Decisión nº OP01-P-2.004-000592 de Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 de Nueva Esparta, de 5 de Abril de 2005

La Asunción, 05 de Abril de 2005

193º y 145º

CAUSA N° OP01-S-2.004-000592

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

INSTAMANVE, sociedad mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de Febrero de 1.986, bajo el N° 48, Tomo 39-A Segundo, representada por su director

A.S., titular de la Cédula de identidad N° 5.302.130, domiciliado en el Parque de Atracciones DIVERLAND, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.

APODERADO JUDICIAL DE LA EMPRESA: Dr. C.L. RIVERA MARTINEZ.

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: JESUS FIGUEROA GUERRA, Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público.

VICTIMA: J.J.P.R. (Esposo de la occisa A.E.M.H.).

ABOGADO ASISTENTE DE LA VICTIMA: Dr. LUIS CARREÑO PINO.

Celebrada como ha sido la audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada en esta misma fecha, en la causa seguida contra de la empresa INSTAMANVE, plenamente identificada a los autos, representada por el ciudadano A.S., debidamente asistida del profesional del derecho DR. C.L. RIVERA MARTINEZ, en la cual la Fiscalía Segunda del Ministerio Público solicitara EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el Ordinal 2° del artículo 318 de la Ley Adjetiva Penal, estando presentes la victima J.J.P.R., debidamente asistido por el profesional del derecho DR. LUIS CARREÑO PINO, discutidos y debatidos como fueron en dicha audiencia los fundamentos de la petición hecha por el Ministerio Público, este Tribunal pasa de seguidas, a publicar la decisión tomada en el acto de la mencionada audiencia, en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS OBJETO DE LA INVESTIGACION

De los actos de investigación efectuados por el Ministerio Publico, se desprende que el hecho objeto de la investigación consistió en investigar los hechos ocurridos el 20 de febrero de 2004, en el Parque de Diversiones “DIVERLAND”, en donde falleciera la ciudadana A.E. Mazon Hernández, producto de haber salido expelida de una maquina que opera en el Parque denominada “PULPO”, circunstancia esta la cual le produjo según los médicos forense la muerte por traumatismo cráneo encefálico severo por caída de altura.

En fecha 10-02-2.003, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público dicta Orden de Inicio de Investigación, designado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para llevar a cabo los actos de investigación ordenados por el Ministerio Público en el presente proceso.

De las actas procesales, consta que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Nueva Esparta, llevaron a cabo los siguientes actos de Investigación:

1) Inspección Ocular, Signada con el N° 274, de fecha 09-02-2.004, practicada por los expertos O.V. y E.Z., en la morgue del Hospital Dr. L.O., ubicado en la Avenida 4 de M. deP., para inspeccionar el cuerpo de la occisa con la finalidad de preservar y colectar los rastros de efectos materiales de utilidad para la investigación, dejando constancia de la posición en que se encontraba el cadáver, de sus características fisonómicas, de las excoriaciones que presentaba, de haberse practicado la necrodactilia para la identificación plena del mismo, así como de haber fijado el cuerpo fotográficamente.

2) Inspección Ocular, Signada con el N° 275, de fecha 09-02-2.004, practicada por los expertos O.V. y E.Z., en el interior del Parque de Diversiones DIVERLAND, ubicado en la Avenida J.V., Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, para preservar y colectar los rastros de efectos materiales de utilidad para la investigación, dejando constancia de la Clase de sitio del suceso, así como de sus características.

3) Levantamiento del Cadáver y Reconocimiento Médico Legal N° 024, de fecha 10-02-2.004, suscrito por el Medico Forense DR. O.S.S., en el cual se concluyo que la causa de la muerte es debido a TRAUMATISTO CRANEO ENCEFALICO SEVERO POR CAIDA DE ALTURA.

4) Protocolo de Autopsia N° 024, de fecha 10-02-2.004, suscrito por la Anatomopatólogo Forense, Dra. F.D., en el cual concluye que la causa de la muerte fue debido a TRAUMATISMO CRANEOENCEFALICO SEVERO COMO CONSECUENCIA DE CAIDA DE ALTURA (ARTEFACTO MECANICO EN MOVIMIENTO)

5) Entrevista hecha al ciudadano J.L.D.V.B.V., en fecha 11-02-2.004, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Nueva Esparta, en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente: “…yo estaba como operador de maquina en el Pulpo, monto a la persona en la consola y observo que la barra de seguridad tiene juego, le pregunto a la persona que iba en esa consola que si los cambiaba, ellos dijeron que si y los cambié de consola, procedí a cerrar la barra de seguridad, verifique si estaba bien, como todo estaba perfecto puse la máquina en funcionamiento y en cuestión de quince segundo, noté a una mujer que tiene medio cuerpo afuera y medio cuerpo adentro de uno de los vagones y procedo a apagar la máquina en el botón de emergencia, me percato que la persona está en el piso, procedí a llamar los supervisores y estos de inmediato llaman a Medi-call y trasladan a la señora a la Clínica Privada del Valle...”

6) Entrevista hecha al ciudadano SHOLTZ G.A., en fecha 11-02-2.004, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente: “... Yo me encontraba fuera del parque para ese momento y recibí llamada de la Gerente de Operaciones del Parque, señora G.H., y me informa que teníamos una clave roja en el parque, esto significa que había un accidente en el parque, en el cual había que llamar al servicio de paramédicos de emergencia en este caso Medical, le dije que mantuviera informado y como a los cincos minutos me dicen que ya los paramédicos estaban en el lugar y que la paciente ameritaba ser trasladada a un centro asistencial para efectuarle una radiografía, medical se comunicó vía radio con la clínica la Fé y le dicen que no podían atenderlos porque tenían una emergencia y se decide trasladar a la paciente a la clínica del valle, yo me dirigí a la clínica del valle y llegue primero que la ambulancia, los espere y llegaron, bajaron a la paciente en la clínica, la ingresan y llaman al neuro cirujano y radiólogo para que examinara a la paciente, llego el neurocirujano, le hacen una tomografía y el neutro cirujano me dice que no había necesidad de intervenir a la paciente y que la misma presentaba un coagulo de 10 cc de sangre a nivel del parietal, y que esto era muy poco para una intervención quirúrgica, el medico sugirió dejarla en observación de dos a tres días en la clínica y yo sugerí que se cumpliera lo manifestado por el doctor y esa misma noche la suben a un cuarto y yo luego de cumplir con los tramites para cubrir junto con la empresa todos los gastos, me retiro de la clínica dejando a la señora en la cama de la habitación junto al personal medico y su esposo, el domingo al mediodía voy a la clínica a visitarlos y los dos se encontraban dormidos, les deje una nota diciéndoles que ya había pasado por allí y me reporte en enfermería que yo había estado allí por si ellos no veían la nota el mismo domingo en la tarde llame a la clínica en la tarde y hable con el esposo de la señora y me comentó que la señora estaba mucho mejor , que ya estaba parando para ir al baño, pero que aún no podía hablar, yo le dije que pasaba el lunes 08 en la mañana, el día lunes estando en la oficina como a las nueve de la mañana recibo un a llamada del esposo de la señora diciéndome que me trasladara urgentemente a la clínica que allí me necesitaban, me voy a la clínica y en la entrada me encuentro con el Doctor R.E., quien es medico cirujano conocido por mi y le pido el favor que pase por el cuarto para que vea a la paciente y me de su opinión de su estado, en ese momento el medico me informa que la señora acababa de morir…”

7) Entrevista hecha al ciudadano J.D.J.P.R., en fecha 12-02-2.004, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas expuso lo siguiente: “…Nosotros llegamos al parque como a las seis y media de la tarde, mi hija de seis años, mi esposa de nombre Á.M. y yo, estuvimos montándonos en varias atracciones sin ningún problema, como a las siete y cuarenta y cinco de la noche subimos al aparato llamado el pulpo, el primer vagón donde n os sentamos , el empleado de Diverland nos indico que el seguro de la barra que protege al usuario estaba dañado y nos paso a otro vagón, el empleado nos aseguro con la barra, esta quedo bien cerrada, yo ya me había montado varias veces en ese aparato y conocía que aparato subía y bajaba girando en esta oportunidad, lo único que hacia era girar abajo, la fuerza centrifuga que ejercía sobre nosotros era demasiado fuerte, llego un momento en el que la barra se abrió y lo único que pude hacer fue sujetarme yo y sujetar a mi hija, m i esposa no le dio de agarrarse y salio expulsada del aparato, cayo hacia el piso y el operador del aparato apago la máquina, la cual siguió girando a menor velocidad hasta que se paro por completo, nos bajamos mi hija y yo y fuimos a donde estaba mi esposa, me percaté que mi esposa tenia el rostro lleno de sangre y estaba inconsciente, llegó el personal de Diverland, un funcionario de la Policía y el personal de Diverland llamaron a Medical que fueron los que llegaron y les prestaron los primeros auxilios y luego la trasladaron al centro Medico El Valle allí fue ingresada a la clínica, pero no fue negligencia de mi esposa o mía, ella no se levanto, no forzamos la barra, simplemente la barra se abrió y ella se salió...”

8) Entrevista hecha a la ciudadana HERRERIA R.G.E., en fecha 12-02-2.004, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expuso entre otras cosas los siguiente: “…Yo estaba caminando por el parque y me encontraba en un establecimiento de un concesionario que se llama Mister Sándwich, cuando me informan que estaba pasando algo en el pulpo, yo salgo corriendo hasta el lugar y cuando llego vedo a una señoras tirada en el piso, llame por radio rápidamente a la Supervisora de Taquilla para que llamara a Medical e informara que había una clave roja y que llamara también a los Bomberos que era una situación de suma Urgencia, el esposo de la señora quería moverla, yo le dije que por seguridad no la moviera y que esperáramos a los médicos, la ambulancia de Medical llego rápido y comenzaron a atenderla, la trasladamos rápidamente en la ambulancia parta la clínica de El Valle, yo le dije al medico que fuéramos a la clínica la fe que queda mas cerca y el medico me dijo que esa clínica estaba congestionada porque había un paciente de un arrollamiento, entonces llegamos a la clínica El Valle, allí estaba el señor Alejandro, que es el director del Parque y Ali el medico de Medical hablo con el medico de guardia y l pasaron rápidamente aun cubículo, espere que la atendiera y al rato regrese al parque y el señor Alejandro se quedó en la clínica esperando el resultado de los exámenes y los tramites, luego regrese a la clínica como a las doce y cuarenta y cinco de la madrugada y hable con el seguridad y me dijo que la señora había quedado hospitalizada, de allí yo me fui y al día siguiente Alejandro fue a la clínica y le dejó una tarjeta y el día lunes en la mañana me enteré que la señora había fallecido…”

9) Entrevista hecha al ciudadano J.S.C.V., en fecha 06-05-2.004, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente: “…Yo estaba de supervisión en el parque, cuando me llamaron por el radio notificándome que se había caído una persona del pulpo, me presente hasta allá, en compañía de la señora Gloria y se procedió a llamar a Medicall y a los bomberos, se presento Medical y a la ciudadana que se había caído la trasladaron a la clínica, la señora Gloria se fue con ellos y yo me quedé en el parque con el señor Alcides revisando el aparato y como todo estaba en perfecto orden siguió funcionando…”

10) Entrevista hecha a la ciudadana A.R. LUNA, en fecha 06-05-2.004, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente: “…Yo me encontraba en la puerta principal del parque, cuando escuche un llamado por radio que había ocurrido un accidente en el pulpo, yo me dirigí al lugar del accidente, donde se encontraba la señora Gloria y el señor J.C., yo le pregunte al señor Jesús, que había ocurrido y él me contestó que una señora sed había caído del pulpo; en el lugar estuvimos esperando a los Bomberos y Medicall que ya lo habían llamado, al rato llego Medicall y trasladaron a la señora, en compañía de la señora Gloria y el esposo de la señora lesionada, después de eso se evacua a todas las personas presente para revisar la maquina, luego se reviso la maquina y se encontraba en buenas condiciones, donde se le dijo al operador que continuara con sus funcionares de trabajo y éste lo hizo, después yo me retiré a continuar mis labores…”

11) Entrevista hecha al ciudadano J.G.P.G., en fecha 06-05-2.004, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente: “…Yo venia a pocos metros del aparato denominado elñ Pulpo, escuche lo que había pasado por el radio trasmisor y me acerque hasta allá y ví a una muchacha tirada en el piso, de ahí me puse ha alejar a las personas para que no se acercaran al lugar y así esperar que llegara la ambulancia, después llego la ambulancia de Medicall y se llevaron a la muchacha…”

12) Acta de Investigación de fecha 06-05-2.004, en la cual el Agente de Investigación M.L.G., adscrito al Departamento de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, deja constancia de los siguiente:”…En esta misma fecha, prosiguiendo las diligencias relacionadas con las actas procesales numero G-596.999, que se instruye por ante este Despacho, por uno de los delitos contra las personas y por instrucciones del Ministerio Publico, me dirigí en compañía del funcionario sub. Inspector G.G. y el Agente de Investigaciones A.C., así mismo la Experto C.M.M., ampliamente identificada, con la finalidad de realizar una Experticia de funcionamiento de la maquina llamada el pulpo, ubicada hacia el parque Diverland, en la Avenida J.V., Pampatar, Estado Nueva Esparta, una vez en la misma sostuvimos entrevista con el ciudadano: SCHOLTZ G.A., ampliamente identificado en actas, a quien se le impuso el motivo de la comisión, el mismo nos permitió el libre acceso a las instalaciones, donde se procedió a encender la maquina en cuestión, revisar el sistema hidráulico y sistema de seguridad, donde la experto nos manifestó que posteriormente nos haría entrega de su informe, para ser procesado a la presente acta procesal, posteriormente nos retiramos del lugar…”

13) Experticia levantada por la Experto C.M., cedula de identidad N°-15.872.018, en fecha 06-05-2.004, realizada en las Instalaciones del parque Diverland en el equipo denominado EL PULPO en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente: “…Al realizar esta experticia pude constatar que los vagones se encuentran en buen estado de funcionamiento, que ninguno de estos vagones presenta soldaduras o reparaciones recientes, lo mismo que las manillas de cierre de acero inoxidable y cada uno de ellos se encuentran en perfecto estado. Los vagones estan enumerados del UNO (01) al VEINTE (20), encontrándose todos en buen estado general, no se observó ninguna anormalidad ni en su estado físico ni en su funcionamiento. Es por esta razón que puedo determinar que el mismo se encuentra en buen estado y que funciona normalmente. Que no hay reparaciones recientes en los vagones, ni en sus manillas, ni en su sistema de cierre…”

14) Entrevista hecha al ciudadano M.E.B.P., en fecha 06-05-2.004, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente: “…Retonarba de un servicio de atención de un área cercana al parque Diverland, cuando recibo llamado de Emergencia para atender clave roja, paciente femenino inconsciente en el parque Diverland, estando a la altura de Playa el Ángel acudo al llamado tardándome tres mi8nutos en llegar al parque, siendo dirigido por los empleados del parque hasta donde se encontraba la paciente, encontrando a paciente que yace inconsciente en el suelo al pie de la cerca que bordea el aparato de juego (EL PULPO), me dispongo a valorar lo encontrado al paciente inconsciente sin reacción pupilar, se estabiliza cuello con collarín Filadelfia, se estabiliza en tabla de trauma se toman signos vitales vía periférica, se permeabiliza y se garantiza vía respiratoria se establece comunicación con medico Especialista de guardia de medicina critica, describiendo condiciones del paciente en la cual se mantenía emodinámicamente estable, en malas condiciones generales con traumatismo craneal inconsciente no respondiendo a estímulos dolorosos, se valora escala de Glasgow se decide traslado, se le pregunta a familiar a donde se desea traslado refiriendo la clínica mas cercana que tenga todos los servicios, se sugiere Clínica El Valle por contar esta con todos los servicios incluyendo servicios de imágenes (TAC), y cuidados intensivos , accediendo el traslado a la Clínica El Valle, se traslada en ambulancia de soporte básico de la vida, recibiendo oxigeno por bigote, soluciones Isotónicas endovenosos con monitorización continuas de signos vitales tardando aproximadamente seis minutos en tardar a la clínica del Valle , siendo recibida ahí por el medico residente de Emergencia, sin cambio en las condiciones clínicas, se pasa a cama de emergencia y se entrega el caso al medico residente y nosotros nos retiramos…”

En fecha 02 de Junio del año 2.004, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, interpone escrito de acto conclusivo, mediante el cual solicita El Sobreseimiento de la Causa, fundamentando su petición en lo siguiente:

…Ahora bien, Ciudadano Juez, ésta Representación del Ministerio Público, pasa analizar el ESQUEMA DEL DELITO, entendiéndose por:

1.- Acto: Es una conducta exterior, positiva o negativa, humana y voluntaria, que determina un cambio en el mundo exterior (resultado). Su aspecto negativo está constituido por las causas de ausencia del acto o de acción: el sueño, natural o artificial, los movimientos reflejos, el acto violento y la omisión por causa insuperable. 2.- Tipicidad: es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación, de total conformidad, entre un acto de la vida real y un tipo penal. Entendemos por tipo penal o legal, cada una de las descripciones incriminadas de la ley penal. La tipicidad es, en otros términos, la adaptación de un acto a un tipo legal. 3.- Antijuricidad: es un elemento del delito que entraña una relación de contradicción o contraste de una acto ante la vida real y las normas objetivas del Derecho positivo vigente. 4.- Imputabilidad: es el conjunto de condiciones físicas y psíquicas, de salud y madurez mentales, legalmente necesaria para que a una persona le sea atribuido acto típicamente antijurídico que ha ejecutado.

Para que exista un delito es necesario que estén cubiertos los presupuestos antes señalados, siendo menester que la muerte del sujeto pasivo real sea el resultado, exclusivamente de la acción u omisión de un agente. Es decir que la conducta, positiva o negativa, del agente ha de ser por si sola, plenamente suficiente para causar la muerte del sujeto pasivo

Es indispensable, al realizar un análisis exhaustivo de las actuaciones ue conforman la presente investigación, observar que la misma se evidencia que la causa de la muerte de la ciudadana Á.E.M.H., fue accidental, ya que se cayo de un artefacto mecánico denominado pulpo, que funciona dentro de las Instalaciones del Parque de Diversiones Diverlan, tal como se desprende de las actuaciones que conforman la presente investigación, como lo son las declaraciones de los testigos presénciales y referenciales J.L. DEL VALLED BASTARDO VASQUEZ, SCHOLTZ, GONZALEZ ALJANDRO, PARTIDA REQUENA J.D.J., HERRERIA R.G.E., M.E.B.P., J.G.P.G., A.R. LUNA, así como las experticias y reconocimientos de carácter técnico-científico, practicada tanto en el sitio del suceso como las investigaciones incautadas en el presente caso, las cuales no arrojaron como resultado la comisión de hecho punible alguno, así como no existe una relación de casualidad entre la conducta positiva o negativa de persona alguna y el resultado del hecho que hoy nos ocupa como lo es la muerte de la ciudadana Á.E.M.H., la cual se produjo por un TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO POR CAIDA DE ALTURA (Artefacto Mecánico en Movimiento), por lo tanto y con los fundamentos de hecho y de derecho antes señalados no existe una causa o razón para atribuirle la responsabilidad penal o individualizar como imputado a ciudadano alguno en el presente caso, ya que no estamos en presencia de la comisión de un hecho punible como lo podría ser delitos Contra las Personas, ya que ha quedado expresamente establecido que la causa de la muerte de la ciudadana Á.E.M.H., fue accidental. En virtud de todas las consideraciones antes expuestas y conformidad con la normativa legal vigente solicito en uso de las facultades conferidas en el articulo 108 ordinal 7° del Código Procesal Penal, al ciudadano Juez de Control del Crcuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, DECRETE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de la investigación iniciada por esta Representación del Ministerio Publico, en fecha 10/02/2004…

La defensa del ciudadano A.S. GONZALEZ, director de la empresa INSTAMANVE, ejercida por el Dr. C.L. RIVERA MARTINEZ, en la audiencia celebrada, manifestó lo siguiente:

“se adhiere a la solicitud del Fiscal de que se decrete el Sobreseimiento de la causa incoada en contra de la empresa INSTAMANVE, ya que de la investigación se demostró que la muerte de la ciudadana fue accidental, tal se desprende de las actuaciones practicadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se manifiesta que el aparato estaba en perfectas condiciones, no arrojando soldaduras o reparaciones recientes y se encontraba en perfecto estado tanto físico como de funcionamiento, así como de las declaraciones de los trabajadores del Parque, quienes manifestaron que inmediatamente asistieron a la victima y que una vez trasladada a la Clínica, el operador continuo operando “EL PULPO” ya que nunca presento desperfecto ni mecánico ni hidráulico. Y lamentablemente la señora se salio del aparato y ocurrió el lamentable accidente. La Fuerza centrifuga presiona a la persona al aparato, así mismo la barra de seguridad, ya que el aparato gira en forma circular y de la declaración del esposo de la victima dice que el aparato se abrió hacia fuera. Quiero dejar Constancia que en todo momento mi representado ha cumplido cubriendo todos los gastos de la reclusión de la victima en la Clínica y además cubrió responsablemente los gastos funerarios de la señora A.M.. Estamos ante la lamentable perdida de un ser humano pero que fue accidental. No pudiendo responsabilizar a su representado por la muerte de la referida ciudadana por inobservancia o negligencia de las personas que acuden al Parque y que no cumplen con las normas de seguridad que aparecen en el boleto…”

El Ciudadano ALEJANDRO SHOLTZ GONZALEZ, en su carácter de Director de Operaciones del Parque de Diversiones “DIVERLAND”, en la audiencia celebrada expuso:

…Lo que quería decir es que el operador de la maquina, cambio a los señores porque ellos se lo pidieron, el gancho entra de un tubo y tiene 5 mm de juego pero eso no significa que este malo, y ese juego lo tiene la barra para poder entrar al gancho. Aquí hubo un mal uso del usuario y de este accidente no puedo ser responsable, solo seria si el aparato se desprende o se fractura. Cumplimos en todo momento me traslade a la clínica pero si el medico la sacó de Terapia Intensiva al cuarto no tenemos ingerencia en eso. El señor solicito mil millones y de verdad no podemos pagar eso, de hecho el parque no genera esa cantidad. Es todo…

Por su parte el Dr. LUIS CARREÑO PINO, en representación de la victima, expuso:

… entre otras cosas que de las cuestiones que no han sido planificadas por el Fiscal y por el Juez las cuales deben ser tomadas en consideración por lo que aclaro que después del problema su representado fue llamado por el representante de la empresa para llegar a un acuerdo y lo acompañamos y tratamos de llegar a un acuerdo pero la representación de la empresa no nos indicó como se iba a llegar a ese acuerdo y hacia énfasis que en aras de la cuestión humana querían ayudar a la niña hija de la victima que estaba en un colegio privado. No pudimos llegar a un acuerdo y nos dijeron que porque no solicitábamos y ellos verían si estaban en la disponibilidad de pagar. La esposa del señor trabajaba en un casino y ganaba un millón de bolívares mensuales y ella tenia 24 años, tomando en consideración lo establecido en la Ley orgánica del Trabajo y aunado al daño moral yo pedía mil millones de bolívares ( Bs. 1.000.000.000,oo) y les dije que ofrecieran ellos, por eso acudimos a los tribunales competentes. En lo que respecta a la solicitud de sobreseimiento apelamos y la Corte De Apelaciones ordenó que se haga esta audiencia porque había habido violación al debido proceso. Quiero dejar énfasis que el 12 de Febrero de 2004 la muerte ocurre por negligencia de las personas que operaban el aparto y que el operador tenia un día allí, y que ese vagón tenia un juego en el engranaje. Dice el joven que trabajaba que allí nadie se sentó mientras el estaba como operador. La ciudadana estaba en lado derecho del vagón y la palanca esta al lado izquierdo y lo asevera el señor Alejandro. La empresa llama a declarar a tres individuos quienes no estaban en el sitio y son trabajadores de la empresa y están comprometidos sus testimonios por lo que se impugno esos testimonios. La experticia se hizo tres meses después del accidente y allí pudo pasar cualquier cosa, dicha experticia arrojó que los 20 vagones estaban en buen estado general, y si estaba tan bien porque a mi representado lo cambiaron del vagón. El señor declaró que la maquina se eleva a 30 cm, pero la muerte de la esposa de mi representado se debió según los médicos a una caída de altura. Llama la atención como el Fiscal del Ministerio Publico solicito el Sobreseimiento de la causa sin que se hayan echo las correctas investigaciones. También existió negligencia medica debido a que en la Clínica del Valle el medico tratante consideró que la herida no era grave pero la dejaron en observación. El Tribunal sabía en todo momento la cualidad de mi representado como victima del presente caso y no convocó en ningún momento a una audiencia para escuchar a la victima. Así mismo el Tribunal obvio las sanciones penales que acarrearía al patrono que aparecen en la Ley Orgánica sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo…

Por su parte la victima ciudadano, J.J.P.R., en la audiencia celebrada expuso:

No me adhiero al sobreseimiento de la causa solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico, ya que no fue negligencia ni de parte mía ni de parte de mi esposa. Una de las causas fue la fuerza centrifuga. El aparato no estaba funcionando correctamente y el operador dice que apenas tenia un día trabajando allí. El primer vagón donde nos sentamos estaba dañado y nos dice que estaba dañado y que si queríamos cambiarnos, nos lleva al próximo vagón, ese día no funcionaba correctamente los vagones suben y bajan y ese no subía bien, ya que los vagones están libre en un eje, por cuanto giran hacia al frente, es por eso que al momento que se abrió el aparato ella sale disparada. Por eso no acepto el sobreseimiento de la causa. Es todo...

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Del estudio de las actas procesales, se desprende que el hecho que motivó la apertura de la presente averiguación, fue la forma como se suscitó la muerte de la ciudadana A.E.M.H., en razón de ello el Ministerio Público dictó orden de inicio de investigación, recavándose todos los elementos anteriormente citados.

Los hechos objeto de la presente investigación, quedaron perfectamente acreditados con el contenido de la Inspección Ocular en el sitio del suceso, así como en la Morgue del Hospital L.O. deP., al cadáver de la ciudadana A.E.M.H.; del Reconocimiento Médico Legal practicado al cadáver de dicha ciudadana, así como del resultado del protocolo de autopsia practicado a la misma, donde se deja constancia de la causa de la muerte de dicha ciudadana, la cual fue producto de TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO POR CAIDA DE ALTURA; del contenido de las entrevistas hechas a los ciudadanos J.L.D.V.B.V., SCHOLTZ G.A.J.J.P.R., G.E. HERRERIA ROBLES, J.S. COLINA VIZCAINOA.R. LUNA, J.G.P.G. y M.E.B.P.; de la experticia de funcionamiento de la máquina denominada “El Pulpo”, ubicada en el Parque de Diversiones DIVERLAN, suscrita por la Experto C.M.; así como de las Actas Policiales suscritas por los funcionarios encargados de la investigación sobre las actuaciones practicadas por ellos, a través de las cuales se pudo esclarecer el hecho, con todo lo cual podemos llegar a la diáfana conclusión de que la empresa INSTAMANVE no ejecutó acto alguno que demuestre haber ejecutado acción que produjera la muerte de prenombrada ciudadana, ni mucho menos incurrió en omisión alguna, bien sea de manera directa por dicha empresa o a través de alguno de sus dependientes.

Nuestro legislador ha previsto a través del principio de legalidad, que no es punible y que no considerada como delito en nuestras leyes preexistentes, y que cuando un determinado acto no se encuentre prevista en un determinado tipo penal, la persona que pudiera ser investigada por ello no puede ser sancionada por ello, porque dicho hecho no se pudría ajustar o enmarcar en una descripción legal que sea punible, por lo cual no surge, por tanto la responsabilidad penal, por resultar tal hecho atípico, por ser tal hecho no contrario objetivamente a las exigencias de la tutela del ordenamiento jurídico. Bien es sabido, que nuestro ordenamiento jurídico-penal tutela determinado valores o intereses con la amenaza de una pena, pero la propia Ley, el ordenamiento jurídico, regula tales hechos por intermedio de mencionado principio de legalidad. En estos casos es cuando nos encontramos ante las denominados casos atípicos, por no estar establecidos como delitos en nuestra legislación penal, tal es el caso del suicidio, hecho este que no se encuentra previsto como delito en nuestra leyes penales.

Esta tesis ha sido acogida por nuestro legislador penal, al consagrar en el Ordinal 6° del Artículo 49 de la Constitución Nacional, que: “ Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”, por su parte en el artículo 1 del Código Penal se consagra que: “Nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”.

Observa el Tribunal, que de los actos de investigación del Ministerio Publico se desprende que el hecho objeto de la investigación consistió en investigar los hechos ocurridos el 20 de febrero de 2004 en el parque de diversiones “DIVERLAND” en donde falleció la ciudadana A.E. Mazón Hernández, en virtud de haber salido expelida de una maquina que opera en el Parque denominada “PULPO”, circunstancia esta que le produjo según los médicos la muerte por traumatismo cráneo encefálico severo por caída de altura; siendo estas los hechos investigados, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, realizó todos los actos de investigación para determinar la causa de la muerte de la ciudadana A.E.M.H., así como las circunstancias bajo las cuales ocurrió la misma, en virtud de ello se le practicó reconocimiento medico legal en el momento del levantamiento del Cadáver Medico por parte del medico O.S.S., el cual concluyó que la muerte fue por traumatismo cráneo encefálico severo por caída de altura, así mismo la médico anatomopatólogo F.D.D., en el resultado del protocolo de autopsia de la mencionada occisa concluyo que la causa de la muerte se debió traumatismo cráneo encefálico severo por caída de altura, El ciudadano Yosman L.B. operador de la maquina de la cual salio expedida la ciudadana al momento de rendir declaración manifestó haber estado como operador de la maquina denominada “PULPO” monto a los señores en la consola tenia juego la manilla de seguridad y les preguntó si los cambiaba y los cambio cerro la manilla de seguridad en 15 segundos noto a mujer medio cuerpo fuera y procedió ha apagar el aparato y se percató que una persona estaba en el sitio, llamó a los supervisores y llamaron a los servicios de emergencia quienes acudieron al sitio; se le toma declaración al ciudadano SHOLTZ ALEJANDRO, quien manifestó que estaba afuera del parque y recibió llamadas del gerente de operaciones informándole una clave roja lo cual era un accidente en el parque para lo cual había que llamar a los paramédicos y solicito que lo tuvieran informado y a los cinco minutos estaban se comunican vía radio con la Clínica La Fe quienes no podían atender la emergencia y fueron a la Clínica del Valle llaman al medico cirujano y al radiólogo y vieron al paciente y manifestaron que no había necesidad de intervenir a la paciente por la lesión o el coagulo que presentaba en el parietal, sugiriendo dejarlo en observación de 2 a 3 días en la clínica manifestó haberse echo cargo de los gastos en la clínica retirándose de la misma dejándola en la habitación correspondiente, manifiesta fue a la clínica el día siguiente encontrado dormidos a la paciente y al acompañante dejando una nota y en la enfermería de la clínica ese mismo día se comunica con el esposo de la señora quien le dice que estaba mucho mejor y el día lunes manifestó haber recibido una llamada del esposo para que fuera al clínica se traslado y en la entrada se entrevista R.E. a quien le indico que la señora acaba de morir, comunicándose con el Neurocirujano que el domingo en horas de la tarde estaba muy bien y le indico reposo absoluto; rinde declaración el ciudadano E.P.J.D.J. quien expone que habían llegado al parque como a las 6 de de la tarde se montaron en varios juegos y como a las 7:45 de la tarde fueron al “PULPO” y se sentaron y el seguro estaba dañado y el operador les preguntó si los pasaba a otro vagón y los paso a otro vagón los aseguro con la barra y quedo bien y conocía que el aparato giraba subía y bajaba pero se quedó abajo y girando la barra se abrió el se aguanto y sujeto a su hija pero su esposa no y salio disparada al piso y el operador detuvo el aparato y vio a su esposa que estaba con el rostro lleno de sangre e inconsciente; rindió declaración la ciudadana Herrería R.G.E., quien expuso que estando dentro del parque le dicen que algo paso en el “PULPO” llamaron a medicall y llamaron a los bomberos que no la movieran, la trasladaron a la clínica del Valle, en la clínica del Valle la pasaron a un cubículo y al rato regresó al parque, y el señor Alejandro se quedo en la clínica para cubrir los gastos; el ciudadano J.S.C.V., manifestó que se encontraba de supervisor en el parque, cuando lo llamaron por radio notificándole que se había caído una persona del pulpo, que se presentó hasta allá, que se quedó en el parque con el señor Alcides revisando el aparato y como todo estaba en perfecto orden siguió funcionando; el ciudadano A.R. manifiesta que se encontraba en la puerta del parque fue a lugar del accidente y le informaron que una señora se había caído al rato llego medicall y se revisó la maquina y que estaba en perfectas condiciones y se le dijo al operador que continuara con sus funciones de trabajo y luego retiro a continuar con sus labores; el ciudadano J.P. expone que venia a pocos metros escucho lo que pasaba y vio a un muchacha al piso y llego la ambulancia y se llevó a la muchacha. Así mismo existe un Acta de investigación de fecha 6 de mayo de 2004 suscrita por M.L.G. y se deja constancia que se dirigió con lo funcionarios y a experta C.M. a realizar experticia a la maquina denominada “PULPO” tuvieron entrevista con el señor Alberto y se procedió a encender la maquina y a examinar el sistema hidráulico y el sistema de seguridad; Cursa Experticia de Funcionamiento de la maquina denominada “EL PULPO”, practicado por la experto C.M. quien expone en dicho informe que al realizar la experticia pudo constatar que los vagones se encuentran en buen estado de funcionamiento, que ningu8no de los vagones presenta soldaduras o reparaciones recientes, lo mismo que las manillas de cierre de acero inoxidable y cada uno de ellos se encuentra en perfecto estado, que no se observó ninguna anormalidad ni en su estado físico ni en su funcionamiento y que no había reparaciones recientes en los vagones, ni en sus manillas, ni en su sistema de cierre. Por su parte, ciudadano M.P. manifestó que regresando de un servicio recibió una llamada para atender a una paciente que yace inconsciente en la reja y no tenia reacción pupilar, se inmovilizó el cuello se describió las condiciones del paciente y presentaba traumatismo craneal se sugirió trasladarla a la clínica el Valle por contar con todos los servicios.

El Ministerio Publico considera que debe ser sobreseída la presente cusa por considerar que el hecho investigado no es típico. Haciendo un análisis de los elementos y basa su solicitud en lo establecido en el articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa se adhirió a la solicitud y la victima se opuso a que se decrete el mismo, toda vez que considera que de las acta se desprende que el ciudadano J.J.P.R., su esposa y su hija son cambiados a otro vagón y al poco rato de funcionamiento manifiesta que sin negligencia o imprudencia de su parte se abre la barra de seguridad y sale expulsada su esposa del vagón cayendo al piso se paro la maquina y que hay muchas cuestiones que investigar, y las circunstancia que derivan de la experticia del buen funcionamiento de la maquina que fue practicada 3 meses después que lo que le crea dudas y que la maquina si tenia irregularidades y que a juicio debía ser investigado la conducta de los médicos que atendieron en la clínica del Valle a la ciudadana A.M., ya que al tener la clínica sala de Terapia Intensiva y no haber sido atendida.

Ahora bien, de la Revisión de las actas y de lo expuesto por las partes en este acto considera este Juez que se hace indispensable hacer un análisis de los elementos constitutivos del hecho punible de los elementos que lo configuran para establecer si se encuentra ajustada a derecho a o no la petición del Ministerio Publico, o por el contrario debe prosperar la petición de la victima del presente caso, siendo así, tenemos que en primer lugar el articulo 61 del Código Penal que: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión”( Negritas y subrayado del Tribunal), conforme a esta norma sustantiva penal las conductas solo pueden ser atribuidas a titulo de acción u omisión, en tal sentido los tipos penales se dividen en tipos penales de acción y tipos por omisión. Los tipos de acción son los que describen un comportamiento positivo que ha de exteriorizarse mediante actos sensorialmente perceptibles y los tipos de omisión son aquellos en lo que se describe una conducta negativa es decir un no hacer penalmente relevante. En el presente caso de acuerdo a los hechos establecidos se evidencia la muerte de una persona como consecuencia de una caída de uno de los aparatos del Parque de Diversiones “DIVERLAND” denominado “PULPO”, a los fines de establecer si la muerte ocurriera como consecuencia de una acción u omisión hay que analizar la circunstancias del hecho y de las actas se infiere que en el caso no ha operado conducta directa de persona alguna que haya provocado de manera dolosa la muerte de la ciudadana A.M.H., esto en lo que se refiere a la acción que exige el hecho punible, no existe a los autos de investigación elemento que acredite que persona alguna en el presente caso haya exteriorizado un acto positivo que haya sido percibido como acción, el produjera la muerte al ciudadana A.M.H.. En cuanto a la labor del operador Y.L.B.V., manifiesta el mismo haber realizado y ejecutado las medidas de seguridad concernientes al uso del aparato, cuando manifiesta haber cambiado de consola a los ciudadanos victimas del proceso, cerrar la barra de seguridad y verificar que estaba y bien y haber puesto en funcionamiento la maquina, corroborado esto por el ciudadano J.D.J.P.R., quien manifiesta en su declaración que el empleado de “DIVERLAND”, los pasó a otro vagón, los aseguró con la barra y que quedo bien cerrada, por lo cual el hecho objeto del presente caso no puede ser atribuido al operador ni por acción ni omisión.

En cuanto al tipo penal por omisión en lo que respecta ala responsabilidad de la empresa INSTAMANVE considera que de los actos de investigación del Ministerio Publico no se acreditó elemento alguno que estableciese con certeza que la maquina denominada el “PULPO” presentará algún desperfecto o falla mecánica que induzcan al Tribunal a establecer que hubo imprudencia, negligencia o impericia en el manejo de la maquina y mucho menos inobservancia de las normas de seguridad; quedando acreditado mediante experticia de funcionamiento, que la maquina denominada “PULPO” se encontraba en buen estado general tanto físico como en su funcionamiento, que los vagones estaban en buen estado de funcionamiento sin soldaduras ni reparaciones recientes así las manillas de seguridad de acero, ni en su sistema de cierre según el informe de la experto C.M. cursante al folio 80 del Expediente, circunstancia esta que quedó perfectamente corroborada con las declaraciones rendidas por los ciudadanos J.S.C.V. y A.R. LUNA, cuando afirmaron que después del hecho fue revisada dicha máquina y por cuanto la misma se encontraba en perfecto estado, siguió funcionando ese mismo día.

Ahora bien tomando en consideración que la adecuación típica se da, cuando alguien lleva a cabo un comportamiento descrito en la Ley como delito o contravención, si tal conducta, encaja efectivamente dentro d un tipo legalmente determinado se da el proceso de adecuación típica. Siendo este proceso de adecuación típica el juicio de valor para establecer si un comportamiento humano queda encuadrado dentro de un tipo penal. Si tal comportamiento queda comprendido dentro de la amplia descripción que de el hace un determinado tipo, si la respuesta es afirmativa estamos en presencia de una conducta típica. De lo contrario es una acción atípica que carece de relevancia jurídica. La Atipicidad es el fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo penal, tal y como sucede en el presente caso.

Por su parte la Antijuricidad es el desvalor de una conducta típica en la medida en que ella lesiona o pone en peligro sin justificación jurídica entendible el interés legalmente tutelado. Se habla de desvalor por que la naturaleza de la conducta lleva a un enjuiciamiento negativo de la misma desde que se pone en contravención con el ordenamiento jurídico penal. Se dice conducta atípica porque la antijuricidad penalmente relevante solo se predica de aquella conducta que sea subsumible dentro de un tipo penal determinado. Una antijuricidad atípica no tiene relevancia dentro del campo del derecho penal. Se habla de lesión o de peligro de lesión que se ocasione a un bien jurídicamente tutelado porque ese daño de lesión configura el germen de su ilicitud. La antijuricidad es el juicio de valor de una conducta y supone una relación positiva entre la conducta a enjuiciar y un ordenamiento penal. Por lo que considera el Tribunal en el presente caso no se da el proceso de adecuación típica en lo que respecta a la empresa INSTMANVE representada por el ciudadano ALEJANDRO SHOLTZ GONZALEZ y la operadora del Parque de diversiones “DIRVELAND”, ni de ninguno de sus dependientes. Al ser esto así, lo procedente es declarar con lugar la solicitud de sobreseimiento que ha hecho el Ministerio Publico por estar ajustada a derecho, por lo que en atención a las facultades conferidas en los artículos 320 , 323 y 318 ordinal 2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, declara con lugar la solicitud de la Representación Fiscal y decreta EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por cuanto los hechos investigados no son típicos. Así se decide.

En lo que respecta a lo señalado por la victima de que el Ministerio Publico no investigó hechos que pudieron determinar negligencia medica o no por parte de los médicos adscritos a la Clínica del Valle, este Tribunal, considerando que si bien es cierto el planteamiento no es el objeto de la presente audiencia, insta al Ministerio Publico para que apertura investigación para establecer si la muerte de la ciudadana A.E.M.H., hubo negligencia médica. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamente anteriormente expuesto, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL NO. 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con el artículo 320 , 323 y 318 ordinal 2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE INSTA al Ministerio Publico, para que apertura una investigación a los fines de establecer si la muerte de la ciudadana A.E.M.H., se produjo como consecuencia de negligencia médica.

Publíquese, diarícese, y déjese copia de la presente decisión para el archivo del Tribunal.

Dada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias del Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los CINCO (05) DIAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL CINCO (2005).

EL JUEZ DE CONTROL No. 01

Dr. J.A. MILANO SUAREZ

LA SECRETARIA

Abog. MAIJIOLET ROJAS ZAPATA

Exp. N° OP01-P-2.004-000592