Decisión de Sala Undécimo de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 8 de Enero de 2010

Para salvaguardar los derechos del niño (…), y ratifica la medida de su Prohibición de Salida del País, para lo cual se ordena hacer del conocimiento de la medida por oficio al Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería y al Aeropuerto Internacional S.B.. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 170 de LOPNNA, la notificación por boleta a la Fiscal 97° del Ministerio Público del presente procedimiento. TERCERO: Se ordena la citación por boleta de la requerida, ciudadana M.H., para que comparezca al tercer día de despacho siguiente a su citación, a las horas 11:00 a.m. a fin de que se imponga y exponga lo que considere en la defensa de sus derechos e intereses y se le hará saber que en el caso de haber oposición se abrirá una articulación probatoria de ocho (08) días, contados a partir del día de despacho siguiente a la comparecencia; que al día de despacho siguiente a la culminación de la articulación, se celebrará una audiencia con la ciudadana Juez de este Despacho en presencia de las partes, el Fiscal del Ministerio Público y la Autoridad Central Venezolana, a la hora antes fijada, dictándose sentencia al quinto día de despacho siguientes a la preclusión de la celebrada audiencia. CUARTO: se ordeno librar oficio a la Autoridad Central para la aplicación del convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, a fin de remitirle copia certificada del presente auto de admisión.

Consta y cursa al folio 262, boleta de citación dirigida a la ciudadana M.H. con resultas negativas.-

Consta y cursa al folio 266, boleta de notificación debidamente firmada y recibida por la Fiscal 97 del Ministerio Público.-

Mediante auto de fecha 09/10/2009 se ordeno la citación por carteles de la ciudadana M.H..-

En fecha 09/10/2009, se recibió comunicación del Ministerio del Poder Popular Para las Relaciones Exteriores, mediante la cual remiten comunicación de fecha 04/09/2009 y solicitan se les mantenga informado del curso de la presente causa.-

Mediante diligencia de fecha 21/10/2009, el Abg. R.E., consigna cartel de citación publicado en el Diario Últimas Noticias de fecha 21/10/2009.-

Mediante acta de fecha 26/10/2009, la Secretaria de la Sala deja constancia de la consignación del cartel a los fines que comience a correr el lapso para la comparecencia de la ciudadana M.H..-

En fecha 29/10/2009, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la comparecencia de la requerida a los fines de restituir al niño (…), se levanta acta dejando constancia de la comparecencia de la ciudadana M.H., asistida de abogado, realizando oposición a la misma y de los apoderados judiciales del ciudadano J.W..-

En fecha 29/10/2009, la ciudadana M.H., asistida de abogado, consigna copia simple del poder otorgado al abogado L.V., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 23.182 y escrito de oposición a la restitución del niño (…).-

Mediante auto de fecha 30/10/2009, esta Sala de Juicio deja constancia de la apertura de lapso probatorio establecido en el auto de admisión; se admiten las pruebas consignadas por la parte requerida, salvo su apreciación en la definitiva y visto su pedimento: Primero: se acuerda oficiar a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Departamento de Delitos Informáticos, a los fines que se sirvan nombrar un experto que realice la Experticia Forense Informática a la dirección de correo electrónico “jmorley@internacional-divorce.com”, con el objeto de comprobar la veracidad de la documental consignada. Segundo: se acuerda oficiar a la Sala de Juicio Nro. 8 de este Circuito Judicial a los fines que informen acerca del estado actual del caso sustanciado en el expediente signado con la nomenclatura AP51-V-2008-015018, a la brevedad posible. Se reitera la disposición establecida el artículo 11 del Convenio Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

En fecha 02/11/2009, el abogado L.V., en su carácter de autos, consigna escrito de promoción de pruebas, el cual fue admitido, salvo su apreciación en la definitiva, mediante auto de esa misma fecha, librándose los oficios que fueron ordenados en fecha 30/10/2009.-

Mediante auto de fecha 10/11/2009, se ordena el cierre de la primera pieza del expediente, constante de 333 folios útiles y se ordena la apertura de una nueva pieza, denominada Pieza Nro. 2.-

En fecha 09/11/2009, el abogado R.E., apoderado de la parte actora, consigna escrito de promoción de pruebas, el cual fue admitido, salvo su apreciación en la definitiva, mediante auto de fecha 10/11/2009.-

Mediante acta de fecha 12/11/2009, siendo la oportunidad fijada por esta Sala de Juicio para que tenga lugar la Audiencia Oral, se deja constancia de la comparecencia de las partes y del Fiscal 97° del Ministerio Público, de que la misma seria grabada en cassette para su posterior reproducción y de la incorporación de las pruebas documentales promovidas por las partes mediante lectura del extracto conciso y concreto de las mismas.-

En fecha 12/11/2009, el abogado L.V., apoderado judicial de la accionada, consigna mediante diligencia decisión de fecha 26/11/2008, pronunciada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente 2008-0865, que declaró competente el Poder Judicial venezolano para conocer y decidir la demanda que por Responsabilidad de Crianza incoara su representada en contra del ciudadano J.W..-

En fecha 12/11/2009, el abogado R.E., apoderado de la parte actora, consigna escrito de conclusiones.-

En fecha 13/11/2009, se recibió oficio Nro. 3184 emanado de la Sala Nro. 8 de este Circuito Judicial, mediante el cual dan respuesta a solicitado por esta Sala.-

En fecha17/11/2009, el alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación consigna oficio dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Departamento de Delitos Informáticos, con resultas negativas.-

En fecha 25/11/2009, se dictó auto mediante el cual se difirió la oportunidad para dictar sentencia por 15 días continuos.-

II

DE LA PRETENSION DEL ACTOR Y LA DEFENSA

DE LA ACCIONADA

Antes de proceder a la valoración probatoria en el presente caso es importante conocer los términos en los cuales quedo planteada la controversia:

Riela al folio cinco (05), de la primera pieza, del presente expediente, Comunicación emanada del Departamento de la Autoridad Central Estadounidense, mediante la cual remiten a la Autoridad Central de esta República, la solicitud de restitución a los Estados Unidos del niño (…), en base a lo establecido en el Convenio de la Haya, en virtud de que el referido niño está siendo presuntamente retenido en Venezuela por su madre, M.H.; que el requerimiento lo formula el padre, ciudadano J.W..-

El solicitante ciudadano J.W., de nacionalidad estadounidense, actúa en su condición de padre, solicitando restitución de su hijo (…), a los fines de que el mismo sea restituido inmediatamente a su residencia habitual en la ciudad de Omaha, Estado de Nebraska de los Estados Unidos, por estar siendo retenido en Venezuela de manera ilícita luego que viajo en compañía de su madre M.H., a la ciudad de Caracas, en Julio del 2008, a visitar a los abuelos maternos, quien acordó por escrito regresar a los Estados Unidos de América el día 4 de Octubre de 2008, pero la referida ciudadana se rehusó a hacerlo. Solicitud planteada por intermedio de las Autoridades Centrales de ambos países de conformidad con lo estipulado en el Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la sustracción Internacional de Menores, La Haya 1980.

En la oportunidad procesal para que tuviera lugar la contestación a la solicitud de la presunta Restitución Internacional del adolescente de autos a requerimiento de su padre, ciudadano J.W., la ciudadana M.H., no cumplió con la misma, no obstante mediante escrito de contestación manifestó que negaba, rechazaba y contradecía, tanto en los hechos narrados como en el derecho alegado, la solicitud de restitución internacional formulada por el ciudadano J.W., y formalmente se opone a que su menor hijo, (…), quien se encuentra totalmente integrado al hogar que comparte con su familia aquí en Venezuela, sea separado de su lado y restituido- mas bien extraditado- a los Estados Unidos de América o a cualquier otro destino; que exista algún motivo, razón o circunstancia que permita que su condición de ciudadana venezolana por nacimiento, pueda ser expatriada de su país y de manera especial ser obligada a regresar a vivir a los Estados Unidos de América; que algún organismo jurisdiccional nacional o foráneo haya limitado el derecho que le asiste de mantener a su lado a su infante hijo de veintidós meses de edad; que pueda ser reputada como ilegal o constitutiva de alguna infracción o delito la permanencia a su lado de su pequeño hijo, nacido en fecha 01/12/2007, en Omaha, Condado de Douglas, Estado de Nebraska, Estados Unidos de América, quien de conformidad con el artículo 32, ordinal tercero, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley de nacionalidad y Ciudadanía y su Reglamento, es venezolano por nacimiento por haber sido inscrito en fecha 04/09/2008, ante el consulado General en Chicago, Estados Unidos de América, que mantiene la Republica Bolivariana de Venezuela.-

III

TERMINOS DE LA CONTROVERSIA.

HECHOS ADMITIDOS.

1) Que el niño (…), nació en fecha 01/12/2007, en Omaha, Condado de Douglas, Estado de Nebraska, Estados Unidos de América.

2) Que tiene filiación establecida con los ciudadanos J.W. y M.H..

3) Que ambos ciudadanos se encuentran unidos en matrimonio, bajo el cual fue procreado su hijo.

4) Que la ciudadana M.H., salió con su hijo (…) desde Omaha, Nebraska, E.E.U.U. hacia Caracas, Venezuela, país donde ha permanecido desde la fecha.

HECHOS CONTROVERTIDOS.

1) La existencia de retención ilícita del niño (…), en la República Bolivariana de Venezuela.

2) La titularidad del ejercicio de la C.d.n. (…).

IV

DE LAS PRUEBAS APORTADAS:

Se realizó Audiencia Pública donde se solicitó la participación del requerido, la Fiscal del Ministerio Público, Representante de la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores quien no asistió, a fin de dar culminación a las ocho días de despacho otorgados a los fines de que se realizasen los respectivos alegatos y probanzas, se procede a la valoración de las pruebas documentales promovidas por las partes que se procedieron a incorporar mediante lectura del extracto conciso y concreto de las mismas:

Parte requirente:

Ahora bien, conjuntamente con la Comunicación emanada del Departamento de la Autoridad Central Española, remitieron los siguientes recaudos:

1. - Planilla de Aplicación de la Convención de La Haya para la solicitud de Restitución Internacional de Menores en el idioma inglés y en castellano suscrita por el requirente. A este documento se le da el valor probatorio pleno del documento público de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1383 y 1385 del Código Civil vigente en concatenación con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte demandada, evidenciándose de dicho documento, que el ciudadano J.W., ejerció su acción de solicitud de Restitución Internacional, en fecha 12/19/2008, es decir, dentro del lapso de un (1) año establecido en el artículo 12 de la Convención, así como se evidencia el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 8 ejusdem, para la admisibilidad de la solicitud en el país requerido.

2. - Declaración del Experto de Derecho de Familia del Estado de Nebraska, debidamente autenticada ante Notaría Pública del referido Estado, el 18/12/2008 y apostillada, donde se explica que según el derecho del Estado de Nebraska, EEUU, ambos padres tiene igualdad de derechos y obligaciones en cuanto a la custodia de sus hijos. Esta Juzgadora, procede a otorgarle valor probatorio de conformidad con el artículo 14 del Convenio de la Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual reza: “ Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrá tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serian aplicables”. Evidenciándose del mismo que el derecho que rige en el Estado de Nebraska le atribuye a ambos padres igualdad de derechos y obligaciones en cuanto a la custodia de sus hijos.

3. -. Autorización de Viaje otorgada el 22 de febrero de 2008 debidamente autenticada en esa misma fecha por Notaría Pública del Estado de Nebraska, Estados Unidos de América y apostillado (en lo sucesivo la “Autorización de Viaje”), documental que se encuentra inserta en autos de los 20 y 21 del expediente de la causa, con el objeto de permitir que su hijo viajara a nuestro país acompañado de su madre, con fecha de regreso a la ciudad en donde tiene su residencia habitual, pautándose la misma como fecha tope el 4 de Octubre del 2008, a la cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por ser un instrumento documento público, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros por no haber sido impugnado por la parte demandada, evidenciándose de éste, que el progenitor del niño (…), otorgo permiso para que su hijo viajara a Venezuela, en compañía de su madre, por el periodo comprendido entre 10/06/2008 al 04/10/2008. Y así se decide.-

4. - Certificado de Nacimiento N° 126 07 24673, de fecha 21 de octubre de 2008, (registrado el 4 de diciembre de 2007), expedido por el Registrador del Departamento de S.d.C. de D.d.E.d.N., Estados Unidos de América y apostillado (en lo sucesivo al “Certificado de Nacimiento”), el cual se encuentra insertado en los folios 22 al 24 del expediente de la causa. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por ser un instrumento documento público, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros por no haber sido impugnado por la parte demandada, evidenciándose el vínculo de filiación existente con su progenitor, el ciudadano J.W., solicitante de la restitución, así como la filiación entre el niño y su progenitora, la ciudadana M.H.. Y así se decide.-

5. - Licencia de Matrimonio N° 01-01-4447 de 16 de diciembre de 2001, expedida por el Departamento de Salud y Servicio Social del Estado de Nebraska, Estados Unidos de América, documento debidamente traducido al castellano, autenticado por Notaría Pública del Estado de Nebraska, estados Unidos de América y apostillado (en lo sucesivo la “licencia de Matrimonio”), documental que se encuentra inserta en autos de los folios 25 al 29 del expediente de la causa. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por ser un instrumento documento público, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros por no haber sido impugnado por la parte demandada, evidenciándose que las partes contrajeron matrimonio civil en los Estados Unidos de Norteamérica y hasta la fecha no se ha disuelto dicho vínculo conyugal, siendo que se comprueba que la realidad del matrimonio de los ciudadanos M.H. y J.W., y así se decide.-

6. - Autorización otorgada por el solicitante, a fin de que las autoridades estadounidenses pudiesen recabar y divulgar información a quien competa sobre el presente caso. Este documento se le da el valor probatorio pleno del documento público administrativo mediante el cual el ciudadano requirente, en uso de sus derecho civiles hace uso de la autoridad competente en su país, a los fines de la aplicación del convenio de la haya, estando el mismo legitimada para tal solicitud, tal como lo demostró con los instrumentos que demuestran su filiación. Y así se decide.-

7. - Información de nombres y direcciones de algunos familiares allegados y amigos de la madre del niño, Fotografía del niño y de su abuela paterna.(Dicho instrumentos no consta a los autos), Fotografía de la ciudadana M.H.. Dichos instrumentos son anexados por el requirente a los fines de la ilustración de las autoridades requeridas a los fines de la localización y reconocimiento de la ciudadana requerida y su hijo. No obstante, los mismos son irrelevantes para la toma de decisión, pues no se relacionan con los hechos controvertidos, por lo que esta juzgadora los desecha. Y así se decide.-

10. - Certificación de Movimientos Migratorios de la ciudadana M.H.. Este Tribunal aprecia con todo su valor dicha prueba por cuanto fue obtenido conforme lo dispone el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y se evidencia de la misma que el último ingreso de la accionada a Venezuela fue el 08/07/2008, proveniente de la ciudad de Miami, Estado de La Florida, Estados Unidos de América.

11. -Promueven prueba de confesión de la ciudadana M.H. de fecha 29 de Octubre de 2009. Sobre la procedencia de esta prueba se hace la siguiente consideración: No esta prevista la prueba de confesión en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aplicable al caso de autos; no esta prevista la prueba en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (2000) vigente en sus aspectos adjetivos, se encuentra regulada en los artículos 403 al 419 del Código de Procedimiento Civil, norma procesal supletoria en nuestra área, en cuyo Capitulo denominado “De la confesión” se establecen una serie de requisitos para la constitución legal de la prueba de posiciones juradas, requisitos que no se encuentran verificados en el presente procedimiento, ni para su promoción, ni para su evacuación, se encuentra regulada la prueba de declaración de parte en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño; Niña y Adolescente (2007) no vigente en sus aspectos procesales, donde también se establece requisitos de procedencia de dicha prueba para el establecimiento de una confesión. Por los razonamientos antes expuestos, no es viable la prueba de confesión señalada en etapa de conclusiones por la parte requirente. Y así se decide.-

    Parte Requerida:

1. - Promueve el criterio de naturaleza vinculante expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27/04/2007, en Sentencia dictada en el expediente número 07-0130 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por ser un hecho judicial notorio, por ser conocido por esta Juzgadora como consecuencia del ejercicio de la judicatura, que no requiere ser demostrado, en virtud que constituye una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no siendo necesaria su incorporación al proceso o demostrarse su existencia o contenido ya que forman parte del conocimiento judicial, donde el operador de justicia debe verificar la similitud de hechos de dicha controversia con el caso de autos a los fines de aplicar los criterios que hayan sido establecidos por la Sala con carácter vinculante en el ejercicio de su función. Y así se decide.-

2. - Partida de nacimiento de (…) “A”. Al respecto, esta Juzgadora señala, que la misma ya fue valorada.-

3. -Copias de las actas que rielan en el Expediente AP51-V-2008-015018, que actualmente se sustancia ante la Sala 8 de este Circuito Judicial, las cuales esta Juzgadora les otorga valor de plena prueba y así se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1356, 1359 y 1360 del Código Civil, y de las cuales se desprende que ante dicha Sala cursa una demanda de Modificación de Responsabilidad de Crianza, incoada por la ciudadana M.H., en contra el ciudadano J.W., en beneficio de su hijo (…), la cual se encuentra en fase de citación. Así se declara.

4. -Solicitó se oficiara a la Sala 8, a los fines que informara el estado de la causa llevada ante ese Tribunal, signado con la nomenclatura de este Circuito Judicial AP51-V-2008-015018, prueba de informe que este Despacho Judicial ordenó y consta al folio 38 de la Pieza II del presente expediente. Al respecto este Tribunal le otorga valor probatorio, por cuanto fue obtenido conforme lo dispone el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y se evidencia de la misma que ante la Sala Nro. 8 de este Circuito Judicial, cursa demanda de Modificación de la Responsabilidad de Crianza, interpuesta por la ciudadana M.H., en contra del ciudadano J.W., a favor del niño (…), signada con la nomenclatura AP51-V-2008-015018, la cual se encuentra en Fase de Citación y en Estado de Trámite. Y así se decide-

5. -Copia de la correspondencia de vía FEDEX y email, Marcado “B”, remitida por el ciudadano J.D. MORLEY, la cual opone a cualquier efecto legal y con el cual pretende demostrar la actitud terrorista asumida por su remitente, afirmando que su oficina fue requerida por el ciudadano J.W. medio al cual solicito se practicara experticia Forense Informática, a los fines de comprobar su veracidad. Al respecto, en virtud que dicha prueba no fue impugnada por la parte contraria, lo que significa que toda prueba al no ser impugnada en principio es veraz, y que se presume la exactitud del correo y la exactitud del contenido, no requiere de una experticia, tal como fue acordado por las partes y la juez en la audiencia oral, por lo que su promovente acepto que se dictase sentencia y se valorar el contenido del correo, sin la realización de la citada experticia. Del contenido del citado correo se evidencia un relato de los hechos del caso y explicación del derecho a ser aplicado al caso concreto según la oficina contratada por el sr. Wirth, donde claramente indican al final del correo su deseo de logar un acuerdo amistoso y exhortan a la comunicación por intermedio de su abogado. Esta juzgadora no observa ningún contenido que pueda considerarse terrorista en contra de la ciudadana requerida. Así se decide.-

   V

   DE LA MOTIVA

   1) Se llevo a cabo en su totalidad el procedimiento establecido en el auto de admisión respetando así el derecho a la defensa; el debido proceso y la tutela judicial efectiva, principios procesales de consagración constitucional, en los artículo 26 y 49 de la Carta fundamental, a las partes involucradas en el proceso, a los fines de conseguir los objetivos del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, convenio de La Haya (1980), y dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por la República Bolivariana de Venezuela, mediante la suscripción a la convención, tal como lo prevé el Artículo 7 en su literal g). Se hace saber que en el presente procedimiento ninguna de las partes solicitó el derecho a opinar y ser odio del niño sujeto de protección, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y tampoco fue acordado por la Sala de Juicio, en consideración a la corta edad del niño, quien acaba de cumplir los dos años de edad y así se decide.-

   2) Quedo probada la fecha de nacimiento del niño (…), con su acta de nacimiento, quien cuenta actualmente con dos (02) años de edad, por lo que el mismo no se encuentra dentro del supuesto de no aplicación del convenio de conformidad con el artículo 4:“El convenio se aplicará a todo menor que tuviera residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.” Así se decide.-

   3) La solicitud de restitución internacional fue planteada por el ciudadano J.W., en fecha 19 de diciembre de 2008, ante la Oficina de Asuntos de Niños y Adolescentes del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, remitida con fecha 13 de enero de 2009 a este Circuito Judicial por intermedio de la Oficina de Relaciones Consulares, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, al ser el país requerido, por lo que se encontraba dentro del tiempo hábil establecido en el artículo 12 de la convención, contado a partir de la fecha de expiración de la autorización de viaje suscrita por el padre requirente. El tiempo trascurrido durante el trámite judicial, en modo alguno puede ser imputable al solicitante, ya que el mismo constituye una obligación del órgano jurisdiccional en respuesta a los compromisos asumidos por la República Bolivariana de Venezuela, al suscribir el convenio y por mandato expreso del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

   Artículo 12:” Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera trascurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

   La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que hubiere iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado a su nuevo ambiente.”(subrayado y negrillas del tribunal)

   4) La ciudadana M.H., madre del niño de autos, demostró haber acudido ante El Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, donde interpuso Demanda de Modificación de Custodia, en contra del ciudadano J.W., en favor del niño (…), asignándose al conocimiento de la Sala Nro. 8 de este Circuito Judicial, signada con la nomenclatura AP51-V-2008-015018, la cual se encuentra en Fase de Citación y en Estado de Trámite. La interposición de la demanda de Modificación de Custodia, por parte de la madre del niño, no influye ni en el procedimiento, ni en la decisión de la Restitución Internacional, por el contrario existe una limitante al Órgano Jurisdiccional, quien no está facultado para decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia, hasta tanto no exista un pronunciamiento sobre si se reúnen o no las condiciones del convenio a los fines de la restitución, por lo que tal demanda no influyen en la resolución de la controversia, tal como lo preceptúa el artículo 16 de la convención. Y Así se decide.-

   5) En este mismo orden de ideas la ciudadana M.H., alego una serie de circunstancias relativas a la personalidad del padre del niño, su inestabilidad económica, psicológica, moral, relato circunstancias de maltrato físico y psicológico del ciudadano J.W. hacia su persona, durante su convivencia en los EE.UU, alegatos todos que no fueron probados, aunado al hecho de no formar parte de la controversia por mandato de la convención, según disposición del ya citado artículo 16. Y Así se decide.-

   6) Por lo que respecta a la oposición de la ciudadana M.H., por intermedio de su apoderado judicial, de prohibición de extradición de los nacionales, de conformidad con el artículo 69 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que es improcedente su extradición y la de su hijo, expresa esta juzgadora que dicho alegato no guarda ninguna correspondencia con el caso que se decide, el cual solo está referido a los supuesto previstos en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de la Haya), traslado o retención ilícitos de un menor. Así se decide.-.

   7) Establece el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores:

   Artículo 3: “El traslado o retención de un menor se considera ilícitos:

   1. cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuida, separada conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el estado en que el menor tenia si residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

   2. cuando este derecho se ejercicio de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención”.

      El derecho de custodia mencionado en a) pude resulta, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de estado.

      Se plantea como punto a decidir la residencia habitual del niño, para ello es importante destacar el contenido del citado artículo 3, así como el criterio señalado en la sentencia emitida por la Corte Superior Primera de este Circuito Judicial con ponencia de la Dra. Yunamith Y. Medina, en fecha 03 de diciembre de 2009, donde plantea: “No es posible jurídicamente establecer una nueva residencia habitual, toda vez que el literal A del artículo 3 de la convención establece diáfanamente en qué consiste la residencia habitual del niño, cuando dispone que la residencia habitual en materia de restitución internacional, se refiere al lugar de residencia del niño antes de su traslado o retención, por lo que no debe hablarse de una nueva residencia habitual en el presente caso. “ Así las cosas la residencia habitual del niño (…), es Omaha, Estado de Nebraska, Estados Unidos de América, lugar donde habitaba con sus padres antes de su viaje a Caracas, Venezuela. El transcurso del tiempo en contravención con las disposiciones de la convención, no puede generar cambios que tengan incidencia jurídica, cuando el actor requirente ha sido diligente y oportuno en su solicitud. Así se decide.-

      8) En otro término, en aplicación del citado artículo 3 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, convenio de La Haya (1980), aplicado a la situación de hecho del caso de autos se observa: El ciudadano J.W., otorgo autorización expresa para que su hijo (…), viajará en compañía de su madre a Caracas, Venezuela, “saliendo el 10 de junio de 2008 y regresando el 02 de julio de 2008, y saliendo nuevamente el 12 de julio de 2008 y regresando el 04 de octubre de 2008” como quedo probado en carta de autorización de viaje, firmada el 02 de febrero de 2008. Por lo que el traslado no fue ilícito, sino autorizado por los titulares de la P.P. del niño. Y Así se declara.

      Ahora bien, el antes mencionado acuerdo de voluntades entre los titulares de la P.P., posee como quedo probado una fecha cierta de retorno del niño (…), a su país de nacimiento, el 04 de octubre de 2008, evento que no ocurrió. Tampoco se desprende del contenido del citado acuerdo entre padres, que el ciudadano J.W., haya otorgado autorización para que su hijo se radicará en Venezuela, por lo que en aplicación de la Convención que regula de materia suscrita por la República Bolivariana de Venezuela y vigente por Ley Aprobatoria, publicada en La Gaceta Oficial Nº 36004, y con fundamento al artículo 3 del texto internacional citado, se Declara LA RETENCIÓN ILICITA, del niño de autos por parte de su madre ciudadana M.H., en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

      9) Establece el artículo 12 de la Convención: “La autoridad judicial o administrativa…ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente” la ciudadana requerida alegó la integración de su hijo a su nuevo ambiente, en su hogar constituido por sus padres, abuelos maternos del niño y su persona, en Caracas, situación que no fue probada a los autos, aunado a que considera ésta operadora de justicia, que dicho argumento debe ser realizado en correspondencia con el grado de madurez del sujeto de protección; y en el caso de autos el niño solo cuenta con dos años de edad. Y así se decide.-

      10) Establece el artículo 13 de la convención: “No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

   1. la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

      2. existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable…”.

      Para la aplicación concreta de este artículo debe determinarse si el requirente de la restitución, ejercía para el momento de la retención el ejercicio efectivo del derecho de custodia, sobre su hijo. Sobre el particular establece el artículo 14 del Convenio de la Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, “ Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrá tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serian aplicables”.

      Así las cosas quedo probado con la declaración del Experto de Derecho de Familia del Estado de Nebraska, debidamente autenticada ante Notaría Pública del referido Estado, el 18/12/2008 y apostillada, que según la legislación del Estado Nebraska, EEUU, ambos padres tiene igualdad de derechos y obligaciones en cuanto a la custodia de sus hijos, es decir, que al no existir decisión judicial contraria, rige la ley del Estado de Nebraska, por lo que el ciudadano J.W., desde el punto de vista legal detentaba el pleno ejercicio de la custodia, del cual fue privado con la retención ilícita del niño, por parte de la ciudadana M.H.. Atributo que además se ejercía de manera efectiva y compartida como quedo establecido, pues constituyó un hecho admitido en la presente controversia, la unión matrimonial de los ciudadanos J.W. Y M.H., quienes vivían juntos al lado de su hijo, hasta el momento del viaje de la mencionada ciudadana y la retención del niño (…). Y Así se decide.-

      Para mayor abundancia sobre el punto de la custodia estableció acertadamente la citada sentencia de la Corte Superior Primera, de este Circuito judicial, (03/12/09):

      Según el informe explicativo del convenio de P.V., el concepto de derecho de custodia es también uno de los conceptos básicos a la hora de interpretar y aplicar el convenio y la puesta en marcha de los mecanismos de restitución previstos, ya que, tal y como se ha expuesto en el artículo 3, una de las condiciones que debe darse para que el traslado sea considerado ilícito desde el punto de vista del Convenio de la Haya, es que éste se haya producido con infracción de un derecho de custodia......

      Al respecto señala Calvo Caravaca y Carrascosa González:

      "Que el progenitor que dispone de un derecho de custodia limitado territorialmente, no dispone del derecho de custodia en el sentido del convenio, pues no tiene derecho a decidir la residencia del menor (artículo 5 del convenio). Por tanto si dicho progenitor traslada al menor a otro país, está quebrantando un derecho de custodia que no le pertenece a él, sino a ambos progenitores, por lo que el convenio es aplicable".

      Si bien es cierto, que la ciudadana M.H. tiene atribuido el ejercicio de la custodia, sobre su hijo tal atributo le es otorgado por la ley de la residencia habitual de su hijo, en forma conjunta con el padre, tal como quedo probado, y no por mandato o aplicación de la legislación nacional sustantiva, (Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente) como pretende la requerida, por lo que al retener al niño en Venezuela, sin autorización del otro progenitor custodio, actuó como ya quedo establecido en quebrantamiento del derecho de custodia. Y Así se establece.-

      11) En el ámbito nacional se destaca el Principio del Interés Superior del Niño, comprendido en los artículos 3.1, 9.1 y 9.2 de la Convención de los Derechos del Niño, y, en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, normas internas que esta juzgadora considera necesario transcribir su contenido:

      Artículo 78 de la Constitución Bolivariana de Venezuela: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernen…”.

      Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente: “El Interés Superior de Niños, Niñas y adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…”.

      Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

   1. La opinión de niños, niñas y adolescentes…; e) la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

      Ahora bien, esta Juzgadora, se acoge al criterio establecido en la tan citada sentencia de fecha 03/12/2009, dictada por la Corte Superior Primera de este Circuito Judicial, con ponencia de la Dra. Yunamith Medina, con relación a como debe ser interpretado el Interés Superior del Niño en los casos de retención o sustracción, ajustándolo al caso de marras, el cual establece lo siguiente: “ en principio debemos entender que en materia de restitución internacional el interés superior del niño en los casos de sustracción o retención del menor, se concreta en su derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente…” (Negrillas y subrayado de quien suscribe)

      En tal sentido, es importante señalar que de la revisión de las actas procesales no se evidencia que el padre haya sido privado del ejercicio de la custodia, y el niño de autos debe disfrutar del derecho biológico y legal que le asiste. Así, en virtud de que se hace necesario equilibrar el derecho del prenombrado niño con las exigencias del bien común, de conformidad con lo previsto en el Literal C) del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente establece: “El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.”.

      Lo aquí resuelto, no resulta impedimento para que, por la vía procesal pertinente, los padres puedan discutir la tenencia del niño. No puede eludirse que estamos frente a una decisión provisoria, ya que el objetivo de la Convención es precisamente evitar la solución de la tenencia a través de las vías de hecho. En tal sentido, se ha dicho que la Convención no resuelve las problemáticas de derecho aplicable y jurisdicción en el tema de custodia, sino sólo devuelve al niño. En efecto, el artículo 19 de la convención internacional dispone que “una decisión adoptada en virtud del presente convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia”, resaltando de este modo el objeto de la misma que no es sino el reintegro del niño a su residencia habitual, debiendo el conflicto sobre la tenencia ser resuelto por el juez de dicha residencia. En tal sentido no esta concebido en este procedimiento pronunciarse validamente sobre la materia de fondo y específicamente sobre los derechos que se estarían ventilando que deberán dilucidarse en un juicio autónomo y separado del de autos, y así se establece.

      La Restitución Internacional por comportar la existencia de elementos foráneos, tiene su basamento en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores Cabe destacar que de los autos quedó plenamente demostrado que las partes contrajeron matrimonio civil en los Estados Unidos de Norteamérica y hasta la fecha no se ha disuelto dicho vinculo conyugal, siendo que se comprueba que la realidad del matrimonio de los ciudadanos M.H. y J.W., asimismo tenemos en que la actualidad ambos progenitores ejercen la P.P. del niño (…), por tanto estos tienen el deber compartido igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza del mismo. Es en consecuencia, que esta Juzgadora de conformidad con el artículo 3, literales a) y b) de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, considera que se hace procedente la restitución inmediata y efectiva del niño de autos, por cuanto la madre lo retuvo indebidamente, Y Así se decide.-

      V

      DECISÍON

      En mérito de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, ESTA JUEZ UNIPERSONAL Nº XI DE LA SALA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA CON LUGAR la RESTITUCIÓN INTERNACIONAL remitida por el Departamento de Estado, Autoridad Central Estadounidense, para la Aplicación de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por intermedio del Ministerio del Poder Popular Para las Relaciones Exteriores, Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, a requerimiento del ciudadano J.W. de nacionalidad estadounidense, titular del Pasaporte Nro. 303936007, ante el Departamento de Estado, Autoridad Central Estadounidense con el fin de solicitar la Restitución Internacional de su hijo, el niño (…), de dos (2) años de edad.- Y ASÍ SE DECIDE.

      En consecuencia, la ciudadana M.H., venezolana mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.307.949, deberá trasladar al n.G.A.W., de dos (2) años de edad, a su país de origen donde tiene su residencia habitual o en su defecto entregar al niño a su padre a los fines de que éste lo traslade a su residencia habitual, y sean en todo caso los tribunales del Estado correspondiente, quienes resuelva los asuntos de fondo relativos a la custodia y convivencia familiar del prenombrado niño. Para el efectivo cumplimiento de lo aquí ordenado, y se facilite el regreso rápido se acordaron las siguientes previsiones:

se acuerda levantar la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, del niño (…), dictada por la Juez de la Sala de Juicio Nro. 15 de este Circuito Judicial en fecha 01/04/2009, y ratificada por este Juez en fecha 12/08/2009. Por lo que, una vez conste a los autos fecha cierta del retorno del niño de autos al país de su residencia habitual, se acordara oficiar al organismo pertinente a los fines de informarle del levantamiento de la medida.

Se ordena librar oficio a la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, Dirección General de Relaciones Consulares, Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de remitirle anexo copia certificada de la presente decisión a los fines legales consiguientes y a su vez solicitar sus buenos oficios, en el sentido de que se sirva designar un funcionario que verifique la salida del niño (…) y su arribo a la ciudad de Omaha, Estado de Nebraska, Estados Unidos de América, donde deberá también ser recibido por un funcionario de la Autoridad Central de ese País que garantice su llegada. Así se decide.

En virtud de que la presente decisión fue publicada fuera del lapso estipulado en el auto de admisión y auto de diferimiento se acuerda la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la interposición de los recursos de ley, según lo preceptúan los artículos 288, y 298 ejusdem, contados a partir de que se deje constancia en secretaria de la última de las notificaciones.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio Nro XI. En Caracas, a los (08 ) días del mes de Enero del año Dos Mil Diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA

LA SECRETARIA

Abg. DANIA RAMIREZ CONTRERAS

Abg. L.C.

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA,

ABG. L.C.