Decisión nº PJ0022009001696 de Sala Segundo de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 8 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Juez Unipersonal Nº 2.

Caracas, ocho (8) de septiembre de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO: AP51-V-2007-018158

PARTE ACTORA: A.V.F.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.236.217.

PARTE DEMANDADA: A.R.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.899.754.

NIÑOS: (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes).

MOTIVO: MODIFICACIÓN DE CUSTODIA

I

Se inició el presente procedimiento mediante escrito presentado en fecha16 de octubre de 2007, por la abogada R.L. GRATEROL C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 74998, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.V.F.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.236.217, quien actúa en representación de sus hijos los niños (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes), exponiendo cuanto sigue: “… De la Unión concubinaria constituida con la ciudadana A.R. LOPEZ… procrearon a los dos (02) niño (as) reconocidos por mi representado… Ahora bien ciudadano Juez, es el caso, que por mandato me veo en la imperiosa necesidad de demandar a la madre de los mencionados niños (as), ya que desde hace aproximadamente seis (06) meses abandono el hogar que tienen constituido… dejando de cumplir con la obligación de Guarda y custodia de los niños (as), que le impone Ley… Este abandono del hogar común, se produjo al momento que mí representado le exige a la madre de los niños (as) que atendiera a los mismo en sus necesidades básicas como prepararles el desayuno, su ropa y luego de regresar del trabajo los ayudara con sus tareas y de no hacerlo se tendría que ir del hogar, lo cual ella prefirió antes de que atender a sus niños (as). Mi representado mantiene a sus hijos, ha estado encargado de su alimentación, sostén vestuarios, educación, vivienda, inmueble éste que se encuentra a nombre de mi representado y la madre de los niños (as), a quien le descuentan mensualmente el monto de la cuota que se paga en el Banco…En relación al régimen de visitas a los niños (as), la madre tiene llave del apartamento y de vez en cuando va a buscar ropa que aún tiene en el inmueble, debido a que ella también es propietaria; actualmente ella vive con su madre; cada quince días por el fin de semana mi representado le lleva a los niños (as) el Viernes por la noche después de culminar las clases y los recoge en la tarde del día Domingo. En vacaciones, en el mes de agosto, los niños (as) estuvieron con su madre durante tres (3) semanas y esta no lo llevo a pasear ni siquiera a comerse un helado. Por lo antes expuesto solicito a usted, Ciudadano Juez… se me otorgue la Guarda y Custodia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 358, 359 y 360 ejusdem, donde se le debe asegurar a los niños un derecho de vida adecuado y digno”

En fecha 26 de octubre de 2007, esta Sala de Juicio admitió la demanda interpuesta, ordenó la citación de la ciudadana A.R.L., y se acordó la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 13 de noviembre de 2007, compareció el Alguacil Nildo Machiz, adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación (UAC) de este Circuito Judicial, consignando boleta de notificación debidamente recibida por la Fiscalía Nonagésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en fecha 12/11/2007.

En fecha 04 de noviembre de 2008 compareció el ciudadano L.S., en su carácter de Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial, consignando boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana A.R.L., dejándose constancia por secretaria en fecha 11/11/2008.

En fecha 17 de noviembre de 2008 se celebró acto conciliatorio, dejándose constancia de la comparecencia de los ciudadanos A.R.L. y A.V.F.R., quienes no lograron llegar a acuerdo alguno. En esa misma fecha, compareció la abogada M.H.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 131.039, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana A.R.L., consignando escrito de contestación, mediante el cual planteo los siguientes alegatos: “…PRIMERO: Es falso, por ello, niego, rechazo, contradigo e impugno, que mi representa haya abandonado a sus hijos, ya que la misma aunque no esté viviendo en la misma casa, e igualmente la madre de los menores, siempre a atendido a sus hijos en todos sus cuidados en los horarios permitidos en su trabajo ya que ella es enfermera en el Hospital P.C. y la misma cumple turnos por guardias, teniendo que siempre tener una persona que la ayude en las labores del hogar. SEGUNDO: Es falso, por ello, niego, rechazo, contradigo e impugno, que la ciudadana A.R., no colabore en la manutención de sus hijos, como se puede evidenciar en el escrito de promoción de pruebas, la misma siempre ha costeados todos los gastos tanto de medicinas, vestidos, alimentación y otros, ya que el señor Furnari, siempre le decía que su sueldo no le alcanzaba para costear los gastos y que ella tenía que ayudarlo. TERCERO: Si bien es cierto, que la madre de los menores tiene llaves del inmueble, también es falso, que pueda entrar libremente ya que el señor Furnari, ha constituido nuevamente otro hogar en la que la mujer está siempre en casa y además con su hijo que es producto de su unión con el señor Furnari. CUARTO: En relación a la solicitud del examen Médico Psiquiátrico y Psicológico a los miembros del grupo familiar, como podrá apreciar en el escrito de pruebas, se consigan original del examen solicitado por mi representada ya que el menor presenta problemas de conducta, el cual el padre hasta la presenta fecha no se ha ocupado de llevarlo a las terapias, ya que el mismo le inculca al menor que su madre los abandono y por eso no deben quererla…”.

En fecha 18 de noviembre de 2008, se acordó oficiar al Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, a los fines de solicitarle que realizara un Informe Integral al grupo familiar conformado por los ciudadanos A.V.F.R. y A.R.L. y los niños (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes).

En fecha 21 de noviembre de 2008, compareció la abogada M.H.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 131.039 en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignando escrito de pruebas.

En fecha 02 de diciembre de 2008, se dictó auto para mejor proveer por un lapso de sesenta (60) días continuos, a los fines de esperar las resultas del informe integral solicitado.

En fecha 02 de diciembre de 2008, se recibió por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada R.L.G. de Pérez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 74.998, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora.

En fecha 09 de Diciembre de 2008, se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora y se ordenó oficiar al Instituto Nacional de los Seguros Sociales, Departamento de Recursos Humanos del Hospital M.P.C., a los fines de que remitieran a la mayor brevedad posible información sobre el sueldo y cualquier otra remuneración o beneficio que perciba la ciudadana A.R.L.. Así mismo, se fijó la oportunidad para la evacuación de los testigos promovidos.

En fecha 12 de diciembre de 2008, se recibió diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, abogada R.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 74.998, mediante la cual formalizó la tacha de la testigo C.A.B.C., titular de la cédula de identidad N° V-5.529.702; haciéndosele saber mediante providencia de fecha 12/012/20008, que se decidirá en el fondo.

En fecha 03 de marzo de 2009, se recibió el informe integral realizado por el Equipo Multidisciplinario Nº 6 de este Circuito Judicial, a el grupo familiar Furnari Rivas.

En fecha 24 de abril de 2009 comparecieron los niños (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes), ejerciendo su derecho a opinar y ser oídos de conformidad con lo establecido en Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia “Lineamientos de Orientación sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 38705, en fecha 14/06/2007, artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes.

II

Estando esta Sala en la oportunidad para decidir al fondo del presente asunto, pasa a hacerlo previas las siguientes consideraciones:

La CUSTODIA, anteriormente llamada GUARDA y CUSTODIA, se concibe como uno de los contenidos de la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA que sobre los hijos tienen los padres que ejercen la p.p.. Está dirigida, fundamentalmente, a proteger el mejor interés del niño, niña y adolescente, ya que es de gran trascendencia la seguridad material, intelectual y moral durante los primeros años de la vida de los mismos, por cuanto de ello depende su estabilidad emocional y el sano desarrollo de sus aptitudes para alcanzar una adultez plena.

La reciente reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente aclara la situación en relación a la Responsabilidad de Crianza, para lo cual, señala:

Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

Ahora bien, la litis quedó trabada de la siguiente manera:

El ciudadano A.V.F.R., solicitó que se le otorgue la CUSTODIA, de sus hijos los niños (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes), alegado que la progenitora de los niños, la ciudadana A.R.L., abandono el hogar constituidos por ambos, donde cohabitaba con sus hijos. Por otra parte, la ciudadana A.R.L., compareció al acto conciliatorio, sin llegar a acuerdo alguno, por lo cual seguidamente ejerció su derecho a la defensa, alegando que si bien es cierto que ya no vivía en la casa, cumple con sus obligaciones de madre de cuidar y velar por los niños, colaborando a su vez con la obligación de manutención de sus hijos.

III

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES

   1.1) Copia fotostática del acta de nacimiento de la niña (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes), signada con el Nº 661, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Paraíso del Municipio Libertador, Distrito Capital, a este documento público se le asigna pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser demostrativa de la relación materno-paterno-filial de la niña de marras y los ciudadanos A.R.L. y A.V.F.R., y ASI SE DECIDE.

   1.2) Copia fotostática del acta de nacimiento del niño (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes), signada con el Nº 126, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Paraíso del Municipio Libertador, Distrito Capital, a este documento público se le asigna pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser demostrativa de la relación materno-paterno-filial del niño de marras y los ciudadanos A.R.L. y A.V.F.R., y ASI SE DECIDE.

   1.3) Contrato de compra-venta, entre los ciudadanos AYESA COROMOTO ESCALANTE y A.M.R.L. y A.V.F., a este documento privado no se le concede valor probatorio por resultar impertinente y se desecha por cuanto no aporta elemntos importantes al juicio del cual se trata, y ASI SE DECIDE.

2. - PRUEBA DE TESTIGO:

   2.1)Compareció la ciudadana T.J.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.438.222, en calidad de testigo, presto su juramento de ley y la misma manifestó a sus preguntas lo siguiente: “…PRIMERA PREGUNTA: Conoce a Usted a los Sres: A.F. y A.R. CONTESTO: Si, si los conozco. SEGUNDA PREGUNTA: De donde tiene este conocimiento? CONTESTÓ: Ambos eran mis vecinos, ahora uno solo que vive allí. TERCERA PREGUNTA: Por ser Usted vecina del Sr. Furnari en algún momento usted escucho o vio peleas entre el Sr. Furnari y la Sra. A.R.? CONTESTÓ: No, en ningún momento. CUARTA PREGUNTA: Sabe Usted las razones, por las que la Sra. A.R., se retiró del domicilio conyugal? CONTESTO: Esta respuestas, es amplia porque tengo que explicar como me entere de la separación de ambos, en una oportunidad ella se acercó a mi casa porque no tenía llave y estaba esperando que su esposo llegara, ella me comento que estaba fastidiada porque el solamente se dedicaba a sus hijos y todas las actividades que planificaban siempre estaban incluidos los niños, y que ella quería otro tipo de vida luego cuando ella se va, que yo me entere fue a los días, la sra. De servicio la hizo pasar a mi casa y cuando yo llegue conversamos, es bien delicado lo que voy a decir pero fue lo que me comento en ese momento, que ella tenía otra persona con la que estaba saliendo, incluso que se habían ido de viaje un fin de semana o algo así, y la última oportunidad en que tuve contacto con ella fue un día que el sr. Antonio se fue de viaje con sus hijos y ella fue al apartamento y no encontró el teléfono y me toco a mi la puerta, estaba como angustiada y me pidió mi teléfono prestado para enchufarlo en su casa y comenzó a hablarme de la situación de ellos, yo desde ese momento le dije que era la persona menos indicada para apoyarla porque yo no aceptaba que una madre dejara a sus hijos por la situación que fuera , y que por favor no me comentara más nada porque yo quería estar al margen de todo y desde esa oportunidad no nos volvimos a cruzar . QUINTA PREGUNTA: Cual es la opinión que a Usted le merece el trato del Sr. Furnari hacía sus hijos? CONTESTO: Mi opinión es que honestamente es admirable, no desde ahora sino desde siempre, ha cuidado a sus hijos, los viste, los saca, los lleva al colegio, yo siempre lo vi a él, desde hace dos años comencé a trabajar y siempre los veía salir, A.s. antes y él se quedaba vistiéndolos, siempre ha tenido una atención muy especial, que muy poco se ve en un hombre y hasta ahora trata de llenar ese espacio desde que se fue la mamá, juegan dentro del apartamento porque yo escucho. SEXTA PREGUNTA: Tiene Usted algún conocimiento de que otras personas habitan el apartamento del Sr. Fuernari? CONTESTO: Esta él, los dos niños por un lapso de unos meses estuvo un compadre mientras él conseguía donde quedarse y un tío de Antonio que les arregla el apartamento y los ayuda y desde que yo los tengo como vecino siempre ha venido ese señor, y la señora de servicio que va y viene. El compadre ya no esta ahí estuvo uno meses nada más. En este estado la Abg. M.D.V.H.V., en su carácter de Apoderada Demandada, pasa a repreguntar a la testigo de la siguiente manera: PRIMERA REPREGUNTA: Diga Usted cuantos años tiene conociendo a la Sra. A.R. y en que términos? CONTESTO: Desde que se mudaron al edificio que es aproximadamente entre 5 o 6 años, no recuerdo bien y de vecino, nosotros nunca fuimos amigos, yo no tengo amigos en el edificio no acostumbro, tengo puros vecinos: SEGUNDA REPREGUNTA: Si su relación era de vecinos y no de amistad, como podría usted definir la relación de pareja del Sr. Furnari con la Sra. A.R., en relación a los maltratos físicos, verbales y psicológicos a los cuales era sometida la Sra. A.R.? En este estado la Apoderada Actora, protesta la repregunta formula, por cuanto en ningún momento hemos hablado de maltrato físico hacía la Sra. A.R.. En este estado la Juez de la Sala de Juicio, le solicita a la Apoderada Demandada que reformule la pregunta. SEGUNDA REPREGUNTA: Si su relación era de vecinos y no de amistad, como podría usted definir la relación de pareja del Sr. Furnari con la Sra. A.R.? CONTESTO: Yo nunca los vi separados, salían juntos, compartían juntos, ella tenía sus buenos periodos de descanso, como me refiero al grupo familiar. TERCERA REPREGUNTA: Diga usted si en la actualidad la Sra. Rivas vela en los cuidados de sus hijos los fines de semana y cualquier otro día que sea necesario? CONTESTO: Lo asumo es porque a veces no veo a los niños y como ellos juegan con mis hijos ellos le dice, si ella esta pendiente de los niños no lo se. Recuerdo el cumpleaños de la niña en el mes de abril de año pasado me llamó mucho la atención, yo estaba cenando en el comedor de mi casa que esta pegado de la puerta y escuche que ella llegó, pero eso fue la noche anterior al cumpleaños de la niña (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes), y al parecer por lo que escuche, que le llevaba algo a la niña y que se lo llevaba esa noche porque el día del cumpleaños tenía cosas que hacer, eso fue lo que me llamo la atención y me afecto porque yo soy madre de dos niños también. CUARTA REPREGUNTA: Diga usted si la Sra. Rivas tenía una conducta impropia para con su pareja e hijos? CONTESTO: Yo como vecina, no sabía bien lo que ella hacía en la calle, de lo que me entere porque ella misma me dijo que tenía una persona con la que estaba saliendo, de otro que se pueda llamar si es impropio o no, se que se iba a un bingo, y la otra vez que Antonio le dejó el apartamento hizo una fiesta que duró toda la noche y al día siguiente se fue. QUINTA REPREGUNTA: Sabe y le consta del horario de trabajo del Sr. Furnari en virtud de la flexibilidad del mismo? CONTESTO: Tengo entendido que antes el trabaja en la universidad y tenía un horario extremadamente cómodo, a raíz de la separación tengo entendido que él montó una compañía porque necesitaba más ingreso para sopesar los gastos, pero igual lleva a sus hijos al colegio lo recoge en la tarde, tiene a una señora de servicio que le ayuda allí, es lo que yo veo, y esta el tío también que lo esta acompañando, y antes no tenían servicio…”. Se trata de la prueba testimonial conforme a lo previsto en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, que evidencian las aseveraciones que hace ver que la ciudadana A.R.L., no habita en la casa donde se encuentran los niños (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes), así como que los niños antes mencionados se encuentran bajo el cuidado de su progenitor el ciudadano A.V.F.R., por lo que esta sentenciadora le concede pleno valor probatorio a sus declaraciones y ASI SE DECIDE.

   2.2) Compareció la ciudadana M.A.M.D.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.160.844, en calidad de testigo, presto su juramento de ley y la misma manifestó a sus preguntas lo siguiente: “PRIMERA PREGUNTA: Conoce al Sr. A.F. y a la Sra A.R.? CONTESTO: Los conozco a él mas que a ella, por trato y vista porque no tengo amistad profunda. SEGUNDA PREGUNTA: El conocimiento que tiene del Sr. Furnari porque medio tiene ese conocimiento? CONTESTÓ: Lo conozco porque somos vecinos yo soy de la Junta de Condominio y tengo trato con toda la comunidad. TERCERA PREGUNTA: Al Ser miembro de la Junta de Condominio ha tenido en alguna oportunidad quejas de los vecinos, en cuanto a la conducta del Sr. Furnari? CONTESTÓ: No. CUARTA PREGUNTA: En la anterior oportunidad de testigos se manifestó que el Sr. Furnari jugaba dominó en su apartamento hasta altas horas de la noche, tiene Usted conocimiento si el Sr. Furnari juega dominó en su apartamento? CONTESTO: No. QUINTA PREGUNTA: Donde juega dominó el Sr. Furnari? CONTESTO: En el Salón de Fiestas. SEXTA PREGUNTA: Con que frecuencia, el Sr. Furnari juega dominó en ese Salón? CONTESTO: Esporádicamente, no todo el tiempo. SEPTIMA PREGUNTA: Conoce Usted a los hijos del Sr. Furnari? CONTESTO: Si. OCTAVA PREGUNTA: Sabe Usted quien cuida los niños del Sr. Furnari, mientras se encuentran en la casa? CONTESTO: Los días que va la señora que limpia los cuida ella, pero regularmente los cuida él. CESARON. En este estado la Abg. M.D.V.H.V., en su carácter de Apoderada Demandada, pasa a repreguntar a la testigo de la siguiente manera: PRIMERA REPREGUNTA: Diga Usted cuanto años tiene conociendo a la ciudadana A.R. y en que términos? CONTESTO: A ella muy poco la conozco la verdad, desde hace casi dos años que no la veo y antes la veía que llegaba con el señor. SEGUNDA REPREGUNTA: Diga usted el horario de trabajo del Sr. Furnari y de la Sra. A.R.? CONTESTO: El horario de trabajo del señor no se lo puedo decir porque se que trabaja por su cuenta y el de ella como ya dije no la conozco, no lo se. TERCERA REPREGUNTA: Diga usted si el Sr. Furnari convive con su actual pareja, con los hijos de ambos y los hijos de la Sra. A.R., dentro del inmueble? CONTESTO: No. CUARTA REPREGUNTA: Diga usted si la Sra. A.R. tenía una conducta impropia para con su pareja e hijos? CONTESTO: No lo se. QUINTA REPREGUNTA: Diga Usted si tenía intimidad dentro del grupo familiar”. CONTESTO: No. Se trata de la prueba testimonial conforme a lo previsto en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, que evidencian las aseveraciones que hace ver que los niños antes mencionados se encuentran bajo el cuidado de su progenitor el ciudadano A.V.F.R., por lo que esta sentenciadora le concede pleno valor probatorio a sus declaraciones y ASI SE DECIDE..

   2.3) Compareció la ciudadana M.S.L.D.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.160.844, en calidad de testigo, presto su juramento de ley y la misma manifestó a sus preguntas lo siguiente: PRIMERA PREGUNTA: Conoce Usted a los Sres: A.F. y a la señora A.R.? CONTESTO: Si. SEGUNDA PREGUNTA: Desde cuando y por que medios los conoce? CONTESTÓ: Desde hace como doce y trece años porque son mis compañeros de trabajo. TERCERA PREGUNTA: conoce usted cual es el trabajo en el que se desempeña la señora A.R. y su horario? CONTESTÓ: Si, ella trabaja como enfermera, en el horario entre las doce del medio día y la una de la tarde hasta la cinco de la tarde. CUARTA PREGUNTA: en donde Trabaja la señora A.R.? CONTESTO: Trabaja en la organización de bienestar estudiantil de la Universidad Central de Venezuela. QUINTA PREGUNTA: alguna vez vio usted a la señora A.R. con maltratos Físicos, golpes o moretones o escucho comentarios de que no haya asistido a su trabajo por maltrato físico? CONTESTO: Ninguna de las dos cosas, nunca la vi con golpes o moretones ni he sabido nunca que haya dejado de ir al trabajo por esas razones. SEXTA PREGUNTA: Conoce usted a los hijos del Sr. Furnari y la Sra Ana? CONTESTO: Si. SEPTIMA PREGUNTA: Observo usted como era el comportamiento del Sr, Furnari y la Sra Ana hacia sus hijos cuando visitaban al trabajo de ellos en la Organización de Bienestar Estudiantil?. CONTESTÓ: Si. Los niños siempre querían estar en la oficina con su papá y el comportamiento de su papá hacia ellos era excelente. OCTAVA PREGUNTA: Conoce usted si el Sr. Furnari desempeña otra actividad diferente a la de su trabajo en la OBE. CONTESTO: La única actividad que el estaba realizando son sus estudios universitarios y los tuvo que dejar porque no tenia quien le cuidara los niños por la noche. NOVENA PREGUNTA: Tiene Usted Conocimiento de la causa por la cual la Sra. A.R. abandonó su hogar conyugal? CONTESTÓ: Si. Porque le gustó otra persona que no era su esposo, aclaro esos son los rumores que yo escuche eso fue lo que ella dijo. DECIMA PREGUNTA: En su opinión como es el trato del señor Furnari para con los hijos? CONTESTÓ: Para mi excelente, excelente padre, de hecho donde nosotros trabajamos siempre se dijo que el era papá y mamá a la vez de hecho pedía permiso para llevarlos al medico, para asistir a las reuniones del colegio de los niños, fiestas, entrega de boletas, todo lo que implica la presencia de su representante en el colegio y lo digo con propiedad porque tenemos una jefa en común y siempre que sucedía algo con los niños el me llamaba a mi y yo le comunicaba a la jefa para tramitar los permisos. Es todo. En este estado la Abg. M.D.V.H.V., en su carácter de Apoderada Demandada, pasa a repreguntar a la testigo de la siguiente manera: PRIMERA REPREGUNTA: Diga usted si actualmente el Sr. Furnari goza o tuvo un permiso no remunerado y por cuanto tiempo? CONTESTO: Goza de un permiso no remunerado por un año, el cual esta por vencerse. SEGUNDA REPREGUNTA: Si el Sr. Furnari, no devenga un salario actualmente y no tiene otro trabajo alterno como costea los gastos alimenticios, médicos, escolares y otros de los menores? CONTESTO: Si se los costea, el tiene un salario extra por eso es el premiso no remunerado de la UCV. TERCERA REPREGUNTA: Diga usted, de donde provienen los ingresos que el señor Furnari percibe en virtud de que actualmente goza de un permiso no remunerado de su trabajo en la Universidad Central? CONTESTO: De un trabajo que esta realizando. CUARTA REPREGUNTA: Diga usted si el Sr Furnari cumplió, con los gastos navideños de los menores tales como vestido, calzado, obsequios en virtud de que no percibía una remuneración para esos momentos? CONTESTO: Si cumplió con todo por que ya dije que el tiene un permiso no remunerado de la

   Universidad Central de Venezuela, justamente porque esta realizando otro trabajo. QUINTA REPREGUNTA: Diga usted cual es el trabajo en el cual se desempeña el señor Furnari y su horario? CONTESTO: Trabaja en una fundación y el horario es el horario en el que los niños esta en el colegio y en navidad cuando los niños estuvieron de vacaciones el también estuvo de vacaciones para poder estar con sus hijos. SEXTA PREGUNTA: Diga usted si sabe y le consta si el Sr furnari asistía con los menores al médico y quien pagaba los gastos de medicina y otros era la señora A.R.?. CONTESTÓ: No se nunca pregunte eso porque es muy personal, porque en ese entonces ellos estaban en sana paz y me imagino que como pareja se compartían los gastos. Se trata de la prueba testimonial conforme a lo previsto en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, que evidencian las aseveraciones que hace ver que los niños (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes), se encuentran bajo el cuidado de su progenitor el ciudadano A.V.F.R., por lo que esta sentenciadora le concede pleno valor probatorio a sus declaraciones y ASI SE DECIDE.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   1.1) Copia fotostática de constancia de concubinato, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador, Distrito Capital de fecha 26/01/2006; copia fotostática de documento de compra venta de un vehiculo con las siguientes características: Clase camioneta, Modelo Caribe 442, tipo sport Vagon, Marca Chevrolet, placas XKH781, color azul y plata, año 1989, serial de carrocería D5K72EKV400255, serial del motor 400255, debidamente autenticado por la Notaria Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto al folio 87, Tomo 13, de fecha 05/01/2001, copia fotostática de de documento de compra venta de inmueble a nombre de los ciudadanos A.M.R.L. y a A.V.F.R., debidamente registrado ante el Registro Público, Oficina Subalterna del Tercer Circuito Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital. Ahora bien, aún cuando lo referidos instrumentos emanan de funcionarios públicos en ejercicio pleno de sus funciones, esta sentenciadora las desecha y no le otorga valor probatorio alguno por ser manifiestamente impertinente que no guarda relación con la presente causa de modificación de custodia., y ASI SE DECIDE.

   1.2) Comprobante de deposito del Banco Banesco, cuenta de ahorros N° 01340121711215107058; estas documentales aún cuando se asimilan a las tarjas, por tener los nombres y logos del ente que las emite, esta sentenciadora las desecha y no le otorga valor probatorio alguno por ser manifiestamente impertinente que no guarda relación con la presente causa de modificación de custodia y ASI SE DECIDE.

   1.3) Carta motivada dirigida a Ministerio del Trabajo, Institutos de Seguros Sociales, Dirección General de los Recursos Humanos y Administración de Personal, por adelanto de prestaciones por antigüedad; a esta documental esta sentenciadora la desecha y no le otorga valor probatorio alguno por ser manifiestamente impertinente que no guarda relación con la presente causa de modificación de custodia y ASI SE DECIDE.

   1.4) Facturas de carburadores y accesorios El Latino C.A, Multiservicios Betys 7777, C.A., CANTV, recibe médico emitido por el Dr. H.R., factura de Korda Modas C.A., Mueblería Jeanmari C.A., Gimnasio Victoria, Nasri C.A., Rectificadora Camacho S.R.L, Novedades El Cairo 2002 C.A, Mi-O-gar Decoraciones C.A , Tuttí Outlet Paraíso, Tiby Center, C.A, Cortesía de Ortopedica Los Niños A.R.L., , Korda Modas, Comercial Zenatex C.A, , Muebles Valeria SD S.R.L, M.H., Super Cable, Clinica Amay C. A, INVEDIN estas documentales esta sentenciadora la desecha y no le otorga valor probatorio alguno por ser manifiestamente impertinente que no guarda relación con la presente causa de modificación de custodia y ASI SE DECIDE.

   1.5) Informe interdisciplinario emitido por Instituto Venezolano para el Desarrollo Integral del Niño (INVEDIN). Se trata de un documento privado emanado de terceros ajenos al presente juicio que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial, requisito indispensable a la luz del artículo 431 del Código de Procedimiento civil, en consecuencia esta Sala de Juicio niega el valor probatorio y ASI SE DECIDE.

   1.6) Copia fotostática de la notificación realizada al ciudadano por el C.M.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador, copia fotostática de constancia expedida por la Defensora Nacional de los Derechos de la Mujer, a favor de la ciudadana A.R., copia fotostática de la Medida de Protección y Seguridad dictada por la Fiscalía Trigésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial a favor de la ciudadana A.R.; aún cuando las referidas documentales emanan de funcionarios públicos en ejercicio pleno de sus funciones, esta sentenciadora las desecha y no le otorga valor probatorio alguno por ser manifiestamente impertinente, ya que no guarda relación con la presente causa de modificación de custodia, ya que de las mismas no se desprende alguna orden que implicara la salida de la ciudadana A.R.L.d. su hogar, dejando a sus hijos en el mismo, y ASI SE DECIDE

2. - PRUEBA DE TESTIGO:

   2.1) Compareció la ciudadana C.A.B.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.529.702, en calidad de testigo, presto su juramento de ley y la misma manifestó a sus preguntas lo siguiente: “…PRIMERO: Diga usted señora ARACELIS, cuántos años tiene conociendo a la señora A.R. y en que condiciones? CONTESTO: Tengo veinte (20) años conociéndola y diez (10) le trabajé en su casa. SEGUNDA: Diga usted señora BERMUDEZ, cuáles fueron las causas que obligaron a la señora A.R. a salir del inmueble y dejarle la custodia a su padre? CONTESTÓ: Ella se cansó de las discusiones que había entre ellos y decidió irse. TERCERO: Diga usted si sabe y le consta, que la señora A.R. a contribuido siempre y sigue contribuyendo con los gastos de salud, vivienda y educación de los menores? CONTESTÓ: Si se y me consta. CUARTO: Igualmente diga usted, si sabe que el señor FURNARI y le consta que tiene constituida otra familia y si la misma habita en el inmueble? CONTESTO: Si sé y me consta. QUINTO: Diga usted señora ARACELIS, si el inmueble donde habita el señor FURNARI lo paga íntegramente la señora RIVAS? CONTESTO: Si me consta. SEXTO: Diga usted, si el señor FURNARI acepta personas extrañas dentro del inmueble y en que condiciones duermen los niños? CONTESTO: Si y los niños tienen cada uno su cama. SÉPTIMO: Diga usted por último, si dentro del inmueble el señor FURNARI lleva personas extrañas no del vínculo familiar a jugar dominó hasta altas horas de la noche, no estando la madre presente? CONTESTO: Si. En este estado la Abogada de la parte actora, ciudadana R.L.G., pasa a hacer uso de su derecho a repreguntar a la testigo: PRIMERO: Señora BERMUDEZ siendo que usted conoce desde hace 20 años a la señora A.R., existe entre ustedes una relación personal de amistad? CONTESTO: Si. SEGUNDO: Señora BERMUDEZ, podría decir desde qué tiempo dejó de trabajar en la residencia donde habitan los niños ANDRES y ANDREA con el señor FURNARI? CONTESTO: Un poco más de un (1) año. TERCERA: Conoce el motivo por el cual está usted atestiguando? CONTESTO: Si, por los niños. CUARTO: Considera usted, que si la señora ANA se fue del inmueble, conoce las razones por las cuales no se llevó a los niños? CONTESTO: Por el colegio, porque le quedaba muy lejos. QUINTO: Cómo le consta a usted, si desde hace años no vive en la habitación de los niños, de que la señora ANA contribuye con los gastos de manutención de los menores (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes)? CONTESTO: Por el contacto que siempre tengo con ella. SEXTO: Diga usted, qué pruebas tiene que el señor FURNARI introduce personas extrañas en la residencia que tiene con sus menores hijos? CONTESTO: Porque lo he escuchado y por medio de ella. SEPTIMA: Sabe usted que edad tienen actualmente los niños? CONTESTO: La niña tiene siete (7) años y el niño nueve (9) años. En este estado, la abogada R.L.G. en su carácter de apoderada de la parte actora, ciudadano A.F. solicita la tacha del testigo por la amistad que la une con la parte demandada y el interés, ya que la señora tiene dos (2) años que no labora en el hogar no siendo un testigo presencial. Se trata de la prueba testimonial conforme a lo previsto en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora reconoce que la presente testigo es hábil aun cuando manifestó tener una relación de amistad con la demandada, en virtud de que la presente materia por su especialidad requiere de testigo presénciales, siendo esto difícil de desvincular con familiares, amigos y domesticas; ahora bien, dicho testimonio ratificó que el padre vive con sus hijos, no aportando otro elemento en este juicio que la ciudadana A.R.L., no habita en la casa donde se encuentran los niños, así como que los niños antes mencionados se encuentran bajo el cuidado de su progenitor el ciudadano A.V.F.R., y ASI SE DECIDE.

   PRUEBA DE EXPERTICIA: Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario Nº 6 de este Circuito Judicial de Protección, la cual se valora de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto del mismo se desprenden las siguientes conclusiones y recomendaciones:

   • “…Los hermanos FURNARI RIVAS son producto de la elación inestable de sus progenitores, ambos se encuentran confrontados por asumir el ciudadano directo (Responsabilidad de Crianza) de sus hijos. En la actualidad los jóvenes en estudio residen Juan a su padre, quien satisface las necesidades y requerimientos de los mismos.

   • El ciudadano A.F. solicita que la Sala de Juicio le otorgue la Responsabilidad de Crianza, pues considera que la progenitora de sus hijos incumple con su rol y por el contrario genera escenarios de poca atención a los jóvenes en estudio, lo cual está descrito en la Dinámica familiar del presente estudio. La madre de las jóvenes en estudio niega los alegatos antes descritos por el demandante.

   • Los hermanos evaluados reiteraron en todo momento el afecto que le profesan al padre, en relación a los sentimientos que exteriorizaron hacia la madre, los infantes manifestaron respetarla, pero no quieren cohabitar con ella.

   • La conflictiva de pareja ha involucrado en forma negativa a los niños, creando posiciones duales que no favorecen el sano contacto con la madre, quien es asumida como abandonante.

   • La evaluación psiquiátrica de los niños, revela que se encuentran para el momento, sin patologías activas. Sin embargo, se evidencia interferencia afectiva asociada al conflicto, que crea dualidad en la relación que establece con los padres, la cual se hace más presente en el niño.

   • Se recomienda a los progenitores, ciudadanos ANTPNIO FURNARI y A.R., a buscar asesoría psicoterapéutica que les permita obtener las herramientas humanas y técnicas tendientes a hallar soluciones consensúales a cada una de sus divergencias identificando cada uno sus debilidades y fortalezas que permita enriquecer las relaciones familiares.

   • Separar a los hijos de sus procesos personales, ya que éstos deben disfrutar de la presencia de ambos padres en un clima que favorezca el diálogo evitándose la descalificación de la imagen de cada uno de los progenitores en presencia de las niñas…”.

   Así mismo, se evidencia de la evaluación PSIQUIATRITA –PSICOLÓGICA, realizada a la madre, ciudadana A.R.L., lo siguiente: “…Una vez que deciden la separación alega que los niños prefirieron permanecer con su padre situación que se mantiene desde hace 2 años hasta la actualidad Vb “los niños querían quedarse con su papá, porque el ocupaba el papel de mamá…Él es excelente padre”. De la misma manera menciona que no ha tenido ninguna limitante por parte de su ex pareja para ver a sus hijos… En relación a la Responsabilidad de Crianza se muestra ambivalente, ya que por un lado expresa su aceptación de que permanezcan con el padre y por otro, en vista de la relación de pareja que mantiene el Sr. Furnari, expresa oposición a que los niños establezcan un lazo más formal con la misma Vb “ quiero quedarme con ellos porque el ya tienen otra pareja con una hija y siento que no quiero que tengan madrastra…” (negrilla y cursivas de esta Sala).

   La parte actora afirma en su libelo que, la madre abandono el hogar constituido, dejando con él a sus dos hijos (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes); hecho que debió probar la parte actora con los medios probatorios aportados de su parte, cuestión que se materializó en este caso concreto, por cuanto los medios de prueba aportados por su parte demuestran su nexo filial con los niños de marras, así como que los mismos se encuentra bajo su cuidado desde el año 2007, en virtud de la progenitora decidió ir a vivir con sus padres, teniendo así el padre la custodia de hecho, quien además reúne las condiciones materiales para ejercer el rol de custodio, sin embargo sus conflictos de pareja no superados, le dificultan el ejercicio óptimo de este papel. Considera quien aquí decide que, los hechos probados por la parte accionante son hechos primario que constituye el thema probandum es decir, que los niños se encuentran bajo su custodia desde hace dos (2) años aproximadamente, y ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, la pretensión de esta demanda, tiene su centro en la determinación por parte del juez, cual progenitor es el más idóneo para ejercer la Custodia de los niños (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes), pretensión motivada por el supuesto hecho de que la madre niega ceder voluntariamente la custodia al progenitor, aun cuando desde la separación de ella del hogar que ambos constituyeron, sus hijos han permanecido bajo el cuidado de su progenitor el ciudadano A.V.F.R.. De lo anterior se puede colegir que, la solicitud del progenitor está motivada por el supuesto dicho de que sus hijos, se encuentran bajo su cuidado desde que la progenitora se separo de él; siendo esta la realidad procesal y vista la defensa de la madre, considera quien aquí decide que, el padre de los niños detenta la custodia de sus hijos, y ASI SE DECIDE.

   De la lectura del informe integral se desprende que, desde el momento de la separación de los ciudadanos A.V.F.R. y A.R.L., los niños prefirieron permanecer con su padre, situación que se ha mantenido hasta la actualidad, tal y como se desprende del acta donde se dejó constancia que los niños ejercieron su derecho a opinar y ser oído, así como también se evidencia del mismo que la madre reconoció que al progenitor como un excelente padre, mostrando así ambivalencia en su discurso ya que por un lado expresó su aceptación de que los niños permanezcan con su padre y por otro lado, en vista de la relación de pareja que mantiene hoy día el ciudadano A.V.F.R., expresó oposición a que los niños establezcan un lazo más formal con la actual pareja del padre y por ende su negativa de ceder la custodia; aunado a que no se desprende de dicha experticia que, el padre tiene a los niños en condiciones de riesgo que afectasen sus derechos a un nivel de vida adecuado, a la salud, a la integridad física, entre otros, y vista que la decisión que se ha de tomar en este caso debe estar basada en el Principio del Interés Superior del Niño, que a criterio del autor M.C., en la obra de G.M., Emilio- Beloff Mary. Infancia, Ley y Democracia en A.L.. S.F.d.B.- Buenos Aires. T.D., 1998, consiste en: “El principio del superior del niño supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos. El concepto de interés superior del niño alude, justamente, a esa protección integral y simultánea del desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado. Por ello, una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no solo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa.” En efecto, no demostrándose algún hecho que, pusiese en entredicho la conducta del padre hacia sus descendientes y manteniendo la progenitora contacto directo con los niños, inclusive con pernocta, cada quince día, es por lo que resulta aconsejable a la estabilidad emocional y mental de los niños (quienes manifiestan afecto por su madre y deseo de estar en contacto permanente con ella sin cohabitar con la misma) desarraigarlos del ambiente familiar que siempre han conocido, lo que lleva a concluir a quien aquí decide que, lo más aconsejable al interés superior de los niños (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes) es que, continúen bajo la Custodia de su progenitor, pero siempre manteniendo el contacto materno y así se ha de establecer en el dispositivo del fallo. Por último, esta Juzgadora considera necesario dictar Medida de Protección de conformidad con el artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes literal “a”, consisten en que los padres ASISTAN al curso de “Escuela para Padres”, que se dicta en el Hospital J.M. de Los Ríos, FONDENIMA, ubicado en San Bernardino, y ASI SE DECIDE.

   IV

   En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial, a cargo de la Juez Unipersonal N° II del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR, la demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, intentada por el ciudadano A.V.F.R., venezolano, mayor de edad, de este (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes), en contra de la ciudadana A.R.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.899.754. En consecuencia, otorga en beneficio de los niños antes mencionados y por el interés superior, previsto en el artículo 8 de Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, la CUSTODIA en todo su contenido de los niños (De conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se omiten todos aquellos datos o informaciones que de manera directa o indirecta identifiquen a los niños, niñas o adolescentes), a su progenitor ciudadano A.V.F.R., quien deberá cumplirla de conformidad con el artículo 358 de la referida Ley. Asimismo ese dicta MEDIDA DE PROTECCIÓN, consisten en que los padres ASISTAN al curso de “Escuela para Padres”, que se dicta en el Hospital J.M. de Los Ríos, FONDENIMA, ubicado en San Bernardino.

   Finalmente visto que la sentencia aquí dictada ha sido producida fuera del lapso legal, notifíquese mediante boleta a las partes, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese y Regístrese.

   Dada firmada y sellada en el Despacho Judicial a cargo de la Juez Unipersonal N°. II de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los ocho (8) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   LA JUEZ

   Abg. ROSA CARABALLO

   LA SECRETARIA,

   Abg. A.G.

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, previo anuncio de Ley, siendo la hora que indica el Libro Diario del Sistema Juris 2000.

   LA SECRETARIA,

   Abg. A.G.

   RC/AG/K

   AP51-V-2007-018158