JANER ENRIQUE YEPEZ HERNANDEZ Y OMAIRA ROSA TORRES GARCÍA

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN CABIMAS

Cabimas, 18 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO: VP21-V-2012-000921

MOTIVO: RESTITUCION INTERNACIONAL

PARTE DEMANDANTE: J.E.Y.H., colombiano, mayor de edad, portador de la cédula de ciudadanía Nº 73.435.260, domiciliado en Municipio El C.d.B., Departamento Bolívar, Colombia.

PARTE DEMANDADA: O.R.T.G., colombiana, mayor de edad, portadora de la cédula de ciudadanía Nº 83.378.108, domiciliada en Invasión Las Malvinas, Puente Blanco, sector C.C. 102, casa s/n, entre Balancines N° 2538 y 2066, Municipio Lagunillas del estado Zulia.

NIÑA: (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cinco (05), años de edad.

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos Juicio de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, proveniente del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 03, por Declinatoria de Competencia, proveniente a su vez del Ministerio de la Protección Social de la República de Colombia, intentada por el ciudadano J.E.Y.H., de nacionalidad colombiano, mayor de edad, portador de la cédula de ciudadanía Nº 73.435.260, en contra de la ciudadana O.R.T.G., colombiana, mayor de edad, portadora de la cédula de ciudadanía Nº 83.378.108, en beneficio de la niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Por auto de fecha veintinueve (29) de noviembre de 2012, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, se admitió el presente asunto, ordenándose la notificación de la parte demandada, oficiar al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, Dirección General de Relaciones Consulares, igualmente se acordó oficiar a la Dra. R.R.R., Jueza de enlace de la red Internacional de Jueces de la Haya, designada por la Autoridad Central Venezolana, así como de la Fiscal Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público del estado Zulia, de la misma forma se decretó Medida de Prohibición de Salida del País a la ciudadana O.T.G., y a la niña VELERIA V.Y.T., asimismo se decretó retener el pasaporte de la niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En fecha cinco (05) de diciembre de 2012, la suscrita Secretaria del referido Tribunal, certificó la boleta de notificación debidamente firmada por el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, efectuada por el alguacil de este Circuito, verificándola y agregándola a las actas del presente asunto.

En fecha cinco (05) de diciembre de 2012, la referida Secretaria, certificó la boleta de notificación debidamente firmada por la demandada de autos.

En fecha siete (07) de diciembre de 2013, se levantó acta para dejar constancia de la comparecencia de la ciudadana O.T.G., asistida por la Abogada P.B., Defensora Pública Quinta especializada, con la finalidad de presentar a la niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y a su vez se dejó constancia que la referida niña se encuentra en excelente estado de salud y cuidado, anexándose fotografía para dejar constancia de la misma.

Por auto de fecha catorce (14) de diciembre de 2012, se acordó solicitar al Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), autorización y aprobación para realizar videoconferencia con el progenitor ciudadano J.E.Y.H., el cual se encuentra residenciado en la Republica de Colombia.

Por auto de fecha veinticuatro (24) de enero de 2013, en virtud que el ciudadano J.E.Y.H., parte demandante en el presente asunto, se encuentra domiciliado fuera del país, y en aras de garantizarle su derecho a la defensa, se procede a designarle Defensor Público, por lo que se oficio a la Defensa Pública Especializada, a los fines de la designación.

En fecha veintinueve (29) de enero de 2013, se recibió oficio de la Defensa Pública, informando que la Abogada DIAMELIS S.C., fue designada Defensora Pública del demandante, por lo que en fecha cinco (05) de febrero se levantó acta, donde compareció la mencionada Abogada aceptando el cargo en ella recaído y prestando el juramento de Ley.

En fecha veintiuno (21) de febrero de 2013, se recibió del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) comunicación N° TSJ/JD/2013-0011, mediante la cual aprobó la solicitud de videoconferencia solicitada.

Por auto de fecha veintidós (22) de febrero de 2013, se fijo para el día veintiocho (28) de febrero de 2013, la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en su fase de mediación mediante videoconferencia.

Por auto de fecha veintiocho (28) de febrero de 2013, el Tribunal acordó diferir la Audiencia de Mediación y fijo nueva oportunidad para celebrar la misma para el día siete (07) de marzo de 2013.

Por auto de fecha doce (12) de marzo de 2013, el Tribunal por cuanto el día 05 de marzo del presente año, falleció en la Ciudad de Caracas, el ilustre y honorable Presidente Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, decretándose siete (7) días de duelo nacional y suspensión de las actividades en instituciones públicas y privadas los días 6, 7 y 8 de marzo, acordó diferir la Audiencia de Mediación y fijo nueva oportunidad para celebrar la misma para el día diez (10) de abril de 2013.

Por auto de fecha diez (10) de abril de 2013, la Juez Temporal se aboca al conocimiento de la presente causa.

En fecha diez (10) de abril de 2013, se celebró la audiencia preliminar en su fase de mediación, mediante videoconferencia, dejándose constancia de que se encontraba proyectada la imagen en tiempo real de la parte demandante, así como de los ciudadanos M.H. y ROSMIRA HERNANDEZ, en calidad de testigos, a los fines de que reconozcan a través de la videocámara, tanto a la parte demandada como a la niña de autos; encontrándose presentes igualmente la Defensora Pública Primera Especializada, en su carácter de abogada asistente de la parte actora, la Defensora Pública Quinta Especializada, quien actúa en representación de la parte demandada, y la Fiscal 36° del Ministerio Público. Se dejó constancia igualmente de la no comparecencia de la parte demandada, manifestando la parte actora su intención en continuar con el proceso, por lo que se declaró concluida la audiencia preliminar en su fase de Mediación, dándose inicio a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar.

En fecha doce (12) de abril de 2013, se levantó acta para dejar constancia de la comparecencia de la Abogada M.R.G., Defensora Pública Cuarta de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Extensión Cabimas, en su carácter de Defensor Público de la niña de autos y acepto el cargo en ella recaído y presto el juramento de Ley.

Por auto de fecha doce (12) de Abril de 2013, se fijó para el día siete (07) de mayo de 2013, la celebración de la Audiencia Preliminar en su Fase de Sustanciación.

Por auto de fecha treinta (30) de abril de 2013, y por cuanto el Juez se ha reincorporado a sus labores habituales se aboca al conocimiento del presente asunto.

En fecha siete (07) de mayo de 2013, se realizó la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, a la cual comparecieron la Defensora Pública Primera Especializada, en su carácter de abogada asistente de la parte actora, la Defensora Pública Cuarta Especializada, quien actúa en representación de la niña de autos, la Fiscal 36° del Ministerio Público y la Defensora Pública Quinta Especializada. Se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada. Acto seguido, el Tribunal procedió a revisar con las partes la fijación de los hechos controvertidos indicados en el respectivo escrito de demanda, así como aquellos con los que se cuente para ese momento, quedando establecidos en el acta levantada, admitidas e incorporadas las pruebas promovidas por las partes en el presente proceso, ordenándose materializar las pruebas de informes requeridas.

En fecha trece (13) de junio de 2013, se recibieron las resultas provenientes del Juzgado del Municipio Lagunillas de esta Circunscripción Judicial, contentiva de Inspección Judicial.

En fecha dieciocho (18) de junio de 2013, se recibió comunicación emitida por el Servicio Administrativo de Migración y Extranjería (SAIME).

Concluida la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se remite al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, quien por auto de fecha diez (10) de julio de 2013, fijó para el día seis (06) de agosto de 2013, la oportunidad para oír la opinión de la niña de autos, así como la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio.

Por auto de fecha seis (06) de agosto de 2013, el Tribunal acordó diferir la Audiencia de Juicio pautada para ese día, y fijó en virtud del receso judicial para el día dos (02) de octubre de 2013, la oportunidad para oír la opinión de la niña de autos, así como la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio.

Por auto de fecha primero (01) de octubre de 2013, el Tribunal acordó la realización de la Audiencia de Juicio a través de videoconferencia, con los medios electrónicos que fueron utilizados en la Audiencia de Mediación.

En fecha dos (02) de octubre de 2013, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para oír la opinión de la niña de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de las Orientaciones sobre la Garantía de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25-04-2007, se dejo constancia de su comparecencia y la misma emitió su opinión en el presente asunto.

En fecha dos (02) de octubre de 2013, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de Juicio, donde comparecieron la Defensora Pública Primera Especializada, Abg. DIAMELIS SANCHEZ, en su carácter de Defensora de la parte actora. Asimismo se encuentra presente la parte demandada ciudadana O.R.T.G., debidamente asistida por la Abg. P.B., en su carácter de Defensora Pública Quinta Especializada. De igual forma se encuentra presente, la Defensora Pública Cuarta Especializa.A.. M.R.G. y la Fiscal Trigésima Sexta del Ministerio Público Especializa.A.. M.E.M., quienes actúan en defensa de los derechos e intereses de la niña de autos. Acto seguido, y por cuanto no pudo establecerse la conexión vía Skype, a fin de celebrar la Audiencia de Juicio, a través de videoconferencia, la cual se ha intentado en reiteradas oportunidades desde las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 .am.), por lo que se procederá por parte del Técnico de Informática a revisar los problemas de conexión a los fines de subsanarlos, en consecuencia, y en virtud de la imposibilidad de realizar la mencionada audiencia pautada, se difiere la misma y se fija para el día jueves diecisiete (17) de Octubre de 2013, a las diez de la mañana (10:00 a.m.). Asimismo, se acordó participar a la Autoridad Central de Venezuela y a la Autoridad Central Colombiana, lo antes acordado. Asimismo se envió vía correo electrónico propuesta de acuerdo realizada por la ciudadana O.T., la cual ha sido revisada por la Defensora del ciudadano J.Y., al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a fin de que el mismo sea revisado por la parte demandante J.E.Y.H., y manifieste su aceptación o no a dicho pre acuerdo.

Por auto de fecha diecisiete (17) de octubre de 2012, y por cuanto ha sido imposible realizar la conexión a través de Internet en la red de este Circuito Judicial, para así acceder al programa Skype, y celebrar la Audiencia de Juicio en el presente asunto pautada para el día de hoy, es por lo que este Tribunal acordó trasladarse y constituirse en la sede de la Defensa Pública, ubicada en la Urbanización Buena Vista, Edificio Buena Vista, Tercer Piso, de esta ciudad y Municipio Cabimas del estado Zulia; todo a los fines de celebrar la mencionada Audiencia de Juicio.

TÉRMINOS DEL CONVENIMIENTO

En fecha diecisiete (17) de octubre de 2012, día y hora fijado para la celebración de la Audiencia de Juicio a través Videoconferencia vía Internet, constituido el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, conforme fue ordenado, se dejó constancia de la proyección de la imagen en tiempo real de la parte demandante, ciudadano J.E.Y.H., identificado en actas, así como de los Abg. M.M. y G.I.M., Defensores de Familia del Instituto de Bienestar Social y Familiar de la República de Colombia. De la misma manera, se dejó constancia que estuvo presente la Defensora Pública Primera Especializada, Abg. DIAMELIS SANCHEZ, en su carácter de Defensora de la parte actora ciudadano J.E.Y.H.; la parte demandada ciudadana O.R.T.G., colombiana, mayor de edad, portadora de la cédula de ciudadanía Nº 64.695.587, domiciliada en Invasión Las Malvinas, Puente Blanco, sector C.C. 102, casa s/n, entre Balancines N° 2538 y 2066, Municipio Lagunillas del estado Zulia, asistida por la Abg. P.B., en su carácter de Defensora Pública Quinta Especializada; la Defensora Pública Cuarta Especializa.A.. M.R.G. y la Fiscal Trigésima Sexta del Ministerio Público Especializa.A.. M.E.M., quienes actúan en el presente procedimiento en defensa de los derechos e intereses de la niña de autos. Se ordenó agregar al asunto las impresiones de la videoconferencia realizada.

Se dejo constancia que en virtud de la mediación de la ciudadana Juez de este Tribunal, ambas partes con el asesoramiento de sus abogados, a los fines de dar por terminado el presente procedimiento de Restitución Internacional utilizando para ello la mediación como medio alterno de resolución de conflictos, celebraron convenimiento en beneficio de su hija la niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en los siguientes términos: “… PRIMERO: El ciudadano J.E.Y., desiste de la solicitud de traslado ilícito en beneficio de su hija (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y la cual es el objeto del presente asunto. SEGUNDO: El ciudadano J.E.Y. manifiesta estar de acuerdo en que la custodia de la niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sea ejercida por la progenitora ciudadana O.R.T.G. en la República Bolivariana de Venezuela en la siguiente dirección donde la misma tiene fijado su domicilio actual en Invasión Las Malvinas, Puente Blanco, sector C.C. 102, casa s/n, entre Balancines N° 2538 y 2066, Municipio Lagunillas del estado Zulia, y en caso que la progenitora cambie de domicilio acá en la República Bolivariana de Venezuela, se lo comunicará al progenitor a los fines de que este tenga conocimiento del domicilio de la niña; en este sentido las partes acuerdan el siguiente RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR para garantizarle a la niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre de la siguiente manera: a) Vacaciones escolares dividas en dos periodos, es decir, del 16 de julio al 15 de agosto del año 2014, la niña compartirá con su progenitor en la República de Colombia, comprometiéndose la progenitora a trasladar a la niña a la población de Maicao, donde será recibida por el progenitor, comprometiéndose éste a reintegrar a la niña el 16 de agosto de 2014, a fin de que la progenitora pueda retirarla en el mismo sitio y compartir el periodo de vacaciones hasta el 15 de septiembre de 2014, en los años sucesivos será alternado entre ambos padres. b) En las Vacaciones de Navidad serán alternadas cada año, comprendidas desde el día 17 de diciembre hasta el día 06 de enero, correspondiéndole el periodo 2013-2014 al progenitor, y el periodo siguiente a la progenitora y así sucesivamente en los años subsiguientes. c) En los asuetos de carnaval y semana santa, las partes acuerdan que la niña compartirá ambos asuetos con la progenitora, siendo que el progenitor puede visitarla en la República Bolivariana de Venezuela en un sitio neutral, previa participación de este a la progenitora. d) Ambas partes acuerdan que el progenitor que ejerza la responsabilidad de crianza de la niña dentro de la República de Colombia o de la República Bolivariana de Venezuela, permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro progenitor, siempre que esta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. En este sentido, los progenitores aportan sus números de teléfono a fin de dar cumplimiento a lo antes señalado. Parte Demandante: 3146660419. Parte Demandada: 0267-8076365. Asimismo, acuerdan que en caso de que el progenitor se encuentre en la República Bolivariana de Venezuela, la progenitora permitirá que la niña pueda compartir con él, previa participación que le hiciere el progenitor. e) Ambas partes acuerdan que en caso de enfermedad de la niña cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo asimismo las visitas y cuidados en el domicilio donde se encuentre la niña, y en todo caso, deberán considerarse las opiniones de ambos en lo relativo a atención médica, hospitalización y tratamientos médicos especializados prescritos a la niña. f) Ambas partes quedan obligadas a interpretar el presente convenimiento tomando siempre en consideración el interés superior de la niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y asimismo, quedan obligados a evitar cualquier actitud que pudiere afectar los derechos de la niña, incluyendo el amor, cariño y respeto hacia ambos progenitores…”.

PARTE MOTIVA

I

LA IUSCIBERNÉTICA

El Derecho Informático es una ciencia que surge a raíz de la cibernética, como una ciencia que trata la relación Derecho e Informática desde el punto de vista del conjunto de normas, doctrina y jurisprudencia, que van a establecer, regular las acciones, procesos, aplicaciones, relaciones jurídicas, en su complejidad, de la Informática. Pero del otro lado encontramos a la Informática Jurídica que ayudada por el Derecho Informático hace válida esa cooperación de la Informática al Derecho.

Al penetrar en el campo del Derecho Informático, se obtiene que también constituye una ciencia, que estudia la regulación normativa de la Informática y su aplicación en todos los campos. Pero, cuando se dice Derecho Informático, entonces se analiza si esta ciencia forma parte del Derecho como rama jurídica autónoma; así como el Derecho es una ciencia general integrada por ciencias específicas que resultan de las ramas jurídicas autónomas, tal es el caso de la Civil, Penal y Contencioso Administrativa.

Así pues, a pesar de que el demandante de autos se encuentra en B.C., y la demandada y la niña de autos en Lagunillas Venezuela, no ha sido impedimento para la jurisdicción venezolana lograr la tutela judicial efectiva, porque mediante un acto iuscibernético procesal realizado en Venezuela, se utilizó el sistema de Chat a través del programa Messenger, el cual fue proyectado por video bin para que todos los presentes en el Despacho pudiesen observar, leer lo escrito en el Chat, ver mediante la cámara web al ciudadano J.E.Y., así como también se pudo ver a la demandada ciudadana O.R.T.G. y su hija la niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a la juez, quien lo entrevistó, sino que se pudo también ver a todos los presentes en el Despacho, al igual que ellos pudieron observarnos, leer lo escrito en el Chat y oírnos vía Internet, gracias al sistema de videoconferencia ofrecido por el aludido programa. De este modo se produjo una ficción jurídica referente a la presencia del ciudadano demandante, quien fue entrevistado directamente por la Juez, haciendo acto de presencia en el Tribunal, gracias a los medios tecnológicos, quedando constancia de todo esto en las actas del expediente. Por lo que se dejó constancia igualmente que el actor ciudadano J.E.Y., estuvo de acuerdo con que la niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) continúe domiciliada con su progenitora en el municipio Lagunillas del Estado Zulia y desistió de la Restitución de su hija, otorgando la custodia a la progenitora, y asimismo por cuanto se ha solucionado el problema planteado con respecto a la Restitución Internacional de la Niña, se acordó entre las partes un Régimen de Convivencia Familiar Internacional y Cibernético.

En razón a lo anterior, es que este Tribunal debe proceder a homologar dicho convenimiento, considerando los siguientes aspectos:

I I

DE LA MEDIACION

Las disposiciones legales referidas al convenimiento y a la mediación, a la luz de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la Ley Sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las cuales disponen:

El artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes establece:

Materias y normas supletorias aplicables. El procedimiento o ordinario al que se refiere este Capítulo se observará para tramitar todas las materias contempladas en el Artículo 177 de esta Ley, salvo las excepciones prevista expresamente en esta Ley.

Se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas.

Con respecto a la Mediación:

Articulo 34 LSPEMPNNA: La mediación familiar ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se circunscribe a aquellos asuntos que sean de naturaleza disponible y en los cuales no se encuentre expresamente prohibida por la Ley.

La mediación podrá realizarse durante todas las fases y grados del procedimiento

.

III

DEL ACTA ELECTRÓNICA COMO DOCUMENTO ELECTRÓNICO PROTEGIDO POR EL DECRETO LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS

Analizando la forma de realización de dicho acto iuscibernético procesal, se debe hacer referencia al artículo 1 del Decreto Con Fuerza de Ley, Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que establece: “ El presente Decreto-Ley tiene por objeto otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la firma electrónica, al mensaje de Datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas...” Es decir que, según este articulo la finalidad de la ley antes mencionada es darle valor jurídico a cualquier información inteligible en formato electrónico, lo cual es materia en el presente caso ya que el acta para plasmar la entrevista iuscibernética procesal, fue realizada a través de un medio electrónico siendo el mismo considerado como un mensaje de datos según el artículo N° 2 de la misma ley, que define que los mensajes de datos son: “ Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio”.

Es así pues como en este tipo de actos, a través de la verificación de la identidad e identificación de la persona que no se encuentra en el Tribunal, por la visualización a través de la cámara web, se logra a manera de ficción jurídica la presencia de esa parte en el Tribunal (en una dimensión 2D), logrando el Juez la inmediación en el Proceso; o si fuera mejor dicho en realidad lo que se logra es una presencia virtual.

Así mismo el artículo N° 4 eiusdem, establece que: “los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.” Es decir que la ley antes citada le confiere valor jurídico pleno a los Mensajes de Datos, como sería el caso de un correo electrónico, un documento electrónico en general o un acta levantada electrónicamente, como ejemplo el acta electrónica levantada en la entrevista iuscibernética procesal, realizada al ciudadano J.E.Y., en el asunto N° VP21-V-2012-000921, ya referido.

En relación a la parte de seguridad y solemnidades establecidas en el artículo 6 del Decreto Con Fuerza de Ley, Sobre Mensajes De Datos y Firmas Electrónicas, se aclara que en la entrevista realizada al demandante de autos, se tomaron medidas de seguridad para cumplir con la función Jurisdiccional a cabalidad, se requirió que la parte actora de autos enviara al correo electrónico del Tribunal, su documentación de identificación, para así constatar en el expediente sus datos de registro de identificación, específicamente se observa la copia fotostática de la cédula de identidad del demandante en el expediente. Así mismo se contó con la presencia del Defensor Público asignado al ciudadano J.E.Y., a los fines de garantizar su derecho a la defensa de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Abogados.

Cabe recalcar que para la verificación de la emisión del Mensaje de Datos, lo que es de gran importancia en materia de seguridad Jurídica, el Decreto Con Fuerza de Ley, Sobre Mensajes De Datos Y Firmas Electrónicas, en el artículo N° 9 establece: “Las partes podrán acordar un procedimiento para establecer cuando el Mensaje de Datos proviene efectivamente del Emisor. A falta de acuerdo entre las partes, se entenderá que un Mensaje de Datos proviene del Emisor, cuando este ha sido enviado por: 1) El propio emisor.....” en este sentido el artículo antes mencionado establece que para verificar la emisión del Mensaje de Datos, las partes pueden acordar el procedimiento de emisión, encontrándose dicho supuesto claramente establecido en la entrevista realizada al ciudadano J.E.Y., ya que la vía utilizada fue aceptada por las partes. Esto en general quiere decir que las partes pueden solicitar este tipo de actos, así como que el Tribunal puede acordarlo.

IV

DE LA IDENTIDAD

Según el autor Venezolano Cabanellas la identidad es “el hecho comprobado de ser una persona, constituyendo la determinación de la personalidad individual a los efectos de relaciones jurídicas, así mismo define la identificación como el reconocimiento y comprobación de que una persona es la misma que se supone o se busca”, en conclusión se puede afirmar según lo citado anteriormente que la prueba de la identidad es lo que se llama identificación.

Una forma muy sencilla de determinar la identidad de una persona es precisamente a través de la imagen, aunque ésta no es la única forma de corroborar la identidad. En el caso de autos se puede constatar la imagen del ciudadano J.E.Y., con lo cual queda constancia de la persona con quien se está entablando la videoconferencia, pues su imagen fue recogida y grabada en el acta electrónica.

V

DE LA FIRMA

Actualmente los Tribunales de la República no cuentan con la firma digital, no obstante se observa que en los actos iuscibernéticos procesales se toman en cuenta para subsanar los requerimientos de la firma de la persona que se encuentra en el otro país, los siguientes:

1. Si está presente el apoderado judicial, éste firmará por aquel. Además, firmaran el acta todos los presentes en el acto. b) Firma a ruego: en el único aparte de este artículo 1.368 dispone que si el otorgante (del documento privado) "… no supiere o no pudiere firmar, …, el instrumento deberá estar suscrito por persona mayor de edad que firme a ruego de aquél, y, además, por dos testigos".

Específicamente en el caso de autos el ciudadano J.E.Y., estando representado por su Defensora Pública, se entiende en el caso de autos que la persona no puede firmar pues está presente en una dimensión 2D, y por tales motivos no puede firmar directamente en el Tribunal; por lo que en este sentido, la exigencia de la firma queda abarcada en virtud de la firma por parte de su Defensora Pública.

VI

DE LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (1989).

En materia de restitución observamos la vigencia simultánea en Venezuela de las siguientes convenciones: La Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980) y la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores (Montevideo, 1989).

La Convención de La Haya establece en su preámbulo que los Estados signatarios del presente Convenio se encuentran "profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia."

La Relatora de dicha Convención, E.P.V., ha sostenido que "(…) la parte dispositiva de la Convención no contiene ninguna alusión explícita al interés del niño en tanto que criterio corrector del objetivo convencional que tiende a asegurar el retorno inmediato de los niños desplazados o retenidos ilícitamente. Sin embargo, no cabria deducir de ese silencio que la Convención ignora el paradigma social que proclama la necesidad de tomar en consideración el interés de los niños para regular todos los problemas que les conciernen (…)”. Por el contrario, en el preámbulo arriba citado se desprende la intención de los Estados signatarios de interpretar y aplicar la normativa de la Convención teniendo en cuenta el interés superior del niño. Más aun, la Convención de La Haya establece que la restitución del menor puede denegarse cuando atenta contra los principios fundamentales del Estado requerido, en nuestro caso Venezuela, en materia de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 20). Como se verá en el análisis de la Convención Interamericana, tales principios están directamente relacionados con el principio del interés superior del niño.

De esta manera, la Convención Interamericana establece el interés superior del niño como sigue:

Art. 25 "La restitución del menor dispuesta conforme a la presente Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño.".

En estos Convenios sobre la niñez, la invocación del "orden público" o "violación manifiesta de los principios fundamentales del Estado" como medio para denegar el reconocimiento de actos extranjeros, excepcionarse en la aplicación del derecho extranjero normalmente aplicable e incluso para modificar la jurisdicción, se aprecia teniendo en cuenta el interés superior del niño.

Igualmente, la Convención Interamericana, procurando esclarecer la aplicación simultánea de tratados internacionales vigentes que regulan una misma materia, en este caso su relación con la Convención de La Haya establece que:

Art. 34 "Entre los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, regirá la presente Convención.

Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de la citada Convención de La Haya del 25 de Octubre de 1980.".

Esta norma, constituye para el operador jurídico venezolano, un mandato en la aplicación preferente de la Convención Interamericana.

En este sentido la referida Corte sostuvo que tratados internacionales vigentes sobre una misma materia deben aplicarse coordinadamente y de manera que se cumplan los objetivos perseguidos en la regulación de la institución determinada, en este caso la restitución internacional de niños.

Igualmente, podemos agregar que el Instituto de Derecho Internacional en su Sesión de Lisboa celebrada en 1995, estableció una serie de conclusiones para estos supuestos, declarando en rasgos generales y, sobre la base de los artículos 30, 40, 41 y 59 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que deben aplicarse las reglas especiales sobre las generales, y las posteriores sobre las anteriores.

En nuestro caso ambos Convenios desarrollan la misma materia, por lo tanto la solución de la especialidad no se aplica, en consecuencia pareciera aplicable la solución de la vigencia posterior, particularmente en los casos contradictorios. Sin embargo, y a.a.c., se observa la ausencia de soluciones contradictorias, pero sí un vacío de algunas soluciones en la codificación anterior, es decir en el Convenio de La Haya frente a la Convención Interamericana. Por ejemplo, las normas de la Convención Interamericana que regulan el procedimiento para los casos en los que el Estado requerido niegue la restitución del niño (arts. 12 al 14). Estos supuestos no se encuentran consagrados en la Convención de La Haya sobre la materia, pero sí en la Convención Interamericana.

Finalmente, la regulación de la restitución internacional a través de dos tratados nos conduce a afirmar que en los casos que se pretendan solucionar a través de la normativa internacional, la misma tiene que ser interpretada y aplicada en consideración a su carácter internacional y frente a la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación. En consecuencia, el hecho de que en Venezuela impere, por ejemplo una doble normativa internacional en materia de restitución internacional no puede conducir al operador jurídico venezolano a negar la aplicación de aquellas soluciones que tengan por norte favorecer el interés superior del niño.

De igual forma, podemos mencionar que en el seno de la comunidad internacional se han producido diversas manifestaciones del principio del interés superior del niño. El producto mas elaborado de las mismas es sin duda alguna la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CSDN (1989). Los trabajos preparatorios de esta Convención comenzaron desde finales de la década de los sesenta, e implicaron todo un movimiento internacional en favor de la infancia. Este movimiento agrupó a naciones de los más diversos orígenes étnicos, religiosos, culturales y económicos entre otros, para concluir que la infancia es la prioridad, que los niños son sujetos de derecho y que es su interés superior el que debe guiar la actuación de la familia, la sociedad y el Estado.

Venezuela es Estado Parte de esta Convención, al igual que todos los países del mundo con la excepción de los Estados Unidos de Norteamérica y Turquía.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CSDN (1989) consagra el interés superior del niño de la manera siguiente:

Art. 3.1: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

A la consagración anterior debemos agregar el mandato que como norma vigente para nuestro sistema establece el Art. 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CSDN (1989):

Art. 2: "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción (…)".

VII

DE LA JURISDICCIÓN

La Convención Interamericana toma en cuenta como normas internacionales rectoras en la materia, la CSDN, y reafirma la importancia de la cooperación internacional para lograr una eficaz protección del interés superior del niño. En artículos diversos hace referencia expresa a dicho interés (ver arts. 1.c, 11 y 14).

Mención particular merece la Convención de La Haya de1996, arriba citada. En materia, por ejemplo, de la jurisdicción si bien ésta se establece sobre la base del criterio de la residencia habitual del niño (art. 5), la Convención también consagra la doctrina del forum non conveniens y del forum conveniens (arts. 8 y 9). Estas últimas disposiciones permiten al juez alterar la regla general de jurisdicción, cuando así lo aconseje el interés superior del niño.

En tal sentido este Tribunal tiene Jurisdicción como consecuencia de la naturaleza jurídica del procedimiento de restitución internacional de niña, así como por el interés superior de la misma.

VIII

DE LA CUSTODIA Y DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR INTERNACIONAL Y CIBERNÉTICO

En relación a la Custodia, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 358 establece que:

Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

Igualmente establece en el artículo 360 que:

Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre..

La Convención sobre los derechos del Niño, en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, establece en el artículo 9, parágrafo 3, lo siguiente:

Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo de regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Observa el Tribunal que en el caso sub-iudice, los ciudadanos J.E.Y. y O.R.T.G., solicitaron la Homologación del Convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar.

En este orden de ideas según lo dispuesto por los artículos 385 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que a la letra dicen:

Artículo 385 Derecho de convivencia familiar.

El padre o la madre que no ejerza la P.P., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho

.

Artículo 386 Contenido de la convivencia familiar.

La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas

.

Por las razones expuestas y como quiera que los ciudadanos J.E.Y. y O.R.T.G., han solucionado el problema planteado con respecto a la Restitución Internacional de la Niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), las partes realiza.C. de Custodia y Régimen de Convivencia Familiar, cumpliendo con todas las formalidades de la Ley, de igual manera el demandante de autos desistió del presente procedimiento de Restitución Internacional de Custodia, y vista la solicitud de Homologación, es por lo que este Tribunal debe Aprobar y Homologar el Convenimiento celebrado entre las partes para dar fin a la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

A.- CONSUMADO, APROBADO Y HOMOLOGADO, el acto procesal del Convenimiento, suscrito en fecha diecisiete (17) de octubre de 2013, a través de videoconferencia por los ciudadanos: J.E.Y.H., colombiano, mayor de edad, portador de la cédula de ciudadanía Nº 73.435.260, domiciliado en Municipio El C.d.B., Departamento Bolívar, Colombia, debidamente asistido por la Abogada DIAMELIS SANCHEZ, en su carácter de Defensora Pública Primera de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, extensión Cabimas; y O.R.T.G., colombiana, mayor de edad, portadora de la cédula de ciudadanía Nº 64.695.587, domiciliada en Invasión Las Malvinas, Puente Blanco, sector C.C. 102, casa s/n, entre Balancines N° 2538 y 2066, Municipio Lagunillas del estado Zulia, debidamente asistida por la Abogada P.B., en su carácter de Defensora Pública Cuarta de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, extensión Cabimas, en beneficio de la niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). PASÁNDOLO EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA. Dicho convenimiento se transcribe a continuación:

- El ciudadano J.E.Y. manifiesta estar de acuerdo en que la custodia de la niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sea ejercida por la progenitora ciudadana O.R.T.G. en la República Bolivariana de Venezuela en la siguiente dirección donde la misma tiene fijado su domicilio actual en Invasión Las Malvinas, Puente Blanco, sector C.C. 102, casa s/n, entre Balancines N° 2538 y 2066, Municipio Lagunillas del estado Zulia, y en caso que la progenitora cambie de domicilio acá en la República Bolivariana de Venezuela, se lo comunicará al progenitor a los fines de que este tenga conocimiento del domicilio de la niña;

- En este sentido las partes acuerdan el siguiente RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR para garantizarle a la niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre de la siguiente manera: a) Vacaciones escolares dividas en dos periodos, es decir, del 16 de julio al 15 de agosto del año 2014, la niña compartirá con su progenitor en la República de Colombia, comprometiéndose la progenitora a trasladar a la niña a la población de Maicao, donde será recibida por el progenitor, comprometiéndose éste a reintegrar a la niña el 16 de agosto de 2014, a fin de que la progenitora pueda retirarla en el mismo sitio y compartir el periodo de vacaciones hasta el 15 de septiembre de 2014, en los años sucesivos será alternado entre ambos padres. b) En las Vacaciones de Navidad serán alternadas cada año, comprendidas desde el día 17 de diciembre hasta el día 06 de enero, correspondiéndole el periodo 2013-2014 al progenitor, y el periodo siguiente a la progenitora y así sucesivamente en los años subsiguientes. c) En los asuetos de carnaval y semana santa, las partes acuerdan que la niña compartirá ambos asuetos con la progenitora, siendo que el progenitor puede visitarla en la República Bolivariana de Venezuela en un sitio neutral, previa participación de este a la progenitora. d) Ambas partes acuerdan que el progenitor que ejerza la responsabilidad de crianza de la niña dentro de la República de Colombia o de la República Bolivariana de Venezuela, permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro progenitor, siempre que esta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. En este sentido, los progenitores aportan sus números de teléfono a fin de dar cumplimiento a lo antes señalado. Parte Demandante: 3146660419. Parte Demandada: 0267-8076365. Asimismo, acuerdan que en caso de que el progenitor se encuentre en la República Bolivariana de Venezuela, la progenitora permitirá que la niña pueda compartir con él, previa participación que le hiciere el progenitor. e) Ambas partes acuerdan que en caso de enfermedad de la niña cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo asimismo las visitas y cuidados en el domicilio donde se encuentre la niña, y en todo caso, deberán considerarse las opiniones de ambos en lo relativo a atención médica, hospitalización y tratamientos médicos especializados prescritos a la niña. f) Ambas partes quedan obligadas a interpretar el presente convenimiento tomando siempre en consideración el interés superior de la niña (Se omite conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y asimismo, quedan obligados a evitar cualquier actitud que pudiere afectar los derechos de la niña, incluyendo el amor, cariño y respeto hacia ambos progenitores.

B.- QUEDAN SUSPENDIDAS todas y cada una de las medidas preventivas decretadas en el presente asunto a favor de la niña de autos, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, según auto motivado de fecha 29 de noviembre de 2012.

C.-. Enviar el presente fallo por correo electrónico al ciudadano J.E.Y., domiciliado en Colombia, así como al Instituto de Bienestar Familiar de la República de Colombia.

D.- Remitir copias certificadas del presente fallo, mediante oficio a la Oficina General de Relaciones Consulares.

E.- No se archiva el expediente por estar pendiente el cumplimiento de lo convenido.

F.- No hay condenatoria en costas en virtud de que la homologación obedece al propio convenimiento celebrado por las partes.

Déjese por Secretaría copia certificada de este fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del artículo 1.384 del Código Civil, y el artículo 72 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PUBLÍQUESE. INSÉRTESE.-

Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1384 del Código Civil y los numerales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, Firmada y sellada en el despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. En Cabimas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ PRIMERA DE JUICIO

ABG. Z.B.V.

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. L.R.R.C.

En la misma fecha se publicó el presente fallo bajo el N° 073-12, en el libro de sentencias interlocutoria llevado por este Tribunal durante el presente año.

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. L.R.R.C.

ZBV/LRRCH/kl.-