fotostática simple se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana Z.T.E.R. en calidad de “responsable” en la que se hizo constar la obligación de reparar las filtraciones que afectan los apartamentos 03 del Conjunto Residencial O.S. en la Avenida A.E.B.. Allí se identifica como propietaria del apartamento a la codemandada L.L. y se fijan los parámetros que debían observarse para la ejecución de las reparaciones.

   Otro documento administrativo, acta de reunión del 09 de noviembre de 2012, producido en copia simple y que cursa en el folio 43 emanado de la Coordinación de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Heres en la cual se da cuenta de la comparecencia de un representante legal de la ciudadana Z.T.E.R., a quien se identifica como R.A.V., abogado y de la ciudadana Ydetty J.Á.G., presunta propietaria del apartamento Nº 02-03 del Conjunto Residencial O.S. en la Avenida A.E.B. en la que se da cuenta de la avería de una tubería Pavco que pasa por los baños de los apartamentos 2 y 3 de L.L. y de Ydetty J.Á.G., respectivamente, los cuales presentan por ese motivo filtraciones.

   Por último, en los folios 13-17 está agregado un ejemplar en original de un contrato de opción de compraventa autenticado el día 29 de septiembre de 2010 sobre el apartamento 02-03 del Conjunto Residencial O.S., suscrito aparentemente por CONSTRUCCIONES MASSTRACHI CA. e Ydetty J.Á.G..

   Todas estas probanzas demuestran prima facie, sin que constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la controversia ya que su eficacia es sólo preliminar puesto que los litisconsortes pasivos podrán impugnarlos o desvirtuarlos por prueba en contrario, que existe la presunción de que la demandante tiene derecho a que se reparen las afirmadas filtraciones que le han ocasionado un daño al inmueble del que dice ser propietaria y que ha sufrido unos daños materiales y morales que debieran ser indemnizados.

   Cabe acotar que la presunción es apenas un juicio hipotético basado en elementos presuntivos que crean una convicción no plena en el ánimo del juez acerca de la posibilidad más o menos seria de éxito de la pretensión. Es, pues, un simple cálculo de probabilidades de éxito al que se llega inaudita altera pars y que puede perfectamente ser desvirtuado en el debate probatorio.

   De acuerdo con lo antes expuesto se establece que la demandante aportó suficientes elementos de convicción de la presunción de que tiene el derecho que se reclama.

   En cuanto a la presunción del peligro por la demora (fumus periculum in mora) este Juzgador observa que cursa en los folios 45 al 48 en original un documento administrativo emanado de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, Dirección de Protección Civil y Gestión de Riesgos, evaluación de riesgos Nº DGR-307/2013 presuntamente elaborado por esa unidad administrativa a petición de la ciudadana Ydetty Ávila en el cual se da cuenta del resultado de una inspección al inmueble realizada por una comisión de protección civil que constató: humedad en paredes y techos que representan una vulnerabilidad estructural por debilitamiento de la estructura de concreto y pérdida de resistencia de la losa; altos niveles de humedad en el conductor eléctrico del baño principal del apartamento; altos niveles de deterioro y olores a humedad que pudieran causar problemas de salud a sus ocupantes.

   Este informe evidencia de manera preliminar que existe un grave riesgo para la demandante debido a las filtraciones y humedad detectadas que pudieran ocasionar padecimientos o patologías que difícilmente pudieran ser reparados por el fallo que se dicte al final de este proceso que está sometido a plazos y recursos que producen una demora natural que puede repercutir de modo irremediable en el estado de salud de la actora. Ciertamente, la sentencia que se dicte pudiera reparar la estructura del apartamento corrigiendo el daño provocado por las filtraciones; también la sentencia podría compensar a la ciudadana Ydetty Ávila por el daño material y el sufrimiento espiritual producidos por el deterioro de su inmueble. No obstante, la continuidad de las filtraciones puede ocasionar afecciones que difícilmente serán enmendables por la ejecución de una hipotética decisión favorable a la pretensión deducida en el libelo.

   Por máximas de experiencia, quien suscribe esta decisión, conoce que la humedad producida por filtraciones es un medio idóneo para la formación de esporas y otros microorganismos que una vez entran en el cuerpo humano a través del sistema respiratorio pueden ser causas de severas afecciones que incluso pueden desembocar en la muerte.

   A modo de ejemplo, conviene citar un caso reseñado ampliamente durante un tiempo por los medios de comunicación locales (El Nacional, Últimas Noticias, El Universal) que difundieron las muertes de una afamada actriz norteamericana, Britanny Murphy y su esposo, S.M., guionista, fallecido 5 meses después que en principio dieron lugar a toda suerte de teorías acerca de sus causas, pero que, finalmente, se determinó que la defunción de ambos se produjo por hongos presentes en la mansión que habitaban originados por la humedad del lugar (véase: www.eltiempo.com; www.periodistadigital.com; www.emol.com; www.abc.es/; www.infobae.com).

   El Juzgador reitera que la conclusión a la que ha arribado no es, en modo alguno, definitiva sino que se trata de una apreciación preliminar y provisoria de unos medios de prueba cuya credibilidad dependerán de la posición que respecto de ellos asuman los codemandados.

   En cuanto al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra consta en el acta de reunión del día 09 de noviembre de 2012 celebrada en la Coordinación de Planificación Urbana, la cual está agregada en el folio 43, que la codemandada L.L.C. habría sido citada “nuevamente” lo que implica una pluralidad de citaciones, el 07 de noviembre de 2012 para que asistiera al día siguiente a las 9:30 a.m. y decidiera sobre dos presupuestos presentados en esa Oficina Pública como paso previo al inicio de los trabajos de reparación de la filtración, pero la prenombrada ciudadana no asistió acotando el funcionario que “no se le ve interés en resolver la problemática existente de la filtración en el referido apartamento”

   Además, en el informe presuntamente emanado del INDEPABIS (folio 26) el abogado C.D., supuesto apoderado de la ciudadana L.L., se comprometió a indicar a esa dependencia la fecha de inicio de las reparaciones el 14 de mayo de 2012. Según este instrumento pareciera, a reserva de lo que se decida en el fallo definitivo, que ambos codemandados aceptaron reparar unas supuestas averías que comprometen el inmueble de la demandante.

   Estos elementos probatorios conforman una presunción de que la codemandada L.L.C. estaría incurriendo en una conducta parsimoniosa con la que habría demorado las reparaciones necesarias para extinguir las filtraciones denunciadas por la demandante lo que se traduce en una lesión de difícil reparación tanto a la salud de la ciudadana Ydetty Ávila como a su patrimonio.

   En sintonía con los argumentos hilvanados hasta ahora se declara que los requisitos de procedencia de cualquier medida preventiva se encuentran satisfechos en el caso sublitis quedando por determinar si es posible decretar una providencia cautelar como la que solicita la demandante en el libelo cuya ejecución implica dar entrada al domicilio de uno de los litisconsortes para que terceros ajenos a la controversia ingresen en su hogar y reparen las filtraciones o si, por el contrario, una medida de ese tenor no debiera ser acordada porque supone la violación del hogar doméstico de la ciudadana L.L. y, por añadidura, una ejecución anticipada de la pretensión. El juzgador procurará dar respuestas a tales interrogantes en los siguientes párrafos:

   El parágrafo primero del artículo 588 del Código Procesal Civil en su parte final claramente establece que “el Juez podrá autorizar (…) la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. De manera que, puede afirmarse sin lugar a dudas, que el Juez está facultado para ordenar a una de las partes que ejecute ciertas obras necesarias para hacer cesar la continuidad de la lesión producida por unas filtraciones que desmejoran el inmueble que habita la parte actora y menoscaban su calidad de vida por las posibles repercusiones a su salud. También puede ordenar la entrada al hogar del otro litisconsorte, si allí es necesario efectuar las reparaciones, ya que tal posibilidad deviene directamente del artículo 47 constitucional cuyo contenido conviene transcribir:

   El hogar doméstico y todo recinto privado de personas son inviolables. No podrá ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la divinidad del ser humano (…)

   El dispositivo constitucional autoriza la entrada al hogar doméstico: 1) mediante orden judicial; 2) para impedir la perpetración de un delito; 3) para cumplir las decisiones que dicten los tribunales, respetándose en todos estos casos la dignidad del ser humano. Precisamente, una orden judicial dirigida a un litisconsorte para que permita la entrada de terceros en su hogar con la finalidad de realizar unas reparaciones que hagan cesar la continuidad de una lesión al patrimonio y la salud de la demandante encuentra claramente cobertura en el artículo 47 de nuestro Texto Político Fundamental.

   En la sentencia 918/2001 la Sala Constitucional se refirió al artículo 47 comentado en estos términos:

   … En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que “[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales”. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública….

   A diario los Tribunales de la República decretan medidas de embargo preventivo y secuestro sobre bienes cuya ejecución implica la entrada al hogar o recintos privados de personas haciéndose acompañar de la fuerza pública y de terceros que asumen la condición de funcionarios auxiliares (caso de los peritos que realizan el avalúo provisional de los bienes embargados, artículo 10 de la Ley de Depósito Judicial). Si esto es posible para decretar medidas de corte netamente patrimonial con mayor razón debiera permitirse la entrada de terceros al hogar para efectuar reparaciones urgentes cuando exista la presunción de que de no acometerse tales refacciones la salud del justiciable pudiera resultar lesionada gravemente. Recuérdese que para decretar medidas de esta naturaleza el Juez obra con base en presunciones por lo que la argumentación aquí expuesta no prejuzga en modo alguno sobre el fondo de la controversia y si en el fallo definitivo resultase que la demandante no tenía el derecho que dedujo en su libelo o que no sufrió los daños que alegó entonces ella deberá rembolsar al litisconsorcio pasivo el importe de tales reparaciones sin perjuicio de las acciones para hacer efectiva la responsabilidad civil de la actora.

   Para finalizar, es conveniente recordar que conforme al artículo 3, letra C, de la Ley de Propiedad Horizontal el uso y disfrute de cada apartamento exige como contrapartida que quienes lo habitan consientan las reparaciones que exija el uso del edificio por lo que una medida cautelar innominada como la peticionada por la actora no es ilegal, salvo que en el curso del juicio se demostrase la falsedad de los alegados daños.

   En un fallo de la Sala Constitucional distinguido con el Nº 2629/2002 se estableció en la relación con la posibilidad de decretar oficiosamente medidas cautelares que anticipen de cierta manera la ejecución de los fallos judiciales para prevenir la violación de derechos constitucionales se estableció la siguiente doctrina:

   … Otro de los preceptos constitucionales que informan este sistema reforzado de garantías judiciales de los derechos fundamentales, es el contenido en el artículo 253 de la misma Constitución, de acuerdo con el cual a dichos operadores judiciales les concierne ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado. No es esta la oportunidad para ahondar en los diversos aspectos que lo circundan, basta por ahora con afirmar que viene a apuntalar una corriente jurisprudencial y doctrinaria según la cual no hay verdadera justicia sin medios que permitan la anticipación del fallo o la prevención de su ejecución. De suerte, que ante una evidente lesión a un derecho constitucional (aun sin necesidad de solicitud expresa) los jueces podrán hacer uso del poder cautelar general que dimana del precepto in commento, con el objeto de prodigar una tutela preventiva que mantenga indemne a las partes por el tiempo que dure el proceso o que prevenga la ejecución del fallo …

   En estricta sujeción a la doctrina parcialmente copiada y visto que la parte actora acreditó la satisfacción de los presupuestos de procedencia de las providencias cautelares innominadas y atendiendo a que los elementos que acompañan su demanda hacen presumir la violación del derecho a la salud este Tribunal decreta a modo de tutela cautelar la reparación provisional de las filtraciones que afectan el apartamento Nº 02-03 del Conjunto Residencial O.S., ubicado en la Avenida A.E.B.d.C.B., Estado Bolívar, para lo cual se ordena notificar a los demandados de autos.

   Para la ejecución de los trabajos de reparación se seguirán las siguientes directrices:

1. El costo de la reparación correrá por cuenta de la codemandada CONSTRUCTORA MASTRACHI, S.A.

2. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a su notificación el representante legal de CONSTRUCTORA MASTRACHI, S.A, deberá informar a este Tribunal el nombre, apellido y cédula de identidad, de la persona que en calidad de perito se encargará de visitar los apartamentos tanto de la actora como de la codemandada L.L. a fin de realizar un diagnostico de las probables causas de las filtraciones y la naturaleza de los trabajos que deberán efectuarse para corregir el problema.

3. Dentro de los tres días siguientes la persona designada por la codemandada deberá presentarse ante este Tribunal para manifestar su aceptación y para que preste el juramento de ley.

4. Una vez juramentado el perito designado se le otorgará una credencial y deberá mediante diligencia manifestar al Tribunal el día y hora en que procederá a efectuar la visita en los apartamentos Nº 02-03 de la actora Ydetty Á.G. y en el apartamento Nº 03-03 de la codemandada L.L.C..

5. El día y hora de la visita será comunicado a la codemandada L.L. por el alguacil del Tribunal con por lo menos 24 horas de anticipación a fin de que abra las puertas del inmueble y presencie el reconocimiento con la expresa advertencia que su negativa a colaborar autorizara el uso de la fuerza pública para que se cumpla lo dispuesto en esta decisión. La notificación de la actora no es necesaria porque ella se encuentra a derecho.

6. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la inspección de los inmuebles el perito deberá presentar una memoria descriptiva que especifique las probables causas de la avería, la obra que deberá acometerse para solucionarla, el listado de materiales y personal que deberán emplearse, el tiempo de duración de la obra y la fecha en que se dará comienzo a ella.

7. Una vez consignada la memoria descriptiva el Tribunal dispondrá la notificación de la codemandada L.L.C. a los fines previstos en el numeral 5 y dispondrá por auto separado cualquier otra disposición complementaria de acuerdo con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil que garantice la efectividad de las reparaciones y el respeto a los derechos de los codemandados L.L.C. y Construcciones Mastrachi, S.A.

   Así se decide, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley.

   El Juez Provisorio,

   Dr. J.R.U.T..

   La Secretaria,

   Abg. S.C.M..

   JRUT/SCM/lismaly.-