Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 8 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA-RECONVENIDA: sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 30.06.2003, bajo el N° 36, Tomo 16-A.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: abogados R.L.G.A., J.J.B. y C.J.Q.D., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 123.370, 134.310 y 78.747, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 23.06.2006, bajo el N° 9, Tomo 34-A.

   PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: abogados B.J.A., HARNUVYS BARRIOS AGUILERA, A.P.D.S. y A.R.O., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 18.342, 130.126, 44.491 y 149.242, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda de RESOLUCION DE CONTRATO POR FALTA DE PAGO interpuesta por el abogado R.L.G.A., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A., ya identificados.

   Fue recibida en fecha 17.07.2008 (f. 6), a los fines de su distribución por ante éste Juzgado, la cual previo sorteo le correspondió conocer a éste Tribunal y quien le dio la numeración respectiva el 22.07.2008 (vto. f. 6).

   Por auto de fecha 29.07.2008 (f. 27 y 28), se admitió la presente demanda y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A., en la persona de su presidente, ciudadano J.S.A., a los fines de que comparezca por ante éste Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación, a objeto de dar contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 12.08.2008 (f. 29), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó escrito de reforma de la demanda.

   Por auto de fecha 16.09.2008 (f. 36 y 37), se admitió la reforma de la demanda y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A., en la persona de su presidente, ciudadano J.S.A., a los fines de que comparezca por ante éste Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación, a objeto de dar contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 18.09.2008 (f. 38), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó copia simple del libelo de la demanda, su auto de admisión, escrito de reforma de la demanda y su auto de admisión, a los fines de su certificación y de que se libre compulsa.

   Por auto de fecha 24.09.2008 (f. 39), se ordenó librar compulsa de citación a la parte demandada.

   En fecha 24.09.2008 (f. 39), se dejó constancia de haberse librado compulsa de citación a la parte demandada.

   En fecha 08.10.2008 (f. 41), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó la compulsa de citación que se le libró a la parte demandada, en la persona de su presidente, ciudadano J.S.A., por cuanto no lo pudo localizar en la dirección que le fue suministrada.

   En fecha 16.10.2008 (f. 58), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó la citación por carteles de la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 22.10.2008 (f. 59 y 60) y siendo librado el cartel en esa misma fecha.

   En fecha 19.11.2008 (f. 63), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó las publicaciones del cartel de citación que se le libró a la parte demandada; cuyas publicaciones fueron agregadas al expediente por auto de esa misma fecha (f. 67).

   En fecha 10.12.2008 (f. 68), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó que se fijara el cartel de citación en el domicilio de la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 18.12.2008 (f. 69) y comisionado para tal fin el Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial; siendo librada la comisión y el oficio en esa misma fecha.

   En fecha 17.03.2009 (vto. f. 75), se agregó a los autos el oficio N° 0970-10.985 de fecha 04.03.2009 emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, a través del cual remiten las resultas de la comisión que se le confirió al Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

   En fecha 30.03.2009 (f. 87), compareció la abogada HARNUVYS BARRIOS, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó el poder que la acredita como apoderada judicial de la parte demandada, se dio por citada en la presente causa y solicitó conforme a lo establecido en los artículos 51 y 52 del Código de Procedimiento Civil la acumulación con fundamento a su conexión de los procesos contenidos en éste Juzgado con los Nros. 10.402/08 y 10.403/08 de la nomenclatura de éste Tribunal y así como del expediente bajo el N° 23.674 de la numeración del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, por existir en todos ellos identidad de partes, causa y objeto.

   En fecha 06.05.2009 (f. 95 al 103), compareció la abogada HARNUVYS BARRIOS, con el carácter que tiene acreditado en autos y consignó escrito mediante el cual dio contestación a la demanda y propuso reconvención.

   Por auto de fecha 12.05.2009 (f. 104), se negó la solicitud de acumulación a este proceso de las causas signadas bajo los Nros. 10.402/08 y 10.403/08 que cursan en éste Juzgado y de la identificada con el N° 23.674 que se lleva por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, efectuada por la parte demandada.

   Por auto de fecha 14.05.2009 (f. 108), se admitió la reconvención propuesta por la abogada HARNUVYS BARRIOS AGUILERA, apoderada judicial de la parte demandada, se suspendió la causa principal y se emplazó a la parte actora-reconvenida en la persona de su apoderado judicial, para que sin necesidad de citación contestara en el quinto (5°) día de despacho siguiente la reconvención.

   En fecha 21.05.2009 (f. 110 al 113), compareció el apoderado judicial de la parte actora-reconvenida y presentó escrito de contestación de la reconvención.

   En fecha 11.06.2009 (f. 116), la secretaria del Tribunal dejó constancia que fue consignado escrito de pruebas presentado por la abogada HARNUVYS BARRIOS AGUILERA, apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente, el cual fue reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad.

   En fecha 16.06.2009 (f. 117), la secretaria del Tribunal dejó constancia que fue consignado escrito de pruebas presentado por el abogado R.G., apoderado judicial de la parte actora-reconvenida, el cual fue reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad.

   En fecha 17.06.2009 (f. 118), la secretaria del Tribunal dejó constancia que fueron agregadas a los autos las pruebas promovidas por la abogada HARNUVYS BARRIOS AGUILERA, apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente.

   En fecha 17.06.2009 (f. 147), la secretaria del Tribunal dejó constancia que fueron agregadas a los autos las pruebas promovidas por el abogado R.G., apoderado judicial de la parte actora-reconvenida.

   En fecha 19.06.2009 (f. 149 y 151), compareció el abogado R.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y consignó escrito mediante el cual se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada-reconviniente.

   En fecha 25.06.2009 (f. 152), compareció el abogado R.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y consignó escrito mediante el cual desconoció los instrumentos privados consignados a la causa por la parte demandada-reconviniente.

   Por auto de fecha 03.07.2009 (f. 153 al 155), se declaró improcedente la oposición a la admisión de las siguientes pruebas: las documentales marcadas A, B, C y D en el capitulo II, el instrumento privado emanado de tercero mencionado en el capitulo V, las testimoniales mencionadas en el capitulo VI, promovidas por la parte demandada-reconviniente. Asimismo, se declaró procedente la oposición a la admisión de las siguientes pruebas: la prueba de informe dirigida al Banco Federal y al Indepabis mencionadas en el capítulo II particulares 1° y 2° e inspección judicial mencionada en el capítulo IV.

   Por auto de fecha 03.07.2009 (f. 156 al 158), fueron admitidas las pruebas promovidas por la abogada HARNUVYS BARRIOS AGUILERA, apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente, por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva, con excepción de las pruebas de informes promovidas en el capítulo III dirigida al Banco Federal y al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis), solo en relación al punto segundo y la prueba de inspección judicial promovida en el capitulo IV, en virtud de haberse declarado procedente la oposición formulada por la parte actora-reconvenida. Asimismo, se ordenó oficiar al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los fines de que informe sobre los elementos contenidos y que constan en el expediente administrativo N° 285-2009; se fijó el sexto (6°) día de despacho siguiente a las 11:00 de la mañana, para que sin necesidad de citación R.S., ratificara el contenido y firma del informe del estado actual del Conjunto Residencial A.A. y se fijó igualmente, el tercero, cuarto y quinto día de despacho siguiente, a las 11:00 de la mañana, para que sin necesidad de citación los ciudadanos J.C.G.R., G.V.P.R. y LEWEEN FELIXANDER BUITRIAGO MORA, respectivamente, rindieran sus declaraciones; siendo librado el oficio correspondiente en esa misma fecha.

   Por auto de fecha 03.07.2009 (f. 160 al 162), fueron admitidas las pruebas promovidas por el abogado R.G., apoderado judicial de la parte actora-reconvenida, y se fijó el séptimo, octavo, noveno y décimo día de despacho siguiente, a las 11:00 de la mañana, para que sin necesidad de citación los ciudadanos J.M.P., M.A.C., L.Y.M.D.G. y A.R.M.L., rindan sus respectivas declaraciones.

   En fecha 08.07.2009 (f. 163), compareció el apoderado judicial de la parte actora-reconvenida y mediante diligencia sustituyó en los abogados J.B. y C.Q. reservándose las atribuciones que se le confieren en el mandato otorgado por la parte actora-reconvenida, para que realicen cualquier tipo de actuación correspondiente a la promoción y evacuación de pruebas, reservándose el ejercicio del mismo y para que actúen en forma conjunta o separada en la presente causa.

   En fecha 08.07.2009 (f. 166 al 169), tuvo lugar el acto del testigo J.C.G.R., asistiendo al mismo los abogados R.G. y HARNUVYS BARRIOS, con el carácter que tienen acreditado en autos.

   En fecha 08.07.2009 (f. 170), compareció la abogada HARNUVYS BARRIOS, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia apeló del auto dictado el 03.07.2009 en lo que respecta a las pruebas que desestimaron como consecuencia de la oposición de la parte actora-reconvenida.

   En fecha 08.07.2009 (f. 171 y 172), compareció la abogada HARNUVYS BARRIOS, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual ratifica en todas sus partes el documento privado anexo A el cual cursa en el folio 123, los recibos que cursan en los folios que van del 124 al 136 del libelo de demanda y los recibos marcados con las letras B, C y D los cuales cursan en los folios 137 al 139. Asimismo, insistió en la validez de los documentos privados antes descritos emanados de las partes, ratificándolos tanto en su contenido como en su firma y de conformidad con lo establecido en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, solicitó que se llamaran como testigos en la presente causa a los ciudadanos J.C.G.R., G.V.P.R., LEWEEN FELIXANDER BUITRIAGO MORA y J.A.G.V..

   En fecha 09.07.2009 (f. 173 al 175), tuvo lugar el acto de la testigo G.V.P.R., asistiendo al mismo los abogados C.J.Q.D. y HARNUVYS BARRIOS AGUILERA.

   En fecha 13.07.2009 (f. 176), se declaró desierto el acto del testigo LEWEEN FELIXANDER BUITRIAGO MORA en virtud de su falta de comparecencia. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia del abogado C.J.Q.D..

   En fecha 14.07.2009 (f. 177), se declaró desierto el acto de ratificación del contenido y firma del informe del estado actual del Conjunto Residencial A.A., cursante a los folios 140 al 146 del presente expediente por parte del ciudadano R.S.. Asimismo, se dejó constancia de la comparencia de los abogados C.J.Q.D. y HARNUVYS BARRIOS.

   En fecha 14.07.2009 (f. 178), compareció la abogada HARNUVYS BARRIOS, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para que el ciudadano R.S. ratificara el contenido y firma del informe del estado actual del Conjunto Residencial A.A..

   Por auto de fecha 14.07.2009 (f. 179), se ordenó efectuar por secretaria un computo de los días de despacho transcurridos por ante éste Tribunal desde el día 03.07.2009 exclusive hasta el 13.07.2009 inclusive; dejándose constancia de que habían transcurrido cinco (5) días de despacho.

   Por auto de fecha 14.07.2009 (f. 180), se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 08.07.2009 por la abogada HARNUVYS BARRIOS, con el carácter que tiene acreditado en autos, en contra del auto dictado por éste Tribunal el 03.07.2009 y se ordenó remitir las copias certificadas que a bien tenga indicar la parte apelante y las que señale el Tribunal en su oportunidad al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que conozca de la referida apelación.

   Por auto de fecha 14.07.2009 (f. 181), se admitieron como testigos a los ciudadanos J.C.G.R., G.V.P.R., LEWEEN FELIXANDER BUITRIAGO MORA y J.A.G.V., a los fines de demostrar y probar la validez de los documentos privados, tanto en su contenido como en su firma, los cuales están anexados marcado A que riela al folio 123, los recibos que cursan a los folios 124 al 136 del libelo de la demanda y los recibos marcados con las letras B, C y D los cuales cursan a los folios 137 al 139, y se fijó el tercer y cuarto día de despacho siguiente, a las 9:00 y 10:00 de la mañana, respectivamente, para que los referidos ciudadanos rindan sus declaraciones.

   En fecha 15.07.2009 (f. 182), se declaró desierto el acto del testigo promovido por el abogado R.G.. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada HARNUVYS BARRIOS.

   En fecha 17.07.2009 (f. 183), se declaró desierto el acto del testigo M.A.C.. Asimismo, se dejó constancia de la comparencia de los abogados HARNUVYS BARRIOS y J.J.B..

   En fecha 20.07.2009 (f. 184), se declaró desierto el acto del testigo J.C.G.R.. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada HARNUVYS BARRIOS.

   En fecha 20.07.2009 (f. 185 y 186), tuvo lugar el acto de la testigo G.V.P.R., asistiendo al mismo los abogados HARNUVYS BARRIOS y J.J.B..

   En fecha 20.07.2009 (f. 187), se declaró desierto el acto de la testigo L.Y.M.D.G.. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada HARNUVYS BARRIOS.

   Por auto de fecha 20.07.2009 (f. 188), se fijó el quinto día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, para que el ciudadano R.S., ratifique el contenido y firma del informe del estado actual del Conjunto Residencial A.A..

   En fecha 21.07.2009 (f. 190), se declaró desierto el acto del testigo LEWEEN FELIXANDER BUITRIAGO MORA. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de los abogados HARNUVYS BARRIOS y J.J.B..

   En fecha 21.07.2009 (f. 191 y 192), tuvo lugar el acto del testigo J.A.G.V., asistiendo al mismo los abogados HARNUVYS BARRIOS y J.J.B..

   En fecha 21.07.2009 (f. 193), se declaró desierto el acto del testigo A.R.M.L..

   En fecha 21.07.2009 (f. 194), compareció la abogada HARNUVYS BARRIOS, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para que el ciudadano J.C.G.R. rinda declaración.

   En fecha 21.07.2009 (f. 195), compareció el abogado R.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia apeló del auto de fecha 14.07.2009 el cual riela al folio 181 en el cual se admiten las testimoniales de los ciudadanos J.C.G.R., G.V.P.R., LEWEEN FELIXANDER BUITRIAGO MORA y J.A.G.V., promovida por la parte actora de conformidad con el dispositivo 482 de la norma adjetiva civil; que de conformidad con lo establecido en el dispositivo N° 7 del Código de Procedimiento Civil, y en consonancia con el principio de preclusión de los lapsos procesales, solicita que las testimoniales evacuadas el 20.07.2009 correspondiente a los ciudadanos J.C.G.R. y G.V.P.R. no sean susceptibles de apreciación ni valoración, por cuando las mismas fueron depuestas en su oportunidad, y consta en autos en los folios que van del 167 al 168 y del 173 al 175, respectivamente; que de conformidad con lo establecido en el dispositivo N° 14 de la norma adjetiva civil, sean desestimadas las testimoniales restantes, correspondientes a los ciudadanos LEWEEN FELIXANDER BUITRIAGO MORA y J.A.G.V., por cuanto las mismas fueron admitidas de conformidad con el artículo 445 de la ley adjetiva civil, para ratificar un documento de tercero que no emana de los citados.

   En fecha 23.07.2009 (f. 196), compareció el abogado R.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia desistió de la apelación interpuesta en diligencia del 21.07.2009, la cual riela en el folio 195 en su particular primero. Igualmente ratificó en todas y cada una de sus partes los puntos subsiguientes, signados como segundo y tercero.

   Por auto de fecha 27.07.2009 (f. 198), se ordenó efectuar por secretaria un computo de los días de despacho transcurridos por ante éste Tribunal desde el 08.07.2009 exclusive hasta el 22.07.2009 inclusive; dejándose constancia de que habían transcurrido ocho (8) días de despacho.

   Por auto de fecha 27.07.2009 (f. 199), se ordenó extender el lapso probatorio establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil relacionado con la incidencia del cotejo hasta quince (15) días de despacho contados a partir del día 23.07.2009 inclusive, a fin de que se materialice la evacuación de las testimoniales promovidas con ocasión a la misma, por lo cual se fija el tercer día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, para que el ciudadano J.C.G.R. rinda su declaración.

   Por auto de fecha 27.07.2009 (f. 200 y 201), se declaró consumado el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el abogado R.G. en contra del auto dictado el 14.07.2009; y se le observó que en cuanto a la valoración de las testimoniales se realizaría en la oportunidad de pronunciar el fallo definitivo.

   En fecha 28.07.2009 (f. 202), se declaró desierto el acto de ratificación del contenido y firma del informe del estado actual del Conjunto Residencial A.A. por parte del ciudadano R.S.. Asimismo, se dejó constancia de la comparencia de los abogados R.G. y HARNUVYS BARRIOS.

   En fecha 28.07.2009 (f. 203), compareció la abogada HARNUVYS BARRIOS, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para que el ciudadano R.S. rinda declaración.

   En fecha 30.07.2009 (f. 205), se declaró desierto el acto del testigo J.C.G.R..

   Por auto de fecha 04.08.2009 (f. 208), se ordenó cerrar la primera pieza del presente expediente por cuanto se encuentra en estado voluminoso, siendo difícil su manejo y se ordenó aperturar una nueva la cual se denominaría SEGUNDA PIEZA.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 04.08.2009 (f. 1), se aperturó la segunda pieza del presente expediente.

   Por auto de fecha 04.08.2009 (f. 2), se fijó el quinto día de despacho siguiente, a las 11:00 de la mañana, la oportunidad para que el ciudadano R.S., ratificara el contenido y firma del informe del estado actual del Conjunto Residencial A.A..

   En fecha 04.08.2009 (f. 5), se libró oficio al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, remitiéndole copias certificadas de las actuaciones que cursan en el presente expediente, a los fines de que conozca de la apelación interpuesta en fecha 14.07.2009 por la abogada HARNUVYS BARRIOS en contra del auto dictado el 03.07.2009 solo en lo que respecta a las pruebas que se desestimaron como consecuencia de la oposición de la parte actora-reconvenida, la cual fue escuchada en un solo efecto.

   En fecha 12.08.2009 (f. 10 y 11), tuvo lugar el acto de ratificación del contenido y firma del informe del estado actual del Conjunto Residencial A.A. por parte del ciudadano R.F.S.F., asistiendo al mismo los abogados HARNUVYS BARRIOS y R.G..

   En fecha 14.08.2009 (f. 12), compareció el abogado R.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil promovió dos documentos públicos.

   En fecha 16.09.2009 (vto. f. 48), se agregó a los autos el oficio N° 0105-2009 de fecha 01.09.2009 emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

   En fecha 18.09.2009 (f. 49), compareció el abogado R.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil promovió dos documentos públicos y solicitó que el Tribunal por contrario imperio corrija el auto de fecha 27.07.2009 por el cual homologa el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

   Por auto de fecha 29.09.2009 (f. 63), se negó la solicitud realizada por el abogado R.G., con el carácter que tiene acreditado en autos, por cuanto se estimó que no existen vicios o fallas que generen la anulación o revocatoria del auto dictado el 27.07.2009.

   Por auto de fecha 29.09.2009 (f. 64 y 65), el Tribunal se abstuvo de fijar informes hasta tanto constara en autos las resultas de la prueba de informe requerida al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y se ordenó ratificar el contenido del oficio a través del cual se solicitó la información requerida; siendo librado el oficio en esa misma fecha.

   En fecha 02.10.2009 (f. 67), compareció el abogado R.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se fijara la oportunidad para presentar informes por cuanto consta en autos las resultas de la prueba de informe requerida al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y que se dejara sin efecto el oficio N° 20.751-09 por cuanto resultaba inoficioso.

   Por auto de fecha 06.10.2009 (f. 69 y 70), se dejó sin efecto el contenido del auto dictado el 29.09.2009, así como el oficio N° 20.751-09 de esa misma fecha. Asimismo, se aclaró que una vez constara en autos las resultas de la apelación interpuesta en contra del auto dictado el 03.07.2009 –dependiendo de la decisión– se procedería a dictar por auto separado la oportunidad para que las partes presenten sus respectivos informes.

   En fecha 07.10.2009 (f. 71), compareció la abogada HARNUVYS BARRIOS, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó copia certificada del expediente de INDEPABIS en donde se evidencia la denuncia realizada por INVERSIONES ALENMAR C.A. en contra de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A.

   En fecha 15.10.2009 (f. 233), compareció el abogado R.G., con el carácter que tiene acreditado en autos, mediante el cual informa que las copias certificadas emanadas de la institución INDEPABIS, la cual son de carácter administrativo, no puede ser susceptible de apreciación ni valoración, por cuanto el mismo tiene la connotación de extemporánea de conformidad con el iter procesal y la ley adjetiva civil.

   Por auto de fecha 16.10.2009 (f. 236), se ordenó cerrar la segunda pieza del presente expediente por cuanto se encontraba en estado voluminoso, siendo difícil su manejo y se ordenó aperturar una nueva la cual se denominaría TERCERA.

   TERCERA PIEZA.-

   Por auto de fecha 16.10.2009 (f. 1), se aperturó la tercera pieza del presente expediente.

   En fecha 02.02.2010 (f. 8), compareció el abogado R.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que la Jueza se abocara al conocimiento de la presente causa.

   Por auto de fecha 05.02.2010 (f. 9), la Jueza Temporal de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa.

   En fecha 31.05.2010 (vto. f. 10), se agregó a los autos el oficio N° 107-10 de fecha 24.05.2009 emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

   Por auto de fecha 01.06.2010 (f. 154), la Jueza Titular de éste Tribunal, se abocó al conocimiento de la presente causa y asimismo, se ordenó notificar a las partes sobre la reanudación de la causa y se fijó el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente al cumplimiento de la notificación de las partes para presentar informes; siendo libradas en esa misma fecha las boletas correspondientes.

   En fecha 11.06.2010 (f. 157), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A.

   En fecha 11.06.2010 (f. 159), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A.

   En fecha 29.06.2010 (f. 161), comparecieron los abogados HARNUVYS BARRIOS y C.J.Q., con el carácter que tienen acreditado en autos y mediante diligencia solicitaron la suspensión de la causa por un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de ese día.

   Por auto de fecha 30.06.2010 (f. 162), se suspendió la causa por un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir del día 29.06.2010 inclusive. Asimismo, se le aclaró a las partes que una vez vencido dicho lapso la causa continuará su curso en el mismo estado en que se encontraba para el momento de la suspensión.

   Por auto de fecha 30.07.2010 (f. 163), se ordenó efectuar por secretaría un computo de los días continuos transcurridos desde el 11.06.2010 exclusive al 28.06.2010 inclusive, asimismo de los días de despacho transcurridos por ante éste Tribunal desde el 29.06.2010 hasta el 28.07.2010 ambas fechas inclusive; dejándose constancia de que habían transcurrido seis (6) días de despacho y treinta (30) días consecutivos.

   Por auto de fecha 30.07.2010 (f. 164), se ordenó reanudar la causa al estado en que se encontraba al momento de la suspensión ordenada por auto del 30.06.2010, debiendo dicho proceso continuar su curso normal a partir del día 29.06.2010 inclusive, el cual para el momento de la suspensión se encontraba en etapa de informes habiendo transcurrido de dicho lapso seis (6) días.

   En fecha 10.08.2010 (f. 165 al 167), compareció la abogada HARNUVYS BARRIOS, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes.

   Por auto de fecha 27.09.2010 (f. 168), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día 23.09.2010.

   Por auto de fecha 22.11.2010 (f. 169), se difirió el dictamen de la sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de ese día exclusive.

   En fecha 25.01.2011 (f. 170 al 172), compareció el abogado B.J.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia sustituyó reservándose su ejercicio en la abogada A.R.O. el poder que le otorgó la parte demandada-reconviniente.

   Estando la presente causa en etapa para dictar sentencia, el Tribunal la pronuncia en función de las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   ACTORA-RECONVENIDA.-

   CONJUNTAMENTE CON EL ESCRITO LIBELAR.-

   1. - Original (f. 11 al 15, marcado con la letra B) del documento autenticado en fecha 18.01.2007 por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 37, Tomo 05 del cual se infiere que la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A., representada por su presidente, ciudadano J.S.A. a quien se denominó LA PROMITENTE COMPRADORA y la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., representada por su director, ciudadano L.B.D. a quien se denominó LA EMPRESA VENDEDORA convinieron en celebrar un contrato preparatorio de compra venta en el cual se estableció –entre otros– que LA PROMITENTE COMPRADORA se compromete en adquirir un inmueble a construir constituido por un apartamento distinguido con el N° F2-6, ubicado en el Edificio F, piso 2 del Conjunto Residencial A.A., situado en el sector San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el cual tendrá un área de noventa y cinco metros cuadrados (95,00 mts.2) aproximadamente, contará de los siguientes ambientes y dependencias: una (1) habitación principal con baño, una (1) habitación, un (1) baño, sala, comedor, cocina, balcón, un área para servicios de lavandería, le corresponderá un (1) puesto de estacionamiento, los linderos, características y demás determinaciones del apartamento, serán especificadas en el respectivo documento definitivo de compra venta; que LA PROMITENTE COMPRADORA se obliga a destinar el inmueble única y exclusivamente para vivienda; que las partes de común acuerdo han establecido un plazo de duración del presente acuerdo de dieciocho (18) meses, contado a partir del otorgamiento del presente documento, para la entrega del apartamento y otorgamiento del documento definitivo de venta; que el precio de adquisición del inmueble se acordó en la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 160.000.000,00); que LA PROMITENTE COMPRADORA, aceptó que la referida cantidad puede sufrir un incremento durante y después de la construcción del inmueble hasta la protocolización del documento de venta ante la Oficina de Registro competente; que éste incremento sería aplicado mensualmente con base al Índice General de Precios al Consumidor (IPC) que indique el Banco Central de Venezuela, se aplicará solo sobre saldos deudores; que la entrega del inmueble se hará en la misma fecha de otorgamiento del contrato de compra venta, en cuya oportunidad se le entregaran a LA PROMITENTE COMPRADORA las llaves del acceso al inmueble; que el precio será pagado de la siguiente manera: la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00) que cancela en este acto como inicial, el saldo restante por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 135.000.000,00) los pagará de la forma siguiente: 1.- la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00) que pagará el día 30 de enero de 2007, 2.- once (11) cuotas mensuales y consecutivas de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) cada una, las cuales pagará en las fechas siguientes: 30.01.2007, 28.02.2007, 30.03.2007, 30.04.2007, 30.05.2007, 30.06.2007, 30.07.2007, 30.08.2007, 30.09.2007, 30.10.2007 y 30.11.2007, 3.- una (1) última cuota por la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 82.500.000,00) que sería pagada en fecha 12 de diciembre de 2007; que las cantidades entregadas no generaran intereses a favor de LA PROMITENTE COMPRADORA; que en caso de retraso en el pago de cualquiera de las cuotas antes señaladas, se cobrarían los intereses de mora legal vigente y la correspondiente indexación calculada en base al IPC que señale mensualmente el Banco Central de Venezuela; que la falta de pago de dos (2) cuotas consecutivas podrá ser considerada por LA VENDEDORA como desistimiento por parte de LA PROMITENTE COMPRADORA del presente contrato; que quedaba expresamente establecido y así lo aceptaba LA PROMITENTE COMPRADORA que LA EMPRESA VENDEDORA no sería responsable por los daños y perjuicios que pudiere sufrir LA PROMITENTE COMPRADORA, si el otorgamiento del documento de compra venta definitivo y consecuencial entrega material del inmueble no pudiere realizarse por causa de fuerza mayor, caso fortuito o por hecho del príncipe, las partes acuerdan que LA PROMITENTE COMPRADORA no tendría derecho a reclamar a la EMPRESA VENDEDORA pago de indemnización alguna, solo podrá exigir durante el término de un año, la entrega de las cantidades recibidas por LA EMPRESA VENDEDORA según la cláusula cuarta del contrato; que el documento de compra venta definitivo se protocolizará en la Oficina Subalterna de Registro de la jurisdicción del inmueble, dentro de un plazo de diez (10) días continuos, a partir del aviso que se le hará a LA PROMITENTE COMPRADORA; que en caso de que LA PROMITENTE COMPRADORA no se presente a firmar el respectivo documento de compra venta en la Oficina Subalterna del registro respectivo, en la fecha en la que se le haya señalado, cuando no se concrete la operación por causas imputables a LA PROMITENTE COMPRADORA, o éste desista de la negociación por cualquier motivo y en cualquier tiempo, LA PROMITENTE COMPRADORA reconocerá a favor de la EMPRESA VENDEDORA, por concepto de indemnización, por daños y perjuicios, sin necesidad de previa justificación la cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor actual del inmueble, es decir, la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00), en los supuestos anteriormente mencionados, la cantidad prevista como indemnización será deducida de las cantidades entregadas por LA PROMITENTE COMPRADORA según la cláusula cuarta del contrato, y el remanente de la misma se le devolverá una vez que la EMPRESA VENDEDORA celebre con un nuevo oferente la promesa de compra venta del inmueble antes mencionado, y el nuevo oferente haya entregado a la EMPRESA VENDEDORA, un monto equivalente al entregado por LA PROMITENTE COMPRADORA en virtud del contrato, por cuanto las cantidades se utilizan en inversiones de la construcción de la obra y así lo acepta LA PROMITENTE COMPRADORA; que con una anticipación de treinta (30) días por lo menos a la protocolización del documento definitivo de venta, la EMPRESA VENDEDORA, presentará a LA PROMITENTE COMPRADORA un estado de cuenta expresando los pagos recibidos, los saldos pendientes y el monto a pagar por reajuste de precio calculado en base al IPC, conforme a la cláusula cuarta, no obstante en cualquier momento podrá la PROMITENTE COMPRADORA solicitar a la EMPRESA VENDEDORA el referido estado de cuenta; y que serán por cuenta de LA PROMITENTE COMPRADORA todos los gastos por concepto de honorarios de abogado por redacción de documentos, Notaría y Registro. El anterior documento que emana de ambas partes, consta que no fue objeto de desconocimiento por parte de la demandada-reconviniente durante la oportunidad legal prevista en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se le confiere valor probatorio con base al artículo 1363 del Código Civil para demostrar que las referidas empresas convinieron en suscribir un contrato preparatorio de compra venta en los términos anteriormente señalados. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática (f. 16 al 25, marcada con la letra C) del acta constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A., inscrita en fecha 23.06.2006 por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 9, Tomo 34-A de la cual se infiere que los ciudadanos J.S.A. y A.P.D.S. constituyeron la referida empresa, la cual tendría su domicilio en la Avenida 4 de mayo, Centro Profesional Galería Fente, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., pero podría establecer sucursales en cualquier lugar que determinara la junta directiva, tanto en el interior de la República como fuera del país; que la compañía tiene por objeto la promoción, compra y venta de bienes muebles e inmuebles, construcciones en general, elaboración y ejecución de proyectos, representación, distribución de materiales de construcción, y que además también tendría como actividad principal la dotación y suministro de bienes de cualquier índole, así mismo podría realizar inversiones en general, en consecuencia, podría celebrar contratos de cualquier naturaleza con personas naturales y/o jurídicas, licitar con entes internacionales, nacionales, estadales y/o municipales, así como con fundaciones y/o corporaciones, sean estas de carácter público o privado, nacionales e internacionales y en general realizar todo género de actos, contratos y negocios que fueran necesarios o convenientes, sin limitación alguna y explotar cualquier actividad de lícito comercio que sea consecuencia o complemento del objeto expresado, previo cumplimiento de las disposiciones pertinentes; que la duración de la compañía es de veinte (20) años, contados a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil, salvo prórroga o disolución anticipada a juicio de la asamblea general de accionistas de la sociedad; que el capital social de la compañía es por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) dividido en veinte mil (20.000) acciones nominativas no convertibles al portador, siendo su valor nominal de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00) cada una; que dichas acciones son de igual valor y confieren a sus tenedores iguales derechos y obligaciones frente a la sociedad, la cual no reconocerá sino un solo titular por cada acción y darán derecho a un voto en las asambleas generales o extraordinarias de accionistas, una vez aprobada su titularidad con la inscripción en el libro de accionistas de la sociedad; que el capital social de la compañía ha sido íntegramente suscrito y totalmente pagado de la siguiente manera: 1) el accionista J.S.A. suscribe diez mil (10.000) acciones por un valor de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) los cuales canceló en su totalidad y 2) la accionista A.P.D.S. suscribió diez mil (10.000) acciones por un valor de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) los cuales canceló en su totalidad; que la compañía sería administrada por una junta directiva que sería integrada por dos (2) miembros los cuales tendrían los cargos de presidente y vicepresidente, quienes durarían cinco (5) años en el ejercicio de sus atribuciones, pudiendo ser reelegidos; que estos administradores permanecerían en sus cargos hasta que sean legalmente reemplazados; y que se designó al ciudadano J.S.A., como presidente, a la ciudadana A.P.D.S. como vicepresidente y al ciudadano L.F.R.R. como comisario. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática (f. 26, marcada con la letra D) del comprobante provisional de registro de información fiscal expedido en fecha 26.06.2006 a la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del cual se infiere que su registro de información fiscal es el N° J-31597636-6 y su número de identificación tributaria es 0583227334 y que la misma se encuentra domiciliada en la Avenida 4 de mayo, frente al C.C. Jumbo, sector Genoves, C.P.G. Fente, nivel pirámide, local N° 7. Para la valoración de este documento administrativo estableció la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 31.10.2007, en sentencia N° 01754, expediente N° 2005-1664, lo siguiente:

      ...En este orden de ideas, ya la Sala ha establecido en anteriores fallos (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide esta Sala, el expediente administrativo se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.

      En razón de las anteriores consideraciones, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, consistentes en copias fotostáticas de actuaciones que forman parte del expediente administrativo, la Sala debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

      Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

      Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)

      De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria....” (Cursivas de la Sala).

      Del fallo parcialmente transcrito, los documentos administrativos no tienen carácter negocial, sino más bien se tienen como un documento privado reconocido o tenido legalmente como reconocido, susceptibles de ser valorados conforme a los artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil, y en tal sentido en aplicación de dicho fallo y conforme a las normas invocadas se le otorga valor probatorio para demostrar las anteriores circunstancias. Y así se decide.

      EN LA ETAPA PROBATORIA.-

      Reprodujo en todas y cada una de sus partes el contrato preparatorio de compra venta debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta en fecha 18.01.2007, anotado bajo el N° 37, Tomo 05, a través del cual la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. se prometió a venderle a la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. un apartamento en actual ejecución de obra que sería distinguido con los números y letras “F 2-6” y estaría ubicado en el piso segundo (2) del edificio “F” del proyecto inmobiliario denominado CONJUNTO RESIDENCIAL A.A., situado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta (f. 11 al 15). En relación a esta prueba es innecesario volver a emitir juicio en virtud de que ya fue analizada en el punto 1 de las pruebas aportadas por la parte actora-reconvenida conjuntamente con el escrito libelar. Y así se decide.

      TESTIMONIALES.-

      a.- Se deja constancia que fue declarado desierto el acto del testigo J.M.P. en fecha 15.07.2009 en virtud de su falta de comparecencia (f. 182).

      b.- Se deja constancia que fue declarado desierto el acto del testigo M.A.C. en fecha 17.07.2009 en virtud de su falta de comparencia (f. 183).

      c.- Se deja constancia que fue declarado desierto el acto de la testigo L.Y.M.D.G. en fecha 20.07.2009 en virtud de su falta de comparecencia (f. 187).

      d.- Se deja constancia que fue declarado desierto el acto del testigo A.R.M.L. en fecha 21.07.2009 en virtud de su falta de comparecencia (f. 193).

      DOCUMENTOS PUBLICOS.-

      Dentro del lapso de evacuación de pruebas promovió los siguientes documentos de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil:

      a.- Original (f. 13 al 33 de la segunda pieza del expediente) del documento de condominio de la primera etapa del Conjunto Turístico y Residencial A.A., protocolizado en fecha 20.12.2007 por ante el Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 24, folios 94 al 120, Protocolo Primero, Tomo 14, Cuarto Trimestre de dicho año, del cual se infiere que el ciudadano L.R.B.D., en su carácter de director de la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A., declaró que su representada es exclusiva propietaria de un (1) lote de terreno situado en el sector San Lorenzo de la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, anterior sitio denominado Hato Vicuare; que de conformidad con el artículo 26 de la Ley de Propiedad Horizontal y del documento de condominio general del Conjunto, otorga el presente documento de condominio de la primera etapa del Conjunto Turístico y Residencial A.A., cuyas disposiciones contienen las reglas por las que habrá de regirse el sistema de comunidad de propietarios; que consta del documento general de condominio del Conjunto Turístico y Residencial A.A., protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 07 de diciembre de 2007, anotado bajo el N° 5, folios 19 al 35, Protocolo Primero, Tomo 12, Cuarto Trimestre de 2007, que su representada decidió someter la totalidad del terreno y la obra proyectada al régimen de propiedad horizontal; que consta igualmente en la cláusula quinta del documento general de condominio, que la obra se desarrollaría en cuatro etapas, y se otorgaría el correspondiente documento de condominio de cada etapa, en el cual se atribuirían los valores condominiales correspondiente a cada inmueble, los cuales podrán ser ajustados cuando se concluya la última o cuarta etapa; que a todos los efectos legales se daba por reproducido y ratificado en este acto el contenido del referido documento general de condominio del conjunto; que el presente documento de condominio de la primera etapa tiene por objeto fundamental determinar las áreas, medidas, características, linderos y las respectivas cuotas o cargas condominiales, de los distintos inmuebles que conforman los edificios de la etapa primera. El anterior documento consta que no fue tachado dentro de la oportunidad correspondiente y por lo tanto se valora de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar las anteriores circunstancias. Y así se decide.

      b.- Original (f. 34 al 47 de la segunda pieza) del documento general de condominio del Conjunto Turístico y Residencial A.A., protocolizado en fecha 07.12.2007 por ante el Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 5, folios 19 al 35, Protocolo Primero, Tomo 12, Cuarto Trimestre de dicho año, del cual se infiere que el ciudadano L.R.B.D., en su carácter de director de la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A., declaró que su representada es exclusiva propietaria de un (1) lote de terreno situado en el sector San Lorenzo de la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, anterior sitio denominado Hato Vicuare; que su representada ha decidido destinar el inmueble descrito para la construcción del Conjunto Turístico y Residencial A.A., decidiendo someter la referida edificación al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley vigente, por lo que al efecto se otorga el presente documento cuyas disposiciones contienen las reglas por las cuales habrá de regirse el sistema de comunidad de propietarios. El anterior documento consta que no fue tachado dentro de la oportunidad correspondiente y por lo tanto se valora de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar las anteriores circunstancias. Y así se decide.

      c.- Copia fotostática (f. 50 al 56 de la segunda pieza, marcada con la letra A) del acta constitutiva de la sociedad mercantil ADRIMAR VIAJES C.A., inscrita en fecha 30.06.2003 por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anotada bajo el N° 36, Tomo 16-A de la cual se infiere que los ciudadanos L.R.B.D. y R.M.C.Y., decidieron constituir una compañía anónima, la cual se denominaría ADRIMAR VIAJES C.A.; que la misma tendría como objeto principal ser agencia de viajes y turismo, dedicada al negocio del turismo nacional e internacional, a través de la venta de boletos aéreos, reservas de pasajes aéreos, marítimos y de ferrocarriles, vehículos de alquiler, servicios de guías e interpretes, el traslado y alojamiento de personas con fines turísticos, la administración de hoteles y en fin todo lo relacionado con la actividad turística; que la anterior determinación del objeto es principal y meramente enunciativa y no limitativa, ya que la compañía podrá dedicarse a otras actividades conexas o no a las indicadas, siempre y cuando estén dentro del lícito comercio; que la dirección y administración de la sociedad estaría a cargo de una junta directiva compuesta por un (1) director, quien podría ser socio o no de la sociedad, duraría en sus funciones cinco (5) años y podría ser reelegido, continuando en sus funciones, hasta que sea debidamente reemplazado; que para los cargos de la junta directiva se designó al ciudadano L.R.B.D. para el cargo de director. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1360 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

      d.- Copia fotostática (f. 57 al 62 de la segunda pieza, marcada con la letra B) del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil ADRIMAR VIAJES C.A., inscrita en fecha 26.05.2005 por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anotada bajo el N° 73, Tomo 25-A de la cual se infiere que se cambió la razón social de ADRIMAR VIAJES C.A. por el de INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A.; que la compañía tendría como objeto principal promover, desarrollar y ejecutar todo tipo de proyectos de construcción civil, y en general todo lo relacionado con la construcción civil, también podría funcionar como empresa inmobiliaria, podría comprar, vender, alquilar, sub alquilar todo tipo de inmuebles, y en general todo lo relacionado con inmuebles, podría vender destinos turísticos, hoteles, excursiones, apartamentos vacacionales, etc., y en general toda actividad de lícito comercio; que para los cargos en la junta directiva se designó al ciudadano L.R.B.D. como director. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1360 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

      DEMANDADA-RECONVINIENTE.-

      EN LA ETAPA PROBATORIA.-

      Reprodujo el contrato preparatorio de compra venta suscrito por las sociedades mercantiles INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. e INVERSIONES ALENMAR C.A. el cual se encuentra debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta en fecha 18.01.2007, anotado bajo el N° 37, Tomo 05, específicamente su cláusula segunda que dice así: “Las partes de común acuerdo han establecido un plazo de duración del presente acuerdo de dieciocho meses, contado a partir del otorgamiento del presente documento, para la entrega del apartamento y el otorgamiento del documento definitivo de venta”. En relación a esta prueba es innecesario volver a emitir juicio en virtud de que ya fue analizada en el punto 1 de las pruebas aportadas por la parte actora-reconvenida conjuntamente con el escrito libelar. Y así se decide.

      DOCUMENTALES.-

   1. - Original (f. 123, marcado con la letra A) de la comunicación emitida en fecha 14 de mayo del 2007 por el ciudadano M.C. en su carácter de administrador de la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. a la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. relacionada con la reconsideración de fechas de la cual se infiere que se le informa que de acuerdo con los documentos de opción a compra registrados ante la Notaría Pública de Pampatar de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 23 de enero de 2007 para los apartamentos identificados con los números F2-6, F2-5, F3-7 y F3-8, donde las fechas de pago para las cuotas mensuales y consecutivas empezaban el 30 de enero de 2007 de mutuo acuerdo se establece que dichas cuotas deben empezar el 28 de febrero de 2007, es decir se establece lapso de 30 días más a lo pautado en dicho documento.

   2. - Original (f. 124, marcado con el número 1) del recibo de pago emitido en fecha 26.12.2006 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00) mediante cheque N° 46265878 del Banco Federal por concepto de abono a la inicial de la reserva del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón L.B.. Director.

   3. - Original (f. 125, marcado con el número 2) del recibo de pago emitido en fecha 05.02.2007 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00) mediante cheque N° 53265882 del Banco Federal por concepto de saldo del 50% restante a la inicial del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón L.B.. Director.

   4. - Original (f. 126, marcado con el número 3) del recibo de pago emitido en fecha 14.03.2007 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) mediante cheque N° 99265894 del Banco Federal por concepto de pago de la cuota 1/11 del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón M.C.. Administrador.

   5. - Original (f. 127, marcado con el número 4) del recibo de pago emitido en fecha 24.04.2007 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) mediante cheque N° 14474534 del Banco Federal por concepto de pago de la cuota 2/11 del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón L.B.. Director.

   6. - Original (f. 128, marcado con el número 5) del recibo de pago emitido en fecha 14.05.2007 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) mediante cheque N° 48474539 del Banco Federal por concepto de pago de la cuota 3/11 del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón M.C.. Administrador.

   7. - Original (f. 129, marcado con el número 6) del recibo de pago emitido en fecha 13.06.2007 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) mediante cheque N° 94474547 del Banco Federal por concepto de pago de la cuota 4/11 del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón M.C.. Administrador.

   8. - Original (f. 130, marcado con el número 7) del recibo de pago emitido en fecha 19.07.2007 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) mediante cheque N° 73995380 del Banco Federal por concepto de pago de la cuota 5/11 del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón M.C.. Administrador.

   9. - Original (f. 131, marcado con el número 8) del recibo de pago emitido en fecha 16.08.2007 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) mediante cheque N° 35995385 del Banco Federal por concepto de pago de la cuota 6/11 del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón M.C.. Administrador.

   10. - Original (f. 132, marcado con el número 9) del recibo de pago emitido en fecha 25.09.2007 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) mediante cheque N° 05995393 del Banco Federal por concepto de pago de la cuota 7/11 del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón M.C.. Administrador.

   11. - Original (f. 133, marcado con el número 10) del recibo de pago emitido en fecha 22.10.2007 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) mediante cheque N° 96995400 del Banco Federal por concepto de pago de la cuota 8/11 del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón M.C.. Administrador.

   12. - Original (f. 134, marcado con el número 11) del recibo de pago emitido en fecha 12.12.2007 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) mediante cheque N° 36218810 del Banco Federal por concepto de pago de la cuota 9/11 del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón M.C.. Administrador.

   13. - Original (f. 135, marcado con el número 12) del recibo de pago emitido en fecha 31.01.2008 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.500,00) mediante cheque N° 04218818 del Banco Federal por concepto de pago de la cuota 10 del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón M.C.. Administrador.

   14. - Original (f. 136, marcado con el número 13) del recibo de pago emitido en fecha 29.02.2008 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.500,00) mediante cheque N° 25218824 del Banco Federal por concepto de pago de la cuota 11 del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón M.C.. Administrador.

   15. - Original (f. 137, marcado con la letra B) del recibo de pago emitido en fecha 12.12.2007 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL SESENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 5.417.065,00) en efectivo por concepto de abono parcial ultima cuota del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón M.C.. Administrador.

   16. - Original (f. 138, marcado con la letra C) del recibo de pago emitido en fecha 31.01.2008 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de CUATRO MIL TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 4.038,25) en efectivo por concepto de abono parcial ultima cuota del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón M.C.. Administrador.

   17. - Original (f. 139, marcado con la letra D) del recibo de pago emitido en fecha 29.02.2008 por la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A. del cual se extrae que se recibió de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 2.409,37) en efectivo por concepto abono parcial ultima cuota del apartamento N° F3-8 de dos habitaciones en el plano general del parcelamiento del Conjunto Residencial A.A., ubicado en San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en el cual en su parte inferior se encuentra un sello húmedo en el cual se lee: “Inversiones & Construcciones 2005 C.A.” y una firma ilegible en el renglón M.C.. Administrador.

       Consta que el abogado R.G., apoderado judicial de la parte actora-reconvenida dentro de la oportunidad establecida en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil procedió a desconocer los referidos documentos bajo el argumento de que en los mismos no se encuentra la firma del representante de su patrocinada, en razón de que la única persona que estatutariamente puede obligar a su representada según lo dispone el Título Tercero de los estatutos sociales de la compañía denominado Dirección y Administración, es el ciudadano L.R.B.D., quien ocupa el cargo de Único Director, y no se reconoce ningún otro medio de representación otorgado por la sociedad mercantil para tal fin, y además por tratarse en los documentos cursantes a los folios 124 al 136 de la primera pieza y de los signados con las letras B, C y D, de un supuesto apartamento signado con la nomenclatura F 3-8, y no del apartamento F 2-6 inmueble objeto de la presente causa; y que para refutar esta defensa la abogada HARNUVYS BARRIOS AGUILERA, apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente insistió en la validez de los referidos documentos y procedió a promover la testimonial de los ciudadanos G.V.P.R., J.A.G.V., J.C.G.R. y LEWEEN FELIXANDER BUITRIAGO MORA, de los cuales solo los dos primeros rindieron declaración, en los siguientes términos:

       a.- Declaración de la testigo G.V.P.R. evacuada por éste Tribunal en fecha 20.07.2009 (f. 185 y 186) quien contestó que reconoce que el documento marcado A fue enviado por INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. a INVERSIONES ALENMAR C.A.; que le consta que los documentos marcados A, B, C y D son verdaderos, porque tienen el logo de la empresa y firma del administrador de la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A.; que estuvo presente en el momento en que los recibos que cursan del folio 134 al 139 fueron emitidos por INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A.; que en su carácter de administradora de la empresa INVERSIONES ALENMAR C.A. estuvo presente cuando se emitieron los mencionados recibos cursantes entre los folios 134 al 139; que le consta que el documento marcado “A” es una modificación del cronograma de pago de los apartamentos F2-6, F2-5, F3-7 y F3-8, ya que se iba a cambiar el cronograma de pago.

       Al momento de ser repreguntada contesto que los documentos mencionados fueron revisados por ella mas no firmados; que no se acuerda que condiciones se establecen en el documento marcado “D”; que tiene trabajando en el cargo de administradora de la empresa desde diciembre del 2007; que vino a convalidar las documentales A, B, C y D y que su jefe inmediato es el señor J.S.A..

       b.- Declaración del ciudadano J.A.G.V. evacuada por ante éste Tribunal en fecha 21.07.2009 (f. 191 y 192) quien contestó que reconoce que el documento marcado “A” fue enviado por INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. a INVERSIONES ALENMAR C.A.; que le consta que los documentos marcados A, B, C y D son verdaderos porque tienen el logo de la empresa; que estuvo en el momento que le entregaron los recibos, pero que no los ha leído y si fue varias veces a pagar; que fue acompañar al señor JOSE a buscar unos planos para diseños de cocina y estantes y que no se lo entregaron, ya que siempre se los prometían para el mes que viene y fue con él como diseñador de muebles; que siempre imprimían y firmaban los recibos de una vez allí; que el señor J.S. representante de INVERSIONES ALENMAR C.A. le manifestó retraso en la entrega de los apartamentos en los cuales él diseñaría la cocina, ya que siempre decían que no estaban listo, que no había nada.

       Al momento de ser repreguntado contestó que no sabe que dicen los recibos palabra por palabra, pero saben que son los recibos de pago de cuatro apartamentos que tenía el señor JOSE en el Conjunto; que no ha redactado ni ha firmado algunos de las documentales que rielan de los folios 123 al 139; que vino a dar fe que son verdaderos las documentales que rielan de los folios 123 al 139; que no es empleado de INVERSIONES ALENMAR C.A., que trabaja en Galería Fente y que le ha hecho anteriormente diseños al señor JOSE y a los hijos; que conoce al señor JOSE y su familia del Centro Comercial Galería Fente, ya que él señor JOSE tiene una oficina en el último piso y él trabaja allí, y de allí es que lo ha buscado para que le haga trabajo.

       De las anteriores declaraciones se extrae que los deponentes no incurrieron en contradicciones o lagunas que permitan dudar de la veracidad de sus dichos, ya que manifestaron en forma concertada que el documento marcado con la letra “A” fue enviado por INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. a INVERSIONES ALENMAR C.A. y que presenciaron la emisión de los recibos cursantes a los folios 124 al 139 y los identificados con las letras “B”, “C” y “D”, sin embargo solo se le asigna valor probatorio al documento identificado con la letra “A” por cuanto en el mismo se hace referencia al apartamento F2-6, pero no al resto, ya que en los mismos se menciona el apartamento F3-8, el cual no forma parte del contrato que dio lugar a este proceso. Vale destacar, en abono a la valoración que se le asignó al documento identificado con la letra “A” cursante al folio 123 de la primera pieza, que el hecho de que el mismo no lo haya firmado el presidente de la empresa, o la persona que estatutariamente se encuentra facultada para comprometer el patrimonio de la compañía, no es óbice para que se le asigne valor al mismo, por cuanto quedó demostrado que éste emanó de la empresa demandante, que el ciudadano que lo suscribió en ese momento ejercía las funciones de administrador de la compañía, y asimismo, en función de que según su contenido no se infiere que dicho administrador haya ejercido actos que exceden de la simple administración, o que esté ejecutando actos de disposición, sino una mera participación sobre cambios en el cronograma de pago correspondiente al apartamento F2-6, entre otros. Y así se decide.

   18. - Original (f. 141 al 145, marcado con al letra E) del informe elaborado en fecha 25.05.2009 por el Ingeniero Civil R.S. relacionado con el estado actual del Conjunto Residencial A.A. a solicitud de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. en el cual se informa que el día lunes 25 de mayo de 2009 en compañía del director de INDEPABIS, señor L.L., de la abogada A.R., representante de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A., de un funcionario representante del MOPVI, señor J.D.H., del presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A., señor J.A. y su persona se procedió a visitar la obra en cuestión, ubicada en la parte baja de la colina detrás del Centro Comercial Sambil, en el sector San L.d.M.M.; que se pudo constatar de acuerdo a los planos de planta del conjunto que el mismo contará con cinco (5) edificaciones residenciales de siete (7) niveles y con dos (2) apartamentos por nivel y que la obra fue iniciada, según contrato de venta, en enero del 2007 y con un lapso de ejecución de dieciocho (18) meses debiendo ser entregada en julio del año 2008; que en la visita se pudo observar tal como se evidencia en material fotográfico anexo, que hasta esa fecha se han construido las partidas que a continuación se mencionan: construcción parcial de cerca perimetral del terreno, construcción de instalaciones provisionales, la infraestructura correspondiente al edificio N° 1, la estructura hasta el nivel cuatro (4) del edificio N° 1, construcción de dos (2) terrazas, destinadas a la futura implantación de dos (2) edificaciones y la construcción parcial de los muros de contención de dichas terrazas; que hasta la fecha, transcurridos nueve (9) meses posteriores a la fecha de entrega del Conjunto Residencial A.A. tan solo existe construido lo ya antes mencionado, es decir, no se han iniciado trabajos en ninguna de las otras edificaciones estipuladas en el proyecto, lo cual indica que la empresa contratista ha ejecutado aproximadamente un 12% de la totalidad de la obra.

       A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil se promovió la testimonial del ciudadano R.S., quien reconoció y ratificó el contenido y firma del referido informe. Asimismo fue repreguntado por la parte actora-reconvenida, manifestando que observó al momento de practicar su visita que estaba presente un representante legal de la sociedad mercantil INVERSIONES Y COSNTRUCCIONES 2005 C.A. pero no recordaba el nombre del señor; que entiende como auxiliar de justicia a la persona que es asignada por el Juez o por el Tribunal a realizar alguna experticia o peritaje judicial previamente juramentado por el Tribunal de lo contrario no es ningún auxiliar de justicia; que pertenece a R.S. la cámara con que se tomaron las reproducciones fotográficas que anexó al instrumento a los folios 144 y 145; que es su firma y sello los que aparecen en el informe ratificado. Es así, que al haber sido debidamente ratificado el documento emanado de tercero mediante declaración del mencionado testigo, la cual se valora con fundamento en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el mismo es coincidente y en aplicación del artículo 431 eiusdem se le otorga valor probatorio a dicha prueba para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   19. - Prueba de informes al Banco Federal, la cual no fue admitida en virtud de haberse declarado procedente la oposición a la admisión de dicha prueba por auto de fecha 03.07.2009 (f. 153 al 155).

   20. - Prueba de informes, Oficio N° 0105-2009 librado en fecha 01.09.2009 por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual informan que la denuncia N° 285-2009 sobre la cual se solicita información, no se corresponde con la numeración correlativa asignada a los datos suministrados, ya que ésta numeración 285-2009 fue asignada a la denuncia interpuesta ante ese Instituto por la señora D.S. en contra de la empresa denominada SEGUROS CARONI en fecha 03.03.2009.

       Asimismo, consta que luego de fenecido el lapso de evacuación de pruebas la abogada HARNUVYS BARRIOS AGUILERA procedió a consignar copia certificada de la denuncia N° 395-2009 formulada ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) por la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A.

       En torno a la valoración de este tipo de documento la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 1.412 dictada en fecha 28.06.2007 en el expediente N° 062120 lo siguiente:

       …En cuanto a la naturaleza de esta categoría de documentos, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social ha establecido, lo siguiente:

       ‘En efecto, los documentos administrativos son aquellos instrumentos escritos en los cuales consta alguna actuación de un funcionario competente. Están dotados de una presunción favorable a la veracidad de los declarados por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. El documento administrativo es una actuación que por tener la firma de un funcionario administrativo, está dotado de una presunción de legitimidad. Por el contrario, el documento público, es un medio de prueba de un acto jurídico, en el cual figura la declaración de un funcionario dotado de facultad certificadora para otorgarle fe pública.

       En definitiva, los documentos administrativos no pueden asimilarse a los documentos públicos o auténticos, cuyo valor probatorio sólo puede ser destruido mediante la simulación o el juicio de tacha. Los primeros admiten cualesquiera prueba en contra de la veracidad de su contenido’. (Sentencia N° 209 de fecha 21 de junio de 2000).

       Por otra parte, la Sala Constitucional en sentencia No 1307 de fecha 22 de mayo de 2003, expresó que:

       ‘El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige’.

       Conforme a los pasajes jurisprudenciales antes transcritos, se concluye que el documento administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario, y dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos….

       Del fallo parcialmente transcrito, se evidencia que se establece que los documentos administrativos no pueden asimilarse a los documentos públicos o auténticos, cuyo valor probatorio sólo puede ser destruido mediante la simulación o el juicio de tacha, sin embargo los primeros admiten cualesquiera prueba en contra de la veracidad de su contenido, y en tal sentido en aplicación de dicho fallo se le niega valor probatorio por consistir en un documento administrativo consignado a los autos fuera del lapso de evacuación de pruebas. Y así se decide.

   21. - Inspección judicial, la cual no fue admitida en virtud de haberse declarado procedente la oposición a la admisión de dicha prueba por auto de fecha 03.07.2009 (f. 153 al 155).

       TESTIMONIALES.-

       a.- Declaración del ciudadano J.C.G.R. evacuada por ante éste Tribunal en fecha 08.07.2009 (f. 166 y 169) quien contestó no tener algún tipo de interés en las resultas de este juicio; que tiene conocimiento del Conjunto Residencial A.A.; que conoce al ciudadano J.S.A.; que tiene conocimiento de que el señor J.S. compró cuatro apartamentos del Conjunto Residencial A.A.; que el señor J.S. compró en el Conjunto Residencial A.A. dos apartamentos en el tercer piso y dos en el segundo piso; que sabía y le constaba que el señor J.S. pagaba a la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. las cuotas correspondientes al cronograma de pago; que le consta que el señor J.S. pagaba o paga con cheque del Banco Federal a la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. las cuotas correspondientes al cronograma de pago; que recordaba que el señor J.S. le hacia a la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. pago mensuales y que dicha empresa se comprometió a entregar los apartamentos en un plazo de 18 meses.

       Al momento de ser repreguntado contestó que tenía conocimiento de que emitir declaración falsa a la administración de justicia es un delito penado por la República; que tenía entendido de que el señor J.S. pagó en efectivo su última cuota de pago que le correspondía según el cronograma de pago; que J.S.A. compro los apartamentos F37 y F38 en el tercer piso y los apartamentos F25 y F26 en el segundo piso; que tiene conocimiento de la compra de los inmuebles porque él acompañó al señor AZEVEDO en los trámites ante el señor BAPTISTA quien es el propietario de la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A.; que simplemente es un asesor comercial del señor AZEVEDO, y no tiene ningún otro interés en cuestión, ya que su relación con el señor AZEVEDO es estrictamente comercial; que tiene cuatro años conociendo al señor AZEVEDO y no sabe si eso de asesor comercial se puede aplicar a lo de asesor inmobiliario.

       Esta testimonial al no contener contradicciones se valora con base al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que el ciudadano J.S. pagó a la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. las cuotas correspondientes según el cronograma de pago contenido en el contrato. Y así se decide.

       b.- Declaración de la ciudadana G.V.P.R. evacuada por ante éste Tribunal en fecha 09.07.2009 (f. 173 al 175) quien contestó no tener algún tipo de interés en las resultas de este juicio; que el Conjunto Residencial A.A. queda en San Lorenzo, Pampatar; que conoce al señor J.S.A. ya que es la asistente administrativa de INVERSIONES ALENMAR C.A.; que el señor J.S. compró cuatro apartamentos identificados F26, F27, F37 y F38 en el Conjunto Residencial A.A.; que se hacían pagos de Bs. 2.500 por apartamento con cheque del Banco Federal; que tiene conocimiento del estado en que se encuentra la obra del Conjunto Residencial A.A. ya que pasa todos los días por allí, ya que es la vía hacia su casa y lo que está es un terreno y un esqueleto de lo que iba hacer un edificio; y que INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. iba a entregar los apartamentos en 18 meses, pero hasta la fecha no hay construcción alguna.

       Al momento de ser repreguntada contestó que ingresó a la empresa INVERSIONES ALENMAR C.A. ocupando el cargo de asistente administrativo en diciembre del 2007; que no sabía en que fecha pagaba el ciudadano J.S.A. su última cuota de conformidad con el cronograma de pago, pero sabía que a petición de la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. el señor JOSE hizo un abono de Bs. 12.500 por cada apartamento; que no sabía si la última cuota del cronograma de pago solo fue abonada parcialmente por INVERSIONES ALENMAR C.A., ya que lo que sabía es del abono de los Bs. 12.500 ya que ella misma lo acompañó hacer el retiro y el pago; que trabaja en INVERSIONES ALENMAR C.A. y su relación es estrictamente laboral; que la dirección exacta de su domicilio actual es Urbanización J.V., calle Los Helechos, edificio 1, apartamento 1-1, Pampatar; y que el propietario de los apartamentos que identificó es el señor J.S.A..

       A los efectos de discernir sobre la valoración de esta prueba se advierte que la deponente si bien manifestó que labora en la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. como asistente administrativa, y que en vista de esa razón podría estar incursan en una de las inhabilidades relativas que contempla el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, consta que sus afirmaciones coinciden con los alegatos del anterior testigo J.C.G.R. y con las afirmaciones efectuadas por la parte demandada-reconviniente en lo que respecta al cumplimiento del cronograma de pago por parte de ésta conforme al contrato objeto de la presente demanda. En consecuencia, se valora la misma con base al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar lo antes señalado. Y así se decide.

       c.- Se deja constancia que fue declarado desierto el acto del testigo LEWEEN FELIXANDER BUITRIAGO MORA en fecha 13.07.2009 por éste Tribunal en virtud de su falta de comparecencia (f. 176).

       ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

       Como fundamentos de la demanda el abogado R.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-reconvenida argumentó lo siguiente:

       - que según consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta en fecha 18.01.2007, bajo el N° 37, Tomo 05, su mandante celebró contrato preparatorio de compra-venta con la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. sobre un apartamento en actual ejecución de obra, que será distinguido con los números y letras F 2-6 y estará ubicado en el piso segundo del Edificio F del proyecto inmobiliario denominado Conjunto Residencial A.A., situado en el sector San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta;

       - que el apartamento objeto de ésta negociación tendrá un área aproximada de noventa y cinco metros cuadrados (95,00 mts.2) distribuidos de la siguiente manera: una (1) habitación principal con baño, una (1) habitación, un (1) baño, sala, comedor, cocina, balcón y área para servicios de lavandería sus demás linderos y medidas se especificaran en el documento de condominio correspondiente;

       - que el precio objeto de la negociación por el bien inmueble antes identificado fue por la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 160.000.000,00) que actualmente es la cantidad de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 160.000,00) que la aquí demandada se obligó a pagar, según la cláusula cuarta (IV) del citado instrumento de la siguiente forma: a) una cuota inicial de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00) que actualmente es la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 25.000,00) al momento de la autenticación del contrato preparatorio de compra-venta en fecha 18.01.2007, b) y la cantidad restante de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 135.000.000,00) que actualmente es la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 135.000,00) conforme a plan de pago suscrito en el mismo documento de la siguiente manera: b.1) la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00) que actualmente equivale a la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 25.000,00) en fecha 30.01.2007, b.2) en once (11) cuotas mensuales y consecutivas cada una de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) que actualmente es la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 2.500,00) cuyos vencimientos correspondían a las siguientes fechas: 30.01.2007, 28.02.2007, 30.03.2007, 30.04.2007, 30.05.2007, 30.06.2007, 30.07.2007, 30.08.2007, 30.09.2007, 30.10.2004 y 30.11.2007, b.3) una tercera cuota de OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 82.500.000,00) que actualmente equivale a la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00) que sería pagada en fecha 12 de diciembre del año dos mil siete (2007), cuota esta insatisfecha en la actualidad, c) finalmente, se estableció en la cláusula décima cuarta como ultima cuota o pago final que sería este satisfecho por la aquí demandada con una anticipación de por lo menos treinta (30) días a la protocolización del documento definitivo de venta los pagos correspondientes a los intereses de mora legal vigente imputados por el retraso en las cuotas antes señaladas y la correspondiente indexación siendo calculado tal incremento de acuerdo a los índices de precios a nivel del consumidor (I.P.C.) publicado en los boletines mensuales emitidos por el Banco Central de Venezuela;

       - que del cronograma de pago y de todas las cuotas antes descritas y contractualmente estipuladas en la cláusula cuarta y décima cuarta del documento ya identificado, la promitente compradora hizo solamente los pagos correspondientes a los literales (a), (b), (b.1) y (b.2);

       - que la obligación principal de pago de la aquí demandada en el caso de examen no ha sido satisfecha en su totalidad ni siquiera a cabalidad y hasta la fecha de la presentación de esta pretensión han transcurrido en exceso mas de siete (7) meses del termino previamente establecido en el compromiso contractual para que la aquí demandada pague la totalidad de la cuota identificada como b.3 y por la cantidad de Bs. 82.500,00 siendo de tal manera imposible a su mandante hacer efectivo el cobro de la totalidad obligada como termino de vencimiento de pago el 12 de diciembre del 2007, incluso ejerciendo diferentes mecanismos de cobranzas, sin llegar a recibir por parte de la accionada notificación alguna de pagos realizados por intereses, indexación o capital derivado de los compromisos contractuales previamente adquiridos, razón por la cual a la presentación de esta pretensión se encuentran vencidas las obligaciones de pago que se expresan a continuación: la cuota correspondiente al 12 de diciembre del 2007, por la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00); el monto restante de la indexación acumulada del capital adeudado y parcialmente pagada, calculada a partir del mes de enero del 2007 hasta la fecha de presentación del escrito de reforma de la demanda, de conformidad con lo establecido en la cláusula cuarta del instrumento fundamental de esta pretensión que es por la cantidad de VEINTIUN MIL SETENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 21.074,04); los intereses legales de mora del capital adeudado, calculados a la tasa del 3% anual de conformidad con lo establecido en el dispositivo 1746 de la norma sustantiva civil en concordancia con la cláusula cuarta del instrumento fundamental de esta pretensión por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 273,54);

       - que lo antes referido se subsume en la conducta de un incumplimiento contractual por parte de la aquí demandada, no habiendo satisfecho en su totalidad la deuda con su poderdante;

       - que en la cláusula cuarta (IV) de la promesa de venta, supra identificada, en el cuerpo del presente instrumento se establecieron los términos para que la aquí demandada hiciera efectivos sus compromisos de pago concediéndole a la misma términos contractuales para que efectuara los pagos correspondientes y en las fechas contractualmente acordadas, en el caso de que el pago no fuera oportuno, a este se le imputaría intereses de mora legales y la indexación de conformidad con lo establecido en el contenido de la citada disposición;

       - que la morosidad de la demandada opera a partir del día a quo del vencimiento del término estipulado para el pago, siendo los intereses e indexación calculados a partir de la fecha de vencimiento de cada cuota obteniendo como resultado del incumplimiento contractual que se hallan generado intereses estipulados contractualmente e indexación acumulada que hasta la fecha tampoco han sido pagados por la accionada;

       - que en el caso de examen es de resaltar que la parte aquí demandada no ha ejecutado a cabalidad sus obligaciones de pago las cuales fueron contractualmente estipuladas y a la interposición de la presente acción tiene vencida la cuota identificada como N° tres (3) desde el 12 de diciembre del 2007, es decir hace mas de siete (7) meses de atraso para cumplir con su prestación de pago;

       - que en el caso de especie fue estipulada una compensación en metálico para la parte afectada, mediante la cual llegase a satisfacer sus daños en caso de incumplimiento de la otra;

       - que en la relación contractual se estableció en la cláusula séptima (VII) una indemnización por daños y perjuicios, sin necesidad de justificación (prueba) por causas imputables a la parte promitente compradora o cuando en el caso que la misma desista de la negociación por cualquiera de las causas allí especificadas;

       - que esta penalidad opera en el caso de que el contrato de compraventa no pueda realizarse por causas imputables a la demandada, siendo el asunto que su representada podrá retener la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) que actualmente es la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 40.000,00) equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor del inmueble por el incumplimiento consumado;

       - que el derecho de retensión que le asiste a su mandante es de conformidad con lo establecido en la cláusula séptima (VII) antes citada;

       - que como es el caso en concreto fue debidamente estipulada una cláusula penal con el objetivo fundamental de prevenir el incumplimiento de cualquiera de las partes y con una finalidad manifiestamente conminatoria como lo era la de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de la aquí demandada, es decir, pagar el precio del inmueble negociado en actual ejecución de obra y de su representada cumplir con la tradición legal del inmueble en la oportunidad establecida en el contrato;

       - que el quantum con ocasión al daño causado por la demandada en el presente caso fue determinado por las partes contratantes en la cantidad de Bs. 40.000.000,00 equivalente hoy Bs. F. 40.000,00 es lo que la doctrina patria llama daño previsto o previsibilidad del daño, tal disposición se encuentra contemplada en el artículo 1274 de la norma sustantiva civil;

       - que por todas las razones de hecho y de derecho expuestas es por lo que demanda en nombre de su representada a la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. por resolución de contrato por falta de su obligación principal de pago correspondiente al cronograma de desembolsos comprometidos en la cláusula cuarta (IV) del contrato bilateral preparatorio de compra-venta tantas veces citado instrumento fundamental de esta acción, a fin de que convenga o en su defecto sea declarado por el Tribunal en que se declare: PRIMERO: la resolución del contrato contenido en el instrumento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta en fecha 18 de enero del año 2007, inserto bajo el N° 36, Tomo 05 (contrato preparatorio de compra-venta), SEGUNDO: en compensar contra las cantidades recibidas por la empresa de parte de la accionada (Bs. F. 89.746,07), la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 40.000,00) correspondiente al veinticinco por ciento (25%) del valor del inmueble (Bs. F. 160.000,00) por concepto de indemnización (cláusula penal) de conformidad con la cláusula séptima (VII) del instrumento fundamental de esta acción.

       Por su parte, la abogada HARNUVYS BARRIOS, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente procedió a contestar la demanda en los siguientes términos:

       - que admitía como irrefutable el hecho que en fecha dieciocho (18) de enero de 2007, su representado celebró contrato preparatorio de compra venta con la empresa mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., cuyo instrumento quedó autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar, inserto bajo el N° 37, Tomo 5, sobre un apartamento que una vez construido estaría distinguido con los números y letras F2-6, ubicado en el piso segundo (2) del edificio F, del Proyecto Inmobiliario del Conjunto denominado Conjunto Residencial A.A., situado en el sector San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta;

       - que admite como irrefutables los señalamientos hechos por la parte actora en el libelo de la demanda cuando señala que el precio de la negociación del inmueble objeto del contrato fue por la cantidad de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 160.000,00) y que igualmente se estableció un cronograma de pago señalado y descrito en el contrato preparatorio de compra venta, donde se implantaba el pago de una ultima cuota de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00) cuota o pago final que sería satisfecha por su mandante con una anticipación de por los menos treinta (30) días a la protocolización del documento definitivo de venta;

       - que negaba, rechazaba y contradecía en todas sus partes el incumplimiento por parte de su representada, ya que según lo establecido en su escrito libelar, la referida ultima cuota o pago final sería satisfecho con una anticipación de por lo menos treinta (30) días a la protocolización del documento definitivo de venta y cuyo inmueble sería entregado en la misma fecha del otorgamiento de la compra venta, en cuya oportunidad serían entregadas las llaves de acceso al inmueble;

       - que era importante resaltar, que dicho inmueble se encuentra en fase preparatoria de construcción, por cuanto no ha habido incumplimiento, si no por el contrario, la parte accionante se comprometió a ejecutar una obligación (la entrega del inmueble) y no cumplió en el plazo contractual acordado con su obligación, por el contrario su representado ha cumplido con todas las cuotas de pago, quedando pendiente la última, a la cual por cierto hizo abono, pero se excepcionó de cumplir con el pago final cuando evidenció el incumplimiento flagrante por parte de la demandante de protocolizar la venta del inmueble objeto del contrato, al constatar que el proyecto de construcción y el apartamento objeto del contrato se encuentran en fase preliminar de construcción, siendo que su mandante, esperaba la obtención de un resultado opus consumatum et perfectum en el tiempo y forma convenidos;

       - que correlativa a la obligación que tiene el promitente comprador de pagar esta última cuota establecida en el contrato, el promitente vendedor tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo en el plazo y condiciones que se han fijado en el contrato, cuestión esta última insatisfecha obligacionalmente por el demandante vendedor;

       - que el contrato celebrado por las partes tiene una fecha de vencimiento el día 12 de diciembre de 2007, fecha tope en la cual debería ser protocolizado el documento definitivo de venta, así como la entrega material del inmueble objeto de lo convenido en el contrato;

       - que su representada tal y como probara en su oportunidad, realizó todos los desembolsos programados a excepción del pago correspondiente a la última cuota, a la cual de igual forma se hizo abono, pero se vio obligado a exceptuarse en el pago final, una vez que verificó, que el demandante no cumpliría su obligación de entrega del inmueble a cambio del pago correspondiente, ya que el proyecto está en fase preliminar de construcción;

       - que la pretensión del actor a que se le cancele la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIETOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00), correspondiente a la última cuota del valor del inmueble adquirido, choca con la realidad ya que su mandante abonó la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. F. 12.246,47) a dicha cuota, a pesar de que la obra se encuentra actualmente en fase preparatoria de construcción y resulta imposible para el actor cumplir con su obligación de entregar el inmueble en los plazos, modos y tiempos establecidos en el contrato;

       - que opone de forma expresa la exception non adimpleti contractus, conforme a lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil;

       - que en consecuencia de lo anterior niega que su representada, haya incumplido, por el contrario alega que es la parte actora la que ha incumplido su obligación, lo que obligó a su representada a suspender su cumplimiento final derivado del incumplimiento de la parte actora; y

       - que de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, procede a ejercer demanda de mutua petición en la cual pide el cumplimiento del contrato suscrito, la entrega material del inmueble objeto del mismo y el pago de la suma de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F. 89.746,07) por concepto de daños y perjuicios.

       LA CARGA DE LA PRUEBA.-

       A este respecto ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27.07.2004, lo siguiente:

       …Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

       El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, agrega que «las partes tienen la carga de probas sus respectivas afirmaciones de hecho», con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fir actor, que equivale al principio según el cual «corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su defensa…». (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…

       …Asimismo, consta de la sentencia recurrida que el demandado negó de forma pura y simple la demanda, y por ende, negó haber incumplido esa obligación.

       Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.

       Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que «al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél…».

       En interpretación del fallo transcrito se tiene que de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamenta sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue haber incumplido con las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar sus afirmaciones y defensas expresadas al momento de dar contestación a la demanda.

       De acuerdo a la postura asumida por las partes se tiene que ambas reconocieron la existencia de la relación contractual, y los pagos efectuados para cubrir la inicial y parte del saldo restante del precio de venta del bien según el contrato de marras, en la forma, tiempo y modalidades establecidas en la cláusula cuarta del contrato, por lo cual dicho hecho no será objeto de prueba, siendo que la carga de la prueba recaerá en cabeza de ambos sujetos procesales, a quienes le corresponderá comprobar los hechos que han sido objeto de discusión, como lo son aquellos que fueron alegados tanto por la parte demandante-reconvenida como por la demandada-reconviniente para sustentar sus dichos y defensas, como por ejemplo, el incumplimiento contractual que se atribuyen las partes en forma reciproca, y asimismo, sobre las circunstancias que sirvieron de sustento para proponer la reconvención en la cual se pide el cumplimiento del contrato suscrito, la entrega material del inmueble objeto del mismo y el pago de la suma de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F. 89.746,07) por concepto de daños y perjuicios.

       PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

       El Código Civil define al contrato como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir o extinguir entre ellos un vínculo jurídico cuya observancia es de carácter obligatorio, ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.” Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, este debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado”, y por consiguiente, la parte no puede negarse a su ejecución a menos que la otra parte no cumpla con la suya, lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o exception non adimpleti contractus, consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil.

       Del mismo modo el artículo 1167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que emana de las partes contratantes y tienen facultades para intentar la resolución o cumplimiento del contrato cuando la otra no cumpla con sus obligaciones.

       Por otra parte, los artículos 1.264 y 1.271 del Código Civil regulan lo concerniente a los efectos del cumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil. El artículo 1.264 eiusdem dispone que el principio general en materia de obligaciones es que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas que lleva consigo la de entregar la cosa y conservarla hasta su entrega, por lo que en caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación substitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique el incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es, la causa extraña no imputable.

       Es así, que en los casos en que a raíz del incumplimiento culposo del deudor se acarreen daños y perjuicios al acreedor, surge la responsabilidad civil contractual, siendo indispensable para determinar su procedencia, la demostración del incumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios causados, la culpa y el nexo causal que debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño. En caso de que no se encuentren demostrados tales elementos de carácter indispensables especialmente, que se produjo una disminución o perdida en el patrimonio material o moral del acreedor no habrá lugar a responsabilidad.

       Sobre este particular la doctrina y jurisprudencia son unánimes al considerar que la procedencia de la acción de cumplimiento o de resolución de contrato esta sujeta a la materialización de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un contrato bilateral, esto es, de un contrato en que cada una de las partes esté obligada a ciertas prestaciones a favor de la otra parte y en que esas recíprocas obligaciones se encuentren en una relación de interdependencia entre sí; 2) La no ejecución de su obligación por parte de aquel contra quien se dirige la acción, sin que este pueda justificarlo por una causa extraña que no le sea imputable o por una conducta culposa del propio demandante de la resolución; y 3) La necesidad de acudir a la autoridad judicial para que se intente la acción de resolución por quien haya cumplido u ofrezca cumplir con sus obligaciones. De los requisitos antes mencionados, el más trascendente a los fines de la procedencia de la acción es el incumplimiento, ya que su existencia es la base fundamental de la procedencia o no de la acción de cumplimiento o de resolución.

       Sobre lo que ha de entenderse como incumplimiento de obligaciones, tenemos que E.M.L. y E.P.S., en su obra “Curso de Obligaciones. Derecho Civil III”, al conceptualizarlo dice: "El incumplimiento de las obligaciones es una anomalía, lo normal es que las obligaciones sean cumplidas en especie y voluntariamente por el deudor. Por incumplimiento de las obligaciones se entiende la inejecución de las mismas al no observar el deudor el comportamiento o conducta que ha prometido; incumplimiento que puede ser parcial o total, permanente o temporal, y puede deberse a hechos imputables al deudor o a causas extrañas no imputables al mismo…”(PP. 111 al 120), por su parte el autor J.M.O. en su obra “Doctrina General del Contrato”, expresa: "…...por incumplimiento: se entiende cualquier falta de correspondencia entre la satisfacción prometida y la satisfacción procurada por el deudor. El artículo 1.264 del Código Civil dice, en efecto, que “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas”. Esto hace que el ejercicio de la acción de resolución sea posible al acreedor no solo en el caso de incumplimiento total y definitivo, sino también en caso de incumplimiento parcial y aun de simple retardo en el incumplimiento…’. Pero la propia letra del artículo 1.167 del Código Civil cuando concede al acreedor la opción entre demandar el cumplimiento (forzoso) o la resolución y en ambos casos adicionar a la alternativa elegida una acción por daños y perjuicios, nos señala que debemos entender por incumplimiento, no el simple incumplimiento en sentido objetivo (que incluiría también la imposibilidad objetiva del cumplimiento), sino más bien, un incumplimiento en sentido subjetivo (o sea culposo). En efecto, si el deudor no ha podido cumplir por un impedimento que constituya para él una causa extraña no imputable, no procederá la acción de resolución mientras dure esa imposibilidad de cumplimento que justifica su retardo y si la duración se prolongare en el tiempo hasta hacer desaparecer todo interés del acreedor en su cumplimiento retardado si el obstáculo fuera de tal naturaleza que desde un principio podamos hablar con certeza de un incumplimiento definitivo e irreparable debido a una causa extraña no imputable al deudor, entonces serán más bien los principios de los riesgos a los que deberemos recurrir...”. (PP. 737.y 738).

       Una vez fijado el marco legal y doctrinario para la procedencia de la acción de resolución de contrato, corresponde verificar los supuestos del presente caso para ver si procede o no la acción propuesta y a tal efecto, observa esta Juzgadora que la acción intentada tiene que ver con la resolución del contrato titulado “contrato preparatorio de compra venta” el cual fue autenticado en fecha 18 de enero del 2007 por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 37, Tomo 05, que une a los sujetos procesales de este juicio; que en el precitado contrato la parte demandada-reconviniente se comprometió en adquirir de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. un inmueble a construir constituido por un (1) apartamento distinguido como F2-6, ubicado en el Edificio F, piso 2 del Conjunto Residencial A.A., situado en el sector San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el cual tendría un área de noventa y cinco metros cuadrados (95 mts.2) aproximadamente, y constaría de los siguientes ambientes y dependencias: una habitación principal con baño, una habitación, un baño, sala, comedor, cocina, balcón, un área para servicios de lavandería y le correspondería un puesto de estacionamiento; que el precio de adquisición del inmueble se acordó en la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 160.000.000,00) aceptándose que la referida cantidad podía sufrir un incremento durante y después de la construcción del inmueble hasta la protocolización del documento de venta ante la Oficina de Registro competente; que el incremento sería aplicado mensualmente con base al Índice General de Precios al Consumidor (IPC) que indique el Banco Central de Venezuela, el cual se aplicaría solo sobre saldos deudores; que la entrega del inmueble se haría en la misma fecha de otorgamiento del contrato de compra venta en cuya oportunidad se le entregarían a la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. las llaves de acceso al inmueble; que el precio sería pagado de la siguiente manera: la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00) en el acto de la firma del documento como inicial, y el saldo restante por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 135.000.000,00) los pagaría de la forma siguiente: 1.- la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00) que pagaría el día 30 de enero de 2007, 2.- once (11) cuotas mensuales y consecutivas de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) cada una, las cuales pagaría en las fechas siguientes: 30.01.2007, 28.02.2007, 30.03.2007, 30.04.2007, 30.05.2007, 30.06.2007, 30.07.2007, 30.08.2007, 30.09.2007, 30.10.2007 y 30.11.2007, 3.- una (1) última cuota por la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 82.500.000,00) que sería pagada en fecha 12 de diciembre de 2007, y que en caso de retraso en el pago de cualquiera de las cuotas señaladas, se cobrarían intereses de mora legal vigente y la correspondiente indexación calculada en base al IPC que señale mensualmente el Banco Central de Venezuela; que INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. no sería responsable por los daños y perjuicios que pudiere sufrir INVERSIONES ALENMAR C.A., si el otorgamiento del documento de compra-venta definitivo y consecuencial entrega material del inmueble, no pudiere realizarse por causas de fuerza mayor, caso fortuito o por hecho del príncipe y quienes acordaron que INVERSIONES ALENMAR C.A. no tendría derecho a reclamar a INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. pago de indemnización alguna, solo podría exigir durante el término de un año, la entrega de las cantidades recibidas por INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. según la cláusula cuarta del contrato; y que en caso de que INVERSIONES ALENMAR C.A. no se presentara a firmar el respectivo documento de compraventa en la Oficina Subalterna del Registro respectivo, en la fecha en que se le haya señalado, cuando no se concrete la operación por causas imputables a INVERSIONES ALENMAR C.A., o ésta desista de la negociación por cualquier motivo y en cualquier tiempo, reconocerá a favor de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. por concepto de indemnización, por daños y perjuicios, sin necesidad de previa justificación la cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor actual del inmueble, es decir, la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) en los supuestos anteriormente mencionados, la cantidad prevista como indemnización será deducida de las cantidades entregadas por INVERSIONES ALENMAR C.A. según la cláusula cuarta del contrato, y el remanente de la misma se le devolverá una vez que INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. celebre con un nuevo oferente la promesa de compraventa del inmueble antes mencionado, y el nuevo oferente haya entregado a INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. un monto equivalente al entregado por INVERSIONES ALENMAR C.A. en virtud del contrato, por cuanto las cantidades se utilizan en inversiones de la construcción de la obra.

       Así pues, según se desprende del análisis exhaustivo realizado a las actas que conforman el expediente bajo estudio se extrae, en términos generales, que la parte actora-reconvenida alegó como presupuestos de hecho que conforme al documento autenticado en fecha 18 de enero del 2007 por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 37, Tomo 05, la demandada-reconviniente canceló por la adquisición del referido inmueble la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 25.000,00) al momento de la autenticación del contrato preparatorio de compra venta en fecha 18.01.2007, la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 25.000,00) el día 30 de enero de 2007, y once (11) cuotas mensuales y consecutivas de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 2.500,00) cada una, y que sin embargo, dejó de cancelar la última cuota por la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00) que sería pagada en fecha 12 de diciembre de 2007, por lo que se encuentra vencida la referida obligación de pago y las siguientes: el monto restante de la indexación acumulada del capital adeudado y parcialmente pagada, calculada a partir del mes de enero del 2007 hasta el 29.07.2008 fecha en que se admitió la demanda, de conformidad con lo establecido en la cláusula cuarta del contrato que es por la cantidad de VEINTIUN MIL SETENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 21.074,04) y los intereses legales de mora del capital adeudado, calculados a la tasa del 3% anual de conformidad con lo establecido en el dispositivo 1746 de la norma sustantiva civil en concordancia con la cláusula cuarta del contrato por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 273,54); que en la cláusula cuarta se establecieron los términos para que la demandada-reconviniente hiciera efectivos sus compromisos de pago concediéndosele a la misma términos contractuales para que efectuara los pagos correspondientes y en las fechas contractualmente acordadas y que para el caso de que el pago no fuera oportuno, a este se le imputaría intereses de mora legales y la indexación; que en la cláusula séptima se estableció una indemnización por daños y perjuicios, sin necesidad de justificación (prueba) por causas imputables a la parte demandada-reconviniente o cuando en el caso que la misma desista de la negociación por cualquiera de las causas que allí se establecieron; que esta penalidad opera en el caso de que el contrato de compra venta no pueda realizarse por causas imputables a la demandada-reconviniente, siendo el asunto que su representada podría retener la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) que actualmente es la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 40.000,00) equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor del inmueble por el incumplimiento consumado; y por su parte, la demandada-reconviniente luego de admitir que en fecha 18 de enero del 2007 celebró contrato preparatorio de compra venta con la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. sobre el referido inmueble, que el precio de la negociación del inmueble objeto del contrato fue por la cantidad de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 160.000,00) y que se estableció un cronograma de pagos donde se implantaba el pago de una última cuota de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00) cuota o pago final que sería satisfecha con una anticipación de por lo menos treinta (30) días a la protocolización del documento definitivo de venta, procedió a rechazar la demanda, alegando LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO prevista en el artículo 1168 del Código Civil que establece “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”, en vista de que realizó todos los desembolsos programados a excepción del pago correspondiente a la última cuota, a la cual de igual forma se hizo abono pero se vio obligada a exceptuarse en el pago final, una vez que verificó, que el demandante no cumpliría con su obligación de entrega del inmueble a cambio del pago correspondiente, ya que el proyecto está en fase preliminar de construcción; que la pretensión que se le cancele la cantidad de OCHENMTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 82.500,00) correspondiente a la última cuota del valor del inmueble adquirido, choca con la realidad ya que abonó la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 12.246,07), a dicha cuota, a pesar de que la obra se encuentra actualmente en fase preparatoria de construcción y resulta imposible para el actor cumplir con su obligación de entregar el inmueble en los plazos, modos y tiempos establecidos en el contrato. Asimismo, propuso demanda de mutua petición a través de la cual pide el cumplimiento del contrato suscrito, la entrega material del inmueble objeto del mismo y el pago de la suma de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F. 89.746,07) por concepto de daños y perjuicios.

       Así pues, que el thema decidendum en este caso estará centrado en determinar primariamente si la acción de resolución de contrato propuesta es procedente, por haberse consumado el incumplimiento denunciado por la empresa accionante, en la forma o términos descritos en el libelo y su reforma, o si por el contrario, el incumplimiento proviene de la parte actora, y por ende, no ha lugar a la acción propuesta por vía principal, pero si a la reconvención planteada por la parte accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda. Del mismo modo, dependiendo de la decisión que se dicte, se emitirá juicio sobre la demanda de mutua petición a través de la cual se persigue que se constriña a la demandante al cumplimiento del contrato y al pago de los daños y perjuicios.

       Delineado lo antecedentemente señalado, se observa del material probatorio aportado y de los alegatos efectuados por las partes actuantes, que ciertamente, entre las partes se celebró un contrato preparatorio de compra venta el cual fue autenticado en fecha 18 de enero del 2007 por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 37, Tomo 05, que une a los sujetos procesales de este juicio; que en el precitado contrato la parte demandada se comprometió en adquirir de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. un inmueble a construir constituido por un (1) apartamento distinguido como F2-6, ubicado en el Edificio F, piso 2 del Conjunto Residencial A.A., situado en el sector San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el cual tendría un área de noventa y cinco metros cuadrados (95 mts.2) aproximadamente, y constaría de los siguientes ambientes y dependencias: una habitación principal con baño, una habitación, un baño, sala, comedor, cocina, balcón, un área para servicios de lavandería y le correspondería un puesto de estacionamiento; que dentro del conjunto de cláusulas que lo conforman se desprende que en la cuarta se pactó el precio del inmueble en la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 160.000.000,00) aceptándose que la referida cantidad podía sufrir un incremento durante y después de la construcción del inmueble hasta la protocolización del documento de venta ante la Oficina de Registro competente; que el incremento sería aplicado mensualmente con base al Índice General de Precios al Consumidor (IPC) que indique el Banco Central de Venezuela, el cual se aplicaría solo sobre saldos deudores; que la entrega del inmueble se haría en la misma fecha de otorgamiento del contrato de compra venta en cuya oportunidad se le entregarían a la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. las llaves del acceso al inmueble; que el precio sería pagado de la siguiente manera: la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00) en el acto de la firma del documento como inicial, y el saldo restante por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 135.000.000,00) los pagaría de la forma siguiente: 1.- la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00) que pagaría el día 30 de enero de 2007, 2.- once (11) cuotas mensuales y consecutivas de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) cada una, las cuales pagaría en las fechas siguientes: 30.01.2007, 28.02.2007, 30.03.2007, 30.04.2007, 30.05.2007, 30.06.2007, 30.07.2007, 30.08.2007, 30.09.2007, 30.10.2007 y 30.11.2007, 3.- una (1) última cuota por la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 82.500.000,00) que sería pagada en fecha 12 de diciembre de 2007; que se indicó asimismo, en la cláusula segunda que el acuerdo tendría un plazo de duración de dieciocho (18) meses contados a partir del otorgamiento del contrato preparatorio de compra venta, para la entrega del apartamento y el otorgamiento del documento definitivo de venta, lo cual presupone el compromiso adquirido por la empresa de terminar la construcción del apartamento identificado con el N° F2-6 ubicado en el Edificio F, piso 2 del Conjunto Residencial A.A., dentro de dicho lapso y que debía obtener la respectiva habitabilidad antes de la fecha en que se verificara el pago de la ultima cuota del contrato, esto es la prevista en la cláusula cuarta identificada en el punto 3, esto con miras a que se protocolizara el documento definitivo de venta y en ese acto no solo se culminaría con el pago de las cuotas imputables al precio, sino para que la vendedora entregara el bien objeto de la negociación.

       A lo anterior se adiciona que según la cláusula séptima se contemplan las situaciones en las cuales debe considerarse viable la consumación del incumplimiento por hechos que sean imputables a la compradora. Así, señala la aludida disposición contractual lo siguiente:

       En caso de que LA PROMITENTE COMPRADORA, no se presente a firmar el respectivo documento de compraventa en la Oficina Subalterna del Registro respectivo, en la fecha en la que se le haya señalado; cuando no se concrete la operación por causas imputables a LA PROMITENTE COMPRADORA, o éste desista de la negociación por cualquier motivo y en cualquier tiempo, LA PROMITENTE COMPRADORA reconocerá a favor de la EMPRESA VENDEDORA, por concepto de indemnización, por daños y perjuicios, sin necesidad de previa justificación la cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor actual del inmueble, es decir, la cantidad de BOLIVARES CUARENTA MILLONES (Bs. 40.000.000,00), en los supuestos anteriormente mencionados, la cantidad prevista como indemnización será deducida de las cantidades entregadas por LA PROMITENTE COMPRADORA según la cláusula Cuarta de este contrato, y el remanente de la misma se le devolverá una vez que la EMPRESA VENDEDORA celebre con un nuevo oferente la promesa de compraventa del inmueble antes mencionado, y el nuevo oferente haya entregado a la EMPRESA VENDEDORA, un monto equivalente al entregado por LA PROMITENTE COMPRADORA en virtud del presente contrato, por cuanto las cantidades se utilizan en inversiones de la construcción de la obra y así lo acepta LA PROMITENTE COMPRADORA.

       Del extracto antecedentemente transcrito se observa que se estableció en el contrato que en caso de incumplimiento contractual imputable a la parte accionada-reconviniente, la parte actora-reconvenida tendrían derecho a exigir el pago de indemnizaciones por daños y perjuicios.

       Precisado lo anterior, observa quien decide que si bien los recibos de pago aportados se vinculan con otro inmueble, con el identificado con la letra y número “F3-8” y no, con el apartamento identificado en el contrato el cual es el objeto del mismo, consta según el contenido del escrito libelar y su reforma que la parte accionante aceptó o dio como cierto que la empresa demandada-reconviniente efectuó pagos para cubrir la inicial y parte del saldo restante del precio de venta del bien según el contrato de marras, en la forma, tiempo y modalidades establecidas en la cláusula cuarta del contrato, por lo cual se tiene como cierto que la parte demandada-reconviniente cumplió el contrato, es decir, la programación de pago prefijada en el contrato autenticado en fecha 18.01.2007 por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 37, Tomo 05, con excepción de la cuota identificada en el punto 3 de la clausula cuarta, en donde se dispuso que se pagaría la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 82.500.000,00) el día 12.12.2007, ya que de la misma solo hizo abonos, sin embargo, se advierte que no existen pruebas que permitan afianzar que llegada la oportunidad de cumplir con el pago de esa ultima cuota el ente administrativo, la Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta le hubiese otorgado el correspondiente permiso de habitabilidad del bien objeto del contrato a la parte accionante, por el contrario, se extrae del informe titulado “Estado Actual del Conjunto Residencial A.A.a” realizado en fecha 25.05.2009 por el Ing. R.S., cuyo documento fue debidamente ratificado en la etapa de evacuación de pruebas, que el edificio o la obra esta inconclusa lo cual además de que constituye una clara señal de que la parte accionante–reconvenida incumplió con su carga contractual, conforme a la cláusula segunda del contrato, influyó para que la compradora atendiendo a lo normado en el artículo 1.168 del Código Civil que establece que “en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”, no cancelara de forma total el saldo restante del precio del bien.

       De tal manera que es evidente que en el caso a.n.e.d. de que la parte demandada-reconviniente cumplió con la carga contractual de pagar la inicial y parte del saldo restante del precio del bien objeto del compromiso de venta de acuerdo al cronograma que se contempló en el texto del contrato, específicamente en la cláusula cuarta, que en conjunto alcanzó la suma de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F. 89.746,07) y que solo le restaba cumplir con el pago de la suma de SETENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 70.253,93) en virtud de que había realizado abonos a la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00) que sería cancelada el 12 de diciembre del 2007, por la suma de DOCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F. 12.246,07) y que asimismo, la parte accionante-reconvenida incumplió el compromiso adquirido, dado que no alegó, ni menos aún probó que cumplió con su carga contractual, esto es, según la cláusula segunda del contrato que establece como plazo de duración del mismo dieciocho (18) meses, para la entrega del apartamento y el otorgamiento del documento definitivo de venta y que por ende, culminó la construcción del apartamento, o en fin que el perfeccionamiento de la venta no se verificó dentro del lapso antes precisado por motivos que no le son imputables, conocidos como causa extraña no imputable, dentro de las que se encuentra caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, culpa de la víctima y el hecho del príncipe, o en su defecto, en la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1.168 del Código Civil que no es más que la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral a negarse a cumplir con su obligación cuando la contraparte haya incumplido su propia obligación de manera culposa. Por el contrario, consta que la actuación de la demandante fue inútil e ineficaz, toda vez que concentró su defensa en alegar que no fue cancelada la cuota correspondiente al 12 de diciembre de 2007 por la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00), así como el monto restante de la indexación acumulada del capital adeudado y parcialmente pagada, calculada a partir del mes de enero del 2007 hasta el 29.07.2008 fecha en que se admitió la demanda, de conformidad con lo establecido en la cláusula cuarta del contrato y los intereses legales de mora del capital adeudado, calculados a la tasa del 3% anual de conformidad con lo establecido en el dispositivo 1746 de la norma sustantiva civil en concordancia con la referida cláusula, pero no probó que cumplió con su carga contractual, es decir, que ejecutó a cabalidad la obra y con ello, que construyó según los términos contractuales previstos el apartamento adquirido por la parte accionada-reconviniente mediante documento autenticado en fecha 18.01.2007 por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 37, Tomo 05. Siendo así las cosas, mal puede la parte actora-reconvenida si no cumplió con su obligación de construir el Conjunto Residencial A.A., y menos el apartamento distinguido con la letra y números F 2-6, ubicado en el piso segundo (2) del edificio F en las condiciones contractualmente preestablecidas, exigir el pago de los referidos conceptos.

       Vale destacar, que en sintonía con lo dicho, consta que la demandada-reconviniente al momento de dar contestación a la demanda alegó que en fecha 18.01.2007 celebró contrato preparatorio de compra venta con la empresa mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. sobre un apartamento que una vez construido estaría distinguido con los números y letras F2-6, ubicado en el piso segundo (2) del edificio F, del Proyecto Inmobiliario del Conjunto denominado Conjunto Residencial A.A., situado en el sector San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta; que el precio de la negociación del inmueble objeto del contrato fue por la cantidad de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 160.000,00); que se estableció un cronograma de pago señalado y descrito en el contrato preparatorio de compra venta, donde se implantaba el pago de una ultima cuota de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00) cuota o pago final que sería satisfecha con una anticipación de por los menos treinta (30) días a la protocolización del documento definitivo de venta; que según lo establecido en el escrito libelar, la referida ultima cuota o pago final sería satisfecho con una anticipación de por lo menos treinta (30) días a la protocolización del documento definitivo de venta y cuyo inmueble sería entregado en la misma fecha del otorgamiento de la compra venta, en cuya oportunidad serían entregadas las llaves de acceso al inmueble; que dicho inmueble se encuentra en fase preparatoria de construcción, por cuanto no ha habido incumplimiento, si no por el contrario, la parte accionante se comprometió a ejecutar una obligación (la entrega del inmueble) y no cumplió en el plazo contractual acordado con su obligación, por el contrario ha cumplido con todas las cuotas de pago, quedando pendiente la última, a la cual por cierto hizo abono, pero se excepcionó de cumplir con el pago final cuando evidenció el incumplimiento flagrante por parte de la demandante de protocolizar la venta del inmueble objeto del contrato, al constatar que el proyecto de construcción y el apartamento objeto del contrato se encuentran en fase preliminar de construcción, siendo que esperaba la obtención de un resultado opus consumatum et perfectum en el tiempo y forma convenidos; que el contrato celebrado tiene una fecha de vencimiento el día 12 de diciembre de 2007, fecha tope en la cual debería ser protocolizado el documento definitivo de venta, así como la entrega material del inmueble objeto de lo convenido en el contrato; que realizó todos los desembolsos programados a excepción del pago correspondiente a la última cuota, a la cual de igual forma se hizo abono, pero se vio obligado a exceptuarse en el pago final, una vez que verificó, que el demandante no cumpliría su obligación de entrega del inmueble a cambio del pago correspondiente, ya que el proyecto está en fase preliminar de construcción; que la pretensión del actor a que se le cancele la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIETOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00), correspondiente a la última cuota del valor del inmueble adquirido, choca con la realidad ya que abonó la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. F. 12.246,47) a dicha cuota, a pesar de que la obra se encuentra actualmente en fase preparatoria de construcción y resulta imposible para el actor cumplir con su obligación de entregar el inmueble en los plazos, modos y tiempos establecidos en el contrato; y especialmente la excepción de contrato no cumplido contemplada en el artículo 1.168 del Código Civil.

       A los efectos de verificar su procedencia conviene traer a colación un extracto del fallo emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC-00116 de fecha 12.04.2005 en el cual se estableció:

       …La norma legal transcrita prevé la excepción ‘non adimpleti contractus’, la cual determina que celebrado un contrato bilateral, una de las partes puede negarse a cumplir con el compromiso asumido, en el supuesto en que el otro contratante no ejecute el suyo.

       De la lectura de la recurrida se evidencia que la obligación derivada del contrato consistió en que los compradores actores cancelaban una parte del precio y la tradición quedaba diferida hasta el momento de obtenerse el crédito para el pago del saldo del importe convenido y la vendedora demandada se obligaba a otorgar el documento definitivo de propiedad sobre el inmueble objeto de la convención por ante la oficina de registro correspondiente, no quedando las partes desvinculadas jurídicamente por la expiración del plazo inicial, no siendo viable que la vendedora revocara en forma unilateral la convención celebrada…

       La EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, está preceptuada en el artículo 1168 del Código Civil, que textualmente dice: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”. Como se observa ésta constituye, como lo señala Mazeaud, un procedimiento indirecto de cumplimiento. Señala el mismo autor, que la resolución judicial y la teoría del riesgo conducen a una extinción retroactiva de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático y que si bien la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, aunque se refiera al cumplimiento del contrato y no a su extinción, prepara con frecuencia esa extinción (Derecho Civil parte II, página 379). Si la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, es un medio de suspender el efecto del contrato, cuyo cumplimiento se pide, pareciera ilógico hacer uso de ella cuando el referido contrato se ha puesto ya en ejecución, precisamente por la rescisión del contrato principal –contrato de obra– cuya inejecución y de incumplimiento motiva el ejercicio de la acción.

       En otras palabras, la excepción del contrato no cumplido, configura un procedimiento indirecto de cumplimiento y no un medio de extinción del contrato.

       Doctrinalmente se considera que los requisitos para que prospere la excepción aludida, se circunscriben a que las obligaciones que nazcan del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo, que el orden para que se proceda al cumplimiento de ambas obligaciones sea el ordinario, o sea uno seguido del otro. En cuanto a los efectos de la referida excepción una vez declarada procedente es que la misma no genera la extinción del contrato sino más bien la suspensión de sus efectos hasta que la parte que ha motivado su oposición cumpla su obligación, para que así se le vuelva a reimprimir vida al contrato.

       Determinado el alcance de la mencionada excepción se observa que en este caso se cumple con las exigencias necesarias para su procedencia, por cuanto tal y como se expresó anteriormente en el contrato dentro de las cláusulas y los acuerdos que lo conforman existen disposiciones que demuestran que los sujetos procesales de esta litis se comprometieron recíprocamente a realizar ciertas conductas, o bien que se obligaron recíproca y bilateralmente a cumplir ciertos actos de ejecución o cumplimiento simultáneo, ya que emerge que la parte accionada cumplió con el pago de las cuotas pactadas como parte integrante del precio, con excepción de la cuota identificada en el punto 3 de la cláusula cuarta, en donde se dispuso que se pagaría la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 82.500.000,00) el día 12.12.2007, ya que de la misma solo hizo abonos, y que la demandante, quien asumió la carga de entregar el apartamento y otorgar el documento definitivo de venta en un plazo de dieciocho (18) meses contados a partir del otorgamiento del documento autenticado en fecha 18.01.2007 por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 37, Tomo 05, según la cláusula segunda del contrato, no lo hizo dado que hasta la fecha en que se verificó el informe realizado por el Ing. R.S. no se encuentran construidos el edificio F del Conjunto Residencial A.A., ni menos el apartamento objeto de la negociación por lo cual la defensa que alegó para justificar el impago de una parte de la ultima cuota, que es la excepción de contrato no cumplido es evidentemente procedente.

       Bajo tales apreciaciones y en aplicación del principio in dubio pro reo consagrado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que establece la prohibición de declarar con lugar la demanda cuando a juicio del juzgador no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también de sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficiencia, para lo cual se requiere que en todo momento se atenga a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable concluir que ante la ausencia de elementos probatorios para dar por demostrado los hechos alegados en el libelo y en la reforma como fundamento de la demanda, que determinen a ciencia cierta el incumplimiento alegado, por lo tanto no procede la resolución, ni el pago de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, por lo que se estima que la presente demanda debe ser desestimada, tal y como se establecerá en forma positiva y expresa en la parte dispositiva de este fallo. Y así se decide.

       LA RECONVENCIÓN.-

       Como fundamento de la misma consta que la abogada HARNUVYS BARRIOS, apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente, sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A., señaló:

       - que en fecha 18 de enero de 2007, su representada celebró contrato preparatorio de compra venta con la empresa mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., dicho instrumento quedó autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 37, Tomo 5, sobre un apartamento que una vez construido estaría distinguido con los números y letras F2-6, ubicado en el segundo (2) piso del edificio F, del Proyecto Inmobiliario del conjunto denominado Conjunto Residencial A.A., situado en el sector San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el apartamento objeto de esta negociación tendría un área aproximada de NOVENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (95,00 mts.2) distribuidos de la siguiente manera: una habitación principal con baño, una habitación, un baño, sala, comedor, cocina, balcón y un área para servicios de lavandería, tal y como se evidencia del contrato de opción de compra venta;

       - que el precio del inmueble objeto de dicho contrato es por la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 160.000.000,00) siendo su equivalente actual CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 160.000,00) que sería pagado según el cronograma de pago convenido en el cláusula cuarta del contrato mencionado;

       - que en virtud de la celebración del referido contrato la empresa mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., se obligó a la construcción del inmueble descrito, así como la entrega material del mismo en un plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de la fecha del otorgamiento del contrato preparatorio de compra venta, así mismo su mandante se obligó a cumplir con un cronograma de pagos, en el cual se estableció una última cuota de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00) a ser pagada el día 12 de diciembre de 2007, fecha en la cual se venció el contrato, y en la que se estimaba sería protocolizado el documento definitivo de venta así como la entrega material del inmueble, siendo irrefutablemente cierto que la parte demandante reconvenida incumplió con la obligación de hacer (protocolizar el documento de venta) y dar (entregar las llaves que permita el acceso al inmueble objeto del contrato bilateral);

       - que la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., se obligó con su representada INVERSIONES ALENMAR C.A. a la entrega material del inmueble en 18 meses a partir de la fecha de autenticación del contrato preparatorio de compra venta, sin embargo y hasta la fecha de presentación de este escrito la referida obra se encuentra en etapa preliminar de construcción, lo cual sería probado en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que el único hecho cierto es que el inmueble objeto de este contrato no existe en la realidad, con lo cual se deja sentado el incumplimiento de la cláusula segunda del contrato;

       - que su representada estaba obligada a cancelar la ultima cuota de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00), siempre y cuando para la fecha 12 de diciembre de 2007, la accionante entregara el apartamento referido en dicho contrato, el cual hasta la fecha se encuentra en etapa preliminar de construcción;

       - que la parte actora reconvenida a la fecha no ha cumplido con la obligación de protocolizar la venta y hacer la entrega material del inmueble establecida por las partes para el 12 de diciembre de 2007, se hace obligante el pago de daños y perjuicios derivados del retardo en sus obligaciones tal y como lo ordena el artículo 1.271 del Código Civil; y

       - que en vista de lo señalado demanda en nombre de su representada el cumplimiento del contrato suscrito y autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de enero de 2007, inserto bajo el N° 37, Tomo 5 y se obligue a la empresa mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. a pagar a su representada la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F. 89.746,07), por concepto de daños y perjuicios derivados del retardo en el cumplimiento de su obligación.

       Por su parte, el abogado R.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-reconvenida procedió a contestar la demanda de mutua petición en los siguientes términos:

       - que su representada suscribió contrato preparatorio de compra venta con la sociedad mercantil INVERSIONES ALENMAR C.A. el cual se encuentra debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta en fecha 18 de enero del 2007, inserto bajo el N° 37, Tomo 5, sobre un apartamento en actual ejecución de obra, que será distinguido con los números y letras F 2-6 y estará ubicado en el piso segundo (2) del edificio F, del proyecto inmobiliario denominado Conjunto Residencial A.A., situado en el sector San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el cual tendrá un área aproximada de NOVENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (95,00 mts.2) distribuidos de la siguiente manera: una habitación principal con baño, una habitación, un baño, sala, comedor, cocina, balcón y un área para servicios de lavandería;

       - que negaba, rechazaba y contradecía que el precio del inmueble prometido en venta, es la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 160.000.000,00) siendo su equivalente actual CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 160.000,00) en razón de la expresa aceptación de la parte demandada (reconviniente) según la cláusula cuarta (IV) del citado contrato preparatorio de compra venta;

       - que el precio de venta nunca fue determinado por las partes, debido a la incesante devaluación de nuestro signo monetario;

       - que negaba, rechazaba y contradecía que la parte reconviniente (demandada) haya cumplido con la obligación del pago establecida en la cláusula cuarta (IV) del citado instrumento de la siguiente forma: a) una cuota inicial de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00) que actualmente es la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 25.000,00) al momento de la autenticación del contrato preparatorio de compra-venta en fecha 18.01.2007, b) y la cantidad restante de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 135.000.000,00) que actualmente es la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 135.000,00) conforme a plan de pago suscrito en el mismo documento de la siguiente manera: b.1) la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00) que actualmente equivale a la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 25.000,00) en fecha 30.01.2007, b.2) en once (11) cuotas mensuales y consecutivas cada una de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) que actualmente es la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 2.500,00) cuyos vencimientos correspondían a las siguientes fechas: 30.01.2007, 28.02.2007, 30.03.2007, 30.04.2007, 30.05.2007, 30.06.2007, 30.07.2007, 30.08.2007, 30.09.2007, 30.10.2004 y 30.11.2007, b.3) una tercera cuota de OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 82.500.000,00) que actualmente equivale a la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00) que sería pagada en fecha 12 de diciembre del año dos mil siete (2007);

       - que del cronograma de pago y de todas las cuotas antes descritas y contractualmente estipuladas en el cláusula cuarta del documento ya identificado, la promitente compradora hizo solamente los pagos correspondientes a los literales (a), (b), (b.1) y (b.2), ratificando de esta manera lo expresado por él en el escrito libelar;

       - que la obligación principal de pago de la promitente compradora en el caso de examen no ha sido satisfecha en su totalidad ni siquiera a cabalidad y hasta la fecha de la presentación de esta contestación a la reconvención han transcurrido en exceso mas de diecisiete (17) meses del termino sin condición previamente establecido en el compromiso contractual para que la reconviniente pague la totalidad de la cuota identificada como b.3 y por la cantidad de Bs. F. 82.500,00, siendo de tal manera imposible a su mandante hacer efectivo el cobro de la totalidad obligada con termino de vencimiento de pago el 12 de diciembre del 2007, y no como afirma en el escrito de reconvención la parte reconviniente aseverando que en dicha fecha se vencía el contrato objeto de la presente causa, pues en el instrumento contractual poseía un plazo de duración de dieciocho (18) meses contados a partir del día dieciocho (18) de enero del año 2007, fecha de autenticación del contrato preparatorio de compra venta;

       - que hasta la fecha no se ha recibido por parte de la reconviniente notificación alguna de pagos realizados por intereses, indexación o capital derivado de los compromisos contractuales previamente adquiridos, razón por la cual ratifica lo expresado en el escrito libelar al afirmar que se encuentran vencidas las obligaciones de pago que se expresan a continuación: la cuota correspondiente al 12 de diciembre del 2007, por la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00); la indexación acumulada del capital adeudado, calculada a partir del mes de noviembre del 2006 hasta la fecha de presentación del escrito de reforma de la demanda de conformidad con lo establecido en la cláusula cuarta del instrumento fundamental de esta pretensión; los intereses legales de mora del capital adeudado, calculados a la tasa del 3% anual de conformidad con lo establecido en el dispositivo 1746 de la norma sustantiva civil en concordancia con la cláusula cuarta del instrumento fundamental de esta pretensión;

       - que negaba, rechazaba y contradecía la estimación hecha por el reconviniente en su escrito de reconvención por ser la misma exagerada e inverificable;

       - que de conformidad con lo establecido en el dispositivo N° 38 de la norma adjetiva civil rechaza la estimación hecha por la parte reconviniente por ser exagerada en su cuantía;

       - que negaba, rechazaba y contradecía todos y cada uno de los conceptos reclamados y solicitados por la parte reconviniente en el capítulo octavo de su escrito de reconvención denominado petitorium, por lo que solicita se desestime totalmente las pretensiones descritas o signadas como a, b y c;

       - que la parte reconviniente se limitó a cuantificar los daños sin especificar estos y la justa causa que origina la afectación reclamada, es decir no existe una narración de las situaciones fácticas que constituyen el fundamento para el resarcimiento reclamado, por lo que la especificación de los daños y sus causas exige las explicaciones indispensables para que el demandado conozca la pretensión resarcitoria del actor en todos sus aspectos; y

       - que negaba, rechazaba y contradecía todos los demás alegatos que no hayan sido admitidos, tanto de hecho como de derecho, contenido en el escrito libelar de reconvención incoado en contra de su mandataria por ser infundados y carecer de toda veracidad, en cuanto a la realidad de los hechos presentados.

       PUNTO PREVIO.-

       IMPUGNACIÓN A LA ESTIMACIÓN DE LA RECONVENCIÓN.-

       En torno a la impugnación del valor de la demanda la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00631 de fecha 3.8.2007, expediente N°. 06-297, estableció lo siguiente:

       ...En relación a la impugnación de la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigua o exagerada, esta Sala, en sentencia N° 352, de fecha 15 de noviembre de 2004, caso: J.M.R.E. y otros, contra P.S.B. y otros, estableció lo siguiente:

       ...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

       Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma

       .

       En atención al anterior criterio jurisprudencial, y en vista de que en el presente caso el demandado impugnó la cuantía de manera pura y simple por considerarla exagerada, sin haber aportado elementos de prueba que fundamenten su rechazo, no es obligatorio para el Juez de Alzada resolver sobre la misma, razón por la cual la recurrida no incurre en el vicio de incongruencia negativa delatado.

       Por las razones anteriormente expuestas, se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide...”.

       Del extracto transcrito ha establecido la Sala que el Juez no está obligado a resolver sobre la impugnación de la estimación de la demanda cuando ésta haya sido efectuada en forma pura y simple por considerarla exigua o exagerada sin aportar pruebas que sustenten su rechazo.

       En este caso consta que la parte actora-reconvenida a través de su apoderado judicial, abogado R.G. rechazó la estimación hecha por la parte reconviniente por ser exagerada en su cuantía, manifestando textualmente que “Siendo que estamos en presencia de una Reconvención infundada que intenta por cumplimiento de contrato el reintegro de cantidades de dinero por concepto de daños y perjuicios derivados de un supuesto retardo en el cumplimiento de la obligación de mi representada, la cual fue admitida por este honorable Tribunal de Instancia, y considerando que de la presente Reconvención se desprenden datos que permiten calcular el valor de la misma, deviene de ello la inaplicabilidad del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil para la estimación por la parte reconviniente del monto a que asciende la Reconvención que pretende; en consecuencia, solicitamos a éste Tribunal, garante del debido proceso, que evite valoraciones arbitrarias que puedan afectar a las partes.” Sin embargo de la lectura de la reconvención se extrae que el reconviniente no solo exige el pago de la suma de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F. 89.746,07) por concepto de daños y perjuicios, sino adicionalmente la entrega del bien inmueble que fue objeto del contrato, consistente en el apartamento que una vez construido estaría distinguido con los números y letras F2-6, ubicado en el segundo (2) piso del edificio F, del Proyecto Inmobiliario del conjunto denominado Conjunto Residencial A.A., situado en el sector San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, lo cual obviamente que en caso de que resulte procedente acarrearía el desembolso de una suma de dinero superior al monto especificado por el demandante reconvenido, por lo cual se desestima la precitada impugnación de la cuantía fijada por el demandado-reconviniente y se tiene la misma como definitiva. Y así se decide.

       Bajo tales consideraciones, al haberse dejado establecido que la parte actora-reconvenida incumplió el contrato, y que la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1.168 del Código Civil operó en este asunto, en beneficio de la parte demandada-reconviniente, resulta forzoso declarar procedente la reconvención propuesta, y en consecuencia, éste Juzgado haciendo uso de su poder jurisdiccional obligue a la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. a que en cumplimiento del contrato preparatorio de compra venta autenticado en fecha 18.01.2007 por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 37, Tomo 05, cumpla con la carga contractual que asumió, en el sentido de culminar la construcción del Edificio F del Conjunto Residencial A.A., situado en el sector San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, para luego proceder a efectuar la tradición legal del inmueble constituido por el apartamento distinguido con el N° F2-6, ubicado en el piso 2 del referido Edificio y proceda dentro del lapso que se fije para cumplir voluntariamente con el presente fallo –una vez que quede firme– a protocolizar el documento definitivo de venta y haga entrega formal del inmueble en cuestión, una vez que la parte demandada-reconviniente cumpla en la oportunidad que se le indique con consignar el saldo pendiente a favor de la empresa vendedora mediante cheque de gerencia, equivalente a setenta mil doscientos cincuenta y tres bolívares fuertes con noventa y tres céntimos (Bs. F. 70.253,93). Y así se decide.

       Asimismo, conviene traer a colación un extracto del fallo emitido por la Sala de Casación Civil mediante sentencia Nº 0612 pronunciada en fecha 30 septiembre del año 2003 en el expediente Exp. N° 02-237 mediante el cual en interpretación del artículo 531 del Código de Procedimiento Civil estableció lo siguiente:

       ...En cuanto al alegato de la demandada sobre la sentencia de primera instancia confirmada por la recurrida que la hizo suya (subrayado de la demandada) (sic), afirmando que la misma viola el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil por no haber aplicado la parte final del mismo, tratándose de una venta a plazo y por tanto, nada aclaró acerca de los efectos de la sentencia por esa deuda pendiente y debió aplicar íntegramente el contenido del artículo 531 citado, ya que solo aplicó la primera parte, no así el final acerca de lo que ocurre cuando la venta no es de contado, esta alzada pasa a subsanar la omisión en la parte dispositiva de este fallo, especificando los efectos de la sentencia por la deuda pendiente y la forma del pago del resto del precio por el comprador, quien probó durante todo el proceso, que no estando en mora con respecto a su obligación de pagar y habiendo pagado parte del precio, ha cumplido su prestación. En cuanto al hecho de que la compra-venta sea o no de contado, no es determinante para que la sentencia produzca los efectos del contrato no cumplido, pues, basta con que la parte que ha propuesto la demanda, ha (sic) cumplido su prestación, debiendo existir constancia auténtica en los autos; en el presente proceso, el comprador hizo constar auténticamente a través del contrato de compra venta notariado, que cumplió su obligación de pagar la parte del precio estipulado para el momento y el resto del precio sería su obligación futura dependiente del cumplimiento de la obligación principal del vendedor de tradir la cosa, en consecuencia, al no estar en mora el demandante comprador con su obligación de cumplimiento de prestación, tal y como lo dispone el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil , esta alzada declara procedente, que la sentencia produzca los efectos del contrato no cumplido y así se decide

       . En consecuencia, se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. …..” (Resaltado del Tribunal).

       Se extrae de la interpretación del fallo parcialmente transcrito que en los casos en que se demanda para obtener el cumplimiento de un contrato cuyo objeto se circunscribe a la transferencia de la propiedad de una cosa o un bien determinado se requiere para que la sentencia firme que se emita produzca los efectos traslativos de la propiedad o constitutivos de un derecho que el actor haya cumplido su prestación, mediante prueba auténtica en autos, pues de lo contrario, de no constar tal prueba del cumplimiento, la sentencia nunca alcanzaría tales efectos.

       Así pues, que atendiendo al criterio precedentemente copiado y adaptándolo al caso de autos es evidente que conforme a los señalamientos efectuados en la demanda de mutua petición la parte accionante-reconvenida estaría obligada a cumplir con el compromiso adquirido a través del precitado contrato de venta, esto es, con la entrega del bien objeto del contrato, una vez que la demandada-reconviniente ponga a su disposición dentro del lapso que deberá fijar el Tribunal, el remanente del precio que alcanzó la suma de setenta mil doscientos cincuenta y tres bolívares fuertes con noventa y tres céntimos (Bs. F. 70.253,93), ya que de lo contrario en aplicación del artículo 531 del Código de Procedimiento Civil la sentencia que se pronuncie en este asunto, genere efectos de un titulo o documento traslativo de propiedad o bien, que en caso de que la entrega del bien inmueble descrito en el contrato no resulte posible se proceda como lo estipula el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil el cual menciona que cuando la entrega de la cosa resulte imposible se estimará su valor y se procederá como si se tratara del pago de sumas de dinero.

       Sin embargo, se debe mencionar que conforme lo establecido en el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que en el caso analizado la parte actora-reconvenida incurrió en forma grave en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales al punto que no solo dejó de edificar el apartamento F2-6 sino el Edificio F que forma parte del proyecto inmobiliario denominado Conjunto Residencial A.A., por lo cual es evidente que para efectuar la entrega del bien tendría éste que construir no solo el referido apartamento sino el edificio y todas las áreas comunes conforme al proyecto aprobado por la Ingeniería Municipal, para lo cual se haría necesario que la actora-reconvenida o en su defecto conforme al artículo 529 eiusdem la demandada-reconviniente realizara una cuantiosa inversión de sumas de dinero. En tal sentido, para dar cumplimiento al pedimento de la parte accionada-reconviniente en torno a la entrega del bien inmueble objeto del contrato, en caso de que su ejecución resulte de difícil o imposible ejecución, puesto que se insiste comporta no solo la construcción del apartamento F2-6 sino del edificio F según el proyecto inmobiliario denominado Conjunto Residencial A.A., se deberá proceder conforme lo pauta los artículos 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil que contempla en su último aparte la posibilidad de fijar una indemnización equivalente al valor de la cosa mueble o inmueble que se debe entregar conforme al contrato, siempre que la parte ejecutante lo solicite, para lo cual se deberá realizar una experticia complementaria del fallo por tres (3) expertos según los lineamientos establecidos en el artículo 249 eiusdem con miras a que estos establezcan el valor o costo de la inversión que se requerirá efectuar para cumplir con la culminación de la obra, según el proyecto aprobado por el órgano competente, o en su defecto, también a petición del ejecutante éste podrá ser autorizado por el Tribunal para que ejecute el mismo la obligación a costa del deudor. Del mismo modo, también resulta permisible, siempre que la parte ejecutante lo solicite que en vista de que resulte tan onerosa dicha ejecución, que se cuantifique el costo del inmueble y se proceda con fundamento en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se requerirá la ejecución de una experticia complementaria del fallo a fin de que tres (3) expertos establezcan el valor del bien inmueble negociado según las características del bien especificadas en el contrato y la zona donde se encuentra situado el terreno. Por último, cabe destacar que dependiendo de la forma de ejecución que elija la parte ejecutante, si se llegara a construir no solo el apartamento objeto del contrato sino el edificio F del proyecto inmobiliario denominado Conjunto Residencial A.A., se procederá a petición de la parte interesada como lo rezan artículos 529 y 531 del Código de Procedimiento Civil en lo que atañe a la protocolización del documento definitivo de venta del referido apartamento.

       DAÑOS Y PERJUICIOS.-

       Dentro de las clases de daños y perjuicios tenemos los contractuales que encuadran dentro de los daños y perjuicios en general, y su reparación se extenderá a los daños materiales causados (daño emergente y lucro cesante) con las limitaciones expresadas en los artículos 1.274 y 1.275 ejusdem; los compensatorios que son causados por el incumplimiento permanente, total y parcial de la obligación incumplida por el deudor, con el pago de sumas de dinero. Esta clase de daños se encuentra consagrada en el artículo 1.271 del Código Civil que establece: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación...”; los moratorios que son aquellos causados por el retardo culposo del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, previstos en el artículo 1.271 del Código Civil que establece “El deudor será responsable de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución...”; el daño emergente que surge cuando se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento, y se configura cuando existe una disminución del patrimonio; y el lucro cesante, que es el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento. Estas dos últimas clases de daño se encuentran reguladas en el artículo 1.273 del Código Civil que prevé:

       Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación

       .

       La procedencia de esta clase de daños depende de la existencia en autos de pruebas suficientes que permitan demostrar su concurrencia por tales conceptos.

       Por otra parte, cabe destacar que de acuerdo al contenido de los artículos 1.271 y 1.272 del mismo Código en ambos casos se contemplan situaciones en que debe o no condenarse al deudor al pago de los daños y perjuicios. En el primero, se señala que será condenado tanto por inejecución de la obligación como por su ejecución retardada, siempre que el deudor no pruebe que tal situación proviene de una causa extraña que no le es imputable, y en el segundo, no será condenado cuando se demuestre que el incumplimiento es una consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor.

       Ahora bien, delimitado lo anterior con relación al pago de los daños y perjuicios exigidos consistentes en la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F. 89.746,07) derivados del retardo en el cumplimiento de la obligación de la parte accionante-reconvenida, tal y como lo establece el artículo 1.271 del Código Civil en conexión con el in fine de la cláusula quinta del contrato suscrito por las partes, en virtud de que fue comprobado que en efecto, la parte actora-reconvenida incumplió con su principal obligación como vendedora del inmueble antes identificado y que por ende, el demandado-reconviniente al haber dispuesto de las cantidades de dinero que entregó como parte del precio pactado se le privó de los beneficios económicos que dicha, que según se demostró alcanzó la suma de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F. 89.746,07) pudo haber generado si la misma se hubiere invertido o depositado en una entidad bancaria con miras a que la misma generara ganancias derivadas de los intereses.

       Establecido lo anterior, se extrae que en el contrato se dispone en la cláusula quinta que en caso de que el otorgamiento del documento definitivo no se materialice por causas imputables a la empresa vendedora, el recurrente no tendrá derecho a exigir el pago de daños y perjuicios, sino exigir la devolución de las sumas pagadas y en la séptima, consta que se reguló que cuando el incumplimiento provenga de la hoy demandada-reconviniente, ésta deberá pagar daños y perjuicios equivalentes al veinticinco por ciento (25%) del precio atribuido al inmueble negociado, o sea la suma de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) lo que equivale actualmente a la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 40.000,00).

       De acuerdo a lo expresado, es evidente que no se estableció en el contrato lo concerniente al pago de daños y perjuicios a favor de LA PROMITENTE COMPRADORA cuando el incumplimiento del contrato se verifique por causas imputables a LA EMPRESA VENDEDORA, hoy demandante-reconvenida, por lo cual éste Juzgado en aplicación del último aparte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en aras de garantizar la observancia del principio de la igualdad previsto en la carta magna, estima que el propósito de las partes aunque no se indicó expresamente era el de establecer que para ese caso, para la fijación de dichos daños se aplicaría en la misma condición lo establecido en la cláusula séptima del contrato, en donde según como se indicó fueron estimados los daños y perjuicios cuando el incumplimiento proviene de LA PROMITENTE COMPRADORA en la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) equivalente en la actualidad a la suma de CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 40.000,00) correspondiente al veinticinco por ciento (25%) del precio del inmueble pactado en el contrato vigente para esa fecha.

       De tal manera, que en virtud de lo precedentemente apuntado, en vista de que según el estudio del material probatorio no existen pruebas que demuestren que la parte actora-reconvenida cumplió con la construcción del apartamento F2-6, ni muchos menos con la edificación del proyecto inmobiliario denominado Conjunto Residencial A.A., a pesar de haber recibido mas de la mitad del precio de venta o bien, que se verificó algunas de las causales eximentes de responsabilidad civil contempladas en el artículo 1.272 del Código Civil que se vincula con la causa extraña no imputable lo cual comprende varias circunstancias, a saber, caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, hecho del príncipe, perdida de la cosa culpa de la victima (ésta última opera solo en el caso de la responsabilidad civil delictual), es evidente que le generó daños y perjuicios a la parte demandada-reconviniente que deben ser calculados según los parámetros de la cláusula séptima del contrato sobre el veinticinco por ciento (25%) del valor asignado al bien según el contrato, es decir en la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) equivalente en la actualidad a la suma de CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 40.000,00).

       Vale decir que los referidos daños y perjuicios se condenan a pagar no solo por el incumplimiento en el que incurrió la propietaria-vendedora, sino en virtud de que el demandado-reconviniente pagó sumas de dinero que en conjunto alcanza la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F. 89.746,07) como parte del precio de venta de acuerdo a los lineamientos establecidos en el cláusula cuarta del contrato y que al desprenderse de dicho monto dejó de percibir beneficios económicos que hubiere obtenido bien sea realizando inversiones o depósitos en una entidad bancaria.

       Por ultimo, en vista de la conducta negligente y dolosa ejercitada por la parte actora-reconvenida quien no solo incumplió el contrato titulado “contrato preparatorio de compra venta” el cual fue autenticado en fecha 18 de enero del 2007 por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 37, Tomo 05, que une a los sujetos procesales de este juicio, quien a pesar de que cobró gran parte del porcentaje del precio de venta contractualmente estipulado, sin ejecutar la obra, sin construir el apartamento distinguido con los números y letras F2-6, ubicado en el segundo (2) piso del edificio F, del Conjunto Residencial A.A., situado en el sector San Lorenzo, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, sino que además pretendió sorprender y confundir al Tribunal incoando la demanda con el propósito de que se le asigne la responsabilidad y el pago de daños y perjuicios a su contraparte, quien como quedó probado en autos cumplió con el pago de la suma de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F. 89.746,07) tal y como fue convenido, restándole solo la cantidad de SETENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 70.253,93) que se abstuvo de cancelar ante el evidente incumplimiento por parte de la empresa accionante – reconvenida en este asunto, por lo cual en atención a lo previsto en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 287 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los fines de que si a bien lo considere inicie las averiguaciones pertinentes en relación al presente caso, anexándosele al mismo copia certificada de las siguientes actuaciones: libelo de la demanda, escrito de reforma de la demanda, escrito de contestación de la demanda y reconvención, escrito de contestación de la reconvención, informe realizado por el Ing. R.S. y de la presente sentencia. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: