Decisión nº 218 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 31 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EL JUZGADO DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008)

198º y 149º

ASUNTO: AP21-L-2006-000156.

PARTE ACTORA: I.A.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.311.154.

APODERADO DE LA ACTORA: J.A.L.R., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 97.802.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES RASACA, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de agosto de 2004, bajo el N° 68, Tomo 131-A-Sdo. y BAR RESTAURANTE CHOCOLATE, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de septiembre de 1982, bajo el N° 12, Tomo 116-A-Sdo

APODERADO DE LA CODEMANDADA (INVERSIONES RASACA, C.A): L.A., abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 13.688.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

I

Por auto de fecha 18 de julio de 2007, este Tribunal dio por recibido el presente expediente, asimismo mediante autos de fecha 26 de julio de 2007, admitió las pruebas promovidas por las partes y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral, siendo reprogramada en varias oportunidades; cuyo acto tuvo lugar el día veintitrés (23) de julio del 2008. Finalizado dicho acto, y previas las consideraciones del caso, se procedió de inmediato a dictar el dispositivo del fallo oral, declarándose lo siguiente: Este tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana I.A.M., en contra de las codemandadas INVERSIONES RASACA, C.A. y BAR RESTAURANTE CHOCOLATE, C.A. solidariamente, cuyo monto será determinado mediante experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto que será designado a tales efectos por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, tomándose en consideración el valor de las horas nocturnas laboradas por la trabajadora, calculadas estas de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, cuya porción diaria deberá añadirse al salario diario a considerarse para el cálculo de la prestación de antigüedad, con inclusión de las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional; observando el mismo que la prestación de antigüedad es mes a mes desde el inicio de la relación laboral de la trabajadora, hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo; asimismo se ordena el pago de las vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado correspondiente a los períodos 2002-2003 y 2003-2004; y las utilidades no canceladas correspondiente a los años 2002 y 2003, así como las utilidades fraccionadas del año 2004.

Asimismo se ordena la corrección monetaria sobre el monto resultante de la experticia ordenada, en el caso que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias; todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como de la decisión N° 19 de fecha 31 de enero de 2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. SEGUNDO: Se ordena el pago de los intereses de mora que haya generado la cantidad resultante por los conceptos señalados en la motiva del presente fallo, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha de la cancelación de los mismos, para lo cual el tribunal ejecutor designará experto, quien además de realizar el cálculo de dichos intereses moratorios, determinará el monto de los intereses sobre prestación de antigüedad así como el monto por indexación que se haya generado, tomando en consideración los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante los períodos señalados ut supra para cada concepto. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por la naturaleza del presente fallo.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Tanto del libelo de demanda, como de lo manifestado por el apoderado judicial del accionante durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral, puede inferirse entre otras cosas que el accionante alega haber prestado servicios personales para las empresas codemandadas INVERSIONES RASACA, C.A. y BAR RESTAURANTE CHOCOLATE, C.A., desde el 15 de octubre de 2002, con una jornada de trabajo de martes a viernes de 5:00 p.m. a 11:00 p.m., los sábados y domingos de 1:00 p.m. a 6:00 p.m., siendo el día lunes libre, devengando un salario mixto y variable, conformado por una parte fija durante todo el tiempo que duró la relación laboral de Bs. 800.000,00 mensual, y la otra parte, correspondiente a las propinas que dejan los clientes voluntariamente, prevista en el primer aparte del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que en fecha 19 de noviembre de 2004, la trabajadora fue despedida injustificadamente por el ciudadano R.B., en su condición de representante legal de las mencionadas empresas, por lo que la trabajadora procedió a solicitar su calificación de despido por ante los tribunales, siendo declarada Con Lugar la demanda, ordenando el reenganche y el pago de los salarios caídos, siendo ejecutada dicha sentencia en fecha 21 de julio de 2005. Ese mismo día y sin que hubiese incurrido la trabajadora en causal de despido justificado previstas en el artículo 102 ejusdem, fue despedida injustificadamente, por el señor A.N., en su condición de patrono. La trabajadora acudió a los tribunales del trabajo a solicitar su calificación de despido, tomando luego la decisión de no proseguir con tal procedimiento y en su lugar demandar las prestaciones sociales, incluyendo las indemnizaciones por despido injustificado y reclamando los siguientes conceptos y montos:

-Prestación de Antigüedad, de conformidad con el artículo 108 ejusdem, y teniendo un tiempo de servicio de 2 años y 1 mes, le corresponden 110 días, más dos (2) días adicionales por el segundo año, total 112, multiplicados por el salario integral, conforme lo establece el artículo 146 ejusdem, lo que arroja un total de Bs. 9.705.092,48.

-Intereses sobre prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 ejusdem, Bs. 1.463.819,01.

-Indemnización prevista en el numeral 2) del artículo 125 ejusdem, 60 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 93.658,63, lo que arroja la cantidad de Bs. 5.619.518,01.

-Indemnización sustitutiva de preaviso, prevista en el literal d) del artículo 125 ejusdem, 60 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 93.658,63, lo que arroja la cantidad de Bs. 5.619.518,01.

-Utilidades no canceladas correspondiente a los años 2002 y 2003, Bs. 1.434.192,50.

-Utilidades fraccionadas, correspondientes al período 01-01-2004 al 15-11-2004, 12,25 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 91.463,17, lo que arroja la cantidad de Bs. 1.143.289,63

Vacaciones no disfrutadas, correspondiente a los períodos 2002-2003 y 2003-2004, Bs. 2.127.848,61.

-Vacaciones fraccionadas, correspondientes al período desde el 15-10-2004 al 15-11-2005, 1,41 días, a razón de Bs. 68.640,28, lo que arroja la cantidad de Bs. 97.240,39.

-Bono vacacional no cancelado, correspondiente a los años 2002-2003 y 2003-2004, Bs. 1.029.604,17.

-Bono vacacional fraccionado, correspondiente al período desde el 15-10-2004 al 15-11-2005, 0,75 días, a razón de Bs. 68.640,28, lo arroja la cantidad de Bs. 51.480,21.

-Bono nocturno, desde el inicio de la relación laboral, calculado sobre el 30% del salario fijado para la jornada diurna, Bs. 14.806.587,65.

Total del monto demandado Bs. 43.098.190,67.

Finalmente, señala que los hechos controvertidos son la base salarial con que se calculan los diferentes conceptos, por cuanto no se toman en cuenta el bono nocturno ni las propinas como componentes del salario.

Por su parte, la representación judicial de la codemandada Inversiones Racasa, C.A., señaló tanto en su escrito de contestación a la demanda, como en el desarrollo de la audiencia de juicio, que la demandante prestó servicios para su representada, que la relación laboral se inició en fecha 15-10-2002 y que fue despedida en fecha 19-11-2004, siendo interpuesto por la trabajadora procedimiento de calificación de despido que culminó con el reenganche y pago de los salarios caídos en fecha 21-07-2005 y que en esa misma fecha la trabajadora se fue y no volvió más, motivo por el cual el patrono participó el despido a los Tribunales Laborales y por lo tanto niegan que la trabajadora haya sido despedida. Asimismo, señala que la trabajadora nuevamente interpuso procedimiento de calificación de despido y desiste del mismo en fecha 18-10-2005, y se supo de la trabajadora como consecuencia de la demanda que por prestaciones sociales interpuso posteriormente al desistimiento. Que dado estos hechos el tiempo de servicio de la trabajadora es de dos (2) años, un (1) mes y cuatro (4) días. Que el horario era de martes a domingo desde las 5:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., que el cargo era de rematadora, anfitriona, etc, que reconocen el cargo, que el salario era de Bs. 800.000,00 mensual en el cual estaba incluido el bono nocturno, que la jornada era de 30 horas semanales. Que la parte actora en ningún momento señala cuales eran las funciones que realizaba y porqué se generaban las supuestas propinas. Reconocen que se adeudan las vacaciones y el bono vacacional durante la relación laboral, aún cuando no reconocen la base de cálculo de dichos conceptos, por cuanto los mismos se deben cancelar de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Reconocen que adeudan las utilidades y se deben cancelar de conformidad con el artículo 174 ejusdem, aún cuando no reconocen la base de cálculo utilizada por la demandante. Niega que el bono nocturno se deba calcular tal como lo señala el actor, que en todo caso se debe calcular el salario diario dividirlo entre la jornada y calcular el costo de cada hora nocturna. En cuanto a las propinas niegan que éstas se generen, por cuanto la parte actora en ningún momento señala cuales eran las funciones que realizaba y porqué se generaban las supuestas propinas.

Vistos los alegatos expuestos por las partes se concluye que la demandada reconoce la prestación del servicio, el tiempo de servicio 2 años, 1 mes y cuatro días, el inicio de la relación laboral 15-10-2002, la finalización de la relación laboral 19-11-2004, el cargo desempeñado por la actora, que no canceló las vacaciones durante la relación laboral y tampoco las utilidades, al ser admitidos estos hechos por la demandada, los mismos quedan fuera del debate probatorio.

Asimismo, niega que el salario de la trabajadora fuese mixto o variable, por cuanto lo que devengaba era Bs. 800.000,00 mensual, en el cual estaba incluido el bono nocturno; niega que generara propinas y que ambos conceptos formen parte del salario de la trabajadora y la forma de terminación de la relación, al señalar que no despidió a la accionante, sino que ésta abandonó su trabajo y no regresó jamás a su trabajo, y que previamente al abandono, había solicitado la calificación de falta ante la Inspectoría del Trabajo, toda vez que la accionante había incurrido en causal de despido conforme al artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Siendo lo anterior así, y dada la forma en que fue contestada la demanda, se concluye que la controversia consiste en determinar la forma de terminación de la relación de trabajo existente entre la accionante y la empresa demandada, es decir, sí la misma concluyó por despido injustificado ó si por el contrario, terminó por retiro de la trabajadora, para lo cual se establece que la carga probatoria recae en cabeza de la demandada, al invocar un hecho nuevo como es que no despidió al accionante, sino que éste se retiró y no regresó mas a su trabajo. Asimismo, por cuanto negó que a la trabajadora no le correspondía el bono nocturno, al estar éste incluido dentro del salario cancelado mensualmente, que no generaba propinas y que ambos conceptos no formaban parte del salario, se establece que la carga probatoria recae en cabeza de la demandada. ASI SE ESTABLECE.

La parte demandada promovió dentro del lapso legal, original de documental consistente en Comprobante de Recepción de Nuevo Asunto N° AP 19-09-2005-000014-P, consistente en escrito de participación de despido, de fecha 19 de septiembre de 2005, por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que la trabajadora al faltar los días 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30 del mes de julio de 2005 y 01, 02, 03, 04, 05, 06 y 08 del mes de agosto del 2005, había incurrido en causal de despido conforme a los literales “f” e “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la cual se observa en su parte inferior derecha, un sello húmedo en señal de recibido en fecha 19 de septiembre de 2005, en cuanto a su mérito, el tribunal se pronunciará mas adelante.

Promovió la demandada, documental marcada “C”, cursante desde el folio 121 al 140, consistentes en copias fotostáticas de procedimiento de estabilidad laboral Asunto AP21-S-2004-1283, de fecha 22-11-2004, que al ser promovido por la parte actora se le concede valor probatorio en cuanto a la existencia de dicho procedimiento de calificación de despido. La demandada señala que en dicho procedimiento la trabajadora declaró cual era su salario y en base a esa declaración se cancelaron los salarios caídos y que hay suspensión de la relación laboral durante el procedimiento. Por su parte, el apoderado judicial de la actora señala que fueron los hechos señalados por la trabajadora, pero sin conocer el derecho y no estaba asistida de abogado.

Promovió la demandada, documental marcada “D”, cursante desde el folio 142 al 149, consistentes en copias fotostáticas de procedimiento de estabilidad laboral Asunto AP21-S-2005-1358, de fecha 18-10-2005, el cual fue reconocido por la parte actora se le concede valor probatorio en cuanto a la existencia de dicho procedimiento de calificación de despido. La demandada señala que la trabajadora una vez reenganchada y pagados sus salarios caídos, procede con otro procedimiento de calificación de despido y desiste, habiendo alegado el mismo salario que en el procedimiento inicial. Por su parte el apoderado judicial de la trabajadora señaló que acudió a ampararse visto que fue despedida.

En cuanto a los testigos promovidos por la demandada, los mismos no comparecieron a rendir sus deposiciones, de lo cual se deja expresa constancia.

Por su parte el accionante promovió documentales cursantes desde el folio 80 al 91, consistentes en copias simples de procedimiento de calificación de despido Asunto AP21-S-2004-001283, promovido también por la demandada, señalando que de las mismas se desprende la relación laboral que fue admitida por la demandada, el inicio y finalización de la prestación del servicio y la parte fija del salario en el cual no se incluye el bono nocturno, y no como lo expresó la demandada que si estaba incluido. Por su parte la demandada señaló, que reconocen dicho procedimiento y hacen valer el acta de reenganche, la fecha de egreso, el salario y el horario alegado por la actora en su reclamo, y que en la misma no señaló que tenía un salario mixto o variable. A dichas documentales se les concede valor probatorio al ser reconocidas por las partes.

Promovió copias simples de registros mercantiles de las codemandadas y en ellas se puede evidenciar la vinculación entre una y otra. A dichas documentales la parte a quien se le opuso no realizó observaciones, razón por la cual se le concede valor probatorio.

La parte actora solicitó la exhibición de los recibos de pago, vacaciones, utilidades, horas extraordinarias y días feriados, señalando que admitida la relación laboral, se quiere evidenciar la remuneración, todo dentro del marco legal de la Ley Orgánica del Trabajo. La demandada por su parte, señaló que no tiene los recibos y por lo tanto no los puede exhibir, pero reconocen el salario, que se adeudan las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades. Que la horas extras no se reclaman en el presente procedimiento, por cuanto la jornada era menor, que los días feriados no fueron objeto de reclamo en el presente procedimiento, que trabajó los domingos y no se adeudan los feriados y que dentro del salario estaba incluido el bono nocturno.

Promovió la prueba de informes y constan sólo las resultas de La Revista Gaceta Hípica, en la cual señala en el punto a) que la mencionada revista si publica una columna denominada “Que Hacemos Aquí”, por Osar Armao y en el punto b) indica que en dicha columna no se ha hecho referencia al “CENTRO HIPICO CHOCOLATE, ni tampoco a la Sra. ILEANA”.

En cuanto a los testigos promovidos por el accionante, los mismos no comparecieron a rendir sus declaraciones, de lo cual se deja expresa constancia.

Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas promovidas por las partes, este juzgador concluye lo siguiente:

Tal como se señaló ut supra, la controversia en el presente juicio se encuentra circunscrita en determinar la forma de terminación de la relación de trabajo existente entre la accionante y la empresa demandada, es decir, sí la misma concluyó por despido injustificado ó si por el contrario, terminó por retiro de la trabajadora, para lo cual se establece que la carga probatoria recae en cabeza de la demandada, al invocar un hecho nuevo como es que no despidió al accionante, sino que éste se retiró y no regresó mas a su trabajo. Asimismo, por cuanto negó que a la trabajadora no le correspondía el bono nocturno, al estar éste incluido dentro del salario cancelado mensualmente, que no generaba propinas y que ambos conceptos no formaban parte del salario, se establece que la carga probatoria recae en cabeza de la demandada

A tales fines, la demandada consignó documental consistente en comprobante de recepción de participación de despido de la ciudadana I.M., de fecha 19 de septiembre de 2005, al cual se le asignó el número AP-16-09-2005-000014-P, en la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se observa en su parte inferior derecha, un sello húmedo en señal de recibido en fecha 19 de septiembre de 2005. Al respecto, es preciso señalar que la representación judicial de la parte demandada señaló en su escrito de participación que la trabajadora “…ha faltado a cumplir con sus obligaciones los días 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio de 2005 y los días 01, 02, 03, 04, 05, 06 y 08 de agosto de 2005 y que estos hechos constituyen causa justificada de despido, prevista en los literales f) e i) de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 44 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto tales faltas constituyen una inasistencia injustificada al trabajo durante mas de tres (3) días hábiles en el período de un mes, lo que acarrea causa justificada para proceder al despido de la trabajadora, hecho este último, que ha sido imposible que lo materialice mi representada, en virtud que la misma, no solamente no aparece por la sede de mi mandante sino que igualmente no contesta las llamadas que se le han realizado (Omissis).. y por cuanto la trabajadora, no ha vuelto a comparecer por la empresa, se procede por este medio a participar a los fines de que se tenga como fecha de conclusión de la relación laboral la del 08 de agosto de 2005”.

Ahora bien, observa quien decide, que la demandada señaló que la trabajadora había dejado de acudir a su sitio de trabajo durante varios días, siendo el último de ellos el 08 de agosto de 2005. Asimismo, la parte actora señaló que el día 21 de julio de 2005 se ordenó su reenganche al sitio de trabajo, el cual se efectuó, pero que el mismo día fue despedida por el representante del patrono y acude el día 22 de julio de 2005 a los Tribunales Laborales del Área Metropolitana de Caracas e interpone procedimiento de calificación de despido, siendo solicitado el desistimiento en fecha 18 de octubre de 2005. También se observa que el receso judicial del período 2005 estuvo comprendido entre el 05 de agosto y el 15 de septiembre y siendo que la demandada participó el despido de la trabajadora en fecha 19 de septiembre de 2005, el mismo se efectuó dentro de los 5 días hábiles a que se refiere el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 67 ejusdem. Por lo tanto, al participar la demandada en tiempo útil y haber desistido la actora del procedimiento de calificación de despido, considera quien decide, que los días a los cuales hizo referencia la demandada en la participación de despido, en los cuales la trabajadora no asistió a su sitio de trabajo y además no justificó dichas inasistencias, lo que conduce a considerar a este juzgador, que dichas inasistencias son injustificadas y en consecuencia el reclamo realizado por la trabajadora de que fue despedida injustificadamente, debe declararse improcedente y por lo tanto tampoco proceden las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al reclamo realizado por la parte actora que se le adeudaba el bono nocturno durante toda la relación laboral, por cuanto su jornada era nocturna, observa quien decide que la propia accionante señaló en su escrito de libelo de la demanda y en la audiencia oral de juicio que el horario era de martes a viernes de 5:00 p.m. a 11:00 p.m. y sábados y domingos de 1:00 p.m. a 6:00 p.m. Ahora bien, dispone el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo que “Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 p.m.” y además que “Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna”. Pues bien, la jornada cumplida por la trabajadora, según su propio alegato se realizaba entre las 5:00 p.m. y las 11:00 p.m., con lo cual laboraba un total de cuatro (4) horas nocturnas, comprendidas entre las 7:00 p.m. y las 11:00 p.m., jornada esta que no es mayor a cuatro (4) horas tal como lo establece el referido artículo 195 ejusdem, razón por la cual el reclamo del llamado bono nocturno se declara improcedente.

Asimismo, la demandada señaló que el mencionado bono nocturno estaba incluido en la porción fija del salario, con lo cual corresponde demostrarlo por cuanto tiene la carga de la prueba quien alegue un hecho nuevo y al no demostrarlo con los elementos que constan en autos se tiene como cierto lo alegado por la parte actora, que en la porción fija del salario no estaba incluido el llamado bono nocturno.

Sin embargo, se observa que la propia demandada señala que la trabajadora tenía un horario comprendido entre las 5:00 p.m. y las 10:00 p.m. de martes a domingo, alegando un hecho nuevo, quedando en cabeza de la demandada la carga de la prueba y al no probar el horario alegado, se tiene como cierto el horario señalado por la parte actora, es decir, el horario comprendido entre las 5:00 p.m. y las 11:00 p.m. Si bien es cierto que este sentenciador acordó improcedente el pago del llamado bono nocturno, no deja de observar que la trabajadora laboró cuatro (4) horas en jornada nocturna y de conformidad con el artículo156 de la Ley Orgánica del Trabajo las mismas se deberán cancelar con un recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna, para lo cual se deberá calcular el salario diario de la trabajadora, dividirlo entre el total de horas de la jornada normal trabajada para obtener el costo de cada hora y a este monto calcularle el 30% y agregarlo como recargo por hora trabajada en jornada nocturna. ASÍ SE ESTABLECE.

También reclama la parte accionante, que se debe tomar en cuenta como formando parte del salario, las propinas voluntarias, las cuales se encuentran previstas en el artículo134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por su parte la demandada señaló, tanto en el escrito de contestación como en la audiencia oral de juicio, que la trabajadora nunca generó las mencionadas propinas. Por la forma en que contestó la parte demandada, es decir, señalando que las mismas nunca se generaron, lo mismo constituye un hecho negativo absoluto y corresponde a quien lo alega, la parte actora, demostrar que por el cargo o funciones que desempeñaba le correspondían dichas propinas de conformidad con el artículo 134 ejusdem, el cual señala que “Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial”. Pues bien, no consta en autos, ni lo señalaron las partes durante la audiencia oral ni en los escritos presentados (libelar y contestación), cuales eran las funciones que desempeñaba la trabajadora, para de esta manera poder determinar si a la accionante le nacía el derecho a cobrar propinas de conformidad con el artículo antes mencionado. Tampoco consta en autos convención colectiva o acuerdo entre las partes estimando el valor que para el trabajador representa el derecho a percibirlas, en el caso que se recibieren y formaren parte del salario. Razón por la cual, considera quien decide, que al no quedar demostrado que la trabajadora percibiera propinas y que las mismas formen parte del salario, es forzoso declarar improcedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

Resuelto lo anterior, pasa este sentenciador a revisar los conceptos y montos reclamados por la accionante:

-Reclama la trabajadora la Prestación de Antigüedad, de conformidad con el artículo 108 ejusdem, y teniendo un tiempo de servicio de 2 años y 1 mes, le corresponden 110 días, más dos (2) días adicionales por el segundo año, total 112, multiplicados por el salario integral, conforme lo establece el artículo 146 ejusdem, lo que arroja un total de Bs. 9.705.092,48. Al respecto, observa quien decide, que siendo el salario de la trabajadora durante toda la relación laboral la cantidad de Bs. 800.000,00, entre 30 días, lo que arroja la cantidad de Bs. 26.666,66 de salario diario y como laboraba normalmente seis (6) horas diarias, tenemos que cada hora diurna tendría un costo de Bs. 4.444,44, y al adicionarle el 30% de recargo por la hora nocturna de Bs. 1.333.33, obtenemos que la hora nocturna tiene un costo de Bs. 5.777,77. Si la trabajadora prestaba servicios durante cuatro (4) horas diarias en jornada nocturna y dos (2) horas en jornada diurna tenemos que su salario diario se obtiene de la manera siguiente: 4 x Bs. 5.777,77 = 23.111,08, más 2 x 4.444,44 = 8.888,88, para un total por salario diario de Bs. 31.999,96. Asimismo, a dicho salario se deberán incluir las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional. Tal como se señalará el tiempo de servicio de la trabajadora son dos (2) años y un (1) mes, y el cálculo de dicho concepto se realizará de la manera siguiente: después del tercer mes ininterrumpido de servicio, nace el derecho a la prestación de antigüedad de cinco (5) días de salario por cada mes y después del primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, se pagará adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. Asimismo, el Parágrafo Primero del mencionado artículo en su literal c), lo que protege es que cuando la prestación del servicio durante el último año sea mayor a seis (6) meses se cancelará al trabajador, sesenta (60) días de prestación de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, para lo cual se ordena nombrar experto contable quien realizará los cálculos tomando en cuenta los salarios devengados por el trabajador en los diferentes períodos y que se señalan anteriormente, así como las respectivas alícuotas de utilidades y bono vacacional para cada período, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Intereses sobre prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 ejusdem, Bs. 1.463.819,01. Por cuanto no consta en autos que la demandada haya cancelado dicho concepto, se declara procedente el presente reclamo y se ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor. ASI SE ESTABLECE.

-Reclama la Indemnización prevista en el numeral 2) del artículo 125 ejusdem, 60 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 93.658,63, lo que arroja la cantidad de Bs. 5.619.518,01. Al declararse que el despido no fue injustificado, se declara improcedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama la indemnización sustitutiva de preaviso, prevista en el literal d) del artículo 125 ejusdem, 60 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 93.658,63, lo que arroja la cantidad de Bs. 5.619.518,01. Al declararse que el despido no fue injustificado, se declara improcedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama las utilidades no canceladas correspondiente a los años 2002 y 2003, Bs. 1.434.192,50. Por cuanto la demandada reconoció que adeudaba las mismas de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 15 días por año, pero no con el salario señalado por la trabajadora y siendo que el salario fue determinado por el juzgador y el cual asciende a la cantidad de Bs. 31.999,96 diarios, se le adeudan a la trabajadora 15 días por cada año, es decir, 30 días, a razón de un salario diario de Bs. 31.999,96, lo que arroja la cantidad de Bs. 959.999,40, menor a la demandada y que se adeudan a la trabajadora. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama las utilidades fraccionadas, correspondientes al período 01-01-2004 al 15-11-2004, 12,25 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 91.463,17, lo que arroja la cantidad de Bs. 1.143.289,63. Observa quien decide, que la demandada reconoció que no las canceló y que trabajadora prestó servicios durante diez (10) meses completos y de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 15/12 = 1,25 días por mes x 10 meses = 12,5 días, a razón de un salario diario de Bs. 31.999,96, lo que arroja la cantidad de Bs. 399.999,50, menor a la demandada y que se adeudan a la trabajadora. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama la trabajadora las vacaciones no disfrutadas, correspondiente a los períodos 2002-2003 y 2003-2004, Bs. 2.127.848,61. Observa quien decide, que la demandada reconoció que no las canceló, razón por la cual se adeudan a la trabajador 15 días por el período 2002-2003 y 16 días por el período 2003-2004, de conformidad con el artículo 219 ejusdem, para un total de 31 días, a razón de un salario diario de Bs. 31.999,96, lo que arroja la cantidad de Bs. 991.998,76, menor a la demandada y que se adeudan a la trabajadora. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama las vacaciones fraccionadas, correspondientes al período desde el 15-10-2004 al 15-11-2004, 1,41 días, a razón de Bs. 68.640,28, lo que arroja la cantidad de Bs. 97.240,39. Por cuanto la relación de trabajo finalizó por despido justificado y de conformidad con el artículo 225 ejusdem, las mismas se declaran improcedentes. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el bono vacacional no cancelado, correspondiente a los años 2002-2003 y 2003-2004, Bs. 1.029.604,17. Observa quien decide, que la demandada reconoció que no los canceló, razón por la cual se adeudan a la trabajador 7 días por el período 2002-2003 y 8 días por el período 2003-2004, de conformidad con el artículo 223 ejusdem, para un total de 15 días, a razón de un salario diario de Bs. 31.999,96, lo que arroja la cantidad de Bs. 479.999,40, menor a la demandada y que se adeudan a la trabajadora. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el bono vacacional fraccionado, correspondiente al período desde el 15-10-2004 al 15-11-2005, 0,75 días, a razón de Bs. 68.640,28, lo arroja la cantidad de Bs. 51.480,21. Por cuanto la relación de trabajo finalizó por despido justificado y de conformidad con el artículo 225 ejusdem, el mismo se declara improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.

- Reclama el bono nocturno, desde el inicio de la relación laboral, calculado sobre el 30% del salario fijado para la jornada diurna, Bs. 14.806.587,65. Pues bien, la jornada cumplida por la trabajadora, según su propio alegato se realizaba entre las 5:00 p.m. y las 11:00 p.m., con lo cual laboraba un total de cuatro (4) horas nocturnas, comprendidas entre las 7:00 p.m. y las 11:00 p.m., jornada esta que no es mayor a cuatro (4) horas tal como lo establece el referido artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual el reclamo del llamado bono nocturno se declara improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama los intereses moratorios. Se ordena el pago de los intereses de mora que haya generado la cantidad resultante por los conceptos señalados en la motiva del presente fallo, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha de la cancelación de los mismos, para lo cual el tribunal ejecutor designará experto contable. ASÍ SE ESTABLECE.

-Finalmente reclama la indexación.

En ese sentido, siendo lo anterior así, al accionante le corresponde la suma de Bs. 2.831.997,06, es decir, Bs. F. 2.831,99, que resulta de la sumatoria de los conceptos antes señalados, más la cantidad que resulte de las experticias complementarias del fallo ordenadas anteriormente. La cantidad resultante deberá ser indexada de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente se condena solidariamente a las codemandadas INVERSIONES RASACA, C.A. y BAR RESTAURANTE CHOCOLATE, C.A., de conformidad con el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo Segundo, Literal d) por cuanto se desprende de las documentales, registros mercantiles de las codemandadas, a las cuales no realizaron observaciones, aunado a que en la audiencia de juicio se señaló que en un local común se realizan las dos actividades, tanto de restaurante como de la actividad hípica legal, lo cual indica que desarrollaban en conjunto actividades que evidenciaban su integración y en dicho lugar prestaba servicios la accionante. ASÍ SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana I.A.M., en contra de las codemandadas INVERSIONES RASACA, C.A. y BAR RESTAURANTE CHOCOLATE, C.A. solidariamente, cuyo monto será determinado mediante experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto que será designado a tales efectos por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, tomándose en consideración el valor de las horas nocturnas laboradas por la trabajadora, calculadas estas de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, cuya porción diaria deberá añadirse al salario diario a considerarse para el cálculo de la prestación de antigüedad, con inclusión de las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional; observando el mismo que la prestación de antigüedad es mes a mes desde el inicio de la relación laboral de la trabajadora, hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo; asimismo se ordena el pago de las vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado correspondiente a los períodos 2002-2003 y 2003-2004; y las utilidades no canceladas correspondiente a los años 2002 y 2003, así como las utilidades fraccionadas del año 2004.

Asimismo se ordena la corrección monetaria sobre el monto resultante de la experticia ordenada, en el caso que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias; todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como de la decisión N° 19 de fecha 31 de enero de 2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

SEGUNDO

Se ordena el pago de los intereses de mora que haya generado la cantidad resultante por los conceptos señalados en la motiva del presente fallo, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha de la cancelación de los mismos, para lo cual el tribunal ejecutor designará experto, quien además de realizar el cálculo de dichos intereses moratorios, determinará el monto de los intereses sobre prestación de antigüedad así como el monto por indexación que se haya generado, tomando en consideración los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante los períodos señalados ut supra para cada concepto.

TERCERO

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio de 2008. Años: 198° y 149°.

EL JUEZ,

DR. SCZEPAN BARCZYNSKI

LA SECRETARIA,

AB0G. RAYBETH PARRA.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

SB/RP.