Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 1 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: A.I.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.648.767, domiciliado en la población de Los Robles, sector Peñas Blancas, Municipio Maneiro de este Estado.

   APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogada LUZAIDA PIÑERUA REYES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.65.969.

   PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA WEST FARGO, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 20 de enero de 2005, bajo el Nro. 13, Tomo 3-A.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados R.L.G.A. y J.E.L.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 123.370 y 122.336, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició la presente demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRA VENTA incoada por el ciudadano A.I.R.R. en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA WEST FARGO, C.A, ya identificados.

   Por auto de fecha 7.6.2010 (f.1 al 2) se apertura el cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre la medida solicitada y se ordenó ampliar la prueba con miras a acreditar que existen fundado indicios que permiten presumir que la ejecución del fallo que recaiga en este proceso sea de difícil o imposible ejecución.

   En fecha 11.6.2010 (f.3 al 11) compareció el ciudadano Á.I.R.R. y debidamente asistido de abogado presentó escrito con anexos a los fines de ampliar la prueba conforme al auto de fecha 7.6.10.

   Por auto de fecha 17.6.2010 (f.12 al 14) se ordenó ratificar el auto de fecha 7.6.10 en virtud que no se habían aportados las pruebas tendentes a comprobar el extremo del periculum in mora y se ordenó ampliar igualmente la prueba del periculum in damni a los fines de proveer sobre la medida innominada solicitada.

   En fecha 20.6.2010 (f.15 al 18) compareció la abogada LUZAIDA PIÑERUA REYES en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito consignó la documentación que consideraba pertinente a los fines de ampliar la prueba según el auto de fecha 7.6.2010.

   En fecha 26.7.2010 (f19 al 20) el abogado R.G. en su carácter acreditado en los autos por diligencia desconoció los documentos consignados a los folios 17 y 18 por emanar de un tercero y no se su representada.

   Por auto de fecha 3.8.2010 (f.21 al 24) se negó la medida de prohibición de enajenar y gravar por considerar que no existían pruebas que permitieran determinar si las construcciones que se adelantan en el lote de terreno que forma parte del Conjunto Residencial Majestic Village afecten en forma total o parcial el área de terreno que fue objeto de la venta cuya resolución se demanda por esta vía; y asimismo se negó el decreto de la medida innominada solicitada advirtiéndosele que en caso de insistir en el decreto de la medida debía constituir caución o garantía hasta cubrir la suma demandada mas las costas procesales, es decir la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 598.000,00).

   En fecha 10.8.2010 (f.25) la abogada LUZAIDA PIÑERUA en su carácter acreditado en los autos por diligencia apeló del auto de fecha 3.8.2010 que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar.

   Por auto de fecha 12.8.2010 (f.26) se ordenó efectuar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 3.8.10 exclusive al 11.8.10 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido cinco (5) días de despacho.

   Por auto de fecha 12.8.2010 (f.27) se escuchó la apelación propuesta en contra del auto de fecha 3.8.2010 en un solo efecto.

   En fecha 20.10.2010 (f.28) la abogada LUZAIDA PIÑERUA en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó copias certificadas sobre las actuaciones que consideró pertinente con motivo del recurso de apelación ejercido. Siendo acordadas por auto de fecha 25.8.2010 (f.29 al 30), dejándose constancia de haberse librado oficio al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este estado, el cual fue entregado en fecha 26.10.2010 por la alguacil (f.31 al 32).

   En fecha 6.6.2011 (f.33) se agregó a los autos el oficio Nro. 178-11 de fecha 10.5.2011 emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Estado, mediante el cual solicita copia certificada de los instrumentos fundamentales de la demanda que fueron consignados por el actor conjuntamente con el escrito libelar.

   En fecha 6.6.2011 (f.34) la abogada LUZAIDA PIÑERUA en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se remitiera el cuaderno de medidas al Tribunal Superior Civil.

   En fecha 6.6.2011 (f.35) se agregó a los autos el oficio Nº.184-11 de fecha 16.5.2011 emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Estado mediante el cual solicita se remitiera el original del cuaderno separado de medidas conforme lo prevé el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 7.6.2011 (f.36 al 38) se ordenó remitir las copias certificadas solicitadas por el Tribunal Superior y se le advirtió que no se remitió el cuaderno de medidas en original en virtud de que había quedado abierta la posibilidad de constituir caución o garantía conforme al artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. Se dejó constancia que se libró oficio.

   En fecha 9.6.2011 (f.39) se agregó el oficio Nro.213-11 emanado del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Estado mediante el cual ratificó que se remitiera el original del cuaderno de medidas.

   En fecha 9.6.2011 (f.40 al 41) compareció la ciudadana alguacil de este despacho y consignó la copia del oficio enviado al Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

   En fecha 9.8.2011 (f.42 al 228) se agregó a los autos las resultas del recurso de apelación emanadas del Tribunal de Alzada.

   En fecha 16.9.2011 (f.229 al 243) el abogado R.G. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de oposición a la medida decretada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Estado.

   Por auto de fecha 19.9.2011 (f.244 al 245) se ordenó testar la duplicidad detectada en la foliatura del presente cuaderno de medidas y se dejó constancia por secretaría de haberse salvado las enmendaduras existentes.

   Por auto de fecha 19.9.2011 (f.246) se ordenó cerrar la pieza por encontrarse en estado voluminoso y se dispuso la apertura de una nueva pieza.

   SEGUNDA PIEZA DEL CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 19.9.2011 (f.1) se aperturó la segunda pieza del cuaderno de medidas en virtud de que la anterior cerró al encontrarse en estado voluminoso.

   En fecha 22.9.2011 (f.2 al 449) compareció el abogado R.G.A. en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito de promoción de pruebas conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 26.9.2011 (f.450 al 451) se ordenó testar la duplicidad detectada en la foliatura de esta pieza y se dejó constancia por secretaria de haberse salvado las enmendaduras existentes.

   Por auto de fecha 26.9.2011 (f.452) se ordenó cerrar la pieza por encontrarse en estado voluminoso y se dispuso la apertura de una nueva denominada tercera.

   TERCERA PIEZA DEL CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 26.9.2011 (f.1) se aperturó la tercera pieza por cuanto la anterior había cerrado al encontrarse en estado voluminoso.

   Por auto de fecha 26.9.2011 (f.2 al 5) se admitieron las pruebas promovidas por el abogado R.G.A. en su carácter acreditado en los autos, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia correspondiente con excepción de la prueba de ratificación de documento por haber sido consignado en fotostato el documento privado emanado de tercero y no cursar en el expediente en original. Se ordenó oficiar a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro de este Estado a los fines de que se sirviera evacuar la prueba de informes promovida. Se dejó constancia de haberse librado oficio en esa misma fecha.

   Por auto de fecha 3.10.2011 (f.6 al 7) se aclaró a las partes que una vez cumplida y verificada la prueba de informes requerida a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro de este Estado se iniciaría el lapso para decidir la oposición a la medida.

   En fecha 4.10.2011 (f.8 al 9) compareció la ciudadana alguacil de este despacho y consignó la copia del oficio Nro. 22.851-11 enviado al Director de Ingeniería del Municipio Maneiro de este Estado.

   En fecha 19.10.2011 (f.10) se agregó a los autos la prueba de informes emanada de la Alcaldía del Municipio Maneiro de este Estado.

   Por auto de fecha 21.10.2011 (f.11) se difirió la oportunidad para resolver sobre la incidencia de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por un lapso de diez días consecutivos a partir de ese día exclusive.

   En fecha 14.11.2011 (f. 12), compareció el abogado R.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que el Tribunal se pronunciara sobre la oposición y sus medios probatorios presentados en forma tempestiva.

   Estando la presente causa en etapa para dictar la sentencia que resuelva la incidencia de la articulación probatoria aperturada con motivo de la oposición formulada en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 22.06.2011 el Tribunal lo hace tomando en consideración los siguientes aspectos, a saber:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   ACTORA.-

   Se deja constancia que la parte actora en la articulación probatoria no promovió pruebas.

   PARTE DEMANDADA.-

   1. - Prueba de informe (f.10, 3era pieza) emanada de la Alcaldía del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 10.10.2011 mediante la cual informa que los datos protocolares del terreno sobre la cual recae el permiso de construcción Nro.2.507: el documento de compra-venta quedó registrado bajo el N°. 24, Folios 109 al 114, Protocolo Primero, Tomo 6, Tercer trimestre del año 2007, en la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro de este Estado en fecha 8.8.2007; que el nombre del proyecto inmobiliario es Conjunto Residencial Majestic Village; que los datos del propietario del proyecto inmobiliario es CONSTRUCTORA WEST FARGO, C.A, sociedad de comercio domiciliada en la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del estado Nueva Esparta, inscritas en el Registro Mercantil II de esta Circunscripción Judicial el 20 de enero de 2005, bajo el N°. 13, Tomo 3-A; que la ubicación del referido proyecto es en la calle Libertad, Los Robles, Inscripción Catastral N°. LR-21-501; que el área de terreno donde se desarrollará el mismo es de Treinta y Cinco Mil Ochocientos Setenta y Ocho metros cuadrados con Ochenta y Siete decímetros cuadrados (35.878,87m2) aproximadamente; que la fecha de expedición del permiso de construcción N°.2.507 lo fue el 12 de noviembre de 2008.

   Sobre la valoración de esta prueba el Tribunal no se pronuncia en esta incidencia, en función de que se vincula con el fondo o los aspectos controvertidos en este proceso y por lo tanto, su valoración definitiva deberá producirse en la oportunidad de emitir el fallo definitivo, y no en esta incidencia, so riesgo de anticipar opinión e incurrir así en una de las causales de recusación que contempla el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 82. Y así se decide.

   TEMPESTIVIDAD DE LA OPOSICIÓN.-

   Dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:

   ...Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alega....

   .

   Del contenido de la norma parcialmente transcrita se extrae que la oposición a la medida preventiva debe hacerse dentro del tercer día de despacho siguiente a: 1.- la ejecución de la medida si la parte contra quien obra estuviere citada; 2.- dentro del tercer día siguiente a su citación. Es decir, el punto de partida para la oposición lo marca la citación de la parte contra la cual obra la medida, pudiendo entonces oponerse dentro del tercer día, partiendo de cualquiera de los supuestos contemplados en la norma.

   Estudiadas las actas se extrae que la medida cautelar fue decretada en este asunto por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial cuando conoció del recurso ordinario de apelación propuesto en contra del auto de fecha 03.08.2010 que negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, y fue en esa oportunidad que dicho Juzgado decretó dicha cautelar, estableciendo en el fallo emitido lo siguiente:

   “…En el caso de autos, la parte accionante solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre la totalidad del lote de terreno donde actualmente se están edificando bienechurías (casas para su venta al público) que conforman el Conjunto Residencial Majestic Village y que se encuentra identificado en las actas que conforman el presente expediente.

   El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) La presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora.

   El accionante a través del presente procedimiento pretende la resolución del contrato de compraventa realizado con la sociedad mercantil West Fargo, C.A. alegando que uno de los requisitos para que se perfeccionara la venta presuntamente, no se realizó, como es el pago de la cantidad correspondiente al valor del inmueble vendido por él y los demás causantes del ciudadano Á.F.R., según documento de venta que corre inserto a los autos, y del cual se desprende que el ciudadano J.C.J., en su condición de apoderado de los ciudadanos Á.I.R.R. (demandante), C.R.R.R., L.C.R., Thairis M.R.R., Eloyan del Valle R.J., Á.F.R.J., R.J.R.J., Aniole E.R.J., E.I.J.d.R., Geraluci R.d.H. y Á.F.R.R. dio en venta a la sociedad mercantil los derechos y acciones sobre un lote de terreno de aproximadamente treinta y ocho mil trescientos doce metros cuadrados con setenta centímetros (38.321,70 m2), ubicado en la población de Los Robles, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, por la cantidad de sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,00), ya que el terreno sobre el cual se pretende la medida cautelar, fue vendido a la sociedad mercantil West Fargo, C.A. de manera proindiviso por parte de todos los vendedores, documento público éste que hace determinar la presunción grave del derecho que se reclama, ya que es dicho documento del cual se origina o nace la demanda que da inicio al presente procedimiento, constituyendo elemento suficiente que hacen presumir la existencia del derecho que se pretende, es decir, el fumus boni iuris. Así se declara.

   En cuanto a la existencia del periculum in mora, ha quedado demostrado con los documentos consignados en autos, a saber: a) documento de compra venta a través del cual los ciudadanos Á.I.R.R., C.R.R.R., L.C.R., Thairis M.R.R., Eloyan del Valle R.J., Á.F.R.J., R.J.R.J., Aniole E.R.J. y E.I.J.d.R. dieron en venta a la sociedad mercantil Constructora West Fargo, C.A, los derechos y acciones que poseían sobre un lote de terreno que forma parte de otro de mayor extensión ubicado en la población de Los Robles, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, con una extensión de treinta y ocho mil trescientos doce metros cuadrados con setenta centímetros (38.312,70 m2), cuyos linderos son los siguientes: Norte: Partiendo del punto L1 (coordenadas Norte 12157442.74; Este 409511.27) con una distancia de 82,58 m al punto L2, partiendo del L3, con una distancia de 121,36 al punto L4 (coordenadas Norte 1215650.28; Este 409611.99), con conjunto residencial M.C.H., y otros terrenos que son o fueron de C.G.; Sur: partiendo del punto L6, con una distancia de 200,36 m al punto L7 (coordenadas Norte 1215521.060; Este 409763.95); con carretera que conduce de Los Robles a Pampatar, hoy llamada calle Libertad; Este: partiendo del punto L2, con una distancia de 114,72 m al punto L3 (coordenadas Norte: 1215762.90 y Sur:40959134 y partiendo del punto L4, con una distancia de 164,21 m al punto L6 (coordenadas Norte 1215521.06; Este 409763.95; con calle existente sin nombre, y Oeste: partiendo del punto L7, con una distancia de 7,57 m al punto L7´, con una distancia de 3,42 m al punto L8 (coordenadas Norte 1215525.03; Este 409570.94), partiendo del L8 con una distancia de 17,61 m al punto L9 (coordenadas norte 1215542.14; Este 409565.71), partiendo del L9, con una distancia de 8,19 m al punto L10 (coordenadas norte1215550.14; Este 409563.96), partiendo del L10, con una distancia de 28,15 m al punto L11 (coordenadas norte 1215577.50; Este 409557.37), partiendo del L11, con una distancia de 19,00 m al punto L12 (coordenadas norte 1215595.88; Este 409552.54), partiendo del L12, con una distancia de 23,90 m al punto L13, (coordenadas norte 1215618.69; Este 409545.42), partiendo del L13, con una distancia de 20,42 m al punto L14, con una distancia de 108,24 m al punto L1; con terrenos que son o fueron de L.R.; b) documento de compromiso de compraventa, celebrado entre la constructora West Fargo, C.A. y la ciudadana Z.S.C., a través del cual la primera da en venta a la segunda una vivienda que forma parte del conjunto residencial Majestic Village, distinguida con el N° 29 y en el que la constructora declara ser la única propietaria de un inmueble ubicado en la calle L.d.L.R., Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, con las medidas y linderos especificados anteriormente y sobre el cual se encuentra en construcción el señalado conjunto residencial, lote de terreno este que es sobre el que se pretende la cautelar nominada, ya que de los instrumentos que cursan en autos, las ventas que se hicieron a la sociedad mercantil West Fargo, C.A. fue sobre los derechos y acciones que cada uno de los vendedores poseían sobre un lote de terreno que forma parte de una mayor extensión constante de cincuenta y dos mil ochocientos noventa y dos metros cuadrados con setenta decímetros cuadrados (52.892,70 m2), instrumentos estos que contienen elementos de convicción que hacen presumir el peligro, por cuanto en caso de no decretarse la medida cautelar solicitada quede ilusoria la ejecución del fallo que pueda recaer en el presente procedimiento, es decir, el peligro de mora en el presente caso se encuentra implícito por cuanto sobre el mencionado terreno, se están construyendo viviendas para la venta, como se desprende del documento de compromiso de venta cursante a los folios 109 al 113, si no que además de autos, se evidencia de los folletos de publicidad donde se promociona la construcción del conjunto residencial Majestic Village, insertos a los folios 119 y 120 del presente expediente que las construcciones que se están realizando afectan, la totalidad del terreno vendido por los sucesores del ciudadano Á.F.R. a la sociedad mercantil West Fargo, C.A., esto es, sobre el lote de terreno de aproximadamente treinta y ocho mil trescientos doce metros cuadrados con setenta centímetros (38.312,70 m2) y no como erróneamente señala la juez del tribunal a quo, al referirse a una extensión de cincuenta y dos mil ochocientos noventa y dos metros cuadrados con setenta decímetros cuadrados (52.892,70 m2), que es el área total dentro de la cual se encuentra enclavado el lote de terreno vendido a la parte demandada, por lo que a juicio de este tribunal existen circunstancias de hecho que harían verdaderamente temible el daño inherente al no otorgar la medida estando lleno los extremos. El maestro Calamandrei señala que el periculum in mora persigue es el aseguramiento preventivo de los medios aptos e idóneos para determinar que la providencia principal sea eficaz en sus resultados prácticos siendo efectiva en el presente caso la medida cautelar solicitada. Así se establece.

   En el presente caso, la juez de la causa vulneró lo preceptuado por la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de junio de 2005, en donde expresamente se señala: “(…) La Sala abandona el citado criterio, ya que el Juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla…”, si no que además, las razones expuestas por la juez no son argumentos explicativos para negar la medida, vulnerándole así el derecho que tiene el solicitante de la medida cautelar conforme lo establece el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto si estaban llenos los extremos debía acordarla ya que lo que se persigue inicialmente con este mandamiento asegurativo, es garantizar las resultas del juicio. Así se establece.

   Se evidencia entonces de los documentos señalados, que se encuentran llenos los requisitos de procedencia para decretar la cautelar solicitada, razón por la cual de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 ejusdem, y al existir pruebas suficientes del derecho que se reclama tal y como consta de los documentos supra señalados, esto por una parte, y por la otra la existencia del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se decreta medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que a continuación se especifica: un lote de terreno que forma parte de otro de mayor extensión ubicado en la población de Los Robles, Municipio maneiro del estado Nueva Esparta, con una extensión de treinta y ocho mil trescientos doce metros cuadrados con setenta centímetros (38.312,70 m2), cuyos linderos son los siguientes: Norte: Partiendo del punto L1 (coordenadas Norte 12157442.74; Este 409511.27) con una distancia de 82,58 m al punto L2, partiendo del L3, con una distancia de 121,36 al punto L4 (coordenadas Norte 1215650.28; Este 409611.99), con conjunto residencial M.C.H., y otros terrenos que son o fueron de C.G.; Sur: partiendo del punto L6, con una distancia de 200,36 m al punto L7 (coordenadas Norte 1215521.060; Este 409763.95); con carretera que conduce de Los Robles a Pampatar, hoy llamada calle Libertad; Este: partiendo del punto L2, con una distancia de 114,72 m al punto L3 (coordenadas Norte: 1215762.90 y Sur:40959134 y partiendo del punto L4, con una distancia de 164,21 m al punto L6 (coordenadas Norte 1215521.06; Este 409763.95; con calle existente sin nombre, y Oeste: partiendo del punto L7, con una distancia de 7,57 m al punto L7´, con una distancia de 3,42 m al punto L8 (coordenadas Norte 1215525.03; Este 409570.94), partiendo del L8 con una distancia de 17,61 m al punto L9 (coordenadas norte 1215542.14; Este 409565.71), partiendo del L9, con una distancia de 8,19 m al punto L10 (coordenadas norte1215550.14; Este 409563.96), partiendo del L10, con una distancia de 28,15 m al punto L11 (coordenadas norte 1215577.50; Este 409557.37), partiendo del L11, con una distancia de 19,00 m al punto L12 (coordenadas norte 1215595.88; Este 409552.54), partiendo del L12, con una distancia de 23,90 m al punto L13, (coordenadas norte 1215618.69; Este 409545.42), partiendo del L13, con una distancia de 20,42 m al punto L14, con una distancia de 108,24 m al punto L1; con terrenos que son o fueron de L.R. y que le pertenece a la sociedad mercantil West Fargo, S.A., según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del estado nueva Esparta en fecha 27-01-2010, registrado bajo el N° 2010-76, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el No. 396.15.4.2.168, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2010. Así se decide.

   Ahora bien, con respecto a la solicitud de Medidas Cautelares Innominadas, el Legislador Patrio establece en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil:

   Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   De la norma anteriormente transcrita, se desprende que para la declaración de una medida cautelar innominada, es necesaria la demostración de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son, el periculum in mora y el fumus bonis iuris. Además de los requisitos antes señalados, el artículo 588 en su parágrafo primero establece un requisito adicional que debe llenarse para el decreto de las Medidas Cautelares Innominadas, el cual consiste en el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, Periculum in damni. Al respecto ha señalado el Dr. R.O.O. “…que el daño que se teme no encuentra su causa en la ejecución de la sentencia (fase terminal) sino en su desarrollo, es decir, durante el proceso se teme, fundadamente, que una de las partes (con su conducta) amenace con infringir daños irreparables en los derechos de la otra parte; esta es la razón por la cual concebimos a las medidas cautelares innominadas como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se vea perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas…”. Específicamente con respecto al peligro de daño, el mismo autor señala que este debe ser: inminente, serio, probable, causal, concreto y determinado en los derechos de la otra parte.

   En concordancia con los fundamentos doctrinarios antes planteados, entra este tribunal a decidir sobre la medida cautelar innominada solicitada:

   Este tribunal, al analizar la medida cautelar nominada acordada en el punto anterior, fueron desarrollados los dos primeros requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris. Ahora bien, en relación al periculum in damni, no se evidencia de los documentos acompañados por la parte solicitante y que cursan en autos, que haya quedado demostrado que pueda existir un daño inminente, serio o concreto que pudiere afectar los derechos de la parte demandante por parte de la sociedad mercantil Constructora West Fargo, C.A., aunado a que no se vería perjudicada la parte actora por las actuaciones de la parte demandada por cuanto ya existe un pronunciamiento por parte de este mismo tribunal con respecto a una medida con la que se garantiza en la litis a las partes sus respectivos derechos que se van a garantizar en la sentencia que dicte el tribunal de la causa. Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado niega la medida preventiva innominada de prohibición de seguir construyendo dentro de la totalidad del lote de terreno, ubicado en la calle Libertad, Los Robles, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, propiedad de la parte demandada, Constructora West Fargo. Así se establece.

   Por lo tanto, quien aquí decide declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Luza.P.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano Á.I.R.R., contra la decisión de fecha 03-08-2010 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, se revoca el auto de fecha 03-08-2010 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; en consecuencia, se decreta la medida preventiva de enajenar y gravar sobre el lote de terreno que forma parte de otro de mayor extensión ubicado en la población de Los Robles, Municipio maneiro del estado Nueva Esparta, con una extensión de treinta y ocho mil trescientos doce metros cuadrados con setenta centímetros (38.312,70 m2) que le pertenece a la sociedad mercantil West Fargo, S.A., según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del estado nueva Esparta en fecha 27-01-2010, registrado bajo el N° 2010-76, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el No. 396.15.4.2.168, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2010. Así se decide….”

   Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia RC-00626 de fecha 31 de julio del 2007, expediente Nro.04764 estableció en un caso similar al que hoy se analiza lo siguiente:

   …Así pues, la Sala, evidencia que a pesar de que se trata de decisiones que por sus características propias, constituyen interlocutorias que no concluyen la incidencia cautelar, y tienen carácter provisional, ya que pueden ser modificadas posteriormente por el mismo juez que las decretó, y contra ellas, una vez decretadas, nace por mandato de la propia ley, la posibilidad de oponerse o no, lo cual genera la sustanciación del procedimiento pautado a tales efectos; se les ha permitido el acceso a casación en contravención a lo estipulado en el ordinal 1º del artículo 312 ejusdem.

   En atención a lo anterior, esta Sala luego de analizado el punto detenidamente, estima conveniente modificar el criterio imperante hasta la fecha, en cuanto a la admisibilidad del recurso contra este tipo de decisiones, que por su naturaleza constituyen interlocutorias que no ponen fin a la incidencia cautelar ni impiden su continuación, por el contrario, permiten que se siga sustanciando la incidencia cautelar, así pues se abandona expresamente la jurisprudencia que hasta ahora había prevalecido. En tal sentido, a partir de la publicación del presente fallo, no serán conocidos en casación los recursos interpuestos contra dichas decisiones, lo que implica que anunciado el recurso de casación debe ser declarado inadmisible. Así se decide. De modo que, ante una sentencia mediante la cual el superior haya ordenado decretar la cautela negada por el a quo, lo procedente en derecho, es la oposición ante el tribunal de la cognición, y subsiguientemente de acuerdo a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, haya habido o no la interposición de la misma, lo conducente es darle curso a la correspondiente articulación probatoria que permita a los interesados promover y evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, así como controlarlas y contradecirlas, lo cual generará de conformidad al 603 ejusdem, a mas tardar dentro de los dos días siguientes al término de la articulación probatoria, la sentencia que pone fin a la incidencia cautelar, y contra la cual se oirá apelación.

   Ahora bien, observa la Sala que en el caso bajo examen, ante la decisión recurrida, que ordenó decretar la medida negada por el juez a quo, la parte demandada en lugar de oponerse, ejerció recurso de casación, recurso éste que en aplicación del cambio de criterio anteriormente expuesto debe ser declarado inadmisible, ya que se trata de una decisión que no pone fin a la incidencia cautelar, ni impide su continuación.

   Sin embargo, en aras de garantizar el legítimo derecho que tienen las partes a la defensa y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en función de materializar el fin último del proceso, constituido por la justicia, de acuerdo al 257 ejusdem, y proporcionarle seguridad jurídica a los justiciables, esta Sala estima que la modificación del criterio que impide el acceso a Casación de éste tipo de decisiones interlocutorias dictadas en la incidencia cautelar, no puede ser aplicado retroactivamente. En razón de ello, se advierte que el cambio de criterio aquí plasmado comenzará a aplicarse a partir de la publicación del presente fallo a todas aquellas sentencias interlocutorias que sean recurridas en casación con posterioridad a dicha publicación, por lo tanto, aquellos casos similares al sub iudice, deben conocerse de conformidad al criterio anterior (...)

   . (Destacado de la transcripción)

   El cambio de criterio precedentemente expuesto impide el acceso a casación a aquellas decisiones dictadas en segunda instancia que hayan declarado con lugar la apelación y, en consecuencia, ordenado decretar las medidas cautelares, y que por ende, revocan la que negó las cautelas en la instancia inferior, pues considera que las mismas son interlocutorias que no ponen fin a tal incidencia ni impiden su continuación

   Sin embargo, establece que en aras de garantizar el legítimo derecho que tienen las partes a la defensa y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en función de materializar el fin último del proceso, constituido por la justicia, de acuerdo al 257 ejusdem, y proporcionarle seguridad jurídica a los justiciables, no puede ser aplicado retroactivamente.

   En razón de ello, se advierte que el cambio de criterio comenzará a aplicarse a partir de la publicación del fallo que lo contiene, a todas aquellas sentencias interlocutorias que sean recurridas en casación con posterioridad a dicha publicación.

   Ahora bien, en el sub iudice, siendo que el anuncio del recurso de casación fue realizado con anterioridad a la publicación de la sentencia antes transcrita, no le es aplicable tal criterio. Así se decide……

   En este caso, consta que el Juzgado de alzada no ordenó a este Juzgado que decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar, sino que éste directamente la decretó e impulso su materialización, por lo cual éste Juzgado en aras de garantizar el principio de la doble instancia pasa de seguidas a estudiar y analizar la oposición planteada, y con ello, sobre la ratificación o no de la medida dictada por la alzada, y en tal sentido advierte que en cuanto a la tempestividad, se tiene entonces que la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal de Alzada en sentencia de fecha 22.06.2011 sobre el lote de terreno que forma parte de otro de mayor extensión ubicado en la población de Los Robles, Municipio Maneiro de este Estado con una extensión de treinta y ocho mil trescientos doce metros cuadrados con setenta centímetros (38.312,70 mts.2) que le pertenece a la sociedad mercantil WEST FARGO S.A., según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado en fecha 27.01.2010, registrado bajo el N° 2010-76, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 396.15.4.2.168, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, y habiéndose recibido dichas resultas por ante este Despacho en fecha 09.08.2011 el abogado R.L.G.A. en fecha 16.09.2011 procedió a formular oposición a la precitada medida, transcurriendo exactamente los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil que rige esta clase de incidencias. De ahí, que sin que exista lugar a dudas, resulta imperioso concluir que la oposición planteada en este caso fue realizada en forma oportuna dentro de la oportunidad que consagra la referida norma. Y así se decide.

   Sobre la procedencia de la medida, se advierte que el Tribunal Superior que decretó la medida en la sentencia emitida en fecha 22.06.2011 estableciendo que se cumplían ambos extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil expresando que en cuanto al cumplimiento del fumus boni iuris, que el mismo deviene del hecho de que el terreno sobre el cual se pretende la medida cautelar fue vendido a la sociedad mercantil WEST FARGO C.A. de manera proindivisa por parte de todos los vendedores mediante documento público; y en cuanto al segundo, el periculum in mora precisó que dicho extremo se configura por haberse demostrado con los documentos consignados que la venta que se le hizo a la empresa antes mencionada fue de los derechos y acciones que cada uno de los vendedores poseían sobre un lote de terreno que forma parte de otro de mayor extensión constante de cincuenta y dos mil ochocientos noventa y dos metros cuadrados con setenta decímetros cuadrados (52.892,70m2); que la empresa accionada se comprometió a dar en venta a la ciudadana Z.S.C. una vivienda que forma parte del Conjunto Residencial Majestic Village, distinguida con el N° 29; y que asimismo, la accionada declaró ser la única propietaria de un inmueble ubicado en la calle L.d.L.R., Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta con una superficie de treinta y ocho mil trescientos doce metros cuadrados con setenta centímetros (38.312,70 mts.2), los cuales a su juicio demuestran que en el referido terreno se encuentra en construcción el señalado conjunto residencial, y que por consiguiente, al promocionarse y verificarse la venta de dichas viviendas podría quedar ilusoria la ejecución del fallo que pueda recaer en el procedimiento.

   Precisado lo anterior, se advierte que habiendo emanado dicha decisión de un tribunal cuya jerarquía es superior a la de éste Juzgado, puesto que el mismo se sitúa dentro del escalafón judicial, en la categoría “A”, a diferencia de este Tribunal que le corresponde la categoría “B”, y por ende, de acuerdo al artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.262 del 11 de septiembre de 1998, tiene la competencia para conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancias en lo civil, y de los recursos de hecho, éste Tribunal se encuentra impedido para revisar, cuestionar, y mas aun para revocar una decisión que emana de un tribunal con competencia jerárquica superior, y por esa razón, estima que no tiene materia sobre la cual resolver con respecto a la oposición planteada.

   Sin embargo, atendiendo a la obligación que impone el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil el cual textualmente reza “El Juez limitará las medidas de de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medid, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión.…” debe atendiendo al mandato legal de dicha norma, limitar la medida cautelar decretada a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio que se desarrolla, y en esa dirección considera necesario resaltar dos aspectos, el primero, que la presente demanda tiene como objeto resolver el contrato de compra-venta suscrito entre los ciudadanos A.I.R.R., C.R.R.R., L.C.R., THAIRIS M.R.R., ELOYAN DEL VALLE R.J., A.F.R.J., R.J.R.J., ANIOLE E.R.J. y E.I.J.D.R., esta última actuando en su propio nombre y en representación de los ciudadanos GERALUCI R.D.H. y A.F.R.R. y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA WEST FARGO C.A., representada por el ciudadano R.M.R., el cual fue protocolizado en fecha 27 de enero de 2010 por ante el Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 2010.76, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 396.15.4.2.168, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010 del cual se infiere que los referidos ciudadanos le vendieron a la hoy accionada los derechos proindivisos que tienen sobre un lote de terreno que forma parte de otro de mayor extensión ubicado en la población de Los Robles, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, que abarcan el 5,56% equivalentes a dos mil ciento veintiocho metros cuadrados con cuarenta centímetros (2.128,40 mts.2) del 100% de la totalidad del bien, y no, sobre los treinta y ocho mil trescientos doce metros cuadrados con setenta centímetros (38.312,70 mts.2) que es el área total del mismo, por ser el diferencial que resultó luego de celebrarse la venta de catorce mil quinientos ochenta metros cuadrados (14.580 mts.2) que se le efectuó a la asociación civil M.C.H. del área de cincuenta y dos mil ochocientos noventa y dos metros cuadrados con setenta decímetros cuadrados (52.892,70 mts.2); y el segundo, que el precio de la venta que se pretende resolver mediante el ejercicio de esta demanda se pactó en la cantidad de sesenta mil bolívares (Bs. 60.000). Todo lo anteriormente establecido deja en evidencia que la medida decretada por la alzada debió recaer sobre el área del terreno cuya propiedad se cuestiona por esta vía, y no sobre la totalidad del terreno que la comprende, toda vez que -se insiste- el objeto de la pretensión se concentra en la resolución del contrato celebrado en fecha 27 de enero de 2010 mediante documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 2010.76, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 396.15.4.2.168, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, contentivo de la venta de los derechos proindivisos sobre el área de terreno negociada, la cual como se dijo abarca el 5,56% del 100 % del terreno, que concretamente tiene un área aproximada de dos mil ciento veintiocho metros cuadrados con cuarenta centímetros (2.128,40 mts.2).

   Lo anterior conlleva a que éste Juzgado en aplicación del artículo del 586 del Código de Procedimiento Civil a limitar la medida decretada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial mediante sentencia dictada en fecha 22.06.2011 a los derechos proindivisos que abarcan el 5,56% equivalentes a dos mil ciento veintiocho metros cuadrados con cuarenta centímetros (2.128,40 mts.2) del 100% del lote de terreno que posee una superficie aproximada de treinta y ocho mil trescientos doce metros cuadrados con setenta centímetros (38.312,70 mts.2), y cuyos derechos fueron representados gráficamente en plano que fue anexado al cuaderno de comprobantes N° 368 en fecha 08.08.2007, los cuales fueron dados en venta a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA WEST FARGO C.A., según consta de documento protocolizado en fecha 27.01.2010 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 2010.76, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 396.15.4.2.168, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: