Decisión nº PJ0122014000108 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 11 de Julio de 2014

Fecha de Resolución11 de Julio de 2014
EmisorTribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteBeatriz Rivas
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

SENTENCIA DEFINITIVA

EXPEDIENTE GP02-L-2012-002719

DEMANDANTE E.I.B.C.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: F.E.R., F.A.M. y J.D.F.. Inpreabogado Nros. 142.798, 54.825 y 106.261, respectivamente.

DEMANDADA: PIZZERIA PREBO, S.R.L.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: L.P.M., R.G. V., MILENE MEZA J., O.R.R., W.A. GANEM (+) y C.G. BACALAO A. Inpreabogado Nros. 30.650, 66.983, 42.288, 9.109, 39.864 Y 97.150, respectivamente.

MOTIVO: PRETACIONES SOCIALES

Se inició el presente procedimiento en fecha 18 de Diciembre del 2012, en virtud de la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoaran el ciudadano E.I.B.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 24.638.350, representado por los abogadas F.E.R., F.A.M. y J.D.F., inscritas en el inpreabogado bajo los Nros. 142.798, 54.825 y 106.261, respectivamente contra la empresa PIZZERIA PREBO, S.R.L., representada por los abogados L.P.M., R.G. V., MILENE MEZA J., O.R.R., W.A. GANEM (+) y C.G. BACALAO A., inscritos en el inpreabogado bajo Nros. 30.650, 66.983, 42.288, 9.109, 39.864 Y 97.150, respectivamente.

En virtud de la distribución aleatoria realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), la demanda quedo asignada al Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dándosele entrada en fecha 19 de Diciembre del 2012.

Admitida la 21 de Diciembre del 2012, se emplazo a la demanda para su comparecencia a la Audiencia Preliminar.

En fecha 22 de Enero del 2013 el Alguacil del Circuito Judicial declara haber practicado la notificación ordenada, y en fecha 31 de Enero del 2013 la Secretaria del Tribunal certifica la actuación practicada por el Alguacil del Tribunal.

En fechas 10 de Junio del 2013, en virtud de no lograrse la mediación el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, da por concluida la audiencia preliminar y ordena agregar a los autos las pruebas promovidas por la partes.

En fecha 17 de Junio del 2013 compareció, la abogada R.G., en su carácter de apoderada judicial de la demandada y consignan escrito de contestación a la demanda constante de diez (10) folios sin anexos.

En fecha 18 de Junio del 2013 el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ordena la remisión del expediente a la URDD para su distribución entre los Juzgados de Juicio.

En fecha 01 de Julio de 2013, en virtud de la distribución aleatoria realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) la causa quedo asignada a este Juzgado, dándosele entrada en fecha 10 de Junio de 2013.

En fecha 17 de Julio del 2013 se admitieron y reglamentaron las pruebas promovidas por las partes, fijándose como oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, la cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada, la cual procede a publicar de manera integra en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

  1. - Que a su representado no se le cancelaba lo correspondiente al salario mínimo legal establecido por el Gobierno Nacional, sino únicamente el porcentaje del 10% y las propinas que es pago por los clientes que son atendidos por los mesoneros, sin garantizar el pago del salario mínimo, incumpliendo el artículo 129 de la ley Orgánica del Trabajo y los artículos 60 y 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y el decreto 5318, por lo que procede a demandar la cantidad de Bs. 63.514,27 por concepto de salario mínimo no cancelados desde el mes de Noviembre del año 2005 hasta diciembre 2008 a razón del salario mínimo decretados por el gobierno nacional que se detallan a continuación:

    Meses Salario Mensual

    Nov-05 405,00

    dic-05 405,00

    Ene-06 465,75

    Feb-06 465,75

    Mar-06 465,75

    Abr-06 465,75

    May-06 465,75

    Jun-06 465,75

    Jul-06 465,75

    Ago-06 465,75

    Sep-06 512,33

    Oct-06 512,33

    Nov-06 512,33

    dic-06 512,33

    Ene-07 512,33

    Feb-07 512,33

    Mar-07 512,33

    Abr-07 512,33

    May-07 614,79

    Jun-07 614,79

    Jul-07 614,79

    Ago-07 614,79

    Sep-07 614,79

    Oct-07 614,79

    Nov-07 614,79

    dic-07 614,79

    Ene-08 614,79

    Feb-08 614,79

    Mar-08 614,79

    Abr-08 614,79

    May-08 800,00

    Jun-08 800,00

    Jul-08 800,00

    Ago-08 800,00

    Sep-08 800,00

    Oct-08 800,00

    Nov-08 800,00

    dic-08 800,00

    Ene-09 800,00

    Feb-09 800,00

    Mar-09 800,00

    Abr-09 800,00

    May-09 800,00

    Jun-09 800,00

    Jul-09 800,00

    Ago-09 800,00

    Sep-09 967,50

    Oct-09 967,50

    Nov-09 967,50

    dic-09 967,50

    Ene-10 967,50

    Feb-10 967,50

    Mar-10 1.064,25

    Abr-10 1.064,25

    May-10 1.223,89

    Jun-10 1.223,89

    Jul-10 1.223,89

    Ago-10 1.223,89

    Sep-10 1.223,89

    Oct-10 1.223,89

    Nov-10 1.223,89

    dic-10 1.223,89

    Ene-11 1.223,89

    Feb-11 1.223,89

    Mar-11 1.223,89

    Abr-11 1.223,89

    May-11 1.407,47

    Jun-11 1.407,47

    Jul-11 1.407,47

    Ago-11 1.407,47

    Sep-11 1.548,21

    Oct-11 1.548,21

    Nov-11 1.548,21

    dic-11 1.548,21

    63.514,27

  2. - Que mientras trabajo para la demandada devengo salarios mensuales compuesto por un salario básico mensual más las comisiones del 10% mas las propinas, conforme el siguiente cuadro:

    Meses Sueldo Mensual Comisiones 10% servicios Sueldo Mensual

    Nov-05 405,00 4.901,79 5.306,79

    dic-05 405,00 4.806,87 5.211,87

    Ene-06 465,75 4.713,79 5.118,79

    Feb-06 465,75 4.836,39 5.302,14

    Mar-06 465,75 4.742,74 5.208,49

    Abr-06 465,75 4.650,90 5.116,65

    May-06 465,75 4.771,87 5.237,62

    Jun-06 465,75 4.895,98 5.361,73

    Jul-06 465,75 4.801,17 5.266,92

    Ago-06 465,75 4.708,20 5.173,95

    Sep-06 512,33 4.830,66 5.342,99

    Oct-06 512,33 4.737,12 5.249,45

    Nov-06 512,33 4.860,33 5.372,66

    dic-06 512,33 4.766,21 5.278,54

    Ene-07 512,33 4.673,92 5.186,25

    Feb-07 512,33 4.583,41 5.095,74

    Mar-07 512,33 4.702,62 5.214,95

    Abr-07 512,33 4.611,56 5.123,89

    May-07 614,79 4.522,26 5.137,05

    Jun-07 614,79 4.639,88 5.254,67

    Jul-07 614,79 4.550,03 5.164,82

    Ago-07 614,79 4.461,92 5.076,71

    Sep-07 614,79 4.577,97 5.192,76

    Oct-07 614,79 4.697,04 5.311,83

    Nov-07 614,79 4.606,09 5.220,88

    dic-07 614,79 4.516,90 5.131,69

    Ene-08 614,79 4.634,38 5.249,17

    Feb-08 614,79 4.544,64 5.159,43

    Mar-08 614,79 4.456,64 5.071,43

    Abr-08 614,79 4.572,55 5.187,34

    May-08 800,00 4.484,01 5.284,01

    Jun-08 800,00 4.397,18 5.197,18

    Jul-08 800,00 4.511,55 5.311,55

    Ago-08 800,00 4.424,19 5.224,19

    Sep-08 800,00 4.338,52 5.138,52

    Oct-08 800,00 4.451,36 5.251,36

    Nov-08 800,00 4.365,16 5.165,16

    dic-08 800,00 4.280,63 5.080,63

    Ene-09 800,00 4.391,97 5.191,97

    Feb-09 800,00 4.506,20 5.306,20

    Mar-09 800,00 4.418,94 5.218,94

    Abr-09 800,00 4.333,37 5.133,37

    May-09 800,00 4.446,08 5.326,08

    Jun-09 800,00 4.359,99 5.239,99

    Jul-09 800,00 4.275,56 5.155,56

    Ago-09 800,00 4.386,76 5.266,76

    Sep-09 967,50 4.301,81 5.269,31

    Oct-09 967,50 4.218,51 5.186,01

    Nov-09 967,50 4.328,23 5.295,73

    dic-09 967,50 4.440,80 5.408,30

    Ene-10 967,50 4.354,81 5.322,31

    Feb-10 967,50 4.270,48 5.237,98

    Mar-10 1.064,25 4.381,55 5.445,80

    Abr-10 1.064,25 4.495,51 5.559,76

    May-10 1.223,89 4.408,46 5.632,35

    Jun-10 1.223,89 4.323,09 5.546,98

    Jul-10 1.223,89 4.435,53 5.659,42

    Ago-10 1.223,89 4.349,64 5.573,53

    Sep-10 1.223,89 4.265,41 5.489,30

    Oct-10 1.223,89 4.376,35 5.600,24

    Nov-10 1.223,89 4.291,61 5.515,50

    dic-10 1.223,89 4.208,51 5.432,40

    Ene-11 1.223,89 4.127,02 5.350,91

    Feb-11 1.223,89 4.047,10 5.270,99

    Mar-11 1.223,89 4.152,36 5.376,25

    Abr-11 1.223,89 4.071,95 5.295,84

    May-11 1.407,47 3.993,10 5.400,57

    Jun-11 1.407,47 3.915,78 5.323,25

    Jul-11 1.407,47 4.017,63 5.425,10

    Ago-11 1.407,47 4.122,13 5.529,60

    Sep-11 1.548,21 4.229,34 5.777,55

    Oct-11 1.548,21 4.339,34 5.887,55

    Nov-11 1.548,21 4.452,20 6.000,41

    dic-11 1.548,21 4.568,00 6.116,21

  3. - Que como devengaba distintos salarios mensuales procede a determinar el salario promedio desde enero 2011 hasta diciembre 2011, el salario promedio mensual de Bs. 5.562,85 y el salario promedio diario de Bs. 185,43, además del salario promedio integral mensual de Bs. 6.213,27 y el salario promedio integral diario de Bs. 207,11.

    Meses Sueldo Mensual Normal año 2011 Sueldo Mensual Integral año 2011

    Ene-11 5.350,91 5.752,22

    Feb-11 5.270,99 5.666,31

    Mar-11 5.376,25 5.779,47

    Abr-11 5.295,84 5.693,03

    May-11 5.400,57 5.805,61

    Jun-11 5.323,25 5.722,49

    Jul-11 5.425,10 5.831,99

    Ago-11 5.529,60 5.944,32

    Sep-11 5.777,55 6.210,87

    Oct-11 5.887,55 6.329,11

    Nov-11 6.000,41 6.450,44

    dic-11 6.116,21 6.591,91

    Salario promedio mensual 5.562,85 5.981,48

    Salario promedio diario 185,43 199,38

  4. - Que se reclaman por concepto de prestación de antigüedad Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 380 días comprendidos desde el 15 de noviembre del año 2005 hasta el día 21 de diciembre del año 2011, calculados a razón del salario integral mensual devengado mes a mes para un total de Bs. 75.183,14.

    Meses Días Utilidad Días de Bono Vacacional Sueldo Mensual Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Sueldo mensual Integral Sueldo diario

    Integral

    Nov-05 30 7 5.306,79 442,23 103,19 5.852,21 195,07

    dic-05 30 7 5.211,87 434,32 101,34 5.747,53 191,58

    Ene-06 30 7 5.118,79 426,57 99,53 5.644,89 188,16

    Feb-06 30 7 5.302,14 441,85 103,10 5.847,09 194,90

    Mar-06 30 7 5.208,49 434,04 101,28 5.743,81 191,46

    Abr-06 30 7 5.116,65 426,39 99,49 5.642,53 188,08

    May-06 30 7 5.237,62 436,47 101,84 5.775,93 192,53

    Jun-06 30 7 5.361,73 446,81 104,26 5.912,80 197,09

    Jul-06 30 7 5.266,92 438,91 102,41 5.808,24 193,61

    Ago-06 30 7 5.173,95 431,16 100,60 5.705,71 190,19

    Sep-06 30 7 5.342,99 445,25 103,89 5.892,13 196,40

    Oct-06 30 7 5.249,45 437,45 102,07 5.788,97 192,97

    Nov-06 30 7 5.372,66 447,72 104,47 5.924,85 197,50

    dic-06 30 8 5.278,54 439,88 117,30 5.835,72 194,52

    Ene-07 30 8 5.186,25 432,129 115,25 5.733,69 191,12

    Feb-07 30 8 5.095,74 424,65 113,24 5.633,63 187,79

    Mar-07 30 8 5.214,95 434,58 115,89 5.765,42 192,18

    Abr-07 30 8 5.123,89 426,99 113,86 5.664,74 188,82

    May-07 30 8 5.137,05 428,09 114,16 5.679,30 189,31

    Jun-07 30 8 5.254,67 437,89 116,77 5.809,33 193,64

    Jul-07 30 8 5.164,82 430,40 114,77 5.709,99 190,33

    Ago-07 30 8 5.076,71 423,06 112,82 5.612,59 187,09

    Sep-07 30 8 5.192,76 432,73 115,39 5.740,88 191,36

    Oct-07 30 8 5.311,83 442,65 118,04 5.872,52 195,75

    Nov-07 30 8 5.220,88 435,07 116,02 5.771,97 192,40

    dic-07 30 9 5.131,69 427,64 128,29 5.687,62 189,59

    Ene-08 30 9 5.249,17 437,43 131,23 5.817,83 193,93

    Feb-08 30 9 5.159,43 429,95 128,99 5.718,37 190,61

    Mar-08 30 9 5.071,43 422,62 126,79 5.620,84 187,36

    Abr-08 30 9 5.187,34 432,28 129,68 5.749,30 191,64

    May-08 30 9 5.284,01 440,33 132,10 5.856,44 195,21

    Jun-08 30 9 5.197,18 433,10 129,93 5.760,21 192,01

    Jul-08 30 9 5.311,55 442,63 132,79 5.886,97 196,23

    Ago-08 30 9 5.224,19 435,35 130,60 5.790,14 193,00

    Sep-08 30 9 5.138,52 428,21 128,46 5.695,19 189,84

    Oct-08 30 9 5.251,36 437,61 131,28 5.820,25 194,01

    Nov-08 30 9 5.165,16 430,43 129,13 5.724,72 190,82

    dic-08 30 10 5.080,63 423,39 141,13 5.645,15 188,17

    Ene-09 30 10 5.191,97 432,66 144,22 5.768,85 192,30

    Feb-09 30 10 5.306,20 442,18 147,39 5.895,77 196,53

    Mar-09 30 10 5.218,94 434,91 1444,97 5.798,82 193,29

    Abr-09 30 10 5.133,37 427,78 142,59 5.703,74 190,12

    May-09 30 10 5.326,08 443,84 147,95 5.917,87 197,26

    Jun-09 30 10 5.239,99 436,67 145,56 5.822,22 194,07

    Jul-09 30 10 5.155,56 429,63 143,21 5.728,40 190,95

    Ago-09 30 10 5.266,76 438,90 146,30 5.851,96 195,07

    Sep-09 30 10 5.269,31 439,11 146,37 5.854,79 195,16

    Oct-09 30 10 5.186,01 432,17 144,06 5.762,24 192,07

    Nov-09 30 10 5.295,73 441,31 147,10 5.884,14 196,14

    dic-09 30 11 5.408,30 450,69 165,25 6.024,24 200,81

    Ene-10 30 11 5.322,31 443,53 162,63 5.928,47 197,62

    Feb-10 30 11 5.237,98 436,50 160,05 5.834,53 194,48

    Mar-10 30 11 5.445,80 453,82 166,40 6.066,02 202,20

    Abr-10 30 11 5.559,76 463,31 169,88 6.192,95 206,43

    May-10 30 11 5.632,35 469,36 172,10 6.273,81 209,13

    Jun-10 30 11 5.546,98 462,25 169,49 6.178,72 205,96

    Jul-10 30 11 5.659,42 471,62 172,93 6.303,97 210,13

    Ago-10 30 11 5.573,53 464,46 170,30 6.208,29 206,94

    Sep-10 30 11 5.489,30 457,44 167,73 6.114,47 203,82

    Oct-10 30 11 5.600,24 466,69 171,12 6.238,05 207,94

    Nov-10 30 11 5.515,50 459,63 168,53 6.143,66 204,79

    dic-10 30 12 5.432,40 452,70 181,08 6.066,18 202,21

    Ene-11 30 12 5.350,91 445,91 178,36 5.975,18 199,17

    Feb-11 30 12 5.270,99 439,25 175,70 5.885,94 196,20

    Mar-11 30 12 5.376,25 448,02 179,21 6.003,48 200,12

    Abr-11 30 12 5.295,84 441,32 176,53 5.913,69 197,12

    May-11 30 12 5.400,57 450,05 180,02 6.030,64 201,02

    Jun-11 30 12 5.323,25 443,60 177,44 5.944,29 198,14

    Jul-11 30 12 5.425,10 452,09 180,84 6.058,03 201,93

    Ago-11 30 12 5.529,60 460,80 184,32 6.174,72 205,82

    Sep-11 30 12 5.777,55 481,46 192,59 6.451,60 215,05

    Oct-11 30 12 5.887,55 490,63 196,25 6.574,43 219,15

    Nov-11 30 12 6.000,41 500,03 200,01 6.700,45 223,35

    dic-11 30 13 6.116,21 509,68 220,86 6.846,75 228,23

    Meses Sueldo mensual Integral Sueldo diario

    Integral Días Prestaciones Sociales Prestaciones Sociales Prestaciones Sociales Acumuladas

    Nov-05 5.852,21 195,07 0 0,00 0,00

    dic-05 5.747,53 191,58 0 0,00 0,00

    Ene-06 5.644,89 188,16 0 0,00 0,00

    Feb-06 5.847,09 194,90 5 0,00 0,00

    Mar-06 5.743,81 191,46 5 957,30 957,30

    Abr-06 5.642,53 188,08 5 940,40 1.897,70

    May-06 5.775,93 192,53 5 962,65 2.860,35

    Jun-06 5.912,80 197,09 5 985,45 3.845,80

    Jul-06 5.808,24 193,61 5 968,05 4.813,85

    Ago-06 5.705,71 190,19 5 950,95 5.764,80

    Sep-06 5.892,13 196,40 5 982,00 6.746,80

    Oct-06 5.788,97 192,97 5 964,85 7.711,65

    Nov-06 5.924,85 197,50 5 987,50 8.699,15

    dic-06 5.835,72 194,52 5 972,60 9.671,75

    Ene-07 5.733,69 191,12 5 955,60 10.627,35

    Feb-07 5.633,63 187,79 5 938,95 11.566,30

    Mar-07 5.765,42 192,18 5 960,90 12.527,20

    Abr-07 5.664,74 188,82 5 944,10 13.471,30

    May-07 5.679,30 189,31 5 946,55 14.417,85

    Jun-07 5.809,33 193,64 5 968,20 15.386,05

    Jul-07 5.709,99 190,33 5 951,65 16.337,70

    Ago-07 5.612,59 187,09 5 935,45 17.273,15

    Sep-07 5.740,88 191,36 5 956,80 18.229,95

    Oct-07 5.872,52 195,75 5 978,75 19.208,70

    Nov-07 5.771,97 192,40 7 1.346,80 20.555,50

    dic-07 5.687,62 189,59 5 947,95 21.503,45

    Ene-08 5.817,83 193,93 5 969,65 22.473,10

    Feb-08 5.718,37 190,61 5 953,05 23.426,15

    Mar-08 5.620,84 187,36 5 936,80 24.362,95

    Abr-08 5.749,30 191,64 5 958,20 25.321,15

    May-08 5.856,44 195,21 5 976,05 26.297,20

    Jun-08 5.760,21 192,01 5 960,05 27.257,25

    Jul-08 5.886,97 196,23 5 981,15 28.238,40

    Ago-08 5.790,14 193,00 5 965,00 29.203,40

    Sep-08 5.695,19 189,84 5 949,20 30.152,60

    Oct-08 5.820,25 194,01 5 970,05 31.122,65

    Nov-08 5.724,72 190,82 8 1.717,38 32.840,03

    dic-08 5.645,15 188,17 5 940,85 33.780,88

    Ene-09 5.768,85 192,30 5 961,50 34.742,38

    Feb-09 5.895,77 196,53 5 982,65 35.725,03

    Mar-09 5.798,82 193,29 5 966,45 36.691,48

    Abr-09 5.703,74 190,12 5 950,60 37.642,08

    May-09 5.917,87 197,26 5 986,30 38.628,38

    Jun-09 5.822,22 194,07 5 970,35 39.598,73

    Jul-09 5.728,40 190,95 5 954,75 40.553,48

    Ago-09 5.851,96 195,07 5 975,35 41.528,83

    Sep-09 5.854,79 195,16 5 975,80 42.504,63

    Oct-09 5.762,24 192,07 5 960,35 43.464,98

    Nov-09 5.884,14 196,14 11 2.157,54 45.622,52

    dic-09 6.024,24 200,81 5 1.004,05 46.626,57

    Ene-10 5.928,47 197,62 5 988,10 47.614,67

    Feb-10 5.834,53 194,48 5 972,40 48.587,07

    Mar-10 6.066,02 202,20 5 1.011,00 49.598,07

    Abr-10 6.192,95 206,43 5 1.032,15 50.630,22

    May-10 6.273,81 209,13 5 1.045,65 51.675,87

    Jun-10 6.178,72 205,96 5 1.029,80 52.705,67

    Jul-10 6.303,97 210,13 5 1.050,65 53.756,32

    Ago-10 6.208,29 206,94 5 1.034,70 54.791,02

    Sep-10 6.114,47 203,82 5 1.019,10 55.810,12

    Oct-10 6.238,05 207,94 5 1.039,70 56.849,82

    Nov-10 6.143,66 204,79 13 2.662,27 59.512,09

    dic-10 6.066,18 202,21 5 1.011,05 60.523,14

    Ene-11 5.975,18 199,17 5 995,85 61.518,99

    Feb-11 5.885,94 196,20 5 981,00 62.499,99

    Mar-11 6.003,48 200,12 5 1.000,60 63.500,59

    Abr-11 5.913,69 197,12 5 985,60 64.486,19

    May-11 6.030,64 201,02 5 1.005,10 65.491,29

    Jun-11 5.944,29 198,14 5 990,70 66.481,99

    Jul-11 6.058,03 201,93 5 1.009,65 67.491,64

    Ago-11 6.174,72 205,82 5 1.029,10 68.520,74

    Sep-11 6.451,60 215,05 5 1.075,25 69.595,99

    Oct-11 6.574,43 219,15 5 1.095,75 70.691,74

    Nov-11 6.700,45 223,35 15 3.350,25 74.041,99

    dic-11 6.846,75 228,23 5 1.141,15 75.183,14

    0,00

    380,00 75.183,14 75.183,14

  5. - Que demanda la suma de Bs. 509,93 por concepto de vacaciones y Bono Vacacional del año 2011-2012, a razón de 34 días de vacaciones y bono vacacional anual que la empresa demandada debía cancelar.

  6. - Que demanda las vacaciones y el bono vacacional que le corresponde por el periodo de los años 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, calculada en base a los días contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo y a razón del último salario promedio normal de Bs. 185,43 devengado, según el siguiente cuadro:

    Días de vacaciones Días de Bono Vacacional Sábados y Domingos Feriados Total de días Salario diario Total Vacaciones bono vacacional

    Vacaciones y bono vacacional 2005-2006 15 7 6 28 185,43 5.192,04

    Vacaciones y bono vacacional 2006-2007 16 8 6 30 185,43 5.562,90

    Vacaciones y bono vacacional 2007-2008 17 9 6 32 185,43 5.933,76

    Vacaciones y bono vacacional 2008-2009 18 10 6 34 185,43 6.304,62

    Vacaciones y bono vacacional 2009-2010 19 11 6 36 185,43 6.675,48

    Vacaciones y bono vacacional 2010-2011 20 12 6 38 185,43 7.046,34

    36.715,14

  7. - Que demanda el monto de Bs. 33.840,98 por concepto de utilidades de los años anteriores correspondiente al periodo de los ejercicios económicos finalizados en los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, calculada en base a los días de utilidades convenidos entre patrono y trabajador y en razón del salario promedio diario normal de Bs. 185,43 devengado, según el siguiente cuadro:

    Días de Utilidades Salario diario Total Utilidades

    Utilidades 2005 2,50 185,43 463,58

    Utilidades 2006 30 185,43 5.562,90

    Utilidades 2007 30 185,43 5.562,90

    Utilidades 2008 30 185,43 5.562,90

    Utilidades 2009 30 185,43 5.562,90

    Utilidades 2010 30 185,43 5.562,90

    Utilidades 2011 30 185,43 5.562,90

    33.840,98

  8. - Que demanda 150 días a razón del salario diario integral de Bs. 207,11 el monto total de Bs. 31.066,50 por concepto de Indemnización Adicional de Antigüedad.

  9. - Que demanda 60 días a razón del salario diario integral de Bs. 207,11 el monto total de Bs. 12.426,60 por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso.

  10. - Que demanda los intereses moratorios y la corrección monetaria de las sumas debidas

  11. - Que procede a demandar a la empresa PIZZERIA PREBO, S.R.L. para que cancele a su representado sus prestaciones sociales y demás derechos por el monto de Bs. 293.400,01, o en su defecto sea condena por este Tribunal a pagar.

    ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

    En la oportunidad de la contestación de la demanda compareció el abogado R.G., en su carácter de apoderada judicial de la demandada y alego:

  12. - Que es falso que el demandante ingresara el 15 de noviembre de 2005 ya que ingreso el 31 de Julio de 2010, como consta del contrato de trabajo a tiempo indeterminado suscrito por el demandante y de la planilla 14-02 para su inscripción en la seguridad social y en el sistema de Fondo de Ahorro Habitacional obligatorio (FAHO).

  13. - Que es falso que haya sido despedido por persona alguna, ya que lo cierto es que el trabajador se retiró voluntariamente del trabajo que desempeñaba como consta de carta de renuncia suscrita en fecha 12 de diciembre del 2011.

  14. - Que el demandante E.B. no ganaba comisión por venta, pues tal y como señala en su libelo, el trabajador no era vendedor, sino mesonero, y su representada jamás lo comisiono para vender sus productos a cambio de una comisión.

  15. - Que la estipulación del salario convenida entre el demandante y Pizzería Prebo SRL, nunca fue la de un salario a comisión, pues el ciudadano E.B. suscribió contrato de trabajo tiempo indeterminado, en el cual se estipulo el salario a percibir el cual sería el resultado de dividir el porcentaje que cobra el restaurant por servicio a sus clientes, que en el caso de Pizzería Prebo es el 7% de la venta bruta, entre el número de mesoneros que laboran el día correspondiente, y se estableció que dicho importe seria cancelado de manera quincenal, estipulándose también que en caso de que dicho porcentaje cobrado por la empresa por el servicio no cubriera el salario mínimo establecido por la ley, la empresa cancelaría al trabajador dicho importe de acuerdo al decreto de salario mínimo vigente, asegurando siempre el pago del salario mínimo.

  16. - Que en el mes de diciembre del 2011 la empresa decidió pagar a los mesoneros cuyo ingreso fuese anterior al año 2011, un retroactivo de salarios mínimos desde su ingreso.

  17. - Que al demandante ciudadano BUITRIAGO se le pago la cantidad de Bs. 21.571,00 por concepto de salarios mínimos desde su ingreso el 27/07/2010 al 12/12/2011 según la siguiente relación:

    Fecha Salario Mínimo

    Ago-10 1223,89

    Sep-13 1223,89

    Oct-10 1223,89

    Nov-10 1223,89

    Dec-10 1223,89

    Jan-11 1223,89

    Feb-11 1223,89

    Mar-11 1223,89

    Apr-11 1223,89

    May-11 1407,47

    Jun-11 1407,47

    Jul-11 1407,47

    Aug-11 1407,47

    Sep-11 1407,47

    Oct-11 1407,47

    Nov-11 1407,47

    Dec-11 703.735

    21.571.035

  18. -Que el salario variable del demandante tal como se estipulo en el contrato siempre fue muy superior al salario mínimo establecido por ley.

  19. - Que en el contrato de trabajo suscrito por ambas partes se convino establecer la figura de salario de eficacia atípica establecido en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

  20. - Que para el cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden al trabajador por los servicios prestados debe aplicarse una reducción del 20% al salario diario devengado, por haberlo así convenido las partes en el contrato de trabajo individual a tiempo d terminado suscrito en fecha 31 de julio de 2010.

  21. - Que rechaza que su representada deba calcular para la determinación del salario normal devengado por el trabajador las cantidades demandadas por concepto de propina, cantidades que superan el monto del salario, lo que resulta ilógico, pues nadie da propina superiores al monto de la facturas.

  22. - Que es falso y malicioso que lo reclamado por pago de vacaciones y bono vacacional vencidos durante los periodos correspondientes a los años 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y el pago de utilidades vencidas durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, puesto que el trabajador ingreso el 31 de julio de 2010.

  23. - Que su representada cancelo al trabajador por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales en fecha 22 de diciembre de 2011 la cantidad de Bs. 10.283,35, para cuyo cálculo se dedujo el monto del salario de eficacia atípica y se tomó como propina la cantidad de Bs. 2,00.

  24. - Niega y rechaza en todas y cada una de sus partes porno ser ciertos los hechos narrados y por ser improcedente el derecho invocado.

  25. - Rechaza, niega y contradice que el ciudadano E.B. ingresara a trabajar en la empresa PIZZERIA PREBO S.R.L. el 15 de noviembre de 2005.

  26. - Rechaza, niega y contradice que el ciudadano E.B. ganaba un salario por comisión.

  27. - Rechaza, niega y contradice que el ciudadano E.B. para el mes de diciembre de 2011, devengaba un salario promedio de Bs. 5.562,82.

  28. - Rechaza, niega y contradice que el ciudadano E.B., el salario devengado por su cargo de Mesonero está compuesto por un sueldo o salario mensual más una comisión del 10% mensual sobre ventas, más las propinas mensuales recibidas de sus clientes.

  29. - Rechaza, niega y contradice que el ciudadano E.B., fue despedido injustificadamente por la ciudadana N.M..

  30. - Rechaza, niega y contradice que su representada deba pagar al demandante la cantidad de Bs. 63.514,27 por concepto de salarios mínimos no cancelados.

  31. - Rechaza, niega y contradice que por concepto de antigüedad su representada deba al demandante E.B., la cantidad de Bs. 75.183,14.

  32. - Rechaza, niega y contradice que su representada por concepto de antigüedad deba al demandante cantidad alguna.

  33. - Rechaza, niega y contradice que por concepto de intereses sobre prestaciones sociales su representada deba al demandante E.B., la cantidad de Bs. 35.044,12.

  34. - Rechaza, niega y contradice que su representada por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado y Vacaciones vencidas deba al demandante E.B., la cantidad de Bs. 36.715,14.

  35. - Rechaza, niega y contradice que su representada por concepto de Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado010-2011 corresponda la cantidad de Bs. 509,93.

  36. - Rechaza, niega y contradice que su representada por concepto de Utilidades vencidas deba al demandante E.B., la cantidad de Bs. 33.840,98.

  37. - Rechaza, niega y contradice que su representada por concepto de Utilidades fraccionadas deba al demandante E.B., la cantidad de Bs. 5.099,33.

  38. - Rechaza, niega y contradice que su representada por concepto de Despido Injustificado o retiro justificado deba al demandante E.B., la cantidad de Bs. 31.066,50.

  39. - Rechaza, niega y contradice que su representada por concepto de Indemnización sustitutiva de preaviso establecida en el artículo 125 de la LOT deba al demandante E.B., la cantidad de Bs. 12.426,60.

  40. - Rechaza, niega y contradice que su representada por concepto de prestaciones sociales deba al demandante E.B., la cantidad de Bs. 293.400,01.

  41. - Rechaza, niega y contradice que su representada deba al demandante E.B., cantidad alguna por concepto de intereses de mora ni por corrección monetaria, pues su representada cancelo al demandante el 22 de diciembre de 2011 la cantidad de Bs. 10.283,35.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

    PARTE ACTORA

  42. - DOCUMENTALES

  43. - EXHIBICIÓN

  44. - TESTIMONIALES

    PARTE DEMANDADA

  45. - DOCUMENTALES

  46. - INFORMES

    ANÀLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES:

    PRUEBAS DEL DEMANDANTE:

    .- CON RELACIÓN A LA PRUEBA DOCUMENTAL:

  47. - Promovió enumeradas del “1 al 19” Sobres de Pago, inserto del folio 45 al 54 del expediente, de los cuales se desprenden la identificación de la demandada y del demandante, bono domingo, feriado, propina y nocturno, así como las respectivas deducciones por seguro social obligatorio, paro forzoso y Ley de Política Habitacional, correspondiente a las quincenas que van desde 01/11/10 hasta el 15/11/10; 16/11/10 hasta el 30/11/10; 31/12/10 hasta el 15/01/11; 16/01/11 hasta el 31/01/11; 16/02/11 hasta el 28/02/11; 01/03/11 hasta el 15/03/11; 16/04/11 hasta el 30/04/11; 30/04/11 hasta el 15/05/11; 16/05/11 hasta el 31/05/11; 16/06/11 hasta el 30/06/11; 16/06/11 hasta el 30/06/11; 16/07/11 hasta el 31/07/11; 01/08/11 hasta el 15/08/11; 16/08/11 hasta el 31/08/11; 01/09/11 hasta el 15/09/11; 16/10/11 hasta el 31/10/11; 16/11/11 hasta el 30/11/11; 01/12/11 hasta el 15/12/11; quien decide, les da valor probatorio al quedar reconocidos en la celebración de la audiencia oral de juicio. Y ASI SE APRECIA.

    .- CON RELACIÓN A LA PRUEBA DE EXHIBICIÒN: De los recibos de pago quincenales del actor durante el tiempo que presto servicios en el cargo de mesonero desde el 15/11/2005 al 21/12/2011, la demandada no exhibición alegando que no puede cumplir con la exhibición de unos documentos que no posee en virtud que para la fecha en que menciona el trabajador, no presto servicios para la empresa, solicitando se declare impertinente porque el actor no acompaño prueba alguna ni indicio que se encuentre en su poder; no obstante tanto la parte demandada como la actora promovió de igual forma como documentales algunos recibos de pago y dada la negativa de la parte accionado del inicio de la relación laboral alegada por el demandante; quien decide no puede aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE

    .- CON RELACIÓN A LAS TESTIMONIALES: De los ciudadanos ARANGUREN MAYKEL y YANEZ LUIS, titulares de las cedulas de identidad Nros 12.734.551 y 15.706.425, respectivamente, los cuales al no comparecer a la celebración de la audiencia oral de juicio, quien decide no tiene probanza que valorar. Y ASI SE ESTABLECE.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    .- CON RELACIÓN A LA PRUEBA DOCUMENTAL:

  48. - Promovió marcadas “A” Contrato Individual de Trabajo de Mesoneros, inserto del folio 61 al 64 del expediente, mediante el cual se desprende que entre PIZZERIA PREBO, S.R.L. y E.B. se convino en celebrar el contrato individual de Trabajo, desprendiéndose los parámetros establecidos para la relación laboral como horario de trabajo, salario, estando debidamente suscrito por el acciónate con forma ilegible y huella dactilar y sello húmedo de la accionada con firma ilegible; quien decide, le da valor probatorio al desprenderse las condiciones en que se desarrolló la relación laboral entre el actor y la accionada y al quedar reconocido en la celebración de la audiencia oral de juicio. Y ASI SE APRECIA.

  49. - Promovió marcadas “B” Renuncia, inserta al folio 65 del expediente, de la cual se desprende la información que el actor realiza a la accionada, que a partir del día 12 de diciembre de 2011 iniciara su preaviso correspondiente de 30 días dando por concluida la relación laboral, el próximo 12 de enero de 2012 como mesonero con la PIZZERIA PREBO, S.R.L. debidamente suscrita por el trabajador con firma ilegible y huella dactilar; quien decide, le da valor probatorio al desprenderse el motivo de la terminación de la relación laboral que unió a las partes y al quedar reconocida en la celebración de la audiencia oral de juicio. Y ASI SE APRECIA.

  50. - Promovió marcadas “C” Sobres de Pago, inserto del folio 66 al 71 del expediente, de los cuales se desprenden la identificación de la demandada y del demandante, bono domingo, feriado, propina y nocturno, así como las respectivas deducciones por seguro social obligatorio, paro forzoso y Ley de Política Habitacional, correspondiente a las quincenas que van desde 01/08/11 hasta el 15/08/11; 16/08/11 hasta el 31/08/11; 01/09/11 hasta el 15/09/11; 16/10/11 hasta el 31/10/11; 01/09/11 hasta el 15/09/11; 16/09/11 hasta el 30/09/11; 16/11/11 hasta el 30/11/11; quien decide, les da valor probatorio al quedar reconocidos en la celebración de la audiencia oral de juicio. Y ASI SE APRECIA.

  51. - Promovió marcadas “D” Impresión de la página http:/faovel.banavih.gob.ve/index.php/empleador_nomina/editAortant..., inserto al folio 72 del expediente, de la cual se desprende Carga de Nómina, Carga Manual de Aportantes. Datos Generales de la Nómina de fecha 12/01/2011, en al cual se evidencia que figuran renglones con listado de Aportantes con la identificación de una cantidad de 22 ciudadanos con la cual figura el demandante E.B., C.I. v-24.638.350, salario integral de Bs. 1.223,88 y fecha de ingreso 31/07/2020; quien decide, no le da valor probatorio al ser impugnada por la parte actora por ser copia simple y documento electrónico, que no cumple con los requisitos establecidos en la Ley sobre Mensajes y Datos electrónicos. Y ASI SE APRECIA.

  52. - Promovió marcadas “E” Recibo de pago por concepto de Vacaciones, inserto al folio 73 del expediente, del cual se desprende el cálculo de Vacación del periodo 2010-2011, a un salario promedio de Bs. 55,00, cancelándose 13 días de Vacaciones Bs. 715,00, 2 domingos, Bs. 275,00 y 7 días de Bono Vacacional Bs. 385,00 para un total de Bs. 1.375,00 menos las deducciones de Bs. 75,63, estando suscrita por el trabajador con firma ilegible y huella dactilar, evidenciándose sello húmedo de la accionada; quien decide, le da valor probatorio al desprenderse el monto pagado por la accionada por concepto de vacaciones y al quedar reconocida en la celebración de la audiencia oral de juicio. Y ASI SE APRECIA.

  53. - Promovió marcadas “F y F1” Recibos de pago por concepto de utilidades, inserto al folio 74 del expediente, de los cuales se la identificación de la demandada y del actor, fecha de ingreso el 31/07/10, el salario diario promedio tomado para cálculo de Bs. 43,34 para periodo del 31/97/2010 al 31/12/2010; 12,50 días para un monto cancelado de Bs. 541,75 y salario diario promedio de Bs. 55,56 para el periodo del 01/01/2011 al 31/12/2011, 30 días para un monto cancelado de Bs. 1.666,80; estando suscrita por el trabajador con firma ilegible y huella dactilar, y sello húmedo de la accionada; quien decide, le da valor probatorio al desprenderse el monto pagado por la accionada por concepto de utilidades y al quedar reconocida en la celebración de la audiencia oral de juicio. Y ASI SE APRECIA.

  54. - Promovió marcadas “G” Recibos de pago por concepto de PRESTACIONES SOCILES y demás concepto laborales, inserto al folio 75 del expediente, del cual se la declaración del ciudadano E.B.C., titular de la cedula de identidad N° 24.638.350 mediante la cual recibe de la demandada PIZZERIA REBO, S.R.L. la cantidad de Bs. 10.283,35; estando suscrita por el trabajador con firma ilegible y huella dactilar; quien decide, le da valor probatorio al desprenderse el monto pagado por la accionada por concepto de prestaciones sociales y al quedar reconocida en la celebración de la audiencia oral de juicio. Y ASI SE APRECIA.

  55. - Promovió marcadas “G1” Planillas de Cálculo de PRESTACIONES SOCILES y Utilidades, inserto del folio 76 al 77 del expediente, del cual se desprenden los renglones de salario variable, salario mensual, Art.133 20%, propina, salario diario, Utilidades, Alícuota de Utilidades, BV, Alícuota BV, Salario integral, días Abon., Antig., acred., Antigüedad Acumulada, Tasa de Interés, Interés mens. Sobre Cap. + int; quien decide, no le da valor probatorio al no estar suscrita por las partes por lo no que puede ser oponible al actor. Y ASI SE APRECIA.

  56. - Promovió marcadas “H” Recibos de pago por concepto de SALARIOS MINIMOS, inserto al folio 78 del expediente, mediante el cual el ciudadano E.B.C., titular de la cedula de identidad N° 24.638.350, declara que recibe de la demandada PIZZERIA REBO, S.R.L. la cantidad de Bs. 21.571,00, por concepto de pago de salarios mínimos debidos desde el 31/07/2010 al 12/12/2011; estando suscrita por el trabajador con firma ilegible y huella dactilar; quien decide, le da valor probatorio al desprenderse el monto pagado por la accionada por concepto de salarios mínimos y al quedar reconocida en la celebración de la audiencia oral de juicio. Y ASI SE APRECIA.

  57. - Promovió marcada “I” Planilla de Datos Personales, inserto al folio 79 del expediente, de la cual se desprende fecha de ingreso: 31/07/10, cargo: Mesonero, Horario de trabajo: 0430-1200, día libre: Miércoles; Nombre y Apellido: E.B.; fecha de nacimiento: 24/03/70; lugar Naci: Colombia C.I.: 24.638.356; nacionalidad: Colombiano- vene; dirección y grado de instrucción: Bachiller; así como datos familiar en caso de emergencia; quien decide, no le da valor probatorio al ser desconocida por la parte actora, la cual no puede ser oponible a la parte actora por no estar suscrito por este y por violar el principio de alteridad de la prueba. Y ASI SE APRECIA.

  58. - Promovió marcada “J” Disco Compacto, inserto al folio 80 del expediente, de la cual se desprende escritura Robo E.B.; quien decide, no le da valor probatorio por cuanto se trata de un medio audiovisual que no fue promovido conforme a los parámetros establecidos en la Ley sobre Mensajes y Datos electrónicos y nada aportar a la resolución de la controversia. Y ASI SE APRECIA.

  59. - Promovió marcada “I” Planilla de Datos Personales, inserto al folio 79 del expediente, de la cual se desprende fecha de ingreso: 31/07/10, cargo: Mesonero, Horario de trabajo: 0430-1200, día libre: Miércoles; Nombre y Apellido: E.B.; fecha de nacimiento: 24/03/70; lugar Naci: Colombia C.I.: 24.638.356; nacionalidad: Colombiano- vene; dirección y grado de instrucción: Bachiller; así como datos familiar en caso de emergencia; quien decide, le da valor probatorio ser al nada aportar a la resolución de la controversia. Y ASI SE APRECIA.

  60. - Promovió marcadas “K” Planilla de descripción de cargos, inserto al folio 81 del expediente, de la cual se desprende la descripción del cargo de Mesonero, finalidad del cargo, responsabilidad del cargo, perfil del ocupante; habilidades y cualidades, debidamente firmado por el administrador, Gerente General y Vicepresidente; quien decide, no le da valor probatorio al nada aporta al nada aportar a la resolución de la controversia y no estar suscrita por el accionante por lo que no puede serle oponible. Y ASI SE APRECIA.

  61. - Promovió copia simple marcadas “L” de Planilla de Listado de Trabajadores Activos, inserto del folio 82 al 83 del expediente, de la cual se desprende listado de trabajadores de la empresa PIZZERIA PREBO, S.R.L. figurando en el renglón 50 el accionante BUITRIGO C.E.I., C.I. N° 24.638.350; quien decide, no le da valor probatorio al ser impugnada por la parte actora por ser copia simple y documento electrónico, que no cumple con los requisitos establecidos en la Ley sobre Mensajes y Datos electrónicos. Y ASI SE APRECIA.

    .- CON RELACIÓN A LA PRUEBA DE INFORMES: Requerida a las Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) cuyas resultas corren inserta a los folios 118 y 119 del expediente, mediante la cual informan que revisada la base de datos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se pudo constatar que aparece registrado como asegurado el ciudadano BUITRIAGO C.E.I., titular de la cedula de identidad Nº 24.638.350 en la empresa PIZZERIA STA CECILIA S.R.L., numero patronal C18558890, con estatus de cesante, una fecha de egreso del 14-06-2013, anexándose Cuenta Individual del trabajador; así mismo informan que revisado el movimiento histórico del asegurado llevado por el IVSS, se pudo constatar que la empresa PIZZERIA PREBO, numero patronal C 18553791, afilio al sistema TIUNA al ciudadano BUITRIAGO EDGAR, con fecha de ingreso del 31-07-2010 y egreso de dicha empresa el 16-12-2011; quien decide le da valor probatorio por emanar de un organismo publico y ser reconocido en la celebración de la audiencia oral de juicio. Y ASI SE ESTABLECE.

    .- Requerida a las Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), cuyas resultas corren inserta del folio 177 al 180 del expediente, mediante la cual informan que la Gerencia de Fondos de Ahorro para la Vivienda realizo una verificador a través del departamento de Recaudación y constato: La empresa PIZZERIA PREBO, C.A. presenta escrito como trabajador bajo su relación de dependencia laboral al ciudadano BUITRIAGO C.E.I., titular de la cedula de identidad Nº V-24.638.350 en el periodo Enero 2011-Marzo 2012, registrado con fecha de ingreso 31/07/2010 y fecha de egreso 31/03/2013, remitiendo anexo estado de cuenta del ciudadano a través del Sistema FAOV en LINEA; quien decide le da valor probatorio por emanar de un organismo publico y ser reconocido en la celebración de la audiencia oral de juicio. Y ASI SE ESTABLECE.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    EN CUANTO A LA FECHA DE INICIO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO:

    La parte actora alega en el escrito libelar, que ingresó a trabajar para la demandada, en fecha 15 de Noviembre de 2005 y que finalizo en fecha 21 de diciembre de 2011, por despido injustificado, lo cual fue rechazado por la parte accionada, quien adujo que el demandante comenzó a prestar servicios el día 31 de Julio de 2010 y que dicha relación de trabajo concluyó en fecha 12 de Diciembre de 2011, por renuncia voluntaria del trabajador.

    Del acervo probatorio cursante en autos emergen elementos probatorio mediante el cual la accionada logro evidenciar que la relación de trabajo que le vinculó con el demandante se inició en 31 de Julio de 2010. En tal sentido, la empresa demandada trajo a los autos el contrato de trabajo individual suscrito por el accionante y recibos pagos en las cuales se señala como fecha de suscripción el 31 de julio de 2010, adminiculada dicha probanza con las pruebas de informes requeridas al IVSS y Banavih en las cuales se señala como fecha de inclusión del actor en dichos organismos el 31 de julio del 2010; no coincidiendo la fecha de inicio señalada por la parte actora, por lo que este Tribunal tiene como fecha de inicio de la relación de trabajo la alegada por la parte demandada, que lo es, 31 de Julio de 2010. Y ASI SE DECLARA.

    EN CUANTO A LA FORMA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO:

    Con relación a la forma de terminación de la relación de trabajo, el actor alegó que fue despedido injustificadamente en fecha 21 de diciembre de 2011, lo cual fue rechazado por la accionada bajo el argumento que en fecha 12 de diciembre de 2011, el trabajador renuncio voluntariamente al puesto de trabajo que ejercía para su representada. Al respecto, consta en el p.C. de renuncia voluntaria, de fecha 12 de diciembre de 2011, mediante la cual el accionante informa que a partir del 12 de diciembre del 2011 inicia su preaviso correspondiente a 30 días dando por concluida la relación laboral con la demandada, el 12 de enero del 2012. En consecuencia, al no ser desvirtuada por la parte actora la carta de renuncia quedó demostrado en el proceso que la relación de laboral terminó por renuncia voluntaria, por lo que surge improcedente el pago de las indemnizaciones por despido demandadas. Y ASI SE DECLARA.

    DEL SALARIO Y PERCEPCIONES DEL ACCIONANTE:

    Con relación al salario, alegó la parte actora que la empresa no cancelaba la totalidad del salario mínimo decretado por el Gobierno Nacional incumpliendo de esta manera con el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época y que el sueldo era únicamente lo correspondiente al porcentaje del 10% de consumición, por lo que se demanda la totalidad de los salarios mínimos. Por su parte la accionada esgrimió en su defensa, que el demandante E.B., no ganaba comisión por venta, y que el salario convenido nunca fue la de un salario a comisión, pues el ciudadano E.B. suscribió un contrato a tiempo indeterminado, en el cual consta la forma en que se estipulo el salario a percibir, el cual, es el resultado de dividir el porcentaje que cobra el restaurant por servicio a sus clientes, que en el presente caso el 7% de la venta bruta, entre el número de mesoneros que laboran el día correspondiente y se estableció que dicho importe sería cancelado de manera quincenal.

    Alega igualmente la accionada que en dicho contrato se estipulo que en caso que dicho porcentaje cobrado por la empresa por el servicio no cubriera el salario mínimo establecido por la ley, la empresa cancelaría al trabajador dicho importe de acuerdo al decreto de salario mínimo vigente. Asimismo, adujó que en el mes de diciembre del año 2011 la empresa, decidió pagar a los mesoneros cuyo ingreso fuese anterior al año 2011, un retroactivo de salarios mínimos desde su ingreso a los fines de evitar conflictos por este concepto, cancelando al ciudadano E.B., la cantidad de Bs. 21.571,00.

    Alego además la accionada que en el contrato de trabajo suscrito por ambas partes se convino en establecer la figura del salario de eficacia atípica establecida en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo aplicársele para el cálculo de las prestaciones sociales una reducción del 20% al salario devengado.

    Al respecto la parte actora alego en el desarrollo de la audiencia oral en relación a la exclusión del porcentaje del veinte por ciento para calcular los conceptos prestacionales del trabajador es irrita en virtud que viola reiteradas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia donde se hace mención al salario de eficacia atípica en la que contempla que la exclusión del 20% del salario solo puede calcularse sobre incrementos o aumentos de parte fija no sobre partes variables, que fue lo que hizo la empresa al establecer la exclusión de una parte variable lo que violentaría las normas protectoria del salario y las sentencias de la Sala de Casación Social.

    De igual manera alegó la parte demandada que en el contrato de trabajo individual suscrito por el ciudadano E.B. y su representada en fecha 31 de julio del 2010 se acordó: queda expresamente convenido que para el cálculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, llámese vacaciones, utilidades, etc., se tomara como concepto de propina Bs. 2,00 diarios, lo cual fue refutado por la parte actora en la audiencia de juicio, quien manifestó que el tope establecido como concepto de propina es de Bs. 2.000,00 diarios. Este Tribunal al respecto observa, que el tope incluido en el salario ha quedado establecido en la cantidad de Bs. 2.000,00 diarios, por lo que es el monto tope que debe tomarse en consideración y no el sobrepuesto.

    Al respecto, lo debatido se circunscribe en primer lugar a la obligación de pago de un salario mínimo, diferente a los pagos realizados por la demandada a la parte actora, por los conceptos de porcentaje conforme a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época de vigencia de la relación de trabajo que vinculó a las partes y en segundo lugar en la aplicación o no del salario de eficacia atípica establecida en el contrato individual de trabajo suscrito entre las partes.

    De manera que los componentes salariales de lo devengado por el trabajador a que hace referencia la demandada, han sido tasados en virtud de lo contemplado en el Contrato individual de trabajo. En tal sentido, cabe traer a colación el contenido de las cláusulas quinta y sexta del contrato individual de trabajo suscrito por las partes, que constan en autos, de los cuales se desprende lo siguiente:

    QUINTA: LA EMPRESA y el TRABAJADOR convienen que la contraprestación de los servicios prestados por los mesoneros será remunerada de la siguiente manera: El salario se calculara en base al porcentaje cobrado por la empresa por el servicio prestado en un lapso de 15 días, por lo que el pago de salario se hará de manera quincenal, el cual es del siete (7%) y que será repartido entre todos los mesoneros que laboren el día en partes iguales, más las propinas que los clientes les cancelen directamente por el servicio de mesonero lo cual será manera quincenal. Queda expresamente convenido que para el cálculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, llámese vacaciones, utilidades, etc., se tomará como concepto de propinas un tope establecido en la cantidad de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00) diarios.

    SEXTA: De conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, la partes convienen expresamente que un veinte por ciento (20%) del salario acordado en la cláusula anterior de EL TRABJADOR será excluido de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional lo cual asegura un monto superior al salario mínimo vigente el cual será respetado en su totalidad para el cálculo de su liquidación tal como lo establece el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Queda igualmente estipulado que la Empresa por concepto de Utilidades entregará al TRABAJADOR quince (15) días de salario el cual será calculado de acuerdo al salario convenido en esta cláusula, y cancelara los conceptos de vacaciones y bono vacacional conforme a lo estipulado en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Salario.

    Por lo que surge evidente los montos de los componentes salariales, objeto de la referida tasación: El porcentaje del 7% de lo cobrado por la empresa por el servicio prestado, más las propinas que los clientes cancelen directamente por el servicio, quedando convenido que para el calculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, llámese vacaciones, utilidades, etc., se tomará como concepto de propinas un tope establecido en la cantidad de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00) diarios. En cuanto al 7 % del servicio que se les recarga a los clientes en su facturación de consumo en las mesas, conforme a las previsiones del artículo 134 Ley Orgánica del Trabajo, actualmente derogada, el cual establece lo siguiente:

    En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

    Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

    PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

    .

    De la citada norma se desprende que el porcentaje del consumo y la propina; constituyen un beneficio adicional, esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono se encuentra obligado a pagar al trabajador. La Ley faculta a las partes para concertar lo pertinente al pago de dicho porcentaje por consumo, que en el presente caso se estableció en un 7%, más no resulta extensible a las demás percepciones devengadas por el trabajador, por lo que cualquier pacto al respecto sería contrario a derecho y no puede interpretarse como una renuncia del trabajador a sus derechos. Y ASI SE DECLARA.

    Establecido lo anterior, del acervo probatorio se constata que el patrono, hoy demandado, no pagaba al accionante el monto de salario básico, que no puede ser inferior al salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo que al tener la parte actora el derecho a percibir el salario mínimo, lo cual, conforme a lo contemplado en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe garantizársele al trabajador, como contraprestación de la prestación de sus servicios. Y ASI SE DECLARA.

    La Sala de Casación Social, mediante Sentencia N° 1438, de fecha 1° de octubre de 2009, en el caso DESARROLLOS HOTELCO, C.A., estableció lo siguiente:

    …La Sala para decidir observa:

    En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

    De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

    Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

    De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

    Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

    Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.

    Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines…

    En consecuencia, se declara procedente el correspondiente pago de los salarios mínimos a la parte actora, conforme a los fijados para cada época de la relación de trabajo, y dado que la accionada cancelo al actor una cantidad de dinero por dicho concepto deben ajustarse las percepciones recibidas por el accionante durante toda la relación labora conforme a lo que debió percibir con la inclusión del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, conforme a los Decretos Siguientes:

    AÑO 2011:

    SALARIO MÍNIMO AÑO 2011:

    DECRETO 8.167 DEL 25/04/2011 - PUBLICADO EN G.O. N° 39.660 DEL 26/04/2011

    SALARIO MÍNIMO AÑO 2010: DECRETO 7237 DEL 09/02/2010 - PUBLICADO EN G.O. N° 39.372 DEL 23/02/2010.

    Con relación a la aplicación del salario de eficacia atípica conforme a las previsiones del artículo 133 Ley Orgánica del Trabajo, actualmente derogada, el cual establece lo siguiente:

    (…) PARÁGRAFO PRIMERO: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta el veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

    Omissis…

    Al respecto en sentencia de la Sala de Casación Social, N° 256, de fecha 05/03/2007, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., estableció lo siguiente:

    …omissis…

    Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte formalizante señala que la recurrida incurrió en error de interpretación del artículo 133 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Señala el formalizante que la recurrida interpretó que el artículo 133 Parágrafo Primero permite la exclusión del 20% del salario total del trabajador para el cálculo de los beneficios, prestaciones sociales e indemnizaciones que surjan de la relación laboral, sin tomar en cuenta en su interpretación el principio de conservación de la condición más favorable, el de irrenunciabilidad y progresividad de los derechos de los trabajadores, ni el contenido del literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que sólo se podrá excluir el 20% del aumento salarial para el cálculo de los derechos laborales.

    Aduce el recurrente que esta infracción es determinante del fallo pues de haber interpretado correctamente el artículo denunciado en concordancia con el literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo la recurrida habría acordado el pago de los conceptos laborales y prestaciones sociales pretendidos por esta diferencia salarial.

    La Sala observa:

    El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

    El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

    Es por todos conocido que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

    En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Al considerar la recurrida que había sido acordada a efectos del cálculo de los derechos laborales, una exclusión del 20% del salario total y no sólo del aumento salarial, erró en la interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, se declara procedente esta denuncia.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

    DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

    La demandante alega una prestación de servicios para la demandada, desde el 27 de junio de 1989, hasta su renuncia hecha efectiva en fecha 13 de junio de 2001, ocupando en última instancia el cargo de Gerente de Área I, con un supuesto último salario básico mensual de Bs. 1.505.000,oo.

    Señala que a los efectos del cálculo de sus prestaciones sociales, tanto al corte de cuenta de la reforma legal de 1997 como al finalizar la relación, no se tomó en cuenta la percepción que en concepto de supuesto fondo de ahorro denominado FAEBU, se le depositó quincenalmente en su cuenta de ahorros en el instituto demandado, hasta junio de 1998, cuando fue incorporada al salario en forma total; ni se tomaron en cuenta los montos correspondientes al bono gerencial semestral que le fue depositado en cuenta corriente en los meses de julio y diciembre de cada año. Indica igualmente que en equivocada aplicación de la contratación colectiva vigente a partir de 1998, la empresa excluyó el 20 % del monto total del salario, siendo que, a su juicio, esa exclusión solamente podía hacerse efectiva respecto de los aumentos de sueldo que se le acordasen.

    Reclama en consecuencia las diferencias resultantes de incluir esos renglones a los efectos del cálculo de prestaciones y sus derivados, tanto para el corte de cuenta de 1997, como para la liquidación final; además del bono de transferencia contemplado en el literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no le habría sido pagado.

    La demandada, por su parte, reconoció los servicios prestados y la duración de los mismos, insistiendo en que el salario de Bs. 1.505.000,oo no fue supuesto sino el único y real salario de la actora; que efectivamente creó el fondo de ahorro e hizo aportes por ese concepto hasta que los integró al salario conforme a lo dispuesto en el artículo 670 eiusdem, cuyo concepto no formaba parte del salario según lo disponía el literal c) del artículo 133 de la Ley de 1990; que nunca realizó pago alguno a la demandada por concepto de bono gerencial semestral, por lo que mal podía incluírselo para los cálculos respectivos; y que la exclusión del 20 % del salario fue correctamente efectuada de acuerdo con lo pautado en la cláusula 47 del respectivo contrato colectivo y según lo autorizado por el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley actual, por lo que tampoco puede obtenerse de allí diferencia alguna a favor de la demandante.

    En materia de pruebas, la actora consignó en copia -consignada también por la demandada- el contrato colectivo vigente en la demandada para el lapso 1998/1999, en el cual consta la citada cláusula de exclusión salarial en monto de 20 %; copia del recibo que otorgó con ocasión de la liquidación final de sus prestaciones -consignado luego en original por la demandada- en el cual consta el pago efectuado con base en un sueldo mensual de Bs. 1.505.000,oo; acompañó una Libreta de Cuenta de Ahorros a su nombre en el banco demandado, que fue desconocida e impugnada por éste sin que se insistiera en hacerla valer, por lo que resulta desechada del proceso; presentó catorce copias simples de estados de esa cuenta de ahorros, también impugnadas por el banco demandado e igualmente desechadas como elemento probatorio; manifestó la intención de promover la exhibición de documentos, pero omitió señalarlos; y promovió el requerimiento de informes al banco demandado respecto de la existencia y conceptos allí depositados, de una cuenta corriente de la actora en el mismo, así como de los montos depositados particularmente en los meses de julio y diciembre de cada año, a partir de 1993.

    En cuanto al resultado de esa prueba de informes se observa que, admitida la prueba a pesar de la oposición de la demandada, ésta contestó que existió efectivamente la cuenta y que en ella se depositaban a la actora el sueldo, bono vacacional y utilidades; mas se abstuvo de informar sobre la relación de depósitos específicos requerida, aduciendo que por razón de la serie de fusiones y conversiones de la institución, así como de la fecha de los depósitos, no estaba en capacidad de verificarlos o constatarlos. Y aprecia la Sala sobre esta prueba que, además de su indebida promoción por requerirse con ella a la propia demandada y no a terceros, no es la misma el medio idóneo para traer a los autos los registros o constancias contables de la cuenta corriente a que se refiere, en virtud de todo lo cual, no se le reconoce mérito probatorio en este proceso.

    La demandada, además de lo ya señalado, consignó la carta de renuncia de la demandante, cinco documentos de préstamos solicitados por la actora; un comprobante de adhesión de la actora al fideicomiso de la prestación de antigüedad y dos documentos donde se relacionan pagos del fideicomiso; tres solicitudes de la actora referentes a vacaciones; seis copias de estados de la cuenta corriente de la actora de los meses de febrero a mayo de 2001; y consignó documentos que demuestran la recepción por la actora en concepto de Bono de Transferencia, de Bs. 1.874.758,20, y por intereses de ese Bono, Bs. 115.497,82. Salvo éstos dos últimos, los restantes instrumentos carecen de relevancia a los efectos de las cuestiones controvertidas en el juicio.

    La Sala, para decidir, observa:

    Para el período comprendido entre el 27 de junio de 1989 y el 1º de junio de 1998, la actora alegó haber percibido del banco demandado, determinadas cantidades en depósitos quincenales efectuados en su cuenta de ahorros, en concepto de un supuesto fondo de ahorros que no era en realidad tal, pues tenía la libre disponibilidad de las sumas respectivas; característica que ha de tenerse por admitida de acuerdo con los planteamientos de las partes reseñados inicialmente y que implicaban la condición salarial de dichas percepciones bajo la óptica del literal c) del Parágrafo Único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

    En consecuencia, por cuanto quedó igualmente admitido que el banco demandado no tomó en cuenta dichas percepciones como parte del salario de la actora, a los efectos del cálculo de sus prestaciones en el corte de cuenta ordenado en la reforma legal de 1997, incluida la diferencia correspondiente al cálculo del bono de transferencia, así como en la parte correspondiente al año 1998, es procedente el reclamo al respecto. Así se declara.

    En cuanto al reclamo de diferencias por razón de la indebida exclusión del 20 % de la totalidad del salario a los efectos del cálculo de prestaciones, encuentra la Sala que es también procedente, pues, aun cuando la cláusula del contrato colectivo donde se estableció la exclusión, con vigencia a partir del 19 de junio de 1998, indica pura y simplemente la referencia al salario, es lo cierto que, conforme a la correcta interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal c) del artículo 74 de su Reglamento, la eficacia atípica del salario así convenida, sólo puede tener efectos respecto del aumento o aumentos salariales, no sobre la totalidad de la remuneración que venía percibiendo el trabajador.

    En consecuencia, para obtener el salario real a tomar en cuenta para el cálculo de las prestaciones de la actora, el experto que se ordenará designar en el dispositivo de este fallo, deberá determinar el monto de la citada exclusión en los términos indicados, esto es, calculado dicho 20 % no sobre la totalidad del salario que devengaba para abril de 1998, sino sobre el aumento del mismo que implicó a esa fecha la conversión en salario de lo que venía percibiendo en concepto de fondo de ahorro, así como sobre los aumentos posteriores recibidos. Así se declara.

    …omissis…

    En consideración a la sentencia invocada, en el caso de marras el trabajador devengo desde el inicio de la relación laboral un salario variable constituido por una parte fija, donde debe considerarse como parte del mismo el salario mínimo mensual establecido por el Ejecutivo Nacional y demás percepciones y una parte variable correspondiente al porcentaje de consumición y las propinas, por lo que acogiendo el criterio antes señalado el descuento del 20% debe ser tomado respecto del aumento o aumentos salariales que el actor hubiera percibido en el transcurso de la relación laboral, no sobre la totalidad de la remuneración que venía percibiendo el trabajador. Y ASI SE ESTABLECE

    DE LOS CONCEPTOS PROCEDENTES:

    ANTIGUEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades –30 días- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -7 días- para el primer año y un dia adicional por cada año de servicio. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

    Del 31/07/2010 al 30/07/2011: 45 días

    Del 31/07/2011 al 12/02/2012: 25 días

    Total: 70 días de antigüedad

    A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral promedio mensual, el salario mínimo nacional vigente para cada época y los montos percibidos por el trabajador en cada mes, conforme a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, y los cuales no constan de manera íntegra, por lo que para los periodos faltantes, cuyos recibos no constan en autos, el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades –30 días- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -15 días.

    A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

    (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

    REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 10.283,35, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO.

    VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

    Se declara procedente el pago de vacaciones de los años 2010-2011, 2011-2012:

    Días Vacaciones Días Bono Vacacional Total Días

    Vacaciones y Bono Vacacional año 2010-2011 15,00 7,00 22

    Vacaciones y Bono Vacacional año 2011-2012 6,66 3,33 9,99

    A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario promedio anual devengado, conforme al salario mínimo nacional vigente para cada época adicional a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, y los cuales no constan de manera íntegra, por lo que para los periodos faltantes, cuyos recibos no constan en autos, el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda.

    REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 1299,37 QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO.

    UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS:

    Se declara procedente el pago de utilidades fraccionadas, desde el 31 de Julio del año 2010 hasta 12 de enero del año 2012 a 30 días que la demandada debía cancelar conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época.

    Se declara procedente el pago de utilidades vencidas correspondiente a los periodos 2010, 2011, conforme a lo siguiente:

    Días Utilidades

    Utilidades año 2010 12,5

    Utilidades año 2011 30,00

    REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 2.208,55, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO

    INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO:

    Se declara Improcedente el pago de 150 días por concepto de indemnización adicional de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, al quedar demostrado del acervo probatorio que la relación laboral termino por renuncia voluntaria del actor. Y ASI SE ESTABLECE.

    INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

    Se declara improcedente el pago de 60 días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con lo previsto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, al quedar demostrado del acervo probatorio que la relación laboral termino por renuncia voluntaria del actor. Y ASI SE ESTABLECE.

    Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

    INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

    INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    (…)

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano E.I.B.C., contra la empresa PIZZERIA PREBO, S.R.L. y se condena a la demandada a pagar los montos y conceptos siguientes:

    ANTIGUEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades –30 días- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -7 días- para el primer año de servicio y un dia adicional por cada año de servicio. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

    Del 31/07/2010 al 30/07/2011: 45 días

    Del 31/07/2011 al 12/02/2012: 25 días

    Total: 70 días de antigüedad

    A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral promedio mensual, el salario mínimo nacional vigente para cada época y los montos percibidos por el trabajador en cada mes, conforme a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, y los cuales no constan de manera íntegra, por lo que para los periodos faltantes, cuyos recibos no constan en autos, el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades –30 días- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -15 días.

    A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral promedio mensual, el salario mínimo nacional vigente para cada época y los montos percibidos por el trabajador en cada mes, conforme a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, y los cuales no constan de manera íntegra, por lo que para los periodos faltantes, cuyos recibos no constan en autos, el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades –30 días- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -15 días.

    A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

    (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

    REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 10.283,35, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO.

    VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

    Se declara procedente el pago de vacaciones de los años 2010-2011, 2011-2012:

    Días Vacaciones Días Bono Vacacional Total Días

    Vacaciones y Bono Vacacional año 2010-2011 15,00 7,00 22

    Vacaciones y Bono Vacacional año 2011-2012 6,66 3,33 9,99

    A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario promedio anual devengado, conforme al salario mínimo nacional vigente para cada época adicional a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, y los cuales no constan de manera íntegra, por lo que para los periodos faltantes, cuyos recibos no constan en autos, el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda.

    REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 1.299,37 QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO.

    UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS:

    Se declara procedente el pago de utilidades fraccionadas, desde el 31 de Julio del año 2010 hasta 12 de enero del año 2012 a 30 días que la demandada debía cancelar conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época.

    Se declara procedente el pago de utilidades vencidas correspondiente a los periodos 2010, 2011, conforme a lo siguiente:

    Días Utilidades

    Utilidades año 2010 12,5

    Utilidades año 2011 30,00

    REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 2.208,55, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO

    Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

    INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

    INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    (…)

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

    DECISIÓN

    No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

    Publíquese, regístrese y déjese copia.

    Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los once (11) días del mes de Julio del año dos mil catorce (2.014). Año 204° de la Independencia y 155° de la federación.

    La Juez,

    B.R.A.

    La Secretaria,

    M.D.V.

    En la misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 12:15 m.

    La Secretaria,

    M.D.V.

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