Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 26 de Enero de 2007

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda interpuesta en fecha 18 de febrero de 2003, por ante el Extinto Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el apoderado judicial del ciudadano I.C.S., contra las Sociedades Mercantiles CISAPI, C.A., y CISAPI 2000, C.A., siendo admitida mediante auto dictado en fecha 04 de octubre de 2001, por el también Extinto Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, el cual emplazó a la demandada a objeto de dar contestación a la demanda.

En fecha 17 de octubre de 2006, este Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa, procediendo a pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las pruebas en el lapso legalmente establecido, y fijar el día y hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio Oral, la cual se celebró definitivamente en fecha 19 de enero de 2007. Una vez finalizada la misma, este Tribunal pronunció en forma oral el dispositivo del fallo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano I.C.S., contra las Sociedades Mercantiles CISAPI, C.A., y CISAPI 2000, C.A. En tal sentido encontrándose este Juzgado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el cuerpo completo de la sentencia, en los siguientes términos:

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Sostiene la parte accionante en su libelo de demanda: Que comenzó a prestar servicios personales, como vendedor – cobrador desde el 27 de marzo de 1990, para la empresa CISAPI C.A., y que esta relación se mantuvo hasta el 02 de julio de 2002.

   Alega el actor, que en fecha 16 de septiembre de 1993, fue visado y registrado un documento por la abogada A.M.C., relacionado con el acta Constitutiva y Estatutos de una empresa de servicios denominada SERVICIOS CARDOZO 1236, C.A., cuyo capital fue de Bs. 10.000,00, siendo accionista mayoritario de dicha empresa, en la cual se nombro como Comisario a la Ciudadana J.P., las cuales tienen vinculación directa con las empresas demandadas, toda vez que las juntas administradoras de ambas están conformadas por los ciudadanos A.P., J.P., Giussepina de Pica y A.P..

   Señala que una vez constituida la mencionada empresa, ya no formó parte de la nómina de la empresa para la cual laboraba, que los pagos por sus servicios comenzaron a realizarse mediante cheques emitidos a su nombre y que en el último año, emanaban indistintamente de Cisapi C.A., y Cisapi 2000, C.A. De igual manera que comenzó a realizarse la retención del impuesto sobre la renta, dejándosele de pagar los salarios de los días feriados o de descanso concomitantes a su salario variable, así como todas sus acreencias laborales, tales como antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones, bono vacacional corte de cuenta conforme a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y participación en los beneficios (utilidades), con excepción del año 1999, oportunidad en la cual le fue pagado este último concepto; precisando de igual manera que no obstante ello, continuó prestando servicios personales y subordinados como vendedor y cobrador a través de un contrato de servicios suscrito y donde se comprometió a prestar servicios exclusivos para la demandada Cisapi C.A., exclusividad ésta que posteriormente se extendió a otras empresas pertenecientes al mismo grupo económico.

   Que como consecuencia de lo antes expuesto, percibió por concepto de comisiones sobre ventas y cobranzas, la cantidad de Bs. 8.385.534,07, lo que significa que el salario promedio del día hábil fue de Bs. 33.452,14, lo que resulta de dividir el total de ingreso variable entre los 250 días hábiles del período en referencia.

   De igual manera alega que durante el último año de la relación de trabajo que lo vinculó con las demandadas, se causaron por concepto de salarios de los días feriados o de descanso, la cantidad de Bs. 3.857.346,10, producto de multiplicar el salario diario promedio por los 115 días feriados y de descanso que se sucedieron durante el último año, con lo cual el salario promedio diario del último año fue de Bs. 34.008,00, constituido por Bs. 23.293,15, más Bs. 10.714,85 del salario promedio diario de la remuneración correspondiente a los días feriados y de descanso; que la alícuota del bono vacacional fue de Bs. 1.605,93 (correspondientes a 17 días de salario por este concepto) y la alícuota de vacaciones fue de Bs. 2.967,83, tomando en consideración pagaba anualmente por este concepto 30 días de salario, señalando en conclusión que los salarios a ser tomados en cuenta para sus prestaciones sociales son los siguientes:

   - Salario promedio diario variable: Bs. 23.293,15

   - Salario promedio diario de feriados y de descanso: Bs. 10.714,85

   - Salario para vacaciones: Bs. 34.008,00

   - Alícuota de bono vacacional: Bs. 1.605,93

   - Salario diario para utilidades: Bs. 35.613,93

   - Alícuota de utilidades: Bs. 2.967,83

   - Salario para prestaciones e indemnizaciones: Bs. 38.581,76

   Con fundamento en lo antes expuesto reclama se le pague:

   1. - 189 días de vacaciones correspondientes a los períodos que van desde el 27 de marzo de 1993-1994, 1994-1995, 1995-1996, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 hasta el 27 de marzo de 2002, así como la fracción que va desde el 27 de marzo de 2002 hasta el 02 de julio de 2002, todo a razón de Bs. 34.008,00 por día, para un total de Bs. 6.427.512,00; 117 días de Bono Vacacional para un total de Bs. 3.978.36,00; 6,50 días de vacaciones fraccionadas para un total de Bs. 221.052,00 y 4,50 días de Bono Vacacional Fraccionado para un total de Bs. 153.036,00;

   2. - 210 días por concepto de utilidades, para un total de Bs. 7.478.925,30 y 27,5 días de Utilidades Fraccionadas para un total de Bs. 979.383,08, por el período transcurrido entre el 01 de agosto de 1993 al 31 de diciembre de ese mismo año, así como los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y la fracción que va desde el 01 de enero de 2002 hasta el 30 de junio de 2002, calculado sobre la base del salario diario de Bs. 35.613,93.

   3. - 210 días de indemnización de antigüedad, calculados sobre la base de un salario diario de Bs. 38.581,76, conforme a lo previsto en el literal a del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, para un total de Bs. 8.102.169,60, y 210 días de compensación por transferencia conforme al literal b de la norma en comento, para un total de Bs. 2.100.000,00.

   4. - 5 días de salario por cada mes transcurrido desde el 18 de junio de 1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta el 02 de junio de 2002, fecha de finalización de la relación laboral, para un total de 320 días calculados con base al salario de Bs. 38.581,76, lo que resulta en un total reclamado de Bs. 12.346.163,20.

   5. - 90 días de indemnización sustitutiva de preaviso, y 150 días de indemnización por despido injustificado, para un total de Bs. 3.472.358,40 y Bs.5.787.264,00, respectivamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   6. - Finalmente reclama el pago de intereses sobre prestaciones sociales y los intereses de mora respectivos.

      Por su parte la Representación Judicial de las codemandadas en el escrito de contestación de la demanda: admitió que efectivamente el actor prestó servicios para Cisapi C.A., desde el 16 de abril de 1990, hasta el 31 de julio de 1993, fecha en la cual culminó la relación de trabajo que los vinculara, cobrando lo correspondiente a sus prestaciones sociales por un período de 03 años, 03 meses y 15 días de servicio.

      Alega que una vez concluida la relación de trabajo que al actor con la codemandada, éste procedió a continuar en el mercado de la distribución de alimentos, pero bajo una firma mercantil denominada “Servicios Cardozo 1236, C.A”, encontrándose las empresa Cisapi C.A., entre sus clientes, señalando que no obstante la confianza entre ambos, ello no desvirtuó en ningún momento la relación de naturaleza mercantil que las vinculaba, razón por la cual Servicios Cardozo C.A, facturaba a las codemandadas mediante facturas que emitía, y que se correspondían con la distribución de sus productos, a las cuales les agregaba el correspondiente impuesto al consumo suntuario y ventas al mayor equivalente a 16,5% y luego el impuesto al valor agregado de 14%.

      Que en el caso de autos, no existía la prestación personal de servicios por parte del actor, puesto que dicha prestación de servicios se prestaba a través de su propia empresa, que tampoco existía la subordinación, puesto que el actor tenía su propia empresa y ejercía el cargo de Director Principal, y como tal obligaba a su representada; alega de igual manera que en la relación que vinculara a las codemandadas con el actor no existía la figura del salario, entendido como una contraprestación del servicio prestado, sino que su lo que se pagaban eran las facturas emanadas de Servicios Cardozo C.A, con sus correspondientes impuestos.

      Alega que no obstante lo anterior y en ejercicio del derecho a la defensa de las codemandadas, se deben considerar los siguientes puntos de derecho:

   1. En cuanto al salario, señala que el cálculo realizado por el actor no se encuentra ajustado a derechos por cuanto el mismo lo calcula en base a días hábiles, lo cual no se corresponde con lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se establece el salario como un treintavo de la remuneración percibida en un mes. Argumenta que el cálculo del salario por días hábiles implica un recalculo para los días feriados, ya que estos se calculan con base al salario normal percibido durante la semana, quincena o mes respectivo. De igual manera el salario calculado por el actor incluyó el Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor y el Impuesto al Valor Agregado, por cuanto a su decir, las facturas no están referidas a salario alguno y por otra parte el impuesto facturado no era de libre disponibilidad del actor.

      Alega que por cuanto el actor no laboró bajo la subordinación de las codemandadas, no era posible que se causaran días feriados y de descanso, y en todo caso señala que la base para el cálculo del salario utilizado por el actor es errada, por referirse sólo al día hábil y adicionalmente a ello no fueron discriminados.

      Aduce que es contrario a derecho el cálculo de la prestación de antigüedad con base al último salario, toda vez que contraviene lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por otro lado y con respecto a las utilidades, no existía ningún tipo de práctica en las codemandadas de pagar 30 días de este concepto por año, a todo evento alega la prescripción establecida en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega que se haya generado derecho al pago de vacaciones o bono vacacional, toda vez que no existió con el actor ningún vínculo de naturaleza laboral, negando y rechazando por virtud de lo antes expuesto adeudar cantidad alguna al actor incluyendo lo reclamado por concepto de intereses moratorios.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. ASI SE ESTABLECE.

   Establecido lo anterior, esta Juzgadora considera pertinente señalar que los términos de la controversia se resumen en: determinar si hubo entre ambas partes una prestación de servicios de naturaleza laboral o mercantil, y en caso de haberse dado un vínculo laboral entre ambas partes, la procedencias de los conceptos por prestaciones sociales que reclama el accionante en su libelo de demanda, los cuales solamente pueden derivar de la existencia de una relación de trabajo entre el accionante y al demandada.

4. DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

   La parte actora en su escrito de promoción, invocó el Mérito favorable del libelo de demanda, a tal efecto juzga este Tribunal, que tal indicación no es un medio de prueba sino la solicitud de la aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba, que rige al sistema probatorio, y quien decide se encuentra en el deber de su aplicación de oficio considerando que no es procedente su valoración. ASÍ SE DECIDE.

   Promovió la prueba de informes al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al Banco Venezuela y al Banco Mercantil, prueba ésta que a pesar de haber sido admitida por este Tribunal, librándose y ratificando al efecto los mencionad oficios, la respuesta a la información solicitada no consta a los autos, razón por la cual quien decide las desecha del debate probatorio. Así se establece.

   Promovió de igual manera, las siguientes documentales:

   1. - Marcada “16” copia fotostática de liquidación de vacaciones, inserta al folio 173 de la pieza principal del expediente, que no fue impugnada por la parte a quien se le opuso y de la cual se evidencia la fecha de ingreso 27-03-90, y a la cual este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.

   2. - Marcada 17 copia fotostáticas de Registro Mercantil inserta desde el folio 174 al 184 de las actas procesales, a través de la cual se constituye la empresa Servicios Cardozo C.A. y al que este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   3. - Marcada 18 constancia de retención de impuesto sobre la renta durante el año 1993 que corre inserta al folio 185 de autos, la cual no aporta solución a la controversia por lo que se desecha del debate probatorio. Así se establece.

   4. - Marcadas 19 y 20 facturas insertas desde el folio 186 al 187, con logotipo de CISAPI C.A., de la cual se evidencia el despacho de mercancía al ciudadano I.C., dichas documentales no fueron impugnadas por la parte a quien se les opuso, por lo que este Tribunal les otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.

   5. - Marcada 21 memorandum que riela al folio 188 de autos, el cual fue impugnado por la parte demandada, no insistiendo la parte promovente en la validez de dicha documental, razón por la cual dicha documental no tiene valor probatorio. Así se establece.

   6. - Consignó documental marcada 22 inserta al folio 189, la cual no fue impugnada por la parte a quien se le opuso, la cual demuestra el pago al actor en el año 1999 del concepto de bonificación de fin de año, por la cantidad de Bs. 843.929.63, razón por la cual este Tribunal le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. En cuanto a la documental marcada 22-1 que riela al folio 90, la accionada en la audiencia de juicio la impugnó por no emanar de su representada, no insistiendo la parte promovente en la validez de la misma, razón por cual este Tribunal no le otorga valor probatorio. Así se establece.

   7. - Consignó marcada 23 insertas desde el folio 191 al 198, contrato de servicios en copia fotostática, suscrito por Cisapi C.A. y Servicios Cardozo 1236 C.A. el cual fue reconocido por la demanda en la Audiencia de juicio y al cual este Tribunal le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.

   8. - Consignó documentales marcadas 24 al 60, que rielan desde el folio 199 al 235 y que se refieren a copias de comprobantes y recibos de pago de sueldos y utilidades del actor durante los años 1990, 1991, 1992 y agosto de 1993, los cuales a pesar de no haber sido impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, no aportan solución a la controversia toda vez que la relación laboral durante el periodo señalado está expresamente aceptado por la accionada y nada reclama el actor por ese periodo, razón por la cual quien decide no le otorga valor probatorio Así se establece.

   9. - Consignó marcada 61 al 88 documentales que rielan insertas desde el folio 236 al 263 de autos, los cuales fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio, no insistiendo la parte actora en la validez de las documentales en cuestión, por lo que este Tribunal no les otorga valor probatorio. Así se establece.

   10. - Consignó marcadas 89 al 97 copias fotostáticas de facturas insertas desde el folio 264 al 272, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio y de las cuales se evidencia que Cisapi C.A. pagaba al actor cantidades de dinero por servicios prestados, anticipos, gastos generales y cuentas por pagar, documentales éstas que este Tribunal les otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.

   11. - Consignó marcadas 98 al 173 facturas que rielan insertas desde el folio 273 al 349, las cuales observa el Tribunal que también fueron aportadas por la demandada en la oportunidad de promoción de pruebas, por lo que quien decide las tiene como fidedignas y en consecuencia les otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.

   12. - Consignó marcada 174 documental inserta al folio 350 de las actas procesales mediante el cual Cisapi C.A. rescinde el contrato de servicios suscrito con la empresa Servicios Cardozo 1236 C.A., dicha documental igualmente fue aportada por la demandada, por lo que este Tribunal la tiene como fidedigna y le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.

   13. - Consignó marcada 175 inserta desde el folio 351 al 362 de autos, copia certificada del libelo de la demanda, registrada en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual de acuerdo a la controversia planteada en el presente juicio carece de valor probatorio. Así se establece.

   14. - Consignó marcada 184 a la 208 documentales, las cuales se refieren a comprobantes de retención de Impuesto sobre la renta, a los cuales este Tribunal les otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.

       De la prueba de Exhibición de documentos

   1. - Solicitó la exhibición de la documental marcada 16 inserta al folio 173 de las actas procesales, en la oportunidad de evacuación en la audiencia de juicio la accionada reconoció ante el Tribunal la copia fotostática consignada por la actora, por lo que este Tribunal como lo estableció anteriormente le otorga valor probatorio a dicha documental, conforme a lo establecido en el Articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2. - Solicitó la exhibición de la documental marcada 22 inserta al folio 189, la cual manifestó la demandada en la audiencia de juicio no tenerla por ser copia de un cheque, al respecto el Tribunal visto que la copia de dicha documental ciertamente corresponde a un cheque girado contra el Banco Caracas, no es menos cierto que la copia de dicho titulo, es la orden de pago de la factura 26776 de Cisapi C.A. por concepto de Bonificación de fin de año correspondiente al año 1999, razón por la cual quien decide tiene como exactos los datos que emanan de la referida documental, y en este sentido, le otorga conforme a lo establecido en el Articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3. - Solicitó la exhibición de la documental marcada 22-1, inserta al folio 190, impugnada por la demandada en la audiencia de juicio, al respecto, si bien es cierto que este Tribunal no le otorgó valor probatorio a dicha documental luego de su análisis por considerar que no emana de la accionada, no es menos cierto que siendo así mal podría considerar quien decide que se encuentran llenos los requisitos señalados en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que dicha prueba no tiene valor probatorio. Así se establece.

   4. - Solicitó la exhibición de la documental marcada 23 inserta al folio 191 al 198 que se refiere al contrato de servicios, al respecto la demandada, en la oportunidad de la evacuación manifiesta que dicha documentales fueron aportadas por su representación en la oportunidad legal correspondiente, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme al articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   5. - Solicitó la exhibición de los documentales marcadas 24 al 60, las cuales la accionada manifestó reconocer en su contenido y luego de su análisis este Tribunal las desecho por no aportar solución a la controversia, considera quien decide que la evacuación de dicha prueba resulta impertinente, amen que dichas documentales fueron expresamente reconocidas por la demandada. Así se establece.

   6. - Solicitó la exhibición de las documentales marcadas 61 al 88, las cuales este Tribunal desechó del debate probatorio en virtud de la impugnación que ejerciera la parte demandada sobre ellas, por lo que quien decide considera que la exhibición de dichas documentales resulta irrelevante. Así se establece.

   7. - Solicitó la exhibición de las documentales marcadas 98 al 173, al respecto el Tribunal observa que dichas documentales fueron igualmente consignadas por la demandada en la oportunidad legal correspondiente, por lo que ésta mal podría exhibirlas. Así se establece.

   8. - Solicitó la exhibición de la documental marcada 174, la cual este Tribunal analizó otorgándole valor probatorio, no obstante a ello observa que la misma se corresponde a una documental suscrita en original, por lo que mal puede solicitar su exhibición. Así se establece.

   9. - Solicito la exhibición de las documentales marcadas 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, las cuales la parte demandada indicó al Tribunal no emanar de su representada, al respecto este Tribunal observa del análisis de las mismas que efectivamente dichas documentales no están suscrita por la parte demandada por lo que mal puede ésta exhibirlas y mucho menos quien decide, considerar que existe presunción que estén en su poder. Así se establece.

      La parte demandada en su escrito de promoción, invocó el Mérito favorable del libelo de demanda, a tal efecto juzga este Tribunal, que tal indicación no es un medio de prueba sino la solicitud de la aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba, que rige al sistema probatorio, y quien decide se encuentra en el deber de su aplicación de oficio considerando que no es procedente su valoración. ASÍ SE DECIDE.

      Promovió las siguientes documentales:

   1. - Marcada C liquidación de prestaciones sociales, documental ésta que no fue impugnada por la parte a quien se le opuso y de la cual se evidencia fecha de inicio y terminación de la relación laboral hasta el 31 de julio de 1993, así como el pago de los concepto de antigüedad y vacaciones, razón por la cual quien decide le otorga valor probatorio. Así se establece.

   2. - Marcada D cuenta individual del actor que emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no aporta solución a la controversia, por lo que quien decide no le otorga valor probatorio. Así se establece.

   3. - Marcada E, copia fotostática de Registro Mercantil de la empresa Servicios Cardozo 1236 C.A. a la cual este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   4. - Marcada F, H, I, J, K, L, M, N, Ñ, y P, Contrato de servicios y comunicación de fecha 01-07-2002, recibo de vacaciones correspondientes al periodo 1990-1991, recibos de pago de salario del año 1991, respectivamente, los cuales ya fueron valorados con las pruebas promovidas por la parte actora.

   5. - Marcada G copia del RIF de Servicios Cardozo 1236 C.A. a la cual este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   6. - Marcada E, facturas identificadas del numero 1 al 78, correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, las cuales la parte actora en la audiencia de juicio reconoció por estar igualmente consignados por su representación, el Tribunal ya las a.e.e.o..

      Promovió la Prueba de informes la cual a pesar de haber sido admitida librándose al efecto los mencionados oficios, la respuesta a la información solicitada no consta a los autos, por lo que quien decide la desecha del debate probatorio. Así se establece.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Visto el reclamo formulado por el actor relacionado con la existencia de una prestación de servicios de naturaleza laboral que lo vinculara con las codemandadas de autos, éstas en el escrito de contestación al fondo de la demanda, argumentaron como una de sus defensas centrales que la relación personal que las vinculara con el accionante era de naturaleza mercantil y no laboral.

   Alegan las codemandadas que una vez concluida la relación de trabajo que las vinculara con el actor, éste procedió a continuar en el mercado de la distribución de alimentos, pero bajo una firma mercantil denominada “Servicios Cardozo 1236, C.A”, encontrándose las empresa Cisapi C.A., entre sus clientes; señalaron de igual manera que en el caso de autos, no existía la prestación personal de servicios por parte del actor, puesto que dicha prestación de servicios se prestaba a través de su propia empresa, que tampoco existía la subordinación, puesto que el actor tenía su propia empresa y ejercía el cargo de Director Principal, y como tal obligaba a su representada; alegan de igual manera que en la relación que las vinculara al actor no existía la figura del salario, entendido como una contraprestación del servicio prestado, sino que lo que se pagaba eran las facturas emanadas de Servicios Cardozo C.A, con sus correspondientes impuestos.

   En este sentido, esta Juzgadora estima prudente a los fines de emitir su pronunciamiento, en primer lugar realizar algunas consideraciones relacionadas con los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, que con relación a la calificación y presunción de una prestación personal de servicios, establecen:

   Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada

   .

   Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).

   .

   Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración

   .

   En este sentido y con relación a la presunción de la existencia de una relación de trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000, con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, en el caso F.R.R. y otros, contra la Sociedad Mercantil Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA) señaló:

   Cuando los servicios del trabajador se ejercitan vendiendo al público los productos de una industria determinada, se trata a menudo de dar al contrato la forma simulada de una compraventa comercial: en apariencia, el trabajador no es sino un comerciante que adquiere unos productos para revenderlos. Sin embargo, las modalidades que acompañan a ese contrato simulado: el hecho de la reventa por la persona misma del revendedor: la exigencia, por ejemplo, de revender dentro de determinado radio, en determinadas condiciones y bajo la vigilancia de la empresa, sirven frecuentemente para demostrar la existencia de un nexo de dependencia característico del contrato de trabajo". (CALDERA, R. "Derecho del Trabajo", Tomo I, Segunda Edición, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1960, pp. 279-280). (…..) "Diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo las apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral. Una de las formas más generalizadas de fraude, es la de dar al contrato de trabajo la apariencia de una compra-venta mercantil. El trabajador no es calificado como tal, sino como un "comerciante" que "compra" mercancía a una empresa y luego la vende a las condiciones determinadas por ésta, obteniendo una "ganancia" o "comisión" mercantil. (……..) En su anteriormente citado trabajo, G.R., resume con gran claridad lo que, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina reiteradas en diversos países han sido considerados como mecanismos defensivos de la normativa laboral frente al fraude: a) El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales. b) La presunción de la relación laboral y c) El principio de la primacía de la realidad".(……..).

   "La simple prestación de servicios por parte de los "distribuidores" o "concesionarios" hace presumir que entre ellos y las empresas existe una relación de trabajo. Correspondería a las empresas destruir esta presunción y probar que se trata de una relación jurídica de otra naturaleza. Para efectuar esta prueba no basta la existencia de un contrato supuestamente civil o mercantil, ya que de acuerdo al principio de irrenunciabilidad de las normas laborales y de primacía de la realidad, la presunción laboral no puede ser desvirtuada por declaraciones de voluntad, sino por hechos que determinen que la prestación de servicios se presta en condiciones de independencia y autonomía tales que constituyen una relación jurídica de naturaleza diferente". (Resaltados del Trbunal)

   De un análisis de las disposiciones legales y antecedentes jurisprudenciales antes mencionados, toca a este Tribunal, en el caso concreto, establecer si la calificación de naturaleza laboral que alega el demandante sobre la relación que lo vinculara con las demandadas, cumple con los elementos propios de la relación de trabajo, tales como dependencia o subordinación, ajenidad y salario, así como determinar, si en realidad se está en presencia de un contrato de simulación que pretende encubrir la relación de trabajo.

   A tal efecto, admiten expresamente las codemandadas de autos que desde el 16 de abril de 1990 hasta el 31 de julio de 1993, existía una relación de trabajo entre el actor y Cisapi C.A., con lo cual la misma duró 03 años, 03 meses y 15 días, lo cual coincide con el argumento del actor, quien al mismo tiempo señala que en fecha 16 de septiembre de 1993 constituyó una compañía denominada “Servicios Cardozo 1236, C.A.”, (Hecho no negado por la demandada) de la cual el comisario forma parte de la junta directiva de las codemandadas de autos, con lo cual pretende evidenciar que con dicho documento y el posterior contrato de servicios suscrito con Cisapi C.A., en fecha 28 de octubre de 1998 y autenticado 02 de noviembre de 1993, se quiso encubrir la relación de trabajo que a su decir continuó en vigencia con dicha codemandada.

   En este sentido en atención a la doctrina jurisprudencial antes parcialmente transcrita, considera esta Sentenciadora analizar las cláusulas de dicho contrato, que riela a los folios 191 al 198 del expediente contentivo de la presente causa y que ya fue objeto de valoración, en la siguiente forma:

   1. - Se desprende de la cláusula primera de dicho contrato, que la contratada, en este caso “Servicios Cardozo 1236, C.A.”, se obliga con la contratante “Cisapi C.A., “…. En la representación, cobranza y venta de materias primas para panaderías, Pastelerías, Restaurantes y negocios del ramo en forma exclusiva, no pudiendo representar, cobrar o vender a cualquier otra empresa sea cual fuere su ramo, cumpliendo en forma rigurosa todas las normas legales, y las cláusulas de este contrato”.

   2. - De igual manera se puede evidenciar del resto del contenido del contrato bajo análisis, que el contratado debía prestar sus servicios en una zona geográfica definida por la contratante, así como la asignación de una cartera de clientes y que los nuevos clientes sólo debían ser aprobadas por ésta. (Cláusula Tercera); que la contratada no podía ofrecer algunos productos fuera de las zonas asignadas, que su promoción en principio fue asumida por la contratante (Cláusula Cuarta); se convino en el pago de comisiones mensuales, que el cliente no pagaba directamente a la contratada sino al contratante y que la reposición de los productos las asumía la contratante (Cláusula Sexta); con lo cual debe entenderse, que la codemandada Cisapi C.A., no solamente establecía la forma en que se prestaría el servicio, sino que además era la empresa accionada la que asumía la carga de los riesgos por productos devueltos.

      Se evidencia además que la contratante limitó a la contratada a la venta exclusiva de sus productos, en una zona geográfica determinada, que se reservaba la facturación de los productos y la reposición de los mismos, con lo cual asumía los riesgos de la actividad de venta, todo a cambio del pago de comisiones por venta de manera mensual, lo cual adminiculado con el hecho de haber existido previamente entre las partes una prestación de servicios de carácter laboral, hace presumir que entre el actor y las codemandadas existió una relación de trabajo a tenor de lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado al hecho que es un hecho no negado por las codemandadas, que en fecha 22 de diciembre de 1999, la codemandada Cisapi C.A., le pagó al actor la cantidad Bs.843.929,63 como “Bonificación de fin de año”, concepto éste que sólo se genera cuando existe una relación de trabajo. En consecuencia este Tribunal estima, en atención a los razonamientos antes mencionados, que las pruebas aportadas por la demandada no son suficientes para desvirtuar la presunción legal a que alude el artículo 65 del referido texto legal, por lo tanto resulta forzoso para este Juzgado declarar que entre el ciudadano I.C.S. y las Sociedades Mercantiles CISAPI C.A., Y CISAPI 2000, C.A., hubo una relación de trabajo. ASÍ SE DECIDE.

      Conteste con el pronunciamiento explanado anteriormente, toca a esta Juzgadora determinar los conceptos procedentes que derivan de la relación de trabajo existente entre las partes, a partir del día 31 de julio de 1993 (exclusive), esto, es el 01 de agosto de 1993 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, que a los efectos de la presente controversia se establece como el 01 de julio de 2002, según se evidencia de documental que riela al folio 350 aportados por las partes, toda vez que es la fecha cierta que aparece la planilla de liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 517 del expediente contentivo de la presente causa y que fue valorado por este Tribunal precedentemente, toda vez que no fue objeto de impugnación por la actora. ASÍ SE DECIDE.

      A tales efectos y para el cálculo de las prestaciones sociales, se requiere previamente precisar el salario base de cálculo de las mismas, toda vez que el actor alega, percibió por concepto de comisiones sobre ventas y cobranzas en el último año, la cantidad de Bs. 8.385.534,07, lo que significa que el salario promedio del día hábil fue de Bs. 33.452,14, lo que resulta de dividir el total de ingreso variable entre los 250 días hábiles del período en referencia.

      Al respecto debe señalarse que tomando en consideración la naturaleza del servicio prestado por el actor como vendedor – cobrador, así como la naturaleza de lo devengado con ocasión de la prestación de dichos servicios, esto es, las comisiones devengadas mes a mes por virtud de las ventas realizadas, se tiene que estamos en presencia de un salario por comisión, que varía tomando en cuenta lo convenido por las partes con relación a las ventas realizadas en el respectivo mes.

      Siendo así, se tiene que el salario base de cálculo de las prestaciones sociales será: para el caso de la prestación de antigüedad, el promedio de lo devengado en el año respectivo, el cual se dividirá entre doce meses para obtener el salario promedio mensual; para el caso de las indemnizaciones a que hace alusión el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 146 ejusdem; para el caso de las vacaciones y bono vacacional será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación según la parte in fine del artículo 145 de la Ley en comento, En cuanto al salario base de cálculo de las utilidades o bonificación de fin de año será el promedio de lo devengado en el año respectivo; con lo cual y por virtud expresa de ley, es erróneo el cálculo que sobre el salario realizó el actor para determinar lo correspondiente a sus prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE.

      Expuesto lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse sobre los conceptos reclamados por el actor, en los términos que a continuación se exponen:

   1. - En cuanto al salario y toda vez que en el presente expediente no hay suficientes elementos para determinar el salario promedio por año devengado por el actor desde enero de 1993, hasta el 02 de julio de 2002, que se corresponden, la primera con la fecha de continuación de la relación laboral, toda vez que hasta el día 31 de julio le fueron calculadas sus prestaciones sociales, y la segunda con la fecha de terminación de la relación de trabajo, lo cual no fue negado ni desvirtuado por la demandada; es por lo que se ordena una experticia complementaria del fallo, a los fines de que se cuantifique el promedio de los salarios devengados por el actor en el mencionado período, para lo cual el experto que será designado por el Tribunal Ejecutor deberá tomar en consideración los recibos de pago que cursan en el presente expediente, relacionados con el pago por prestación de servicios y que fueron aportados por las partes, salvo los que quedaron desechados, de los cuales no se tomará en cuenta lo retenido por concepto de impuestos nacionales, estadales o regionales, toda vez que los mismos si ya fueron retenidos y declarados no deben entenderse que forman parte del salario, toda vez que el actor nunca tuvo disponibilidad sobre los mismos ni mucho menos ingresaron a su patrimonio. En este caso las codemandadas de autos deberán aportar o suministrar al experto designado todos los recibos de pagos efectuados al actor con ocasión de la prestación de servicios por el período antes establecido y para el caso que no los suministre, el experto deberá tomar como salario el establecido por el actor en su libelo de demanda. ASÍ SE DECIDE.

   2. - Con respecto al pago de los días feriados y de descanso que el actor identifica con las siglas “DFD”, debe este Tribunal declarar la improcedencia del pago de tales conceptos, toda vez que los mismos fueron negados en forma expresa por las codemandadas, y el actor no probó que haya laborado tales días ni discriminó cuáles y cuantos días feriados y de descanso trabajó, no pudiendo el Tribunal suplir la deficiencia del actor sin menoscabar el derecho a la defensa de las codemandadas. ASÍ SE DECIDE.

   3. Reclama el actor el pago de 189 días de vacaciones correspondientes a los períodos que van desde el 27 de marzo de 1993, fecha hasta la cual alega le pagaron sus vacaciones, sin embargo y de planilla de liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 517 del expediente contentivo de la presente causa, se evidencia que tal concepto le fue pagado hasta el 31 de julio de 1993, con lo cual es partir de esa fecha exclusive, que será calculado lo correspondiente a este concepto, así como lo correspondiente al Bono Vacacional Fraccionado, que el actor calculó en 117 días. De allí que como quiera que quedó establecida como fecha de terminación de la relación de trabajo el 31 de julio de 1993, será a partir del 01 de agosto de 1993 hasta el 02 de julio de 2002, que serán calculados los conceptos en referencias, toda vez que la última fecha mencionada corresponde con la fecha de terminación de la relación laboral, siendo la base de cálculo de tales conceptos el salario promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, que en este caso será el promedio de lo devengado el último año de servicio, ello en sanción al patrono de no haber reconocido, otorgado y pagado estos conceptos oportunamente. ASÍ SE DECIDE.

      Como consecuencia de lo antes expuesto se le deberá pagar al actor 8 años y 11 meses de fracción de vacaciones y de bono vacacional, lo que equivale para el caso de las vacaciones en 192,8 días de vacaciones con su respectiva fracción y 112,75 días de Bono Vacacional con su respectiva fracción; todo con base al salario promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho, que en este caso será el promedio de lo devengado el último año de servicio, tal como se expuso precedentemente, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en los términos señalados en el Dispositivo del Fallo. ASÍ SE DECIDE.

   4. - Con respecto a las utilidades, reclama el actor el pago de 210 días y 27,5 días de Utilidades Fraccionadas, en este caso y por las mismas razones que el caso de las vacaciones y el bono vacacional, se tomará en cuenta el lapso transcurrido desde el 01 agosto de 1993 hasta el 31 de julio de 2002, con base al salario promedio del año respectivo, excluyéndose las correspondientes al año 1999, las cuales quedo demostradas que le fueron al actor, inclusive por admisión expresa del mismo en el libelo de demanda. Para el cálculo de este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en los términos señalados en el Dispositivo del Fallo. ASÍ SE DECIDE.

   5. - Reclama el actor el pago de 210 días de indemnización de antigüedad, calculados sobre la base de un salario diario de Bs. 38.581,76, conforme a lo previsto en el literal a del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, para un total de Bs. 8.102.169,60, y 210 días de compensación por transferencia conforme al literal b de la norma en comento, para un total de Bs. 2.100.000,00. Con respecto a tal reclamo observa esta Juzgadora que el salario base de cálculo utilizada por el actor no se corresponde con las señaladas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone que para el cálculo de la indemnización de antigüedad se tomará como base el salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley el 19 de junio de 1997 y para el caso de la compensación por transferencia será calculada con base al salario normal devengado por el Trabajador al 31 de diciembre de 1996. En este caso, y toda vez que no se evidencia de autos, sino el pago correspondiente desde el 14 de abril del 1990 hasta el 31 de julio de 1993, se declara la procedencia del pago de tales conceptos a partir de esta última fecha.

      Como consecuencia de lo antes expuestos, se le deberá pagar al actor 1 mes por cada año de antigüedad y fracción superior a los seis meses, desde el 01 de agosto de 1993 hasta el 19 de junio de 1997, para un total de 4 años de antigüedad, y en este caso su equivalente de un mes por año para un total de 4 meses con base al salario normal del mes anterior a la entrada en vigencia de la Ley; dicho salario será el que quede determinado con la experticia complementaria del fallo que se ha ordenado realizar en la presente sentencia. ASÍ SE DECIDE.

      En cuanto a la compensación por transferencia, se utilizará el salario normal devengado por el actor al 31 de diciembre de 1996, y determinado mediante la experticia complementaria del fallo ordenada, que deberían ser multiplicados por 210 días dada la antigüedad cumplida por el actor para esa fecha, en atención a lo dispuesto en el literal “b” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   6. - En cuanto al reclamo del pago de 5 días de salario por cada mes transcurrido desde el 18 de junio de 1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta el 02 de junio de 2002, fecha de finalización de la relación laboral, para un total de 320 días calculados con base al salario de Bs. 38.581,76, lo que resulta en un total reclamado de Bs. 12.346.163,20, considera esta juzgadora que la base salarial utilizada por el actor para el cálculo de este concepto, contraviene lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al respecto señala que el pago de los 5 días de la prestación de antigüedad que se deben acreditar a favor del trabajador, se realizará tomando en cuenta, en este caso el promedio del salario devengado en el mes respectivo al cual se le deberá adicionar las alícuotas de 15 días de utilidades por año (por no haberse demostrado una base de cálculo distinta) y 15 días de bono vacacional por año. En este caso debe declararse la procedencia en derecho de este concepto, toda vez que no se evidencia el pago del mismo por las codemandadas de autos, razón por la cual, se deberá pagar al actor 60 días de antigüedad correspondientes al año 1997 por interpretación del artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días más 2 días adicionales para el año 1998, 60 días más 4 días adicionales para el año 1999, 60 más 6 días adicionales para el año 2000, 60 días más 8 días adicionales para el año 2001 y 60 días más 10 días adicionales para el año 2001, toda vez que excedió de la fracción de 6 meses. A los efectos del cálculo de este concepto, se realizará a través de experticia complementaria del fallo, la que también determinará los salarios devengados por el actor, en los términos precedentemente establecidos y en los que se señalarán en el Dispositivo del fallo. A través de dicha experticia también se calcularán los intereses a que hace alusión el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   5. - Finalmente y en cuanto al reclamo de 90 días de indemnización sustitutiva de preaviso, y 150 días de indemnización por despido injustificado, tales conceptos proceden en derecho, toda vez que las codemandadas de autos nada señalaron en cuanto a las causas de terminación de la relación de trabajo que las vinculara con el actor, debiéndose calcular ambos conceptos mediante experticia complementaria del fallo, a través de la cual el experto una vez determinado el salario promedio devengado por el actor en el último año de la prestación de servicio deberá adicionarle las alícuotas de 15 días de utilidades por año (por no haberse demostrado una base de cálculo distinta) y 15 de bono vacacional por año. ASÍ SE DECIDE.

      Una vez establecidos por esta Juzgadora los conceptos que son procedentes en derecho a favor de la parte actora, los mismos deberán ser pagados por las codemandadas de autos, en forma solidaria, dado los términos en que fue contestada la demanda, en la cual ambas admitieron haber estado vinculadas con el actor con ocasión del servicio prestado por éste. ASÍ SE DECIDE.

      Finalmente y como consecuencia de lo antes expuesto, se ordena la indexación o corrección monetaria de los montos que en definitiva resulten de la experticia complementaria ordenada en el presente fallo, la cual se realizará en los términos establecidos en el Dispositivo del mismo, así como el pago de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria, también en los términos establecidos en el Dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: