Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 8 de Agosto de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS ( EN TRANSICION)

EXPEDIENTE N° 01423. SENTENCIA DEFINITIVA.

VISTOS

CON INFORMES DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliado en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 13 de junio de 1997, bajo el Nº 1, Tomo 16-A , cambiando su domicilio mediante participación inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1997 , bajo el Nº 30, Tomo 152-A Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.G.G., O.P.A., L.S.R., J.R.G., O.P.S., R.P.M.F.A.P., y A.M.P.S., abogados en ejercicio,inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 1.589,4.200,24.550, 37.756,48.097,62.698, 7.095, 69.505 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INMOBILIARIA PARINEL-LA ANGULERA C.A., domiciliada en Caracas, constituida registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de mayo de 1996, bajo el Nº 32, Tomo 245-A Sgdo, representada por el ciudadano G.P.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad N° V-12.387.693.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.A. SISO OLAVARRIA , TOLMAR CASTILLO VELANDIA Y L.M.C., abogados en ejercicio , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº s 8.983,28.230 y 60.128, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES ( PROCEDIMIENTO POR INTIMACION).

I

Comienza el presente juicio mediante escrito libelar presentado por los abogados F.A.P., R.G.G. y R.P.M., en su carácter de autos, el 28-1-99,en el que exponen:

Consta en Pagaré de fecha 30 de mayo de 1.997, que el BANCO LATINO C.A., dio en calidad de préstamo a interés a la sociedad mercantil VAIL MOTOR'S S.A, domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de noviembre de 1.990. bajo el N° 18, tomo 302-A Pro, debidamente representada por su Presidente, ciudadano P.A.J.H.S., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la Cédula de Identidad N° V-3.472.454 la suma DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,ºº) para ser pagados sin aviso y sin protesto, el 18 de diciembre de 1.997. Que el referido pagaré que la suma dada en préstamo devengaría intereses a la rata inicial del veintiséis por ciento (26%) anual, y que en caso de mora los intereses serían pagados sobre saldos deudores a la tasa del tres por ciento (3%) anual adicional.

El mencionado efecto cambiario fue endosado por su beneficiario Banco Latino C.A., a la orden del Banco Hipotecario Venezolano, quien a su vez lo endosó a la orden de BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.C.A., (ahora BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A.).

A los fines de garantizar al BANCO LATINO C.A., el cumplimiento de las obligaciones contraídas por LA DEUDORA, la sociedad mercantil INMOBILIARIA PARINEL-LA ANGUILERA C.A., anteriormente identificada, representada por el ciudadano G.P.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad N° V-12.387.693, en su carácter de Director de la citada compañía se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por LA DEUDORA, según se desprende de documento debidamente autenticado en la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 25 de marzo de 1997, bajo el N° 38, tomo 16 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

Cabe destacar, que esta garantía fue cedida por el BANCO LATINO C A , al BANCO HIPOTECARIO VENEZOLANO C.A., quien a su vez la cedió a BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A. (antes BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.C A.). según se desprende de documento debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna de Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara el 25 de septiembre de 1998, bajo el N° 31, Tomo 14, protocolo primero.

A la presente fecha, tanto LA DEUDORA como LA FIADORA presentan un monto insoluto por concepto de principal de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 218.750.000,ºº) más los intereses vencidos a partir del 2 de enero de 1998 al 26 de enero de 1999. Ahora bien, no obstante el tiempo transcurrido desde el vencimiento del citado efecto cambiario -nuestro representado le ha sido imposible obtener el pago del monto insoluto del mismo y los intereses convencionales y moratorios causados desde el 2 de enero de 1.998, razón por la cual procediendo en nombre de nuestro representado, BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., (antes BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.C.A) plenamente identificado, ocurrimos ante su competente autoridad a fin de demandar como en efecto demandamos a la sociedad mercantil INMOBILIARIA PARINEL – LA ANGULERA C.A., ya identificada, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora del pagaré en referencia en las mismas condiciones que el deudor principal a los efectos de que pague, previa su intimación, y dentro del plazo de diez (10) días apercibido de ejecución, de conformidad con lo establecido en los artículos 647 v 561 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes sumas:

1. -DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 218.750.000,ºº) monto insoluto del efecto cambiario demandado;

2. -CIENTO TREINTA Y TRES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE SETECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 133.297.743,06), por concepto de intereses compensatorios ajustables convenidos;

3. -SIETE MILLONES NOVENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 7.091.145,83), por concepto de intereses moratorios calculados a la rata del tres por ciento (3%) anual, desde el 2 de enero de 1.998, hasta el 26 de enero de 1999, inclusive;

4. - Las costas del presente juicio calculadas prudencialmente por el Tribunal de acuerdo con lo previsto en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil.

5. - En caso de no cumplimiento, por parte del demandado dentro del plazo de diez (10) días, pedimos además, que en la sentencia, en caso de oposición y en todo caso, a los efectos de la ejecución, se incluyan los intereses convencionales moratorios que se sigan venciendo, calculados a la rata variable contados a partir del 26 de enero de 1.999, hasta la total y definitiva cancelación de la obligación, mediante una experticia complementaria del fallo.

A los efectos del cálculo de los intereses aplicados desde que el deudor incurrió en mora, dejamos constancia que la tasa de interés compensatorio ajustable convenida, evolucionó de la siguiente manera: a) desde el 02 de enero de 1998 hasta el 27 de enero de 1998, treinta y ocho por ciento (38 %), desde el 28 de enero de 1998, hasta el 9 de febrero de 1998, cuarenta y dos por ciento (42 %): desde el 10 de febrero de 1998, hasta el 5 de mayo de 1998, cuarenta y cinco por ciento (45 %); desde el 6 de mayo de 1998, hasta 17 de junio de 1998, cuarenta y siete por ciento (47 %); desde el 18 de junio de 1998, hasta el 2 de julio de 1998, cuarenta y nueve por ciento (49 %); desde el 3 de julio de 1998, hasta el 9 de julio de 1998, sesenta por ciento (60 %); desde el 10 de julio de 1998, hasta el 7 de agosto de 1998, sesenta y ocho por ciento (68 %); desde el 8 de agosto de 1998, hasta el 26 de agosto de 1998, sesenta y dos por ciento (62 %); el 27 de agosto de 1998, setenta por ciento (70 %); desde el 28 de agosto de 1998, hasta el 1 de septiembre de 1998 setenta ocho por ciento (78 %); desde el 2 de septiembre de 1998, hasta el 17 de septiembre de 1998, noventa por ciento (90 %); desde el 18 de septiembre de 1998, hasta 2 de octubre de 1998, ochenta por ciento (80 %); desde el 3 de octubre de 1998 hasta el 28 de octubre de 1998, setenta por ciento (70 %); desde el 29 de octubre de 1998 hasta el 17 de diciembre de 1998, sesenta y cinco por ciento (65 %), desde el 18 diciembre de 1998, hasta el 26 de enero de 1999, cincuenta y tres por ciento (53 %).

Nos reservamos el derecho de ejercer, posteriormente, las acciones que sean procedentes en contra de la sociedad mercantil VAIL MOTOR'S CA, antes identificada.

El 28-6-2000 la apoderada judicial de la parte demandada abogada L1SETTE MIRABAL CASSIER, se opuso a la intimación de pago.

Mediante escrito presentado el 6 de julio de 2000 por la abogada L1SETTE MIRABAL CASSIER, en su carácter de autos, de conformidad con lo previsto en el articulo 652 del Código de Procedimiento Civil; procedió a dar contestación a la demanda que por cobro de Bolívares y por el Procedimiento de Intimación, fue incoada en contra de su representada por la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A: Rechazó, negó y contradijo la demanda incoada tanto en los hechos narrados, como en el derecho que de él se pretende deducir.

No existe en autos prueba de la obligación deducida. En efecto, en el libelo de demanda la parte actora afirma que: " Consta en pagaré de fecha 30 de mayo de 1.997, el cual se acompaña en original marcado "B", que el BANCO LATINO, C.A. dio en calidad de préstamo a interés a la sociedad mercantil VAIL MOTOR'S S.A., domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de noviembre de 1.996, bajo el No. 18, tomo 302. El documento fundamental de la demanda del que se dedujo la acción contenía las siguientes menciones: “Yo P.A.J.H.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad No. V-3.472.454, actuando en mi carácter de presidente de la Sociedad Mercantil VAIL MOTOR`S, S.A., domiciliada en Caracas Inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de noviembre de 1996, bajo el Nº 18, Tomo 302-A Pro., carácter mío que consta en Acta Constitutiva y debidamente autorizado por Poderes Estatutarios, DECLARO: que he recibido para mi representada en dinero efectivo a mi entera satisfacción, en calidad de préstamo, del BANCO LATINO, C.A., y por tanto mi representada debe y pagará a dicho banco, o a su orden, sin requerimiento, en la Oficina de esta Ciudad, el día a NOVENTA (90) DIAS FECHA DE EMISION, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES CON OO/100 (Bs. 250.000.000,ºº)”. Al pié del documento se lee “Caracas 30 de mayo de 1997”. Que se evidencia que el pagaré accionado venció el 30 de agosto de 1997, tal y como lo especifica la fecha de vencimiento del mismo (desde la fecha de su emisión), demostrándose que la demanda accionada se refiere a un pagaré cuya fecha de vencimiento fue de 18 de diciembre de 1997, lo cual demostró que el apoderado actor NO ACOMPAÑÓ AL LIBELO EL DOCUMENTO FUNDAMENTAL, solicitó por cuando el documento antes mencionado no correspondió con el libelo, se declarase sin lugar la demanda por falta de prueba.

Que la acción intentada estaba dirigida en contra de la sociedad mercantil INMOBILIARIA PARINEL- LA ANGULERA, C.A. representada por el ciudadano G.P.A., para que en su carácter de “fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por LA DEUDORA”, respondiera al pago de la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.218.750.000,ºº), más los intereses causados.

Contradijo la pretensión del mencionado pago en los siguientes términos:

1. No existe prueba de la obligación deducida según la ha alegado la actora en el punto anterior.

2. Negaron para el supuesto, que el Tribunal considerase que la prueba aportada es admisible, aclaró que la parte actora acompañó en su escrito libelar marcado “C”, un contrato de fianza suscrito por las partes, ya mencionadas, la cual fue autenticada por ante la Notaria Publica Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Federal el 25 de marzo de 1997. Dicha fianza, pretendió hacerla valer la actora como si hubiera sido suscrita entre la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A, y la sociedad mercantil INMOBILIARIA PARINEL- LA ANGULERA, C.A., alegaron que dicha fianza le fue cedida al Banco Hipotecario Venezolano, C.A. y este a su vez se la cedió a BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A, mediante la figura de endoso conjuntamente con un supuesto pagaré, pero que no cursa en autos.

En el caso concreto la sociedad mercantil INMOBILIARIA PARINEL- LA ANGULERA, C.A., aceptó ser fiadora frente al Banco Latino, C.A. , pero en ningún momento aceptó mediante documento, ser fiadora de BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A. Que la fianza es intuitu personae y sólo se obligan el acreedor y el fiador. Por todo lo expuesto solicitó se declare sin lugar la demanda.

En fecha 22 de Noviembre del año 2000, comparece la abogada L.M.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, actuando en representación de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA PARINEL – LA ANGULERA, C.A., presentando conclusiones escritas en las que expone: DEL INSTRUMENTO EN QUE SE FUNDAMENTA LA PRETENSION, que en el libelo de la demanda, la parte actora afirma que consta de pagaré de fecha 30 de Mayo de 1997, que el Banco Latino C.A, dio en calidad de préstamo a la Sociedad Mercantil VAIL MOTORS S.A., la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.250.000.000,ºº), que dice igualmente la actora que dicho pagaré cursa en autos marcado con la letra “B”.

Que la parte actora expresa en su escrito libelar que, a los fines de garantizar al Banco Latino C.A. el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la Sociedad Mercantil VAIL MOTOR´S, S.A., la sociedad Mercantil INMOBILIARIA PERINEL – LA ANGULERA, C.A., representada por el ciudadano G.P.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la deudora, según se evidencia de documento de fianza que cursa en autos marcado “C”. Que el pagaré que cursa en autos no es el que describe la actora en su escrito libelar, es decir, que la actora no acompañó la prueba en la que pretende fundamentar su demanda, más aún en la oportunidad procesal de promover las pruebas, la parte actora no aportó al juicio prueba alguna de la pretensión deducida, que no consignó el pagaré que describió en su escrito libelar, lo que demuestra que la parte actora no posee prueba alguna de la mencionada deuda contraída por la sociedad mercantil VAIL MOTOR´S, S.A., que de lo contrario, lo más procedente es que la hubiera presentado en el momento oportuno.

Que en la oportunidad procesal para presentar las pruebas, la parte actora se limitó a reproducir el merito favorable de los autos, en particular el pagaré que acompaño marcado “B”, como el instrumento que demuestra la obligación contraída por la Sociedad Mercantil VAIL MOTORS S.A, solicitando asimismo que dicha prueba se admitiera y se le diera pleno valor probatorio.

Que del análisis del instrumento acompañado se desprende que el pagaré que trajo la parte actora junto con el escrito libelar marcado “B”, como instrumento en que se fundamenta su pretensión, no es el pagaré que indica en el libelo de la demanda , ya que la parte actora expresa en el libelo:

Consta en Pagaré de fecha 30 de Mayo de 1997, el cual se acompaña en original marcado “B” que, el BANCO LATINO C.A., dio en calidad de préstamo a interés a la Sociedad Mercantil VAIL MOTOR´S S.A. ………, la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.250.000.000,ºº), PARA SER PAGADO SIN AVISO Y SIN PROTESTO, EL 18 DE DICIEMBRE DE 1997”.

Que el Pagaré que cursa en autos marcado “B”, tiene como fecha de emisión el 30 de Mayo de 1997, para ser pagado a NOVENTA (90) DIAS FECHA DE EMISION. Si contamos noventa (90) días desde el 30 de mayo de 1997 fecha de emisión, la fecha de pago ha debido ser el 30 de Agosto de 1997 y no el 18 de Diciembre de 1997. Del 30 de Mayo de 1997 al 18 de Diciembre de 1997, transcurren doscientos dos (202) días y no noventa (90) días como lo indica el pagaré que cursa en autos, lo que deja claro que el pagaré que acompañó la parte actora con su escrito libelar, no es el que describe como instrumento fundamental de la acción. Que obviamente el pagaré traído a los autos fue sustituido por uno nuevo, por renovación con abono del crédito, dando origen así a un nuevo pagaré con vencimiento el 18 de Diciembre de 1997, y dejando así en efecto el suscrito por la Sociedad Mercantil VAIL MOTOR´S S.A. y el BANCO LATINO C.A, el 30 de Mayo de 1997, y el nuevo pagaré que es el que describe la parte actora en el libelo, no fue acompañado con el escrito libelar, ni fue traído a los autos en su momento procesal como prueba, por lo que la parte actora BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A., no tiene pruebas de que la Sociedad Mercantil VAIL MOTOR´S S.A. le adeude ninguna suma, y así solicita al Tribunal que lo declare.

Que a los fines de garantizar la obligación contraída por la deudora con el BANCO LATINO C.A. la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA PARINEL LA ANGULERA, C.A. representada por el ciudadano G.P.A., constituyó fianza, y que de esta manera la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA PARINEL LA ANGULERA C.A., se constituía en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la Sociedad Mercantil VAIL MOTOR´S S.A., frente al Banco Latino C.A., igualmente afirma la parte actora que dicha fianza le fue cedida por el BANCO LATINO C.A. al Banco Hipotecario Venezolano C.A. quien a su vez le cedió a BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A, en fecha 25 de Septiembre de 1998, mediante documento debidamente protocolizado en la Oficina de registro correspondiente y que acompañaron al Libelo Marcado “D”.Que, como ya es bien sabido la fianza es un contrato consensual en el cual el acreedor, el deudor y el fiador deben dar su consentimiento al momento de constituirse la fianza. Que el documento de fianza que cursa en autos marcado “D” está suscrito entre el Banco Latino C.A., como el acreedor, la Sociedad Mercantil VAIL MOTOR´S S.A., como deudora, y la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA PARINEL LA ANGULERA C.A., como fiadora. Que la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA PARINEL LA ANGULERA, C.A. nunca se constituyó en fiadora de la Sociedad Mercantil VAIL MOTOR´S S.A., ante el Banco Hipotecario Venezolano C.A., ni ante BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A., parte actora en el presente Juicio, ni tampoco dio su consentimiento al BANCO LATINO C.A., para que dicha fianza fuera cedida a otra persona, y que si así hubiere sido, la fianza que cursa en autos marcada “D” quedaría sin efecto y daría paso a una nueva fianza suscrita entre BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A. como el acreedor, la Sociedad Mercantil VAIL MOTORS S.A., como deudora, y la Sociedad Mercantil INMOBILARIA PARINEL LA ANGULERA C.A. como fiadora, pero que dicha fianza no existe, es decir que la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA PARINEL- LA ANGULERA C.A , nunca fue, ni ha sido fiadora solidaria y principal pagadora de ninguna obligación contraída por la Sociedad Mercantil VAIL MOTOR´S S.A., ante BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A., y así solicita al Tribunal lo declare. Posteriormente el 22 de Noviembre de 2000, comparecen los Abogados J.R.G. y R.P.M., en su carácter de Apoderados Judiciales de la Parte Actora, consignando escrito de informes, en el cual exponen: Que por cuanto en el presente caso la parte demandada no ha aportado prueba alguna en el presente juicio, se limitaron a redargüir los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda en los siguientes términos: Que alega la parte demandada en primer termino que “No existe en autos prueba de la obligación deducida-la simple lectura de ambos textos evidencia sin duda que el pagaré accionado, tiene una fecha de vencimiento ´A NOVENTA (90) DIAS FECHA´ es decir, que dicho pagaré venció el 30 de Agosto de 1997…tal y como lo especifica el pagaré que cursa en autos como documento fundamental del que se deduce la acción y la demanda se refiere a un pagaré cuya fecha de vencimiento se señala como , el 18 de diciembre de 1997, lo cual demuestra que el actor NO ACOMPAÑO AL LIBELO EL DOCUMENTO FUNDAMENTAL, del cual pretende derivar el derecho reclamado, pues ese documento no se corresponde con el documento descrito en el libelo. En consecuencia, y en razón de que no existe prueba de la acción deducida, solicitando al Tribunal declare sin lugar la demanda por falta de prueba…” .

Que luego de la lectura de lo transcrito “supra”, es forzoso concluir que los dichos de esta defensa son a tal punto contradicciones que se destruyen entre si. Que en efecto por una parte, la demandada hace referencia “ al pagaré que cursa en autos como documento fundamental de que se deduce la acción…” y , seguidamente, sin solución de continuidad afirma “…que no existe prueba de la acción deducida…” que confiesan su estupefacción a este respecto.

Que amen de lo ostensiblemente galimático que resulta la defensa de su contraparte, cabe señalar que la presente acción intentada no es una acción cambiaria y si, una acción causal, en la que el pagaré que se acompañó al libelo de demanda, es prueba indubitable de la obligación asumida por Vail Motor´s C.A., y que fue garantizada por la parte demandada Inmobiliaria Parinel – La Angulera C.A., al constituirse en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones que aquella asumiera frente al BANCO LATINO, a tenor de lo establecido en el instrumento que también se acompaño al libelo marcado “C” , crédito que, posteriormente, fue cedido a su representado junto con los accesorios que lo garantizan. Que una vez cedido el crédito y vencida la obligación, su mandante no tuvo más alternativa que demandar al fiador solidario, reservándose las acciones que pudiese intentar en contra del deudor principal.

Que en todo caso, independientemente de la acción que se trate, bien causal o cambiaria, la demanda tenía solo la alternativa, ante el error material a que se refiere en su contestación de la demanda, de interponer la cuestión previa por defecto de forma de la demanda, pero, que en ningún caso, afirmar, paladinamente, que la acción debe ser declarada sin lugar por falta de prueba.

Que lo cierto es que el problema no está en ese simple error material, que el aforismo romano, libra de consecuencias procesales negativas a quien incurriere en errores materiales como el señalado con tanta pompa, que lo cierto del caso es que la demandada, a falta de mejores argumentos, pretende sostener lo insostenible, que se deseche el derecho de su representado a satisfacer su acreencia, basada en una argucia cuyo origen es un simple error material. Que en consecuencia solicitan que en la sentencia definitiva se deseche por manifiestamente improcedente esa defensa.

Que por último la demandada alega que, “ la fianza es intuito personae, solo se obligan el acreedor y el fiador que constituyen el contrato de fianza, y no puede el acreedor transmitir un contrato de fianza a un tercero, sin el consentimiento del fiador, y si existiera ese consentimiento, hecho que negamos, el contrato de fianza original quedaría sin efecto y nacería un nuevo contrato de fianza entre el fiador y el otro acreedor. Mas aún con el Pagaré que cursa en autos marcado “B”, no hace referencia a que su pago se encuentre garantizado mediante la mencionada fianza y lo que no está especificado en el pagaré no puede ser presumido por un tercero”.

Alegan que la doctrina es unánime en señalar que el contrato de fianza es unilateral, es decir, que la única parte que asume obligaciones es el fiador en beneficio del acreedor, cita lo establecido en el Artículo 1552, del Código Civil.

Que lo cierto, es que este alegato es otra entelequia Jurídica, es decir, a falta de argumentos que tengan asidero en el derecho positivo, lo único que se persigue es tratar de desviar la atención sobre el asunto de fondo, esto es, el pago de la obligación demandada.

Insisten en que no se trata de una acción cambiaria en la que obviamente se demanda el cobro de un instrumento cambiario y en tal hipótesis, atendiendo al principio de literalidad de estos títulos, la garantía (el aval), se constituye en su cuerpo, por lo que el contrario, la presente demanda es una acción causal en la que el pagaré que acompañó al libelo, funge como medio de prueba del crédito cuyo cobro se pretende.

Es por lo que solicitan se desechen todos y cada uno de los opuestos por la parte demandada en la sentencia definitiva, y en consecuencia se declare con lugar la demanda en todas sus partes y se condene a la parte demandada al pago de los montos demandados y de las costas que han generado este Juicio. Seguidamente el 04 de Diciembre de 2000, la abogada L.M.C., consignó escrito de observación a los informes en los siguientes términos, del Instrumento en que se fundamenta la Pretensión, con relación al primer punto del informe de la parte actora, insiste en que el Pagaré que cursa en actos acompañado al escrito libelar identificado con la letra “D” no es el pagare que describe la actora en el libelo de la demanda, y que ello no es un simple error material, asimismo invocó que fue voluntad expresa de la parte actora demandar el pagaré que describió en el libelo ….. que nada probó con relación a su reclamación….por lo tanto aseveró que el pagaré que cursa en autos, no es el que describe la actora en su escrito libelar… manifestando que su representada nada tiene que probar, que la prueba recae sobre el demandante y que como no la trajo a los autos en la oportunidad procesal, no existe prueba de la acción deducida y así solicita sea declarado.

Invocó, en cuanto a la fianza que garantiza la obligación, que la apoderada actora, se refiere a una relación en la cual el BANCO LATINO C.A, es el acreedor VAIL MOTOR´S S.A., es deudora e INMMOBILARIA PARINEL LA ANGULERA, C.A es fiadora, en tal virtud señaló que su representada nunca se constituyó en garante de la obligación de VAIL MOTOR´S S.A., ante BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A , y el hecho de que la fianza sea unilateral, no le da el carácter de transmisible en forma independiente.

II

Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

ANALISIS PROBATORIO:

DOCUMENTALES:

Se constata al folio 13 pagaré de fecha 30 de mayo de 1.997, que el BANCO LATINO C.A., dio en calidad de préstamo a interés a la sociedad mercantil VAIL MOTOR'S S.A, domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de noviembre de 1.990, bajo el N° 18, Tomo 302-A Pro, representada por su Presidente, ciudadano P.A.J.H.S., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la Cédula de Identidad N° V-3.472.454 la suma DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,ºº) para ser pagados sin aviso y sin protesto, a 90 días fecha. Que la suma devengaría intereses a la rata inicial del veintiséis por ciento (26%) anual, y que en caso de mora los intereses serían pagados sobre saldos deudores a la tasa del tres por ciento (3%) anual adicional. Se observan al pié dos firmas autógrafas ilegibles, una en tinta negra y otra en tinta azul, con selle húmedo en el que se lee firma verificada y el Nº 021-6949-2.

En su parte posterior se observan dos sellos húmedos, el primero en tinta azul y el segundo en tinta negra, en los que se lee:

endosado a la orden de Banco Hipotecario Venezolano sin garantía de pago y sin recurso por Banco Latino C.A- firma autógrafa ilegible en tinta negra” y “endosado a la orden de Banesco Banco Comercial S.A:C.A sin garantía de pago y sin recurso por Banco Hipotecario Venezolano – dos firmas autógrafas ilegibles en tinta negra”.

Se observa a los folios 14 al 15 documento debidamente autenticado en la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 25 de marzo de 1997, bajo el N° 38, Tomo 16 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría, contrato de fianza en el cual se expresa que a los fines de garantizar al BANCO LATINO C.A., el cumplimiento de las obligaciones contraídas por VAIL MOTOR'S S.A, la sociedad mercantil INMOBILIARIA PARINEL-LA ANGUILERA C.A, representada por el ciudadano G.P.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad N° V-12.387.693, en su carácter de Director de la compañía se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por VAIL MOTOR'S S.A. En el vuelto del primer folio del documento se constatan dos sellos húmedos, el primero en tinta azul y el segundo en tinta negra, en los cuales se lee:” endosado a la orden de Banco Hipotecario Venezolano sin garantía de pago y sin recurso por Banco Latino C.A- firma autógrafa ilegible en tinta negra” y “endosado a la orden de Banesco Banco Comercial S.A:C.A sin garantía de pago y sin recurso por Banco Hipotecario Venezolano – dos firmas autógrafas ilegibles en tinta negra”. Similares sellos a los descritos supra descritos se observan al vuelto del folio 15 correspondiente a la nota de autenticación.

Riela a los folios 16 al19 de las actas procesales documento suscrito primero ante Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 4 de septiembre de 1998, bajo el N° 48, Tomo 85 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría, y posteriormente ante la Oficina Subalterna de Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara el 25 de septiembre de 1998, bajo el N° 31, Tomo 14, protocolo primero, documento de cesión de crédito, en cuyo texto consta que el BANCO LATINO C A , cede al BANCO HIPOTECARIO VENEZOLANO C.A, crédito que por la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES concediera a VAIL MOTORS S.A, , que tiene fianza constituída por INMOBILIARIA PARINEL-LA ANGULERA C.A según consta de documento suscrito ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 25 de marzo de 1997, bajo el N° 38, Tomo 16 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría. En el mismo documento se observa que BANCO HIPOTECARIO VENEZOLANO C.A, cede el crédito a BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A. (antes BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.C A.) “ de la misma manera y en las mismas condiciones en que fueron adquiridos de BANCO LATINO C:A.

Las documentales analizadas se acogen a tenor de lo estatuído en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 486,487, 544 al 547 del Código de Comercio sin que hubieren sido tachados ni acreditado probanza alguna que desmereciera sus contenidos y firmas, por lo que merecen fe al juzgador.

Analizado el acervo probatorio, resulta relevante destacar que el pagaré consignado en autos demuestra que de fecha 30 de mayo de 1.997, que el BANCO LATINO C.A., dio en calidad de préstamo a interés a la sociedad mercantil VAIL MOTOR'S S.A, domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de noviembre de 1.990, bajo el N° 18, Tomo 302-A Pro, representada por su Presidente, ciudadano P.A.J.H.S., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la Cédula de Identidad N° V-3.472.454 la suma DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,ºº) para ser pagados sin aviso y sin protesto, a 90 días fecha, que si bien, el pagaré enunciado en el escrito libelar indica que el vencimiento del mismo era 18 de diciembre de 1997 y no a 90 días fecha, coinciden todos los demás datos, por lo que no es más que un error material como indicó la parte actora.

Aunado a lo anterior, del texto del documento contentivo de la fianza dada por INMOBILIARIA PARINEL-LA ANGUILERA C.A, estará vigente hasta que sean pagadas todas las obligaciones por ella garantizadas ( vto del folio 14) de manera que la fianza cuya ejecución se solicita no solamente garantiza el pagaré en comento, sino otras obligaciones asumidas por VAIL MOTOR'S S.A, originariamente con BANCO LATINO C.A.

Por otra parte, el contrato de fianza garantiza obligaciones de otra persona natural o jurídica, por lo que establece una relación jurídica exigible, entre el deudor y el fiador, y entre el acreedor y el fiador si fuera el caso de haber agotado la vía ante el acreedor principal y el deudor afianzado, en el caso de la fianza civil. La fianza que nos ocupa, que tiene naturaleza mercantil, el tenor del artículo 547 del Código de Comercio estatuye que el fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, por lo que no puede invocar a su favor el beneficio de excusión ni el de división.

Puede extinguirse como consecuencia de la obligación que garantiza, en base a las causales contempladas en la ley, o por la declaratoria de nulidad del contrato de fianza.

No se requiere el consentimiento del deudor afianzado, aunque él es por lo común el principal interesado en la fianza y no es relevante su consentimiento, porque la relación contractual se establece entre fiador y acreedor. Sin embargo, si el fiador paga, el deudor resultará obligado frente a él, ello como consecuencia de todo pago por otro.

En relación al alegato de que el contrato de fianza no fue suscrito entre el demandante BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A, y el demandado INMOBILIARIA PARINEL- LA ANGULERA, C.A, es importante destacar que las entidades fusionadas desaparecen y traspasan sus activos y pasivos a una entidad de nueva creación, denominada FUSIONANTE cuyo capital estará integrado en función de la valuación que se asigne a los patrimonios aportados por las fusionadas.

Según las “Normas operativas para los procedimientos de fusión en el Sistema Bancario Nacional venezolano” se les denomina: fusión por incorporación. La incorporación también denominada combinación por absorción, en este caso una de las entidades existentes se convierte en la entidad que absorbe a las demás empresas, las cuales traspasan a ésta sus patrimonios. Según las “Normas operativas para los procedimientos de fusión en el Sistema Bancario Nacional venezolano” se les denomina: fusión por absorción.

La fusión está contemplada como un supuesto de disolución de la sociedad ordinal 7º artículo 340 del Código de Comercio, con una diferencia el legislador le asigna un tratamiento separado antes de desarrollar “la liquidación de compañías”, porque la fusión no va seguida necesariamente de la liquidación.

Ahora bien, consta de las actas que el crédito originario y sus garantías fueron cedidas por el BANCO LATINO al BANCO HIPOTECARIO VENEZOLANO y luego éste les cede a BANESCO BANCO COMERCIAL S.A:C.A, por otra parte el efecto que establecen las Normas operativas para los procedimientos de fusión en el Sistema Bancario Nacional venezolano cuando una institución es absorbida por otra , origina la extinción de la personalidad jurídica de las instituciones absorbidas, y la institución absorbente asume a título universal los patrimonios de las absorbidas, de manera que sin importar si el fiador había contratado por el demandante, con sustento a éste régimen especial que difiere de la cesión ordinaria, el acreedor de INMOBILIARIA PARINEL- LA ANGULERA, C.A, pasa a ser el sucesor a título universal de BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.C.A, que no es otro que BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A, institución financiera demandante.

Resulta relevante destacar que el demandante en su petitorio, dividió las tasas de interés que integran el rubro correspondiente a los intereses de mora, que no es más que el resultado de sumar los puntos porcentuales pactados para el interés convencional, más los adicionales pactados para la mora, sin embargo al proceder en derecho los intereses reclamados, debe establecerse su quantum mediante experticia complementaria del fallo.

Por otra parte debe, quien pretenda quedar libertado de la obligación que se le reclama, debe probar el pago o hecho extintivo de la misma. La parte demandada no aportó a los autos dichas pruebas, de manera que debe ser declarada con lugar la demanda y así se decide.

III

Por los razonamientos anteriormente expuestos éste Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas ( EN TRANSICION), Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo estatuído en los artículos 12, 242, 243 y 506 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en los artículos 486,487, 544 al 547 del Código de Comercio, DECLARA: CON LUGAR LA DEMANDA INCOADA POR BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A CONTRA INMOBILIARIA PARINEL-LA ANGULERA C.A, todos identificados en la primera parte de ésta decisión.

En consecuencia se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora las siguientes sumas de dinero:

PRIMERO

DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 218.750.000,ºº) monto del saldo del crédito incumplido por el deudor.

SEGUNDO

Los intereses moratorios calculados en base a la rata variable pactada al contratar por concepto de intereses convencionales, más el tres por ciento (3%) anual adicional, desde el 2 de enero de 1.998, hasta el 26 de enero de 1999, inclusive.

TERCERO

Los intereses moratorios que se sigan venciendo, en base a la rata variable pactada al contratar por concepto de intereses convencionales, más el tres por ciento (3%) anual adicional, a partir del 26 de enero de 1.999 exclusive , hasta la fecha en que se dicta la presente decisión (8 de agosto de 2006).

A los fines de establecer el quantum de los rubros demandados en los puntos 2 y 3 de éste dispositivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, ordenándose designar personas idóneas para efectuar los cálculos necesarios para determinar:

1) Los intereses moratorios calculados en base a la rata variable pactada al contratar por concepto de intereses convencionales, más el tres por ciento (3%) anual adicional, desde el 2 de enero de 1.998, hasta el 26 de enero de 1999, inclusive.

2) Los intereses moratorios que se sigan venciendo, en base a la rata variable pactada al contratar por concepto de intereses convencionales, más el tres por ciento (3%) anual adicional, a partir del 26 de enero de 1.999 exclusive , hasta la fecha en que se dicta la presente decisión (8 de agosto de 2006), siempre que no excedan de las tasas máximas autorizadas por el Banco Central de Venezuela. El Informe que ello arroje formará parte de la presente decisión, como soporte técnico especializado requerido por el Juez para su determinación, y contemplado como se encuentra en la Ley.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente decisión.

Se deja constancia de que la presente decisión se dicta con medios provenientes del peculio particular del Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades suple voluntariamente la omisión del órgano obligado por la ley de proveer los medios necesarios para prestar el servicio de justicia. La anterior situación impide que las sentencias puedan ser proferidas dentro de la oportunidad legal pertinente.

Publíquese, Regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en Caracas a los OCHO (08) días del mes de AGOSTO de DOS MIL SEIS. Años: 196° y 147°.

LA JUEZ,

M.H.G.,

LA SECRETARIA ,

Y.R..

En la misma fecha, siendo las TRES DE LA TARDE (3:00 p.m) se publicó la anterior decisión en la Sala de Despachos del Juzgado.

LA SECRETARIA ,

Y.R..

EXPEDIENTE N° 01423.