Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Tachira (Extensión San Antonio), de 16 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de San A.d.T.

San A.d.T., 16 de Julio de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2008-002493

ASUNTO : SP11-P-2008-002493

DE LAS PARTES

JUEZ: ABG. J.Q.R.

FISCAL: ABG. IOHANN C.P.

SECRETARIA: ABG. DOUGLENIS Y. L.M.

IMPUTADO: L.A.S.M.

DEFENSOR (A): ABG. E.G.F.

DELITOS: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, numeral 3 del Código Penal, ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y CONTRABANDO AGRAVADO en la modalidad de TRANSPORTE ILÍCITO DE COMBUSTIBLE, previsto en el numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y sancionado en el artículo 2 y encabezamiento del artículo 4 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano.

Celebrada como fue en la sede del Hospital Central J.M.V. de la ciudad de San Cristóbal, la Audiencia de Calificación de Flagrancia el día 02 de julio de 2008, en virtud de la solicitud presentada por el abogado IOHANN C.P., Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, en contra del ciudadano L.A.S.M., quien es de nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de San A.d.T., Municipio Bolívar, Estado Táchira, nacido en fecha 10 de noviembre de 1983, de 24 años de edad, hijo de N.E.M.R. (v) y de A.S.P. (f) titular de la cedula de identidad N° V-15.539.150, soltero, comerciante, residenciado en el Barrio R.U., pasaje 1A, casa N° 12-08, la Carbonera, Estado Táchira, a quien el Ministerio Público lo presume responsable en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, numeral 3 del Código Penal, ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y CONTRABANDO AGRAVADO en la modalidad de TRANSPORTE ILÍCITO DE COMBUSTIBLE, previsto en el numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y sancionado en el artículo 2 y encabezamiento del artículo 4 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano; procede este Tribunal a dictar su resolución con fundamento en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS

La presente causa penal se inició en virtud del procedimiento efectuado por funcionarios CONTRERAS CONTRERAS JOSÉ, O.T.C. Y COMES ALEXIS, adscritos al Destacamento de fronteras N° 11 de la Guardia Nacional, dejan constancia de la siguiente diligencia: Efectuando patrullaje por la zona fronteriza, el día 09 de julio d e2008, siendo las 12:00 horas del mediodía, específicamente en el sector Libertadores de América, y la Invasión, del Municipio Bolívar, observaron un vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, COLOR MARRÓN, PLACAS SAR-60M, TIPO COUPE, el cual tenia los vidrios ahumados, todos arriba, así mismo presentaba una actitud muy sospechosa, por tal razón le dieron la voz de alto al conductor, mediante el toque de pitos continuos, para poder inspeccionar el vehículo , pero hizo caso omiso y emprendió la huida, dándose a la fuga a veloz carrera por la vía principal, el mismo puso en peligro a personas que transitaban por el lugar antes mencionado, lo que ocasiono la persecución del mismo, al momento de llegar a la calle 4 con carrera 14 del Barrio Miranda, el vehículo tomo esa vía contraria para la circulación, donde quedo obstaculizado, le indicaron al conductor que se bajara, resistiéndose a obedecer, el cual vociferaba palabras obscenas, en contra de los efectivos militares, se les solicito la documentación personal, pero este continuaba con su actitud grosera, el ciudadano se bajo del vehículo y se abalanzó en contra del Gnal. Córdova G.E., con intenciones de despojarlo de su arma de reglamentario, provocando un forcejeo, y en ese momento se escucho una detonación, resultando herido el ciudadano, siendo trasladado al Hospital de san Antonio, donde la médico de guardia, diagnostico herida por arma de fuego en la región lateral izquierda del cuello, donde el conductor dijo llamarse L.A.S.M., quien posteriormente fue trasladado al Hospital Central de San Cristóbal, solicitando la presencia de dos ciudadanos L.D.R. y J.F.C., en calidad de testigos encontrando en la guantera del vehículo certificado de Registro de Vehículos y un documento de compra venta en original donde el ciudadano P.A. le vende al ciudadano L.S., se pudo constatar que tenía un tanque presuntamente soplada, al cual se le sustrajo la cantidad de ciento tres litros de combustible, presuntamente gasolina, el cual pretendía introducir al territorio colombiano. Cabe destacar que el arma era una escopeta. Quedando el ciudadano a la orden de la Fiscalía Octava del Ministerio Público.

Diligencias:

1. - Riela a los folios 4 y 5, Acta de Investigación N° 196 de fecha 09 de julio de 2008, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de fronteras N° 11 de la Guardia Nacional. Donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce la aprehensión del ciudadano L.A.S.M.-

2. - Riela al folio nueve (09) acta de entrevista rendida por el ciudadano J.F.C., testigo presencial de los hechos, quien señala haber observado cuando extrajeron la cantidad de aproximada de ciento tres litros de combustible del vehículo incautado en el presente procedimiento.

3. - Riela al folio diez (10) acta de entrevista rendida por el ciudadano L.D.R., testigo presencial de los hechos, quien señala haber observado cuando extrajeron la cantidad de aproximada de ciento tres litros de combustible del vehículo incautado en el presente procedimiento.

4. - Corre inserto a los folios 17 al 20, Dictamen Pericial de Estudio Técnico N° 2414, de fecha 09 de Julio de 2008, practicada por funcionarios del Laboratorio Regional Número 1 de la Guardia Nacional al vehículo incautado, en el que se determinó que el mismo presentaba su tanque en esta original pero presenta estiramiento (soplado), en su parte externa para aumentar su capacidad volumétrica interna con un excedente de veinte (20) litros.

5. - Riela a los folios 21 al 25, Dictamen Pericial Químico N° 2417 de fecha 09 de julio de 2008 practicada por funcionarios del Laboratorio Regional Número 1 de la Guardia Nacional a la sustancia incautada, en la que se determinó que según sus características organolépticas corresponde a hidrocarburo empleado como combustible (GASOLINA).

6. - Riela al folio 26, Dictamen Pericial N° 612 de fecha 09 de julio de 2008, practicado por funcionarios de la Aduana Principal de San Antonio, en el que determinaron que la mercancía retenida se trataba de CIENTO TRES LITROS y que la misma requiere para su transporte, entre otras actividades, de permiso del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo.

7. - Riela a los folios 29 y 39, Reseña Fotográfico del Vehículo incautado y de los envases contentivos del combustible que le fue extraído durante el procedimiento.

DE LA AUDIENCIA

Por tales hechos, este Tribunal, fijó Audiencia, en la que la Representante del Ministerio Público, hizo una exposición sucinta de las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que ocurrieron los hechos y señala los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basa la solicitud de calificación de flagrancia del imputado L.A.S.M., por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, numeral 3 del Código Penal, ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y CONTRABANDO AGRAVADO en la modalidad de TRANSPORTE ILÍCITO DE COMBUSTIBLE, previsto en el numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y sancionado en el artículo 2 y encabezamiento del artículo 4 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, por consiguiente solicita se califique la aprehensión como flagrante conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ordene la prosecución de la presente causa por los tramites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la condición de salud del imputado de autos.

Por su parte, el imputado L.A.S.M., impuesto del precepto constitucional del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de las alternativas a la prosecución del proceso, consistentes en el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, previstas en los artículos 37 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, así como del procedimiento especial por admisión de hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó querer declarar y expuso: “No recuerdo la hora exacta pero era en la hora del almuerzo, me paro en el mercado a preguntar por limones pero habían muy pequeños, arranco a comprar el pollo, en la esquina 3 amigos veo el convoy y busco para orillarme pero viene un bus y me paro, en esos los Guardias me dicen que me baje, actuando con groserías, yo me bajo, me quitan las llaves del carro y los otros empezaron a decir que me tenían que dar coñazos, subo las manos y en eso el tiro, ningún guardia me quería levantar, yo me levanté solo y solo me subí al convoy, yo nunca hice pa patear ni nada, yo se decía que ya va, en eso siento el disparo, los mismos guardias le gritaban al que me disparó que si estaba loco, que porqué disparaba, yo nunca forcejeé, ni grité ni dije groserías ni nada, todo el tiempo con las manos en alto, me bajé y el tiro, es todo”. A preguntas del Fiscal del Ministerio Público, contestó: ”El Vehículo es mío, yo trabajo en la ferretería donde mi mamá… el carro estaba full porque había ido a tanquear a San Cristóbal, porque en San Antonio es muy difícil, además el carro tiene una constancia por tránsito que el tanque es original… eran como 20 efectivos, vi muchísimos todos gritaban denle coñazos… no le vi el nombre a ninguno, había como uno calvo y catire… al que me disparó si lo veo si lo conozco porque todos le gritaban que la había cagado, que eso no se hacía, yo solo con convoy porque no me agarraron… si había gente pero no se, eso duró como un minuto, un minuto y medio, yo me bajé y ahí mismo fue el disparo…, es todo” . A preguntas de la Defensa, contestó: “Yo vi el convoy una cuadra antes de donde me pasó eso… yo no estaba en la invasión… a mi no me ayudaron los Guardias, yo mismo me levanté del piso u me monté al carro… yo trabajo en Ferresamar, que es la ferretería de mi mamá… la ferretería está en el Barrio S.B., carrera 12 con calle 7, esquina… toda la vida he trabajado ahí… el carro se lo compré a un Cabo de la Guardia Nacional que se llama N.V., es todo” A preguntas del Tribunal, contestó: “Eso pasó en frente de Cachapas Texas,… esa vía es de un solo sentido hacia arriba… el bus venía en sentido contrario, yo estaba buscando donde estacionarme porque al lado de Capachas Texas venden pollos.. los funcionarios de la Guardia me llevaron al Hospital… el procedimiento en si duró como un minuto y medio… no se cuanto tardaría en llegar al Hospital porque había cola, pero ellos trataban de llegar rápido, quizás como tres minutos… no quedé inconsciente pero en el convoy de ver tanta sangre me le recosté al Guardia Nacional que me llevaba, me desperté fue en el Hospital… yo eché gasolina el día anterior en San Cristóbal, como a las ocho de la noche… pagué seis mil quinientos bolívares, puse full porque en San Antonio es un problema… circulé en la mañana con el vehículo, de la casa a la ferretería, hice varios mandaos a mi mamá, ese es mi vehículo de transporte, es todo”.

El Defensor Privado, abogado. E.G.F., alegó: “El honor es su divisa, este es un de los eslogan de la Guardia Nacional, sin embargo con el argumento de combatir la presunta comisión de ilícitos, este eslogan en modo alguno se respeta sobre todo por los funcionarios que practican el presente procedimiento, es imposible, absurdo, grosero, grotesco cómo funcionarios, aproximadamente 20, no puedan someter a una persona de 24 años, y para causa extrañeza a este defensor, que después de cometer las arbitrariedades que efectuaron, siendo ellos los que levantan las actuaciones correspondientes señalen hechos que en modo alguno ocurren, todo con el fin de justificar su actuación. En algún momento la justicia debe prevalecer y en ese sentido esta defensa espera que sea a partir de este instante y con ocasión de este hecho que la L.B.. Ciudadano Juez, la persona a la cual se le imputan los hechos antes señalados es una persona trabajadora, venezolana y que siempre ha vivido en San Antonio y en modo alguno tiene la necesidad de dedicarse a actividades contrarias a la ley pues como lo ha señalado, tiene una ferretería, la cual es de su propiedad por encontrarse bajo sucesión hereditaria; el artículo 4, numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por el cual se precalifica una de las conductas de mi defendido, señala el Transporte fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela; el presente procedimiento fue practicado en la carrera 14 con calle 4, Esquina, de San Antonio, Municipio Bolívar, Estado Táchira, dependencia esta que se encuentra dentro de la división política territorial de la República Bolivariana de Venezuela y si bajo este argumento mi defendido es detenido deben ser detenidos todos los vehículos por utilizar gasolina u otro combustible; ahora si el argumento es la eventual tenencia de tanque “Soplado”, hecho que no reconozco, este defensor desconoce en función del principio de legalidad del delito, la existencia de esa conducta como delito, recordando que mi defendido no ha sido el único propietario del mismo y como argumento quisiera señalar que todo lo señalado por los funcionarios son hechos propios, con el mas profundo respeto, de una película. Me adhiero a la solicitud del Ministerio Público en el sentido que le procedimiento a seguir en la presente causa sea el ordinario; dejo al sabio criterio del Juez, calificar o no el hecho como flagrante, no obstante de considerar que mi defendido no cometió delito y con ocasión de la medida pedo que se tome en consideración nacionalidad, domicilio, magnitud de las heridas y cuidado que el mismo requiere, con sus consecuentes citas médicas, así como su profesión, a los fines de conceder una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, como lo señala el Ministerio Público, haciendo mención expresa que existe una denuncia interpuesta por parte de mi defendido ante la Fiscalía XX del Ministerio Público y debe acudir a la misma por interés propio, es todo”.

DE LA APREHENSIÓN

El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Como se expresó, la ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 248, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.

En el caso in examine, se observa que los funcionarios actuantes, refiere que el día 09 de julio de 2008, siendo las 12:00 horas del mediodía, específicamente en el sector Libertadores de América, y la Invasión, del Municipio Bolívar, observaron un vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, COLOR MARRÓN, PLACAS SAR-60M, TIPO COUPE, el cual tenia los vidrios ahumados, todos arriba, así mismo presentaba una actitud muy sospechosa, por tal razón le dieron la voz de alto al conductor, mediante el toque de pitos continuos, para poder inspeccionar el vehículo , pero hizo caso omiso y emprendió la huida, dándose a la fuga a veloz carrera por la vía principal, el mismo puso en peligro a personas que transitaban por el lugar antes mencionado, lo que ocasiono la persecución del mismo, al momento de llegar a la calle 4 con carrera 14 del Barrio Miranda, el vehículo tomo esa vía contraria para la circulación, donde quedo obstaculizado, le indicaron al conductor que se bajara, resistiéndose a obedecer, el cual vociferaba palabras obscenas, en contra de los efectivos militares, se les solicito la documentación personal, pero este continuaba con su actitud grosera, el ciudadano se bajo del vehículo y se abalanzó en contra del Gnal. Córdova G.E., con intenciones de despojarlo de su arma de reglamentario, provocando un forcejeo, y en ese momento se escucho una detonación, resultando herido el ciudadano, siendo trasladado al Hospital de san Antonio, donde la médico de guardia, diagnostico herida por arma de fuego en la región lateral izquierda del cuello, donde el conductor dijo llamarse L.A.S.M., quien posteriormente fue trasladado al Hospital Central de San Cristóbal, solicitando la presencia de dos ciudadanos L.D.R. y J.F.C., en calidad de testigos encontrando en la guantera del vehículo certificado de Registro de Vehículos y un documento de compra venta en original donde el ciudadano P.A. le vende al ciudadano L.S., se pudo constatar que tenía un tanque presuntamente soplado, al cual se le sustrajo la cantidad de ciento tres litros de combustible, presuntamente gasolina, el cual pretendía introducir al territorio colombiano. Cabe destacar que el arma era una escopeta. Quedando el ciudadano a la orden de la Fiscalía Octava del Ministerio Público.

Este juzgador una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias de investigación, especialmente del acta de investigación N° 196 de fecha 09 de julio de 2008, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de fronteras N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta a los folios tres (03) y cuatro (04), se observa que el imputado de autos fue detenido en el momento de ocurrir el hecho, con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que es autor del mismo, toda vez que ante la omisión a la voz de alto realizada por la autoridad y la oposición de resistencia a ésta luego de su interceptación se abalanzó en contra del Gnal. Córdova G.E., con intenciones de despojarlo de su arma de reglamentario, provocando un forcejeo, y en ese momento se escucho una detonación, resultando herido el ciudadano, siendo trasladado al Hospital de San Antonio, donde la médico de guardia, diagnostico herida por arma de fuego en la región lateral izquierda del cuello, posteriormente los funcionarios actuantes en presencia de testigos sustrajeron del tanque de combustible presuntamente soplado del vehículo que conducía, la cantidad de ciento tres (103) litros de combustible, presuntamente gasolina, el cual pretendía introducir al territorio colombiano; de otro lado se debe analizar que en este procedimiento se practicó dictamen pericial de estudio técnico N° 2414, de fecha 09 de Julio de 2008, inserto de los folios 17 al 20 de las presentes actuaciones, al vehículo retenido, en el que se determinó que el mismo presentaba su tanque en esta original pero presenta estiramiento (soplado), en su parte externa para aumentar su capacidad volumétrica interna con un excedente de veinte (20) litros,

Asimismo, se practico a la sustancia incautada experticia química N° CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2008/2417, de fecha 09 de julio de 2008, por parte de funcionarios del Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional, en la que se determino que la misma corresponde a sustancia organoléptica a la mezcla de hidrocarburos lineales (GASOLINA) y el dictamen pericial SNAT/INA/APSAT/ACABA/2008-I-612, de fecha 09 de julio de 2008, practicado por el funcionario E.A.P.F., adscrito a la Aduna Principal de San Antonio en la que determina el valor de adunas de la mercancía retenida, estableciendo como tal el de 90,64 Bs. De tal manera que los hechos anteriormente relacionados, evidencian que la conducta desplegada por el ciudadano L.A.S.M., se subsume en la disposición legal del artículo 218, numeral 3 del Código Penal, que sanciona el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en la disposición legal del artículo 222, numeral 1 eiusdem que sanciona el delito de ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, y en la disposición legal del articulo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del estado Venezolano, que sanciona el delito de CONTRABANDO AGRAVADO en la modalidad de TRANSPORTE ILÍCITO DE COMBUSTIBLE; como quiera que la solicitud fiscal a comprendido la presentación del imputado y la petición de calificación de flagrancia, basta entonces contrastar los hechos con la norma prevista del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para necesariamente concluir que estamos en presencia de delitos flagrantes, que se tipifican, como quedo sentado ut supra, toda vez que el imputado hizo caso omiso a la voz de alto de los funcionarios actuantes, profirió palabras obscenas contra estos, aunado a que la sustancia incautada que se sustrajo del vehículo que conducía, es la denominada GASOLINA, cuya comercialización es exclusiva del estado y es delegada en particulares, previo el cumplimiento de una serie de requisitos exigido por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo; aunado a que estamos en presencia de un delito en el que el sujeto pasivo lo constituyen el fisco nacional quien deja de percibir ingresos producto del valor en aduana del producto a extraer del país, sin el cumplimiento de las formalidades legales; en consecuencia la aprehensión del ciudadano L.A.S.M., es legal de conformidad con lo prevé de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1, en concordancia con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DEL PROCEDIMIENTO

Calificada como ha sido la flagrancia en la presente causa, corresponde a quien aquí decide resolver sobre el procedimiento a seguir, en tal sentido se deben hacer las siguientes consideraciones: 1.- Ha sido Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que si hay que verificar algunas circunstancias fuera del hecho flagrante la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece y es en este momento cuando el Fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor la conexión del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que se necesite dilucidar mejor. 2.- De otro lado tenemos que el Ministerio Público ha solicitado la continuación de la causa por el procedimiento ordinario, entendiendo este Juzgador que es el Ministerio Público el titular de la acción y es quien sabe y mantiene la estrategia de su investigación, reconociéndose que el Ministerio Público en este caso ha considerado que hay circunstancias que clarificar en la búsqueda de la verdad, por cuanto las actuaciones consignadas como elementos de convicción ante este Tribunal no son suficientes para producir el acto conclusivo correspondiente, por tales razones acogiendo lo señalado por la jurisprudencia patria y la solicitud del Ministerio Público, se ordena la prosecución de la presente causa mediante el procedimiento ORDINARIO debiéndose remitir las actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, una vez vencido el lapso de ley, a los fines legales consiguientes. Así se decide.

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación.

Por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

De otro lado, se debe resaltar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Junto a este sistema garantísta, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.

A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina este Juzgador con motivo de la solicitud fiscal de dictar en el presente caso medida de coerción personal en contra del imputado L.A.S.M.; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal.

Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal adjetiva, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1° y 2°, sin que se verifique el numeral 3° pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad.

Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes.

En el caso de autos este juzgador, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre el imputado L.A.S.M., pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub judice, el hecho imputado al ciudadano L.A.S.M., es la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, numeral 3 del Código Penal, ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y CONTRABANDO AGRAVADO en la modalidad de TRANSPORTE ILÍCITO DE COMBUSTIBLE, previsto en el numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y sancionado en el artículo 2 y encabezamiento del artículo 4 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, con arresto de uno (01) a seis (06) meses, prisión de uno (01) a tres (03) meses; y prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, aumentada en un tercio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos perpetradores o partícipes del hecho imputado: Como se ha indicado ut supra, los elementos de convicción que señalan al imputado como presunto perpetrador de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, numeral 3 del Código Penal, ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y CONTRABANDO AGRAVADO en la modalidad de TRANSPORTE ILÍCITO DE COMBUSTIBLE, previsto en el numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y sancionado en el artículo 2 y encabezamiento del artículo 4 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, se ratifica el contenido de todas las actas procesales específicamente el acta de investigación N° 196 de fecha 09 de julio de 2008, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de fronteras N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta a los folios tres (03) y cuatro (04), se observa que el imputado de autos fue detenido en el momento de ocurrir el hecho, con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que es autor del mismo, toda vez que ante la omisión a la voz de alto realizada por la autoridad y la oposición de resistencia a ésta luego de su interceptación se abalanzó en contra del Gnal. Córdova G.E., con intenciones de despojarlo de su arma de reglamentario, provocando un forcejeo, y en ese momento se escucho una detonación, resultando herido el ciudadano, siendo trasladado al Hospital de San Antonio, donde la médico de guardia, diagnostico herida por arma de fuego en la región lateral izquierda del cuello, posteriormente los funcionarios actuantes en presencia de testigos sustrajeron del tanque de combustible presuntamente soplado del vehículo que conducía, la cantidad de ciento tres (103) litros de combustible, presuntamente gasolina, el cual pretendía introducir al territorio colombiano; de otro lado se debe analizar que en este procedimiento se practicó dictamen pericial de estudio técnico N° 2414, de fecha 09 de Julio de 2008, inserto de los folios 17 al 20 de las presentes actuaciones, al vehículo retenido, en el que se determinó que el mismo presentaba su tanque en esta original pero presenta estiramiento (soplado), en su parte externa para aumentar su capacidad volumétrica interna con un excedente de veinte (20) litros,

Asimismo, se practico a la sustancia incautada experticia química N° CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2008/2417, de fecha 09 de julio de 2008, por parte de funcionarios del Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional, en la que se determino que la misma corresponde a sustancia organoléptica a la mezcla de hidrocarburos lineales (GASOLINA) y el dictamen pericial SNAT/INA/APSAT/ACABA/2008-I-612, de fecha 09 de julio de 2008, practicado por el funcionario E.A.P.F., adscrito a la Aduna Principal de San Antonio en la que determina el valor de adunas de la mercancía retenida, estableciendo como tal el de 90,64 Bs., en las que se demuestran no solamente la comisión del delito si no la presunta autoría en la perpetración del mismo que se le atribuye al hoy imputado de autos, conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias, aunado a lo señalado por Médico Especialistas G.M., Cirujano Cardiovascular adscrito al Hospital Central Universitario J.M.V., quien luego de valorar al paciente, señalo : “Se trata de paciente con herida por arma de fuego en el lado lateral izquierdo del cuello, que no lesionó partes vitales, solo venas típicas del área subcutánea, se le practicó estudio consistente en un Eco Duplex Arteriovenoso del cuello, donde se determinó que no hubo lesión, ordenándose su permanencia bajo observación médica por 24 horas mas para recibir tratamiento antibiótico, y en consecuencia se procede a dar de alta para el día de mañana, para lo cual se indicará tratamiento oral, es todo”, son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, que enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 254, que establece los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad al disponer la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 251 y 252.

Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y abierto como ha quedado el lapso de Ley para completar la fase de investigación por parte del Ministerio Público en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados de esa investigación a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso.

Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los numerales, segundo y tercero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la pena que podría llegarse a imponer y en la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto a estos tres requerimientos, el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo atienden en primer lugar la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena; que para el caso en estudio donde el delito atribuido lo es CONTRABANDO AGRAVADO en la modalidad de TRANSPORTE ILÍCITO DE COMBUSTIBLE, previsto en el numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y sancionado en el artículo 2 y encabezamiento del artículo 4 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, que conllevan una pena que excede de los tres (03) años de prisión en su límite máximo; hacen que se torne patente dictar la medida extrema, toda vez que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que el riesgo de evasión, por tanto, el peligro de fuga se presume en este caso.

En relación al tercero de los requerimientos de la norma bajo análisis, se debe establecer que al imputado L.A.S.M., se le atribuye la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, numeral 3 del Código Penal, ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y CONTRABANDO AGRAVADO en la modalidad de TRANSPORTE ILÍCITO DE COMBUSTIBLE, previsto en el numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y sancionado en el artículo 2 y encabezamiento del artículo 4 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, en el que el sujeto pasivo en el último de los delitos mencionados lo constituye el fisco nacional quien deja de percibir ingresos producto del valor en aduana del producto a extraer del país sin el cumplimiento de las formalidades legales, y que constituye un hidrocarburo de cadena corta denominado (GASOLINA), cuya comercialización es exclusiva del Estado y es delegada en particulares, previo el cumplimiento de una serie de requisitos exigido por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, aunado a que se debe propender a evitar la extracción de combustible de estado venezolano y específicamente en esta región del País donde es de todos conocidos la situación actual de suministro de combustible, que ante el auge del contrabando, que incide directamente en el suministro del mismo a los usuarios nacionales quienes se ven afectado en su normal provisión, lo que evidentemente repercute en la paz social, no siendo necesario analizar el artículo 252 del Código orgánico Procesal Penal relativo PELIGRO DE OBSTUACULIZACIÓN ENLA BUSQUEDA DE LA VERDAD, lo cual atendiendo además al contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hace procedente la medida privativa decretada.

En conclusión, este Juzgador considera que la libertad del imputado constituye un inminente peligro de fuga, ya que si bien se trata de un ciudadano venezolano con residencia fija en el país, primario en la comisión de delitos, debemos considerar la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso de autos, lo cual hacen que se torne necesario imponer al referido imputado, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 eiusdem. Y así se decide.

Finalmente se declara sin lugar la solicitud de remisión de copias certificadas de las actuaciones a la Fiscalía XX del Ministerio Público a los fines que se de inicio a la correspondiente investigación, toda vez que, conforme a lo señalado por el Defensor del imputado de autos, ya se interpuso denuncia por ante la referida Fiscalía en relación a los hechos en los cuales resultó lesionado el ciudadano L.A.S.M.. Así se decide.

DISPOSITIVO

En consecuencia, por los razonamientos antes expuestos este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, EXTENSION SAN ANTONIO, IMPARTIENDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

PRIMERO

CALIFICA LA FLAGRANCIA, en la aprehensión del ciudadano L.A.S.M., quien es de nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de San A.d.T., Municipio Bolívar, Estado Táchira, nacido en fecha 10 de noviembre de 1983, de 24 años de edad, hijo de N.E.M.R. (v) y de A.S.P. (f) titular de la cedula de identidad N° V-15.539.150, soltero, comerciante, residenciado en el Barrio R.U., pasaje 1A, casa N° 12-08, la Carbonera, Estado Táchira, a quien el Ministerio Público lo presume responsable en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, numeral 3 del Código Penal, ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y CONTRABANDO AGRAVADO en la modalidad de TRANSPORTE ILÍCITO DE COMBUSTIBLE, previsto en el numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y sancionado en el artículo 2 y encabezamiento del artículo 4 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de la causa a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, una vez vencido el lapso de ley, a los fines legales consiguientes.

TERCERO

DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano L.A.S.M., quien es de nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de San A.d.T., Municipio Bolívar, Estado Táchira, nacido en fecha 10 de noviembre de 1983, de 24 años de edad, hijo de N.E.M.R. (v) y de A.S.P. (f) titular de la cedula de identidad N° V-15.539.150, soltero, comerciante, residenciado en el Barrio R.U., pasaje 1A, casa N° 12-08, la Carbonera, Estado Táchira, a quien el Ministerio Público lo presume responsable en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, numeral 3 del Código Penal, ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal y CONTRABANDO AGRAVADO en la modalidad de TRANSPORTE ILÍCITO DE COMBUSTIBLE, previsto en el numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y sancionado en el artículo 2 y encabezamiento del artículo 4 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con el artículo en el artículo 250 numerales 1° 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 eiusdem. Se acuerda como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Occidente, una vez sea dado de alta médica del Hospital Central Universitario “Dr. J.M.V.”, donde permanecerá recluido bajo custodia policial que mantiene actualmente.

CUARTO

Se declara sin lugar la solicitud de remisión de copias certificadas de las actuaciones a la Fiscalía XX del Ministerio Público.

La presente decisión fue pronunciada de manera oral, al termino de la audiencia celebrada en fecha 11 de julio de de 2008, con fundamento en lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 177 eiusdem. Líbrese la Boleta de Encarcelación a la Dirección del Centro Penitenciario de Occidente. Con la lectura del acta respectiva, quedaron debidamente notificadas las partes de los fundamentos de hecho y de derecho del presente auto. Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Vigésimo Quinta del Ministerio Público.

Notifíquese a las partes, ordénese el traslado del imputado a este Despacho, a objeto de imponerlo de la presente decisión.

Regístrese y déjese copia para el copiador de decisiones de este Tribunal.

ABG. J.Q.R.

JUEZ SEGUNDO DE CONTROL (T)

ABG. DOUGLENIS Y. L.M.

SECRETARIA

Asunto SP11-P-2008-002493. JQR.