Decisión nº 3C-2.927-10 de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de Apure (Extensión San Fernando de Apure), de 20 de Agosto de 2010

Por cuanto de la exposición del primero de los defensores abogado J.Á.H., en el ejercicio de la defensa del ciudadano J.C.S., se verifica que ha solicitado la nulidad de la aprehensión de su patrocinado, debe el Tribunal decidir su petición, de previo y especial pronunciamiento. En éste sentido argumenta la defensa su nulidad conforme a los articulo 190 y 191 del COPP, por violación del articulo 210 en lo relativo a su tercer aparte por cuanto considera que la visita domiciliaria se hizo sin la presencia de dos testigos, toda vez que los funcionarios que presentaron como testigos se negaron a firmar el acta, y más aun manifestaron en sendas actas cursante a los folios 46 48 del presente asunto que no vieron el hallazgo del arma, por cuanto una vez que ingresan a la habitación ya se encontraban tres funcionarios del CICPC en la habitación y mas aun, argumenta la defensa, que la esposa del ciudadano allanado gritaba que ella vio cuando le sembraron el arma…. En éste sentido es claro el legislador al establecer en el articulo 210 en su 3er aparte que:…”El registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía…”De allí que, si bien es cierto, tomando en consideración la decisión en la que fundamenta su petitorio la defensa (para abundar sobre la nulidad de la orden de allanamiento por la carencia de las observaciones y permanencia durante el desarrollo de la misma durante dicho procedimiento, ha manifestado la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 578, de fecha 06-0433, de fecha 14-12-2006, con ponencia de la Magistrado Miriam MorandI Mijares), que el articulo 210 trascrito, denunciado como infringido (…) en relación al números de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado (…),Resulta evidente entonces, que existe incongruencia entre lo expuesto por los funcionarios actuantes y lo dicho por los testigos, por lo que, de verificarse lo expuesto por los dos ciudadanos que servirían como testigo, cobraría fuerza el argumento de la defensa; de no ser así, pudiéramos considerar lo expuesto por el Ministerio Publico, pero no será sino la investigación la que determinara efectivamente lo ocurrido en el marco de la visita domiciliaria, pues nos encontramos como es evidente en la etapa de investigación, y entrar a analizar un hallazgo de ésta naturaleza pudiera tornarse en una valoración probatoria de un hecho que requiere ser investigado; pues es clara la norma al expresar los términos en que debe practicarse un allanamiento, y de revisar prima fase, los dichos de los testigos que en principio estuvieron en el acto, seria entrar a conocer el fondo que en esta fase está prohibida. Distinto se hubiera tornado el acto si se hubiere llevado a cabo sin la presencia de los dos testigos a que hace referencia inmodificablemente la norma; pues en éste se repite, argumento la defensa que ingresaron después de que los funcionarios actuantes estaban en el inmueble, razones por la que se negaron a firmar el acta. Tal situación es la que debe ser investigada por el Ministerio Publico.

El articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: “allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del ministerio Público, que deberá contar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no esta su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantara un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constataran debidamente en el acto”.

En éste sentido, se hace imperativo que este Tribunal invoque en la decisión que se dicta, lo argumentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (expediente Nº 08-1624) de fecha 02 de Abril de 2009, en cuanto a que, la tarea principal del Juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos Constitucionales y materiales, ( los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental, establece la ponente, de la presencia del juez de Control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En éste marco la función del juez de Control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la Ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de Control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales sigue argumentando la ponente, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un Juez de control de manera previa.

Por otra parte se extrae de la sentencia examinada que…la actuación del juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Publico, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición el juez debe examinar no solo la legalidad de la petición, sino, además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El Juez de Control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Publico que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de las actuaciones del Ministerio Publico en el ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso…Fin de la cita.

Así las cosa, se hace necesario, visto la incongruencia entre lo expuesto por los funcionarios actuantes y lo dicho por los testigos, como se dijo antes, que el Ministerio Publico en el marco de la investigación, investigue, no solo los hechos por los que considero que el ciudadano J.C.S. cometió delito, sino, además, los hechos que fueron denunciados en la audiencia por la defensa. Por lo que de verificarse lo expuesto por los dos ciudadanos que servirían como testigo al allanamiento a la residencia del investigado. Esto es, que el arma que le fue encontrada en una de sus habitaciones le fue sembrada, cobraría fuerza el argumento de la defensa; de no ser así, pudiéramos considerar lo expuesto por el Ministerio Publico, pero no será sino la investigación, como lo hemos expuesto reiteradamente, la que determinara efectivamente lo ocurrido en el marco de la visita domiciliaria. Para ello, el requirente deberá presentar los medios de prueba que sustenten el requerimiento que efectuó en el marco de esta audiencia de presentación. Es decir que se violento el articulo 210 del Código Orgánico Procesal penal, en cuanto a la presentación de los dos testigos necesarios para la practica del allanamiento, por cuanto no es que se mencionen y firmen el acta como testigos comparecientes, es que efectiva y materialmente hallan presenciado el acto de revisión del inmueble con las garantías que ello comporta y para ello, debe el Ministerio Publico hacer su trabajo. Razón por la que no es el momento para decidir una situación de ésta naturaleza, dado que hasta ahora es que se inicia la investigación.

De allí que necesario es, que ésta jurisdiscente declare prima facie NO HA LUGAR A LA SOLICITUD DE NULIDAD propuesta por la defensa del imputado J.C.S., al considerar el Tribunal como se ha dicho, que si bien los testigos evidentemente manifiestan su negativa a firmar el acta de visita domiciliaria por cuanto al llegar al lugar de los hechos ya se encontraban tres funcionarios dentro de la habitación donde presuntamente fue encontrada el arma policial, tales exposiciones se contraponen por lo efectuado por los funcionarios actuantes tanto en el acta policial, de vista domiciliaria, y de inspección técnica, considerando el Tribunal que será la investigación la que determinara tal situación.

En cuanto a la ilegalidad de la aprehensión del ciudadano J.C.S., por no llenar los extremo de la norma que la define, esto es, por no subsumirse los hechos en ninguno de los supuestos que la conforman, y por no haber adecuación típica de los delitos postulados por la vindicta publica con los hechos narrados, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: La flagrancia en nuestro proceso esta establecida en el articulo 248 del COPP, y a tales efecto establece.

Articulo 248. Definición. Para los efectos de este Capitulo se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (…)

Efectivamente observa esta Jurisdiscente que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: como lo ha argumentado la defensa y como se desprende de la decisión que textualmente se transcribe.

1. Delito flagrante se considera aquel que se esta cometiendo en ese instante alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permitan reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se esta cometiendo un delito.

En esa situación objetiva, se justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial (escrito de allanamiento), por cuando se trata de impedir su perpetración (articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal).. Y ello está excepcionado por la misma norma al establecer: “Se exceptúa de lo dispuesto en los casos siguientes”:

1.-omissis

2.- omissis

Para el resto de los casos debe cumplirse con los requisitos que la misma norma contiene.

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia solo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legitima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se esta perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causarse daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien califico la flagrancia.

Para el caso bajo examen, ha considerado la defensa como se ha expuesto que el arma no fue producto del ocultamiento del funcionario sino que fue producto de la siembra de quienes practicaron la visita. Tal situación se torna en una denuncia grave que debe quedar sentada por cuanto el Ministerio publico como garante de la legalidad y del debido proceso debe tener presente cada uno de los detalles que le informen a su investigación, de manera que en la búsqueda de la verdad debe hacer constar no solo hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino aquellos que sirven para exculparles. Y en todo caso está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan. Pero recuérdese, hablamos de investigación: De manera que todo lo que aquí se ha expuesto tanto por la representación Fiscal como por la Defensa debe ser investigado, toda vez que, en el caso del Ministerio Publico cuenta con los soportes y las actuaciones que practican sus propios Órganos auxiliares, y si se trata como en el presente caso que la investigación es practicada por Funcionarios contra Funcionarios de un mismo cuerpo, tales circunstancias deben ser observadas de cerca por la representación Fiscal.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso la ley no específica que minuto o más. en tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto. Solo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revolver en la mano al lado del cadáver.

3. una tercera situación o memento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huida da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la victima o por el grupo de persona que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquel que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que origino la persecución del sospechoso.

En el caso bajo examen se determina en que condiciones se aprehende al ciudadano J.C.S., pues de la exposición de la representante fiscal se observa:

Que el mismo fue aprehendido en la propia sede del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas , cuando se encontraba en ejercicio de sus funciones por la detective Visaudy Contreras, quien en el acta que suscribe,( CURSANTE AL FOLIO 36) manifiesta que “luego de haber leído las resultas del allanamiento practicado a la residencia del ciudadano J.C.S., cumpliendo instrucciones de la superioridad, procedió a la privación preventiva de la libertad del ciudadano J.C.S., es decir, que prima facie, su aprehensión entra en el tercer supuesto del articulo 248, este es, una tercera situación o memento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, que es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. En este sentido, no se trata como lo apunta la sentencia analizada de una huida por las condiciones del perseguido; un funcionario del propio Cuerpo policial, pero que se entiende como persecución el hecho de habérsele practicado visita domiciliaria, y que seguida a ésta se ordena su aprehensión. En éste caso por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano. Al determinar el allanamiento y la inspección técnica que le fue encontrada en su residencia un arma de fuego distinta a su arma de reglamento, tipo revolver, de color negro, con cacha labrada en madera, sin marca aparente, serial del cañón 597427, serial del tambor 597427, Razón por la que se califica su aprehensión como flagrante en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, pues para que se configure éste tipo penal solo se requiere que el agente mantenga el arma oculta escondida, sin permisología para su porte, y de acuerdo a la descripción del arma y la ubicación en que se encontraba, no es la misma que esta autorizado a portar. Así se decide.

En cuanto a los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGAVILLAMIENTO, evidentemente que el Ministerio Publico no señalo el tiempo, el lugar y el modo del apoderamiento o desapoderamiento del objeto a la victima o a las victimas y mantener estas en su esfera de disposición, para el primer caso, este es, el de hurto calificado máxime cuando el imputado a manifestado que ceso en sus funciones como jefe de la sala de evidencia desde el 15 de Julio de éste año. De lo que se infiere que al no estar perfectamente adecuado el hecho del apoderamiento, al no estar individualizada la conducta del agente al tipo penal postulado por el Ministerio Publico debe el Tribunal necesariamente desestimar la calificación jurídica como se ha dicho y así se decide.

En cuanto al delito de agavillamiento, por la misma naturaleza del delito en el que se requiere asociación de dos o mas personas para delinquir, no fue precisado en que circunstancia se encontraba la asociación del funcionario J.C.S. con otras personas, y cual fue el delito preparado/o cuales fueron los instrumentos que hicieron presumir que se preparaba una gavilla, planos etc. Razón por la que se desestima también la calificación jurídica de AGAVILLAMIENTO postulado por el MP en relación al ciudadano J.C.S.. Quedando en definitiva calificada la flagrancia solo en cuanto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 Eiusdem, bajo las circunstancias precedentemente transcritas.

En relación a la defensa de los ciudadanos F.N.D. Y E.D.J.D. Ha solicitado la defensa Nulidad de sus aprehensiones por cuanto evidentemente dice no hubo flagrancia en la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y DE AGAVILLAMIENTO... por una parte y por la otra considera que el procedimiento fue presentado vencidas las 48 horas establecidas por N.C. y Procesal conforme a los artículos 44 y 373 en su ordenen.

En éste sentido debe dejar claramente establecido el Tribunal, que en cuanto al vencimiento de las 48 horas para la colocación del procedimiento y los detenidos a la orden del Tribunal, no hay especificidad de la hora de la aprehensión, toda vez que del acta policial emerge que el ciudadano F.N.D. se presento a las 5 de la tarde y de allí fue que se trasladaron al recreo, que luego del hallazgo de las armas fue que lo aprehendieron por lo que en razón a la distancia desde la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas ( CICPC), hasta la Parroquia el Recreo, por máximas de experiencia, se entiende que la hora estuvo pasada mas allá del tiempo señalado por la defensa, y en relación al ciudadano E. deJ.D., la misma se hizo posterior a la de su hermano F.N.D. se. Razón por la que a criterio de quien suscribe el procedimiento junto con los detenidos se puso a la orden del Tribunal dentro de las 48 h que establece la norma constitucional en su artículo 44 y procesal, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Debiendo declararse como en efecto se DECLARA NO HA LUGAR a la solicitud de nulidad de la defensa de los ciudadanos F.N.D. Y E.D.J.D..

En cuanto A LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de ambos imputado estima el tribunal que en cuanto al primero de los mencionados que su aprehensión se produjo luego de que la comisión policial integrada por funcionarios del CICPC se trasladaran hacia la parroquia el recreo, en su búsqueda luego de que fueron informados que el ciudadano J.C.S. le había empeñado 3 armas de fuego, siendo corroborada tal información por el mismo ciudadano F.N.D. mediante entrevista que le hicieron los funcionarios actuantes, presentadas en las actuaciones de la que se desprende que condujo a la comisión policial hasta el lugar donde fueron encontradas las referidas armas. Que una vez en la referida dirección, Parroquia el Recreo, Calle las M.I., aproximadamente a 500 metros de la avenida 5 de Julio, frente al fundo San Marcos, Municipio San F. delE.A., el ciudadano, refiriéndose al ciudadano F.N.D., les señalo el lugar exacto donde se hallaban las armas en cuestión, lugar donde se observo sobre el suelo, una bolsa elaborada en material sintético de color azul…la cual contenía en su interior un trozo de tela de color blanco, que cubría tres armas de fuego con las siguientes característica: 1.-Una pistola P.B., calibre 22, serial 411734; 2.-Una pistola marca ASTRA, calibre 7,65 contentivo de dos balas en su cargador; y una tercera 3.- un revolver marca SMITH & WESSON, calibre 38, sin seriales, contentivo de seis balas del mismo calibre. PROCEDIENDO A APREHENDERLO. Situación que fue negada en audiencia por el imputado, sin embargo en principio cobra fuerza para esta jurisdiscente tal hecho, solo a los fines de calificar la flagrancia como se hace en la aprehensión del ciudadano F.N.D., y que necesariamente debe ser investigado por el Ministerio Publico.

En éste sentido, si bien es cierto que las referidas armas no son las mismas que aparecen reflejadas en el acta consignada en el marco de la celebración de ésta audiencia, como las que desaparecieron del parque de armas del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas, de acuerdo a la descripción del acta policial, el ciudadano F.N.D., indico que esa armas que fueron encontradas en un lugar abierto le fueron empeñadas por el ciudadano J.C.S., no obstante haber negado en audiencia tal hecho, lo que en principio pudo constituir el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito como delito accesorio a un delito principal que debe ser investigado por la Fiscalia; Sin embargo, por cuanto no fue determinado en audiencia que el ciudadano J.C.S., u otra persona, se hubiera apoderado de las armas de fuego descritas, y que este las hubiera entregado a F.N.D., debe el Tribunal desestimar tal calificación jurídica, por falta de adecuación típica de una conducta que no fue descrita. Ello independientemente del delito de ocultamiento de arma por el que fue imputado el Ciudadano J.C.S.. Esto es, que siendo que fue el mismo ciudadano quien manifestó que poseía las armas y llevo a los funcionarios hasta donde se encontraban las mismas, la calificación debe ser de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, así se decide. Desestimándose la calificación jurídica de aprovechamiento de cosas provenientes del delito del delito.

En cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO postulado por el Ministerio Publico para el imputado de igual manera la desestima el Tribunal por no preceder el menor indicio de su comisión, tomando en consideración que el delito que el Tribunal considero más ajustado a los hechos lo es el de Ocultamiento de Arma de Fuego como quedo establecido. Haciéndose valer las mismas consideraciones por las que se desestimo para el caso del imputado J.C.S..

En cuanto al ciudadano E.D.J.D., dado que el mismo manifestó que el funcionario J.C.S. le entrego 3 armas a su hermano una que debía entregársele a él, esta es Un arma tipo pistola, marca PRIETO BERETTA, calibre 22 siendo ubicadas en su residencia de acuerdo a lo expuesto en el acta policial, unas balas calibre 22 entiende esta jurisdiscente que se encuentra en las mismas circunstancia que el hermano F.N.D., con conocimiento del lugar y de la existencia, en principio del ocultamiento de las armas a la que hace referencia, le seria entregada. Razón por lo que de igual manera la calificación jurídica mas adecuada a los hechos narrados es la de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, conforme al artículo 277 del Código penal venezolano. Desestimándose las calificaciones de aprovechamiento de cosas provenientes del delito y de agavillamiento.

Por las razones que anteceden este Tribunal NIEGA la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico en contra de los ciudadanos J.C.S., F.N.D. Y E.D.J.D., pues de acuerdo a los delitos acogidos por éste tribunal permiten a los imputados enfrentar el proceso en libertad, siendo criterio reiterado en éste circuito otorgar medidas cautelares para delitos de ésta naturaleza cuando por máximas de experiencias del jurisdiscente no comporte una conducta mas allá que el simple ocultamiento. En consecuencia el Tribunal acoge la solicitud de la defensa en cuanto a la aplicación de medidas cautelares, tomando en consideración, que los supuestos que pueden motivar una medida de privación de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de medidas menos gravosas como las que se imponen conforme al articulo 256 numeral 3 del COPP. Esto es presentaciones periódicas cada 15 días por ante el área de alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal. Así se decide.

En cuanto al ciudadano J.E.B.O., visto que el Ministerio Publico ha solicitado para él la Nulidad de su aprehensión, toda vez que en el acta policial suscrita por los Funcionarios actuantes, no se narran los hechos, no se señala por que se produjo su aprehensión, limitándose a señalar solo que estaba encargado de la custodia de la sala de evidencias; estima esta jurisdiscente que efectivamente al no señalársele los hechos por los que se le aprehende le violenta el derecho a ser informado y con ello el debido proceso, mas aun su derecho a la defensa como fundamento esencial de ese debido proceso que regula el estado de derecho, siendo necesario en consecuencia necesario acoger la solicitud fiscal, razón por la que conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal, se Anula la aprehensión del ciudadano J.E.B.O., y en consecuencia se le atorga su L.P. así se decide.

DECISION

Por las razones q anteceden el Tribunal tercero de primera Instancia penal en función de Control, administrando Justicia en nombre de la republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley resuelve:

PRIMERO: NIEGA, la solicitud de Nulidad de la defensa representada por el abogado J.Á.H.M..

SEGUNDO: NIEGA, la solicitud de Nulidad de defensa representada por el abogado F.D..

TERCERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA en la APREHENSION de los ciudadanos: J.C.S., F.N.D. Y E.D.J.D..

CUARTO: Desestima las calificaciones Jurídicas postuladas por el Ministerio Publico de Hurto Calificado y Agavillamiento para el ciudadano J.C.S., y de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito y Agavillamiento, endilgados a los ciudadanos F.N.D. Y E.D.J.D.. Y acoge el de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, para los tres imputados conforme al artículo 277 del Código Penal venezolano postulado por el Ministerio Publico al primero del nombrado J.C.S.; e impuesto por el Tribunal a los ciudadanos F.N.D. Y E.D.J.D..

QUINTO: NIEGA la Privación Judicial Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico en contra de los imputados J.C.S., F.N.D. Y E.D.J.D..

SEXTO: OTORGA medidas cautelares a la privación de libertad, solicitadas por la defensa, conforme al articulo 256 numeral 3ro del Código Orgánico Procesal penal, consistente en presentaciones periódicas cada 15 días por ante el área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial penal.

SEPTIMO: ANULA la aprehensión del ciudadano J.E.B.O., y le otorga su L.P..

LA JUEZ

NORKA MIRABAL RANGEL

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL

San F. deA., 20 de Agosto de 2.010

200º y 151º

DECISION

CAUSA N° 3C-2927- 10

JUEZ : ABG. NORKA MIRABAL RANGEL

PROCEDENCIA: FISCALIA 10 ° DEL MINISTERIO PÚBLICO.

ABG. L.C.

DEFENSORES PRIVADOS ABGS J.A.H., R.C., F.D., ALEXANDER GUERRA, A.P. Y MARY GRATEROL.

VÍCTIMA : EL ESTADO VENEZOLANO- OTROS.

IMPUTADOS

J.C.S., F.N.D. Y E.D.J.D..

Oídas como han sido las exposiciones tanto del Ministerio Publico y de los defensores, el Tribunal a los fines de resolver observa:

PRIMERO: Por cuanto de la exposición del primero de los defensores abogado J.Á.H., en el ejercicio de la defensa del ciudadano J.C.S., se verifica que ha solicitado la nulidad de la aprehensión de su patrocinado, debe el Tribunal decidir su petición, de previo y especial pronunciamiento. En éste sentido argumenta la defensa su nulidad conforme a los articulo 190 y 191 del COPP, por violación del articulo 210 en lo relativo a su tercer arparte por cuanto considera que la visita domiciliaria se hizo sin la presencia de dos testigos, toda vez que los funcionarios que presentaron como testigos se negaron a firmar el acta, y más aun manifestaron en sendas actas cursante a los folios 46 48 del presente asunto que no vieron el hallazgo del arma, por cuanto una vez que ingresan a la habitación ya se encontraban tres funcionarios del CICPC en la habitación y mas aun, argumenta la defensa, que la esposa del ciudadano allanado gritaba que ella vio cuando le sembraron el arma…. En éste sentido es claro el legislador al establecer en el articulo 210 en su 3er aparte que:…

El registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía…”

De allí que, si bien es cierto, tomando en consideración la decisión en la que fundamenta su petitorio la defensa (para abundar sobre la nulidad de la orden de allanamiento por la carencia de las observaciones y permanencia durante el desarrollo de la misma durante dicho procedimiento, ha manifestado la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 578, de fecha 06-0433, de fecha 14-12-2006, con ponencia de la Magistrado Miriam MorandI Mijares), que el articulo 210 trascrito, denunciado como infringido (…) en relación al números de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado (…),Resulta evidente entonces, que existe incongruencia entre lo expuesto por los funcionarios actuantes y lo dicho por los testigos, por lo que, de verificarse lo expuesto por los dos ciudadanos que servirían como testigo, cobraría fuerza el argumento de la defensa; de no ser así, pudiéramos considerar lo expuesto por el Ministerio Publico, pero no será sino la investigación la que determinara efectivamente lo ocurrido en el marco de la visita domiciliaria, pues nos encontramos como es evidente en la etapa de investigación, y entrar a analizar un hallazgo de ésta naturaleza pudiera tornarse en una valoración probatoria de un hecho que requiere ser investigado; pues es clara la norma al expresar los términos en que debe practicarse un allanamiento, y de revisar prima facie, los dichos de los testigos que en principio estuvieron en el acto, seria entrar a conocer el fondo que en esta fase está prohibida. Distinto se hubiera tornado el acto si se hubiere llevado a cabo sin la presencia de los dos testigos a que hace referencia inmodificablemente la norma; púes en éste se repite, argumento la defensa que ingresaron después de que los funcionarios actuantes estaban en el inmueble, razones por la que se negaron a firmar el acta. Tal situación es la que debe ser investigada por el Ministerio Publico.

El articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del ministerio Público, que deberá contar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no esta su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantara un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

3. Para impedir la perpetración de un delito.

4. cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constataran debidamente en el acto

.

En éste sentido, se hace imperativo que este Tribunal invoque en la decisión que se dicta, lo argumentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (expediente Nº 08-1624) de fecha 02 de Abril de 2009, en cuanto a que, la tarea principal del Juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos Constitucionales y materiales, ( los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental, establece la ponente, de la presencia del juez de Control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En éste marco la función del juez de Control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la Ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de Control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales sigue argumentando la ponente, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un Juez de control de manera previa.

Por otra parte se extrae de la sentencia examinada que…la actuación del juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Publico, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición el juez debe examinar no solo la legalidad de la petición, sino, además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El Juez de Control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Publico que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de las actuaciones del Ministerio Publico en el ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso…….Fin de la cita.

Así las cosa, se hace necesario, visto la incongruencia entre lo expuesto por los funcionarios actuantes y lo dicho por los testigos, como se dijo antes, que el Ministerio Publico en el marco de la investigación, investigue, no solo los hechos por los que considero que el ciudadano J.C.S. cometió delito, sino, además, los hechos que fueron denunciados en la audiencia por la defensa. Por lo que de verificarse lo expuesto por los dos ciudadanos que servirían como testigo al allanamiento a la residencia del investigado. Esto es, que el arma que le fue encontrada en una de sus habitaciones le fue sembrada, cobraría fuerza el argumento de la defensa; de no ser así, pudiéramos considerar lo expuesto por el Ministerio Publico, pero no será sino la investigación, como lo hemos expuesto reiteradamente, la que determinara efectivamente lo ocurrido en el marco de la visita domiciliaria. Para ello, el requirente deberá presentar los medios de prueba que sustenten el requerimiento que efectuó en el marco de esta audiencia de presentación. Es decir que se violento el articulo 210 del Código Orgánico Procesal penal, en cuanto a la presentación de los dos testigos necesarios para la practica del allanamiento, por cuanto no es que se mencionen y firmen el acta como testigos comparecientes, es que efectiva y materialmente hallan presenciado el acto de revisión del inmueble con las garantías que ello comporta y para ello, debe el Ministerio Publico hacer su trabajo. Razón por la que no es el momento para decidir una situación de ésta naturaleza, dado que hasta ahora es que se inicia la investigación.

De allí que necesario es, que ésta jurisdiscente declare prima facie NO HA LUGAR A LA SOLICITUD DE NULIDAD propuesta por la defensa del imputado J.C.S., al considerar el Tribunal como se ha dicho, que si bien los testigos evidentemente manifiestan su negativa a firmar el acta de visita domiciliaria por cuanto al llegar al lugar de los hechos ya se encontraban tres funcionarios dentro de la habitación donde presuntamente fue encontrada el arma policial, tales exposiciones se contraponen por lo efectuado por los funcionarios actuantes tanto en el acta policial, de vista domiciliaria, y de inspección técnica, considerando el Tribunal que será la investigación la que determinara tal situación.

En cuanto a la ilegalidad de la aprehensión del ciudadano J.C.S., por no llenar los extremo de la norma que la define, esto es, por no subsumirse los hechos en ninguno de los supuestos que la conforman, y por no haber adecuación típica de los delitos postulados por la vindicta publica con los hechos narrados, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: La flagrancia en nuestro proceso esta establecida en el articulo 248 del COPP, y a tales efecto establece.

“Articulo 248. Definición. Para los efectos de este Capitulo se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (…)

Efectivamente observa esta Jurisdiscente que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: como lo ha argumentado la defensa y como se desprende de la decisión que textualmente se transcribe.

4. Delito flagrante se considera aquel que se esta cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permitan reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se esta cometiendo un delito.

   En esa situación objetiva, se justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial (escrito de allanamiento), por cuando se trata de impedir su perpetración (articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal).. Y ello está excepcionado por la misma norma al establecer: “Se exceptúa de lo dispuesto en los casos siguientes”:

1. -omissis

2. - omissis

   Para el resto de los casos debe cumplirse con los requisitos que la misma norma contiene.

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia solo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legitima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se esta perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causarse daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien califico la flagrancia.

   Para el caso bajo examen, ha considerado la defensa como se ha expuesto que el arma no fue producto del ocultamiento del funcionario sino que fue producto de la siembra de quienes practicaron la visita. Tal situación se torna en una denuncia grave que debe quedar sentada por cuanto el Ministerio publico como garante de la legalidad y del debido proceso debe tener presente cada uno de los detalles que le informen a su investigación, de manera que en la búsqueda de la verdad debe hacer constar no solo hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino aquellos que sirven para exculparles. Y en todo caso está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan. Pero recuérdese, hablamos de investigación: De manera que todo lo que aquí se ha expuesto tanto por la representación Fiscal como por la Defensa debe ser investigado, toda vez que, en el caso del Ministerio Publico cuenta con los soportes y las actuaciones que practican sus propios Órganos auxiliares, y si se trata como en el presente caso que la investigación es practicada por Funcionarios contra Funcionarios de un mismo cuerpo, tales circunstancias deben ser observadas de cerca por la representación Fiscal.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a la s autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

5. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso la ley no específica que minuto o más. en tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto. Solo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revolver en la mano al lado del cadáver.

6. una tercera situación o memento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huida da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la victima o por el grupo de persona que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquel que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que origino la persecución del sospechoso.

   En el caso bajo examen se determina en que condiciones se aprehende al ciudadano J.C.S., pues de la exposición de la representante fiscal se observa

   que el mismo fue aprehendido en la propia sede del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas , cuando se encontraba en ejercicio de sus funciones por la detective Visaudi Contreras, quien en el acta que suscribe,( CURSANTE AL FOLIO 36) manifiesta que “luego de haber leído las resultas del allanamiento practicado a la residencia del ciudadano J.C.S., cumpliendo instrucciones de la superioridad, procedió a la privación preventiva de la libertad del ciudadano J.C.S., es decir, que prima facie, su aprehensión entra en el tercer supuesto del articulo 248, este es, una tercera situación o memento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, que es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. En este sentido, no se trata como lo apunta la sentencia analizada de una huida por las condiciones del perseguido; un funcionario del propio Cuerpo policial, pero que se entiende como persecución el hecho de habérsele practicado visita domiciliaria, y que seguida a ésta se ordena su aprehensión. En éste caso por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano. Al determinar el allanamiento y la inspección técnica que le fue encontrada en su residencia un arma de fuego distinta a su arma de reglamento, tipo revolver, de color negro, con cacha labrada en madera, sin marca aparente, serial del cañón 597427, serial del tambor 597427, Razón por la que se califica su aprehensión como flagrante en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, pues para que se configure éste tipo penal solo se requiere que el agente mantenga el arma oculta , escondida, sin permisología para su porte, y de acuerdo a la descripción del arma y la ubicación en que se encontraba, no es la misma que esta autorizado a portar. Así se decide.

   En cuanto a los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGAVILLAMIENTO, evidentemente que el MP no señalo el tiempo, el lugar y el modo del apoderamiento o desapoderamiento del objeto a la victima o a las victimas y mantener estas en su esfera de disposición, para el primer caso, este es, el de hurto calificado máxime cuando el imputado a manifestado que ceso en sus funciones como jefe de la sala de evidencia desde el 15 de Julio de éste año. De lo que se infiere que al no estar perfectamente adecuado el hecho del apoderamiento, al no estar individualizada la conducta del agente al tipo penal postulado por el Ministerio Publico debe el Tribunal necesariamente desestimar la calificación jurídica como se ha dicho y así se decide.

   En cuanto al delito de agavillamiento, por la misma naturaleza del delito en el que se requiere asociación de dos o mas personas para delinquir, no fue precisado en que circunstancia se encontraba la asociación del funcionario J.C.S. con otras personas, y cual fue el delito preparado/o cuales fueron los instrumentos que hicieron presumir que se preparaba una gavilla, planos etc. Razón por la que se desestima también la calificación jurídica de AGAVILLAMIENTO postulado por el MP en relación al ciudadano J.C.S.. Quedando en definitiva calificada la flagrancia solo en cuanto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 eiusdem, bajo las circunstancias precedentemente transcritas.

   En relación a la defensa de los ciudadanos F.N.D. Y E.D.J.D. Ha solicitado la defensa Nulidad de sus aprehensiones por cuanto evidentemente dice no hubo flagrancia en la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y DE AGAVILLAMIENTO... por una parte y por la otra considera que el procedimiento fue presentado vencidas las 48 horas establecidas por N.C. y Procesal conforme a los artículos 44 y 373 en su ordenen.

   En éste sentido debe dejar claramente establecido el Tribunal, que en cuanto al vencimiento de las 48 horas para la colocación del procedimiento y los detenidos a la orden del Tribunal, no hay especificidad de la hora de la aprehensión, toda vez que del acta policial emerge que el ciudadano F.N.D. se presento a las 5 de la tarde y de allí fue que se trasladaron al recreo, que luego del hallazgo de las armas fue que lo aprehendieron por lo que en razón a la distancia desde la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas ( CICPC), hasta la Parroquia el Recreo, por máximas de experiencia, se entiende que la hora estuvo pasada mas allá del tiempo señalado por la defensa, y en relación al ciudadano E. deJ.D., la misma se hizo posterior a la de su hermano F.N.D. se. Razón por la que a criterio de quien suscribe el procedimiento junto con los detenidos se puso a la orden del Tribunal dentro de las 48 h que establece la norma constitucional en su artículo 44 y procesal, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Debiendo declararse como en efecto se DECLARA NO HA LUGAR a la solicitud de nulidad de la defensa de los ciudadanos F.N.D. Y E.D.J.D..

   En cuanto A LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de ambos imputado estima el tribunal que en cuanto al primero de los mencionados que su aprehensión se produjo luego de que la comisión policial integrada por funcionarios del CICPC se trasladaran hacia la parroquia el recreo, en su búsqueda luego de que fueron informados que el ciudadano J.C.S. le había empeñado 3 armas de fuego, siendo corroborada tal información por el mismo ciudadano F.N.D. mediante entrevista que le hicieron los funcionarios actuantes, presentadas en las actuaciones de la que se desprende que condujo a la comisión policial hasta el lugar donde fueron encontradas las referidas armas. Que una vez en la referida dirección, Parroquia el Recreo, Calle las M.I., aproximadamente a 500 metros de la avenida 5 de Julio, frente al fundo San Marcos, Municipio San F. delE.A., el ciudadano, refiriéndose al ciudadano F.N.D., les señalo el lugar exacto donde se hallaban las armas en cuestión, lugar donde se observo sobre el suelo, una bolsa elaborada en material sintético de color azul…la cual contenía en su interior un trozo de tela de color blanco, que cubría tres armas de fuego con las siguientes característica: 1.-Una pistola P.B., calibre 22, serial 411734; 2.-Una pistola marca ASTRA, calibre 7,65 contentivo de dos balas en su cargador; y una tercera 3.- un revolver marca SMITH & WESSON, calibre 38, sin seriales, contentivo de seis balas del mismo calibre. PROCEDIENDO A APREHENDERLO. Situación que fue negada en audiencia por el imputado, sin embargo en principio cobra fuerza para esta jurisdiscente tal hecho, solo a los fines de calificar la flagrancia como se hace en la aprehensión del ciudadano F.N.D., y que necesariamente debe ser investigado por el Ministerio Publico.

   En éste sentido, si bien es cierto que las referidas armas no son las mismas que aparecen reflejadas en el acta consignada en el marco de la celebración de ésta audiencia, como las que desaparecieron del parque de armas del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas, de acuerdo a la descripción del acta policial, el ciudadano F.N.D., indico que esa armas que fueron encontradas en un lugar abierto le fueron empeñadas por el ciudadano J.C.S., no obstante haber negado en audiencia tal hecho, lo que en principio pudo constituir el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito como delito accesorio a un delito principal que debe ser investigado por la Fiscalia; Sin embargo, por cuanto no fue determinado en audiencia que el ciudadano J.C.S., u otra persona, se hubiera apoderado de las armas de fuego descritas, y que este las hubiera entregado a F.N.D., debe el

   Tribunal desestimar tal calificación jurídica, por falta de adecuación típica de una conducta que no fue descrita. Ello independientemente del delito de ocultamiento de arma por el que fue imputado el Ciudadano J.C.S.. Esto es, que siendo que fue el mismo ciudadano quien manifestó que poseía las armas y llevo a los funcionarios hasta donde se encontraban las mismas, la calificación debe ser de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, así se decide. Desestimándose la calificación jurídica de aprovechamiento de cosas provenientes del delito del delito.

   En cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO postulado por el Ministerio Publico para el imputado de igual manera la desestima el Tribunal por no preceder el menor indicio de su comisión, tomando en consideración que el delito que el Tribunal considero más ajustado a los hechos lo es el de Ocultamiento de Arma de Fuego como quedo establecido. Haciéndose valer las mismas consideraciones por las que se desestimo para el caso del imputado J.C.S..

   En cuanto al ciudadano E.D.J.D., dado que el mismo manifestó que el funcionario J.C.S. le entrego 3 armas a su hermano una que debía entregársele a él, esta es Un arma tipo pistola, marca PRIETO BERETTA, calibre 22 siendo ubicadas en su residencia de acuerdo a lo expuesto en el acta policial, unas balas calibre 22 entiende esta jurisdiscente que se encuentra en las mismas circunstancia que el hermano F.N.D., con conocimiento del lugar y de la existencia, en principio del ocultamiento de las armas a la que hace referencia, le seria entregada. Razón por lo que de igual manera la calificación jurídica mas adecuada a los hechos narrados es la de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, conforme al artículo 277 del Código penal venezolano. Desestimándose las calificaciones de aprovechamiento de cosas provenientes del delito y de agavillamiento.

   Por las razones que anteceden este Tribunal NIEGA la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico en contra de los ciudadanos J.C.S., F.N.D. Y E.D.J.D., pues de acuerdo a los delitos acogidos por éste tribunal permiten a los imputados enfrentar el proceso en libertad, siendo criterio reiterado en éste circuito otorgar medidas cautelares para delitos de ésta naturaleza cuando por máximas de experiencias del jurisdiscente no comporte una conducta mas allá que el simple ocultamiento. En consecuencia el Tribunal acoge la solicitud de la defensa en cuanto a la aplicación de medidas cautelares, tomando en consideración, que los supuestos que pueden motivar una medida de privación de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de medidas menos gravosas como las que se imponen conforme al articulo 256 numeral 3 del COPP. Esto es presentaciones periódicas cada 15 días por ante el área de alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal. Así se decide.

   En cuanto al ciudadano J.E.B.O., visto que el Ministerio Publico ha solicitado para él la Nulidad de su aprehensión, toda vez que en el acta policial suscrita por los Funcionarios actuantes, no se narran los hechos, no se señala por que se produjo su aprehensión, limitándose a señalar solo que estaba encargado de la custodia de la sala de evidencias; estima esta jurisdiscente que efectivamente al no señalársele los hechos por los que se le aprehende le violenta el derecho a ser informado y con ello el debido proceso, mas aun su derecho a la defensa como fundamento esencial de ese debido proceso que regula el estado de derecho, siendo necesario en consecuencia necesario acoger la solicitud fiscal, razón por la que conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal, se Anula la aprehensión del ciudadano J.E.B.O., y en consecuencia se le atorga su L.P. así se decide.

   DECISION

   Por las razones q anteceden el Tribunal tercero de primera Instancia penal en función de Control, administrando Justicia en nombre de la republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley resuelve:

NIEGA, la solicitud de Nulidad de la defensa representada por el abogado J.Á.H.M..

NIEGA, la solicitud de Nulidad de defensa representada por el abogado F.D..

CALIFICA LA FLAGRANCIA en la APREHENSION de los ciudadanos: J.C.S., F.N.D. Y E.D.J.D..

Desestima las calificaciones Jurídicas postuladas por el Ministerio Publico de Hurto Calificado y Agavillamiento para el ciudadano J.C.S., y de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito y Agavillamiento, endilgados a los ciudadanos F.N.D. Y E.D.J.D.. Y acoge el de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, para los tres imputados conforme al artículo 277 del Código Penal venezolano postulado por el Ministerio Publico al primero del nombrado J.C.S.; e impuesto por el Tribunal a los ciudadanos F.N.D. Y E.D.J.D..

NIEGA la Privación Judicial Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico en contra de los imputados J.C.S., F.N.D. Y E.D.J.D..

OTORGA medidas cautelares a la privación de libertad, solicitadas por la defensa, conforme al articulo 256 numeral 3ro del Código Orgánico Procesal penal, consistente en presentaciones periódicas cada 15 días por ante el área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial penal.

ANULA la aprehensión del ciudadano J.E.B.O., y le otorga su L.P..

LA JUEZ

NORKA MIRABAL RANGEL

EL SECRETARIO

ANGEL CAMPO

Seguidamente se dio cuenta de lo ordenado

EL SECRETARIO

ANGEL CAMPO