Decisión de Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Tachira (Extensión San Antonio), de 11 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de San A.d.T.

San A.d.T., 11 de Junio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2012-001382

ASUNTO : SP11-P-2012-001382

RESOLUCION

Celebrada como ha sido la audiencia de calificación de flagrancia en el presente asunto, se pasa a dictar el correspondiente auto fundado, en virtud de ello, el Tribunal, cumplidas las formalidades de ley, oída la solicitud efectuada por la Representante Fiscal, lo expuesto por el imputado y lo alegado y solicitado por la defensa, efectuó las siguientes consideraciones para motivar su decisión que, de conformidad con el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

JUEZ: ABG. J.Q.R.

FISCAL: ABG. C.Z.

SECRETARIA: ABG. N.T.C.

IMPUTADO: FERNEY ALVEIRO ALVIAREZ DIAZ

DEFENSOR: ABG. Y.C.

DELITO: APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del estado venezolano.

DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron origen a la presente investigación se desprende acta de investigación policial, de fecha 18 de mayo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub. Delegación San C.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia de la siguiente diligencia policial realizada: Trasladándose una comisión de este cuerpo policial junto con los funcionarios de la Brigada de Respuesta Inmediata como apoyo, con la finalizada de dar cumplimiento a la ORDEN DE ALLANAMIENTO REGISTRO E INCAUTACION, previa autorización del Juez Décimo de Control, del circuito judicial penal del Estado Táchira, de fecha 17-05-12, en REDOMA AL FINAL DE LA CALLE 2, CASA DE COLOR LADRILLO CON PASAMANOS DE COLOR BLANCO, BARRIO S.B.L.C., RUBIO , ESTADO TACHIRA, una vez presentes en la referida dirección y siendo las 06:00 horas de la mañana se interceptaron dos transeúntes del lugar, se les comunico que serian trasladados como testigos presenciales de la visita domiciliaria que se realizaría, quedando identificados de la siguiente manera: 01.- H.G.H., Colombiano, natural de Norte de Santander, de 42 años de edad, soltero, verdurero, residenciado en El Tabacal, Bramón, casa sin numero, Rubio, Estado Táchira, titular de la cedula E-84.493.170 y el ciudadano 2.- J.E.R.H., Venezolano, natural de esta ciudad, de 25 años de edad, soltero, estudiante, residenciado en la entrada al Helechal, Vía La Colina, casa Nro. H-10, R.E.T., teléfono 0426-63782779, titular de la cedula de identidad V-17.819.646. Una vez localizados los testigos, se procedió a tocar las puertas del inmueble quienes fueron atendidas por la ciudadana ANGYE C.C.C., Venezolana, natural de Rubio, Estado Táchira, de 30 años de edad, nacida en fecha 17-04-81, soltera, docente, residenciada en la dirección antes mencionada, titular de la cedula de identidad V-15.437.423, quien manifestó ser la propietaria del inmueble y se encontraba en compañía de su concubino el ciudadano FERNEY ALVEIRO ALVIAREZ DIAZ, Venezolano, natural de esta ciudad, de 32 años de edad, nacido en fecha 20-09-80, soltero, residenciado en la dirección arriba mencionada, titular de la cedula de identidad V-14.502.157, quien era el ciudadano requerido por la comisión, procediendo a efectuar una búsqueda minuciosa en la vivienda en busca de evidencias de interés criminalístico que guarden relación con el presente caso, obteniendo el siguiente resultado: en el cuarto principal de la vivienda donde duermen los dueños de la casa en una mesa de noche al lado derecho de la cama se localizo en la primera gaveta TRECE (13) TARJETAS DE DIFERENTES BANCOS LAS CUALES SE DESCRIBEN A CONTINUACION:

1. - UNA TARJETA DE CREDITO SERIAL 4744.7600.2946.2415 BANCO CARIBE.

2. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 5899.4155.4689.2541 BANCO DE VENEZUELA.

3. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6016.1810.3101.1771.8018.03 BANCO SOFITASA.

4. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6012.8892.2450.1170 BANCO BANESCO.

5. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6012.8861.1827.3288 BANCO BANESCO.

6. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6032.1616.9001.0532 BANCO BANESCO.

7. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6032.1603.1005.1980 BANCO FONDO COMUN.

8. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6032.1618.9006.3919 BANCO FONDO COMUN.

9. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6032.1600.2008.3029 BANCO FONDO COMUN.

10. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6032.1616.9001.0532 BANCO FONDO COMUN.

11. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6014.0000.0010.9793.95 BANCO BANPRO.

12. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 5018.7800.7600.4469.92 B ANCO MERCANTIL.

13. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6016181001056826901 BANCO SOFITASA Y UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY 9550 COLOR NEGRO CON LA PANTALLA PARTIDA SERIAL A000001C837529 BATERIA SERIAL DC100630 RHB5A00256 CON UNA TARJETA CHIP DONDE SELLE MOVISTAR N° 895804120007002399 CON UNA TARJETA MICRO SD N° 0804R69648V; y en la primera gaveta de la peinadora de la misma recamara un total de dieciséis (16) tarjetas de diferentes bancos y de la empresa CANTV las cuales se describen a continuación:

1. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6031.2200.1001.3412.947 BANCO BANFOANDES.

2. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6031.2200.1003.2831.077 BANCO BICENTENARIO.

3. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6031.2200.6001.2892.235 BANCO BICENTENARIO.

4. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1827.8148.18.

5. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1372.6458.84.

6. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1014.3586.18.

7. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1065.6545.50.

8. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 9622.1694.5.

9. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 8974.2911.6.

10. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 9615.9270.0.

11. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1065.7904.37.

12. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1015.9455.24.

13. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1067.2207.28.

14. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1015.9455.39.

15. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1914.8907.85.

16. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1915.0708.73.

    Todo lo cual se traslado hasta la sede a fin de que les practiquen las experticias de rigor, se fijo fotográficamente y se practico la respectiva inspección técnica, de igual manera siendo las 07:00 horas de la mañana se practico la detención del ciudadano FERNEY ALVEIRO ALVIAREZ DIAZ, le fueron leídos sus derechos constitucionales y penales. Una vez en el Despacho se realizo llamada a la sala de información S.I.I.P.O.L., a fin de verificar las posibles solicitudes o registros que pudiera presentar el ciudadano antes mencionado, donde el funcionario informo que el ciudadano aparece registrado por el sistema en esta sub. Delegación por el delito de FRAUDE INFORMATICO, de fecha 02-02-2007 y otro por la sub. Delegación de San A.d.T., por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD de fecha 25-06-2010, de igual manera se efectúo llamada al Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Publico, de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Abg. H.F., a quien se le informo del procedimiento.

    .- A los folios dos (02) y tres (03) de la presente causa riela agregado Acta de visita domiciliaria a la casa ubicada en La Colina, la Redoma al final de la calle 2, casa de color ladrillo con pasamanos de color blanco, barrio S.B., Rubio, Municipio Junín, Estado Táchira.

    .- Al folio ocho (08) de la presente causa riela agregado acta de entrevista al ciudadano J.E.R.H., quien sirvió de testigo del procedimiento realizado.

    .- Al folio nueve (09) de la presente causa riela agregado Copia fotostática de cédula de identidad del ciudadano J.E.R.H..

    .- Al folio diez (10) de la presente causa riela agregado Acta de entrevista al ciudadano H.G.H., quien sirvió de testigo del procedimiento realizado.

    .- Al folio once (11) de la presente causa riela agregado Orden de allanamiento emitida por el Tribunal Décimo en Función de Control.

    .- Al folio doce (12) de la presente causa riela agregado acta de derechos del imputado al ciudadano Ferney Alveiro Alviarez Díaz.

    .- Al folio trece (13) de la presente causa riela agregado copia fotostática de cedula de identidad del ciudadano H.G.H..

    .- Al folio quince (15) de la presente causa riela agregado Valoración Médica al ciudadano Ferney Alviarez Díaz por el Dr. C.C., cuya conclusión fue la siguiente: Estado general satisfactorio, no amerita asistencia médica.

    DE LA AUDIENCIA

    Por tales hechos, este Tribunal, fijó Audiencia, en la que la Representante del Ministerio Público, hizo una exposición sucinta de las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que ocurrieron los hechos y señala los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basa la solicitud de calificación de flagrancia del imputado FERNEY ALVEIRO ALVIAREZ DIAZ, quien dice ser de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido en fecha 20/09/1980, de 31 años de edad, hijo de F.A.A. (f) y de R.D. (v), titular de la cédula de identidad N° V-14.502.157, soltero, de profesión u oficio comerciante, teléfono: 0424-7715771, residenciado en La Colina Barrio S.B., frente donde Sr. Lucas, Rubio, Municipio Junín, estado Táchira, por la presunta comisión del delito de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, por consiguiente solicita se informe al imputado, el hecho punible que se les atribuye, así como las alternativas a la prosecución del proceso; así mismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se les oiga, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 131 ibídem se califique la aprehensión como flagrante conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ordene la prosecución de la presente causa por los tramites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por su parte, el imputado FERNEY ALVEIRO ALVIAREZ DIAZ, impuesto del precepto constitucional del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de las alternativas a la prosecución del proceso, consistentes en el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, previstas en los artículos 37 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, así como del procedimiento especial por admisión de hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el aprehendido que SI, quien libre de apremio, juramento y coacción, expuso: “yo estaba en mi casa y como a las 4 de la mañana escuché que estaban dándole porra al portón, salí y abrí y entraron unas personas supongo que la ptj, de una vez me esposaron, dijo mi esposa que agarraron mi cartera y pusieron unas tarjetas o algo así”. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA PUBLICA EL IMPUTADO RESPONDIÓ: “como a las 4 de la mañana ingresaron a mi casa, no se cuantos ingresaron los civiles entraron como a la hora después de que habían llegado, estábamos mi esposa, mis hijos y yo nadie mas”. EL FISCAL Y EL JUEZ NO REALIZARON PREGUNTAS.

    La defensora pública Abg. Y.C., expuso: “solicito se sirva verificar si están llenos los extremos para calificar la flagrancia, me adhiero al procedimiento ordinario y solicito una medida cautelar sustitutiva de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numeral 3°, ya que la pena que pudiera a llegar a imponérsele no excede de los tres años, mi defendido es venezolano, tiene residencia fija en el país, solicito copia simple de las actuaciones, es todo”.

    DE LA APREHENSIÓN

    El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

    Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

    En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

    Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

    En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

    En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

    Como se expresó, la ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 248, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

    Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.

    En el caso in examine, se observa del Acta de Investigación Penal de fecha 18 de mayo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Cristóbal, quienes dejan constancia de la siguiente diligencia policial realizada: Trasladándose una comisión de este cuerpo policial junto con los funcionarios de la Brigada de Respuesta Inmediata como apoyo, con la finalizada de dar cumplimiento a la ORDEN DE ALLANAMIENTO REGISTRO E INCAUTACION, previa autorización del Juez Décimo de Control, del circuito judicial penal del Estado Táchira, de fecha 17-05-12, en REDOMA AL FINAL DE LA CALLE 2, CASA DE COLOR LADRILLO CON PASAMANOS DE COLOR BLANCO, BARRIO S.B.L.C., RUBIO , ESTADO TACHIRA, siendo las 06:00 horas de la mañana se interceptaron dos transeúntes del lugar, se les comunico que serian trasladados como testigos presenciales de la visita domiciliaria que se realizaría, quedando identificados de la siguiente manera: 01.- H.G.H., Colombiano, natural de Norte de Santander, de 42 años de edad, soltero, verdurero, residenciado en El Tabacal, Bramón, casa sin numero, Rubio, Estado Táchira, titular de la cedula E-84.493.170 y el ciudadano 2.- J.E.R.H., Venezolano, natural de esta ciudad, de 25 años de edad, soltero, estudiante, residenciado en la entrada al Helechal, Vía La Colina, casa Nro. H-10, R.E.T., teléfono 0426-63782779, titular de la cedula de identidad V-17.819.646. Una vez localizados los testigos, se procedió a tocar las puertas del inmueble quienes fueron atendidas por la ciudadana ANGYE C.C.C., Venezolana, natural de Rubio, Estado Táchira, de 30 años de edad, nacida en fecha 17-04-81, soltera, docente, residenciada en la dirección antes mencionada, titular de la cedula de identidad V-15.437.423, quien manifestó ser la propietaria del inmueble y se encontraba en compañía de su concubino el ciudadano FERNEY ALVEIRO ALVIAREZ DIAZ, Venezolano, natural de esta ciudad, de 32 años de edad, nacido en fecha 20-09-80, soltero, residenciado en la dirección arriba mencionada, titular de la cedula de identidad V-14.502.157, quien era el ciudadano requerido por la comisión, procediendo a efectuar una búsqueda minuciosa en la vivienda en busca de evidencias de interés criminalístico que guarden relación con el presente caso, obteniendo el siguiente resultado: en el cuarto principal de la vivienda donde duermen los dueños de la casa en una mesa de noche al lado derecho de la cama se localizo en la primera gaveta TRECE (13) TARJETAS DE DIFERENTES BANCOS LAS CUALES SE DESCRIBEN A CONTINUACION:

1. - UNA TARJETA DE CREDITO SERIAL 4744.7600.2946.2415 BANCO CARIBE.

2. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 5899.4155.4689.2541 BANCO DE VENEZUELA.

3. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6016.1810.3101.1771.8018.03 BANCO SOFITASA.

4. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6012.8892.2450.1170 BANCO BANESCO.

5. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6012.8861.1827.3288 BANCO BANESCO.

6. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6032.1616.9001.0532 BANCO BANESCO.

7. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6032.1603.1005.1980 BANCO FONDO COMUN.

8. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6032.1618.9006.3919 BANCO FONDO COMUN.

9. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6032.1600.2008.3029 BANCO FONDO COMUN.

10. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6032.1616.9001.0532 BANCO FONDO COMUN.

11. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6014.0000.0010.9793.95 BANCO BANPRO.

12. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 5018.7800.7600.4469.92 B ANCO MERCANTIL.

13. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6016181001056826901 BANCO SOFITASA Y UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY 9550 COLOR NEGRO CON LA PANTALLA PARTIDA SERIAL A000001C837529 BATERIA SERIAL DC100630 RHB5A00256 CON UNA TARJETA CHIP DONDE SELLE MOVISTAR N° 895804120007002399 CON UNA TARJETA MICRO SD N° 0804R69648V; y en la primera gaveta de la peinadora de la misma recamara un total de dieciséis (16) tarjetas de diferentes bancos y de la empresa CANTV las cuales se describen a continuación:

1. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6031.2200.1001.3412.947 BANCO BANFOANDES.

2. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6031.2200.1003.2831.077 BANCO BICENTENARIO.

3. - UNA TARJETA DEBITO SERIAL 6031.2200.6001.2892.235 BANCO BICENTENARIO.

4. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1827.8148.18.

5. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1372.6458.84.

6. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1014.3586.18.

7. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1065.6545.50.

8. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 9622.1694.5.

9. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 8974.2911.6.

10. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 9615.9270.0.

11. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1065.7904.37.

12. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1015.9455.24.

13. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1067.2207.28.

14. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1015.9455.39.

15. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1914.8907.85.

16. - UNA TARJETA TELEFONICA CANTV SERIAL 1915.0708.73.

    Todo lo cual se traslado hasta la sede a fin de que les practiquen las experticias de rigor, se fijo fotográficamente y se practico la respectiva inspección técnica, de igual manera siendo las 07:00 horas de la mañana se practico la detención del ciudadano FERNEY ALVEIRO ALVIAREZ DIAZ, le fueron leídos sus derechos constitucionales y penales. Una vez en el Despacho se realizo llamada a la sala de información S.I.I.P.O.L., a fin de verificar las posibles solicitudes o registros que pudiera presentar el ciudadano antes mencionado, donde el funcionario informo que el ciudadano aparece registrado por el sistema en esta sub. Delegación por el delito de FRAUDE INFORMATICO, de fecha 02-02-2007 y otro por la sub. Delegación de San A.d.T., por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD de fecha 25-06-2010, de igual manera se efectúo llamada al Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Publico, de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Abg. H.F., a quien se le informo del procedimiento.

    Este juzgador una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias de investigación, especialmente de Investigación Penal de fecha 09 de mayo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Rubio, se observa que el imputado de autos fue detenido, con objetos (TARJETAS INTELIGENTES) que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que pudiera ser autor o participe del mismo. De tal manera que los hechos anteriormente relacionados, evidencian que la conducta desplegada por el ciudadano FERNEY ALVEIRO ALVIAREZ DIAZ, se subsume en las disposiciones legales del artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del estado venezolano; como quiera que la solicitud fiscal a comprendido la presentación del imputado de autos y la petición de calificación de flagrancia, basta entonces contrastar los hechos con la norma prevista del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para necesariamente concluir que estamos en presencia del delito flagrante, que se tipifica, como quedo sentado ut supra; en consecuencia la aprehensión del ciudadano FERNEY ALVEIRO ALVIAREZ DIAZ, es legal de conformidad con lo previsto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1, en concordancia con lo establecido en el en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

    DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

    Calificada como ha sido la flagrancia en la presente causa, corresponde a quien aquí decide resolver sobre el procedimiento a seguir, en tal sentido se deben hacer las siguientes consideraciones: 1.- Ha sido Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que si hay que verificar algunas circunstancias fuera del hecho flagrante la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece y es en este momento cuando el Fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor la conexión del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que se necesite dilucidar mejor. 2.- De otro lado tenemos que el Ministerio Público ha solicitado la continuación de la causa por el procedimiento ordinario, entendiendo este Juzgador que es el Ministerio Público el titular de la acción y es quien sabe y mantiene la estrategia de su investigación, reconociéndose que el Ministerio Público en este caso ha considerado que hay circunstancias que clarificar en la búsqueda de la verdad, por cuanto las actuaciones consignadas como elementos de convicción ante este Tribunal no son suficientes para producir el acto conclusivo correspondiente, por tales razones acogiendo lo señalado por la jurisprudencia patria y la solicitud del Ministerio Público, se ordena la prosecución de la presente causa mediante el procedimiento ordinario debiéndose remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente, una vez vencido el lapso de ley, a los fines legales consiguientes. Así se decide.

    DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

    Nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación. La presunción de inocencia entra en colisión con la detención preventiva en el proceso penal, ya que en los sistemas procesales caracterizados por el respeto a la dignidad y a los derechos humanos, la privación judicial de libertad es de carácter excepcional pues se trata de una medida extrema de aseguramiento del imputado, ya que allí el interés colectivo debe privar ante el interés del imputado. La presunción de inocencia está regulada constitucionalmente en el ordinal 2° del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y está ratificada en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 8, y en la práctica se concreta en la obligación que tiene toda parte acusadora de probar, más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado, la garantía irrestricta de su derecho a la defensa y en la prohibición de adoptar contra el imputado, cualquier medida cautelar que pudiera convertirse en irreparable, y equiparable en un fallo definitivo de culpabilidad, como puede ser una privación de libertad prolongada. Como solución a los excesos que pueden cometerse en orden a la limitación de la libertad del imputado y la posible colisión con el principio de presunción de inocencia, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 9 el principio de afirmación de libertad el cual dispone:

    Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

    Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

    Conforme se desprende de lo antes expuesto y de la norma citada ut supra, resulta innegable que todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho. Sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

    Las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

    Junto a este sistema garantísta, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.

    A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy se examina con motivo de solicitud interpuesta por el imputado de autos; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal, con el objeto de que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 173 eiusdem, por tanto, se hace necesario analizar el contenido de una serie de disposiciones legales referidas a la materia, en tal sentido:

    El artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

    En ese orden de ideas, no escapa a la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

    Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

    A su vez el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: “Toda persona a quien se le imputa participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

    La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

    A su vez, el artículo 247 ibidem establece: “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.”

    Igualmente el artículo 256 de la norma penal adjetiva en su encabezamiento establece que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial privativa de libertad puedan ser razonablemente satisfechos por la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado “deberá” imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas cautelares establecidas en la referida norma.

    De otro lado, el artículo 253 eiusdem señala: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

    De acuerdo a las normas antes citas y conforme a lo relacionado ut supra, debemos concluir que para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad.

    Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes.

    En el caso de autos este jugador, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre el imputado FERNEY ALVEIRO ALVIAREZ DIAZ, pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia:

    1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub judice, el hecho imputado al ciudadano FERNEY ALVEIRO ALVIAREZ DIAZ, es la presunta comisión del delito de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, sancionado con prisión de uno (01) a cinco (05) años, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita.

    2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado: Como se ha indicado supra, los elementos de convicción que señalan al imputado FERNEY ALVEIRO ALVIAREZ DIAZ, como presunto perpetrador del delito de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, se ratifica el contenido de las actas procesales referidas ut supra, en las que se demuestran no solamente la comisión del precitado delito, si no la presunta autoría en la perpetración del mismo que se le atribuye al hoy imputado de autos, conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, que enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 254, que establece los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad al disponer la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 251 y 252.

    Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y abierto como ha quedado el lapso de Ley para completar la fase de investigación por parte del Ministerio Público en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados de esa investigación a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso.

    Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los ordinales segundo y tercero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la pena que podría llegarse a imponer y en la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto al primero de estos requerimientos, que el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena; que para el caso en estudio el delito atribuido es APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, que conllevan una pena que no supera en su límite superior los diez (10) años de prisión; hacen que no se torne patente dictar la medida extrema, toda vez que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que el riesgo de evasión, por tanto, el peligro de fuga no se presume en este caso.

    En relación al segundo de los requerimientos de la norma bajo análisis, se debe establecer que al imputado FERNEY ALVEIRO ALVIAREZ DIAZ, se le atribuye la presunta comisión del delito de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, en que el sujeto pasivo lo constituye el estado y las personas a quienes le son sustraídas esta tarjetas con las cuales se realizan operaciones y/o transacciones con las cuales pudieran ver afectado su patrimonio con este tipo de delitos.

    Así mismo, en el presente caso este Juzgador aplicando un criterio objetivo que radica en el grado de convicción, sobre determinados aspectos que lo guían para valorar la necesidad o no de la detención judicial y tras verificar de las actas procesales, la naturaleza del tipo delictivo, llevan a concluir que es bastante probable la COMPARECENCIA del imputado de autos A LOS DEMÁS ACTOS PROCESALES SUBSIGUIENTES, dado por penalidad a aplicar que pudiera ser baja por la entidad del delito que se ha enunciado, hace procedente la medida cautelar sustitutiva decretada.

    En conclusión, este Juzgador considera que la libertad del imputado de autos no constituye un inminente peligro de fuga, por lo cual se declara con lugar la solicitud de la defensa y consecuencialmente se impone MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al referido imputado, debiendo cumplir con las siguientes condiciones:

1. - Obligación de presentar dos fiadores que tengan un ingreso igual o superior a 100 unidades tributarias, que se comprometan a pagar por vía de multa la misma cantidad, en caso de incumplimiento del imputado, quienes deberán cancelar por vía de multa la misma cantidad en caso de incumplimiento del imputado, deberán consignar: copia de la cédula de identidad, constancia de residencia, balance debidamente visado por contador publico, donde se demuestre el ingreso requerido así como la copia de la ultima declaración de Impuesto sobre la renta.

2. -Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta Extensión Judicial,

3. -Prohibición de salida del país sin autorización expresa y escrita del Tribunal; y

4. -Asistir a todos los actos del proceso. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL No 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN A.D.T., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: