Decisión nº PJ0102013000051 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 5 de Abril de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

2001° Y 152°

VALENCIA 05 DE ABRIL DE 2013

EXPEDIENTE:

GP02-L-2011-002471

PARTE

DEMANDANTE:

Ciudadano J.A.L., titular de la cédula de identidad número V-.10.734.014.

APODERADOS

JUDICIALES:

Abogado, J.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 78.941.

PARTE

DEMANDADA:

ALIMENTOS Y SERVICOS LOZANO, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nª 45, Tomo 90-A, en fecha 17 de Octubre del año 2008.

APODERADOS JUDICIALES:

Abogado: A.C.T., inscrito en el IPSA bajo el Nª. 144.986.

MOTIVO:

COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

I

Se inició la presente causa en fecha 15 de noviembre de 2011, mediante demanda que fue admitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de noviembre del año 2011, procede le Tribunal ha ordenar despacho saneador y siendo posteriormente subsanado, por la parte acciónate y admitido por el Tribunal en fecha 05 de diciembre de 2011.

Asimismo se deja constancia que corre al folio 59 del presente expediente Acta realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación de Mediación y Ejecución en la cual deja sentado la incomparecencia de la parte accionada de la audiencia primigenia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, sentenciado la causa en fecha 14 de febrero del 2012, en la cual declaro con lugar la presente demanda; no obstante fue recurrida esta sentencia, por la parte accionada y decidida en fecha 20 de abril de 2012, por el Tribunal Superior Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. La cual revoca la sentencia del Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del presente circuito y ordena la reposición de la causa a los fines que se fije nueva audiencia primigenia preliminar en la presente causa. Siendo posteriormente el Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución que se inhibe por haber emitido opinión y decida la presente causa en fase de Sustanciación, Medicación y Ejecución por el Tribunal Décimo De Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y ejecución del Circuito Judicial Laboral, la cual luego de agostar los medios de conciliación y mediación y sin lograrse la mediación entre las partes, el referido Juzgado Decimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenó la continuación de la causa en fase de juicio, razón por la cual este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CONOCE DE LA PRESENTE CAUSA.

Celebrada la audiencia de juicio en fecha 26 de marzo del año 2013; el Tribunal dictó el dispositivo del fallo en forma oral, en el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, pasando En este acto a la reproducción y publicación del fallo bajo los siguientes términos:

II

ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE

En el escrito libelar cursante a los folios “1” al “20” y la subsanación la cual cursa del folio 32 al 49 del expediente:

Como narrativa de los hechos en que se apoya la demanda, se refirió:

 Que el actor inicio a prestar servicios para la empresa ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, C.A, dentro de las instalaciones CLUB, en fecha 04 de Febrero del año ocupando el cargo de Capitán de Mesonero para la empresa.

 Aduce, que mediante la prestación de servicios para la empresa “ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, C.A, realizó diversas funciones y labores bajo subordinación de la empresa procurando unos benéficos para la empresa y nunca procurando un beneficio para sí mismo, hecho éste que a su decir demuestra la exclusividad de labor para la empresa.

 Manifiesta, que tenia su subordinación, ya que tenía horario Meridiam (12: 00 A.M) hasta las Diez Treinta de la Noche (10:30 P.M), sin descanso, teniendo un dìa libre en la semana fijado por la empresa que era el día Lunes para todos los trabajadores, realizando entre otras labores inherentes a su cargo de Capitán de Mesonero.

 Señala, que en cuanto al salario, recibió un salario mensual el cual no llegaba al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional para esa fecha amparándose la empresa en las comisiones ya que ellos alegaban que con las comisiones antes mencionados era suficiente, por lo que procede a reclamar la diferencia entre lo pagado y el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional.

 Alega, que la situación antes señalada continúo así, hasta que en el mes de noviembre del año 2011, específicamente el día 25 de ese mes, cuando renuncia al cargo que venía desempeñando en la empresa ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, CA.

 Manifiesta, que de acuerdo con los elementos de juicio que debieron aplicarse, procede a determinar el salario devengado por él durante el periodo que duró su relación laboral, de manera de proceder a realizar los cálculos correctos y procedentes legalmente, para así determinar el monto exacto que le corresponde por los diversos conceptos laborales, para reclamar y exigir en esta demanda las diferencias cuantitativas que en forma ex profesa se le dejaron de cancelar en su oportunidad.

 Esgrime, que de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo fue convenido un salario básico semanal (salario base) que era menor al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional y el porcentaje variable que recibía de la empresa ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO,C.A, donde le cancelaron un Diez por ciento (10 %) del valor total de las Ventas que eran distribuidos en todos los trabajadores en proporción.

 Que, dependiendo del cargo que ocupara el trabajador sin embargo estas comisiones o porcentajes no eran reflejados completamente en los recibos ya que la empresa le señalaba que por problemas contables no podía reflejar toda la venta.

 Aduce, que devengo un salario básico que fue variado durante la relación de trabajo más el porcentaje sobre las ventas que en todo centro de comida es conocido por la palabra puntos y que por ser Capitán de Mesonero tenía 5 puntos de 28 que eran repartidos.

 Señala, al Tribunal la forma de calcular los puntos: la cantidad de puntos es fijado por la empresa y dependerá su número de acuerdo al número de trabajadores y estos puntos servirán para conocer cuanto le corresponde a cada trabajador el porcentaje del 10 % que cobra la empresa por servicio.

 Que en la empresa ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, C.A, existían 28 puntos que iban a ser repartidos entre todos los trabadores e inclusive para la misma empresa por concepto reposición (cristalería). La forma aritmética para saber el valor de cada punto se debe tomar la venta semanal ya que los pagos se hacían semanal, pero se presentarán en forma mensual para una mejor síntesis de la demanda y del total es dividido entre el total de puntos obteniendo así el valor de cada punto y luego es multiplicado por la cantidad que cada persona tiene y que el él tenía 4 puntos por ser Mesonero.

 A los fines de una mejor ilustración ejemplifica la manera de calcularlo, así:

Venta Mensual Bs. 8.300,60

10%

Total de Puntos 28

Se divide el monto del 10% entre los puntos

Valor de cada Punto 29,64

 Que acompaña a la presente demanda y que luego es multiplicada por 5 puntos que era lo que la empresa había convenido en darle por la prestación de sus servicios y que reflejará el porcentaje sobre las ventas que él recibía.

 Que ese porcentaje resulta por cuanto es conocimiento de todos que todo establecimiento donde se preste el servicio total del consumo y ese 10% es repartido entre los 8 empleados (que cobran este beneficio) y la misma empresa por concepto de reposición de cristalería y cubiertos (2 puntos, la empresa), por lo que conforme a lo pactado le correspondía una alícuota de 5 puntos de 28 sobre el del 10 % de las ventas totales brutas, este pacto fue fijado entre los trabajadores y la empresa en forma verbal y comunicado a cada trabajador también en forma verbal una vez que ingresa a laborar.

 Así mismo indica que de la misma manera era repartida la propina, pero que de conformidad con la ley, estas solo pasan a formar parte del salario las que sean establecidas entre patrono y los trabajadores, todo de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero haciendo ciertas consideraciones al respecto ya que estas cantidades son entregadas por un tercero y no por el patrono y por cuanto al no reunir las características propias del salario (proporcionalidad trabajo, no obligatoriedad) constituye salario no las cantidades pagadas por los clientes, sino el valor que representa para el trabajador el derecho a recibir las propinas.

 Que a pesar de haber laborado en un horario nocturno la empresa ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, C.A, no se le cancelo nunca el Bono Nocturno, a pesar de que la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 156.

 Que la empresa incumplía con la obligación que la misma ley señala ya que su jornada de trabajo tal como lo señala al comienzo del libelo era de martes a domingos, de doce Meridian (12:00 M) hasta las Diez y treinta de la noche (10:30), teniendo un día libre en la semana fijado por la empresa que era el día lunes para todos los trabajadores, y que el día domingo (descanso legal) que no solo debía pagárselo en base al salario básico sino al salario convenido, incluyendo el porcentaje sobre las ventas ya que esta forma del salario convenido tal como lo señala la norma y adicionalmente el recargo establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 88 así se hará su respectivo calculo.

 Manifiesta que para el cálculo del salario debe tomarse en cuenta que la empresa al laborar los días domingos debía pagarlos con el recargo señalado en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, lo cual lo hacía per en la forma no correcta ya que debía tomar el verdadero valor del día para hacerle el respectivo recargo, lo cual debió inclusive haberlos calculado al promedio del mes o de la quincena de lo devengado incluyendo en ellos el porcentaje sobre servicio, y el bono nocturno.

 Que para calcular el salario entonces se tomará todos los conceptos cancelados y dejados de cancelar por la empresa de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 Explica que para la determinación de la relación laboral el salario integral, era de Doscientos Seis y Un Bolívares con Veinte Céntimos (Bs.206,20) diarios por lo cual, ese derecho se constituye en salario a los efectos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la Jurisprudencia patria y de la Doctrina, valor éste que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de los pago de las Prestaciones y demás indemnizaciones de índole laboral.

 Siendo que el salario integral está compuesto por todas las percepciones de carácter salarial y que recibió o debió recibir por su prestación de servicio en el mes inmediatamente anterior (Agosto 2011) y que componen el salario integral de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y esta compuesto por:

- Salario Básico: Bs. 480,00/16,00.

- Alícuota de Bono Vacacional: Bs.154.65/5,5.

- Alícuota de Utilidades: Bs. 463,96/15,46.

- Porcentaje o Puntos: Bs.2.427,86/80,92.

- Recargo sobre Salario Normal por Domingos:Bs.581,

57/19,38.

- Bono Nocturno: Bs.1.150, 60/38,35.

- Diferencia por salario mínimo: Bs.927, 46/30,91.

- Salario Normal; Bs.185, 58/6,18.

- Salario Integral: Bs.6.186,09/206,20.

DE LAS PÉRCEPCIONES LABORALES ADEUDADAS:

a.) Diferencia de los días Domingos Laborados. Tal como fue señalado anteriormente el día libre, era el día Lunes, por lo que debía laborar el día domingo, que debe ser cancelado conforme a lo establecido en la Ley, su reglamento y conforme a la interpretación que ha hecho el Tribunal Supremo de Justicia.

 La Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento señalan claramente que todos los días son hábiles para el trabajo a excepción de los días feriados y en su enumeración de estos días señala que el día domingo es un día feriado o de descanso y por ende debe ser remunerado con un recargo del 50%.

 Señala que en el presente caso le cancelaba el día domingo pero sin incluir o tomar el salario devengado para calcular en consecuencia el salario del día domingo o de descanso y a su vez aplicarle el recargo conforme el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

 Que la empresa debió tomar en cuenta todas las percepciones laborales (bono nocturno, porcentaje) y aplicarle el recargo, para obtener así el verdadero valor del día domingo.

 Que la empresa le fijó laborar todos los días domingos y teniendo libre el día lunes hace que haya laborado siempre estos días, para facilitar el cálculo de los mismos, calculo los domingos que trae el mes respectivo, los cuales refleja en los siguientes cuadro.

Fecha

Domingos

Salario Diario

Valor Día Feriado

Monto Cancelado

Monto

Lega

Monto Adeudado

28/02/2008 4 83,33 124,99 42,67 749,95 707,28

31/03/2008 4 85,23 127,84 42,67 767,05 724,38

30/04/2008 4 86/65 129,97 42,67 779,83 737,17

31/05/2008 4 96,54 144,80 42,67 868,83 826,16

30/06/2008 4 97,31 145,97 42,67 875,81 833,15

31/07/2008 4 98,77 148,16 42,67 888,94 846,27

31/08/2008 4 99,75 149,62 42,67 897,71 855,04

30/09/2008 4 101,86 152,79 42,67 916,72 874,05

31/10/2008 4 103,15 154,73 42,67 928,36 885,69

30/11/2008 4 105,59 158,39 42,67 950,31 907,64

31/12/2008 4 107,18 160,77 42,67 964,63 921,96

Fecha

Domingos

Salario Diario

Valor Día Feriado

Monto Cancelado

Monto

Lega

Monto Adeudado

31/01/2009 4 108,16 162,25 42,67 973,48 930,81

28/02/2009 4 110,05 165,07 42,67 990,43 947,76

31/03/2009 4 111,92 167,88 42,67 1007,25 964,58

30/04/2009 4 112,45 168,68 42,67 1012,09 969,42

31/05/2009 4 117,20 175,80 42,67 1054,83 1012,16

30/06/2009 4 120,04 180,06 42,67 1080,36 1037,69

31/07/2009 4 122,90 184,35 42,67 1106,08 1063,41

31/08/2009 4 123,96 185,93 42,67 1115,60 1072,94

30/09/2009 4 126,12 189,19 42,67 1135,12 1092,45

31/10/2009 4 131,58 197,36 42,67 1184,19 1141,52

30/11/2009 4 132,54 198,81 42,67 1192,86 1150,19

31/12/2009 4 134,19 201,29 42,67 1207,72 1165,05

Fecha

Domingos

Salario Diario

Valor Día Feriado

Monto Cancelado

Monto

Lega

Monto Adeudado

31/01/2010 4 135,44 203.16 42,67 1218,97 1176,30

28/02/2010 4 136,33 204,50 42,67 1226,99 1184,32

31/03/2010 4 141,30 211,95 42,67 1271,73 1229,06

30/04/2010 4 142,19 213,29 42,67 1279,72 1237,05

31/05/2010 4 149,76 224,64 42,67 1347,87 1305,20

30/06/2010 4 150,50 225,75 42,67 1354,51 1311,84

31/07/2010 4 150,91 226,37 42,67 1358,20 1315,54

31/08/2010 4 152,41 228,61 42,67 1371,65 1328,98

30/09/2010 4 152,41 229,28 42,67 1375,71 1333,04

31/10/2010 4 153,81 230,72 42,67 1384,29 1341,63

30/11/2010 4 154,20 231,30 42,67 1388,82 1387,82

31/12/2010 4 154,41 231,61 42,67 1389,66 1346,99

Fecha

Domingos

Salario Diario

Valor Día Feriado

Monto Cancelado

Monto

Lega

Monto Adeudado

31/ 01/2011 4 154,60 231,90 42,67 1391,40 1348,73

28/ 02/2011 4 155,09 204,50 42,67 1226,99 1184,32

31/ 03/2011 4 155,76 211,95 42,67 1271,73 1229,06

30/ 04/2011 4 156,13 213,29 42,67 1279,72 1237,05

31/ 05/2011 4 164,69 224,64 42,67 1347,87 1305,20

30/ 06/2011 4 165,00 225,75 42,67 1354,51 1311,84

31/ 07/2011 4 165,61 226,37 42,67 1358,20 1315,54

31/ 08/2011 4 166,29 228,61 42,67 1371,65 1328,98

30/ 09/2011 4 163,70 229,28 42,67 1375,71 1333,04

En consecuencia, aduce que la empresa ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, C.A, le adeuda por concepto de diferencia de días domingos laborados la cantidad de TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs.31.783, 10).

Bono Nocturno no Cancelado:

-.) Que cumplía un horario para Alimentos y Servicios Lozano C.A, de martes a domingos, de doce Meridian (12: 00 M) hasta las Diez Treinta de la noche (10:30 P.M), teniendo un día libre en la semana fijado por la empresa que era el día lunes para todos los trabajadores.

-.) Alega que de acuerdo a dicho horario la jornada es nocturna de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ende debe ser cancelado el Bono nocturno tomado por lo menos un 30% sobre el salario normal convenido incluyendo todas las percepciones salariales antes señaladas, los cuales se refleja en el siguiente recuadro;

Fecha

Sueldo

Ventas

10% Ventas

Puntos

28/ 02/2008 320,00 73.257,00 7.325,70 1.308,16

31/ 03/2008 320,00 75.712,00 7.571,20 1.352,00

30/ 04/2008 320,00 77.548,00 7.754,80 1.384,70

31/ 05/2008 320,00 79,998,00 7.999,80 1.428,54

30/ 06/2008 320,00 81.001,00 8.100,10 1.446,45

31/ 07/2008 320,00 82.886,00 8.288,60 1.480,11

31/ 08/2008 320,00 84.145,00 8.414,50 1.502,59

30/ 09/2008 320,00 86.874,00 8.687,40 1.551,32

31/ 10/2008 320,00 88.546,00 8.854,60 1.581,18

30 /11/2008 320,00 91.698,00 9.169,80 1.637,46

31/ 12/2008 320,00 93.754,00 9.375,40 1.674,18

Fecha

Recargo del Domingo

Diferencia Salario Mínimo

Bono Nocturno

31/ 01/ 2008 0,00 0,00 0,00

28/ 02/ 2008 441,01 294,79 576,89

31/ 03/ 2008 565,51 294,79 590,04

30/ 04/ 2008 460,93 294,79 599,87

31/ 05/ 2008 483,37 479,23 668,33

30/ 06/ 2008 610,04 479,23 673,70

31/ 07 /2008 496,78 479,23 683,80

31/ 08/ 2008 628,28 479,23 690,55

30/ 09/ 2008 515,30 479,23 705,17

31/ 10/ 2008 523,06 479,23 714,12

30/ 11/ 2008 672,12 479,23 731,01

31/ 12 /2008 547,24 479,23 742,02

Fecha

Sueldo

Ventas

10% Ventas

Puntos

31/ 01/ 2009 320,00 95.025,00 9.502,50 1.696,88

28 / 02/ 2009 320,00 97.458,00 9.745,80 1.740,32

31/ 03/ 2009 320,00 99.874,00 9.987,40 1.783,46

30/ 04/ 2009 320,00 100,569,00 10.056,90 1.795,88

31/ 05/ 2009 320,00 102,230,00 10.223,00 1.825,54

30/ 06/ 2009 320,00 105.896,00 10.589.60 1.891,00

31/ 07/ 2009 320,00 109.589,00 10.958,90 1.956,95

31/ 08/ 2009 320,00 110.957,00 11.095,70 1.981,38

30/ 09 /2009 320,00 113.759,00 11.375,90 2.031,41

31/ 10/ 2009 320,00 115,857,00 11.585,70 2.068,88

30/ 11/ 2009 320,00 117.102,00 11.710,20 2.091,11

31 /12/ 2009 320,00 119.236,00 11.923,60 2.129,21

Fecha

Recargo del Domingo

Diferencia Salario Mínimo

Bonos

Bono Nocturno

31/ 01/ 2009 553,14 479,23 0,00 748,83

28 / 02/ 2009 564,44 479,23 0,00 761,87

31/ 03/ 2009 719,57 479,23 0,00 774,81

30/ 04/ 2009 723,60 479,23 0,00 778,53

31/ 05/ 2009 591,39 559,15 0,00 811,41

30/ 06/ 2009 608,41 559,15 0,00 831,05

31/ 07/ 2009 625,56 559,15 0,00 850,83

31/ 08/ 2009 789,88 559.15 0,00 858,16

30/ 09 /2009 644,92 559,15 0,00 873,17

31/ 10/ 2009 659,96 647,50 0,00 910,91

30/ 11/ 2009 832,17 647,50 0,00 917,58

31 /12/ 2009 675,65 647,50 0,00 929,01

Fecha

Sueldo

Ventas

10% Ventas

Puntos

31/ 01/ 2010 320,00 120.851,00 12.085,10 2.158,05

28 / 02/ 2010 320,00 122.003,00 12.200,30 2.178,63

31/ 03/ 20010 320,00 123.009,00 12.300,90 2.196,59

30/ 04/ 2010 320,00 124,156,00 12.415,60 2.217,07

31/ 05/ 2010 320,00 125.003,00 12.500,30 2.232,20

30/ 06/ 2010 320,00 125,956,00 12.595,60 2.249,21

31/ 07/ 2010 320,00 126,487,00 12.648,70 2.258,70

31/ 08/ 2010 320,00 128.417,00 12.841,70 12.293,16

30/ 09 /2010 320,00 129.000,00 12.900,00 2.303,57

31/ 10/ 2010 320,00 130.233,00 13.023,30 2.325,59

30/ 11/ 2010 320,00 130.740,00 13.074,00 2.334,64

31 /12/ 2010 320,00 131.003,00 1.100,30 2..339,34

Fecha

Recargo del Domingo

Diferencia Salario Mínimo

Bono Nocturno

31/ 01/ 2010 683,14 647,50 937,67

28 / 02/ 2010 688,49 647,50 943,84

31/ 03/ 20010 873,71 744,25 978,25

30/ 04/ 2010 704,29 744,25 984,40

31/ 05/ 2010 897,25 903,88 1.036,82

30/ 06/ 2010 722,23 903,88 1.041,93

31/ 07/ 2010 724,69 903,88 1.04477

31/ 08/ 2010 917,07 903,88 1.055,11

30/ 09 /2010 736,36 903,88 1.058,24

31/ 10/ 2010 742,09 903,88 1.064,84

30/ 11/ 2010 930,55 903,88 1.067,56

31 /12/ 2010 745,66 903,88 1.068,97

Fecha

Sueldo

Ventas

10% Ventas

Puntos

31/01/2011 320,00 131.253,00 13.125,30 2..343,80

28/02/2011 320,00 131.885,00 13.188,50 2..355,09

31/03/2011 320,00 132.750,00 13.275,00 2.370,54

30/04/2011 320,00 133.233,00 13.323,30 2.379,16

31/05/2011 320,00 134.006,00 13.400,60 2.392,96

30/06/2011 480,00 134.408,00 13.440,80 2.400,14

31/07/2011 480,00 135.206,00 13.520,60 2.414,39

31/08/2011 480,00 135.960,00 13.596,00 2.427,86

30/09/2011 460,00 124.850,00 12.485,00 2.229,46

Fecha

Recargo del Domingo

Diferencia Salario Mínimo

Bono Nocturno

31/ 01/2011 746,82 903,88 1.070,31

28/ 02/2011 374,88 903,88 1.073,69

31/ 03/2011 538,11 903,88 1.078,32

30/ 04/2011 539,83 903,88 1.080,91

31/ 05/2011 542,59 1.087,46 1.140,13

30/ 06/2011 576,03 927,46 1.142,28

31/ 07/2011 578,88 927,46 1.146,56

31/ 08/2011 581,57 927,46 1.150,60

30/ 09/2011 537,89 1.088,20 1.133,30

En consecuencia, aduce que la empresa ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, C.A, le adeuda por concepto de Bono Nocturno la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTE BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs.39.720, 12).

Diferencia por Salario Mínimo: Tal como lo señaló anteriormente conforme reiteradas decisiones dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia corresponde que se cancelan los salarios básicos de cada mes a partir del 04 de Febrero de 2008, ya que solo le era cancelo un salario menor al establecido por el Ejecutivo Nacional y ante la ausencia de este, la empresa debe cancelar la diferencia por salario mínimo en cada mes que prestó servicios.

Señala que, conforme a las últimas decisiones dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, todo trabajador debe tener un salario básico fijo y cuantificable, es decir, debe existir certeza del salario que devengue un trabajador y a falta de ello debe pagársele y calculársele el salario que devengó un trabajador y a falta de ello debe pagársele y calculársele el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, siendo estos, los siguientes:

FECHA

SUELDO

DIFERENCIA

SALARIO MÌNIMO

28/02/2008 320,00 294,79

31/03/2008 320,00 294,79

30/04/2008 320,00 294,79

31/05/2008 320,00 479,23

30/06/2008 320,00 479,23

31/07/2008 320,00 479,23

31/08/2008 320,00 479,23

30/09/2008 320,00 479,23

31/10/2008 320,00 479,23

30/11/2008 320,00 479,23

31/12/2008 320,00 479,23

Total 320,00 4.718,21

FECHA

SUELDO

DIFERENCIA SALARIO MÌNIMO

31/01/2009 320,00 479,23

28/02/2009 320,00 479,23

31/03/2009 320,00 479,23

30/04/2009 320,00 479,23

31/05/2009 320,00 559,15

30/06/2009 320,00 559,15

31/07/2009 320,00 559,15

31/08/2009 320,00 559,15

30/09/2009 320,00 559,15

31/10/2009 320,00 647,50

31/11/2009 320,00 647,50

31/12/2009 320,00 647,50

Total 6.655,17

FECHA

SUELDO

DIFERENCIA SALARIO MÌNIMO

31/01/2010 320,00 647,50

28/02/2009 320,00 647,50

31/03/2009 320,00 744,25

30/04/2009 320,00 744,25

31/05/2009 320,00 903,88

30/06/2009 320,00 903,88

31/07/2009 320,00 903,88

31/08/2009 320,00 903,88

30/09/2009 320,00 903,88

31/10/2009 320,00 903,88

31/11/2009 320,00 903,88

31/12/2009 320,00 903,88

Total 10.014,54

FECHA

SUELDO

DIFERENCIA SALARIO MÌNIMO

31/01/2011 320,00 903,88

28/02/2011 320,00 903,88

31/03/2011 320,00 903,88

30/04/2011 320,00 903,88

31/05/2011 320,00 1.087,46

30/06/2011 480,00 927,46

31/07/2011 480,00 927,46

31/08/2011 480,00 927,46

30/09/2011 480,00 927,46

Total 460,00 1.088,20

ALIMENTOS Y SERVICIS LOZANO C.A, me adeuda por concepto de diferencia de salario mínimo la cantidad de VEINTINUEVE MIL NVECIENTS SESENTA Y UN BLIVARES CON CUARENTA Y CH CENTIMOS (Bs.29.961, 48), cuyo monto reclama.

De conformidad con lo establecido en el artículo 133 señala su composición salarial mes a mes:

Fecha

Sueldo

Alícuota Bono Vacacional

Alícuota Utilidades

Ventas

10% Ventas

Puntos

Recargo del día Domingo

28/02/2008 320,00 57,18 122,54 73257,00 1308,16 441,01

31/03/2008 320,00 65,71 130,10 75712,00 1352,00 565,51

30/04/2008 320,00 68,631 127,52 75754,80 1384,79 460,93

31/05/2008 320,00 67,28 140,81 7999,80 1428,54 483,37

30/06/2008 320,00 70,40 147,06 8100,10 1446,45 610,04

31/07/2008 320,00 69,44 144,16 8288,60 1480,11 496,78

31/08/2008 320,00 70,34 150,86 8414,50 1502,59 628,28

30/09/2008 320,00 69,44 148,79 8687,40 1551,32 515,30

31/10/2008 320,00 70,34 150,73 8854,60 1581,18 523,06

30/11/2008 320,00 74,66 159,99 9169,80 1637,46 672,12

30/12/2008 320,00 73,16 156,78 9375,40 1674,18 547,24

FECHA

DIFERENCIA

SALARIO MÌNIMO

BONO NOCTURNO

SALARIO INTEGRAL

31/01/2008 0,00 0,00 0,00

28/02/2008 294,79 576,89 3120,56

31/03/2008 294,79 590,04 3313,15

30/04/2008 294,79 599,87 3247,40

31/05/2008 479,23 668,33 3585,99

30/06/2008 479,23 3673,70 3745,10

31/07/2008 479,23 683,80 3671,36

31/08/2008 479,23 690,55 3841,91

30/09/2008 479,23 705,17 3789,24

31/10/2008 479,23 714,12 3838,67

30/11/2008 479,23 731,01 4074,48

31/12/2008 479,23 742,02 3992,61

Fecha

Sueldo

Alícuota Bono Vacacional

Alícuota Utilidades

Ventas

10% Ventas

Puntos

Recargo del día Domingo

31/01/2009 320,00 73,85 158,25 95025,00 9502,50 1696,88 553,14

28/02/2009 320,00 85,91 161,08 97458,00 9745,80 1740,32 564,44

31/03/2009 320,00 65,71 130,10 75712,00 9987,40 1783,46 719,57

30/04/2009 320,00 68,631 127,52 75754,80 10056,90 1795,88 723,60

31/05/2009 320,00 67,28 140,81 7999,80 10223,00 1825,54 591,39

30/06/2009 320,00 70,40 147,06 8100,10 10589,60 1891,00 608,41

31/07/2009 320,00 69,44 144,16 8288,60 10958,90 1956,95 625,56

31/08/2009 320,00 70,34 150,86 8414,50 11095,70 1981,38 789,88

30/09/2009 320,00 69,44 148,79 8687,40 11375,90 2031,41 644,92

31/10/2009 320,00 70,34 150,73 8854,60 11585,70 2068,88 659,96

30/11/2009 320,00 74,66 159,99 9169,80 11710,20 2091,11 832,17

30/12/2009 320,00 73,16 156,78 9375,40 11923,60 2129,21 675,65

FECHA

DIFERENCIA

SALARIO MÌNIMO

BONO NOCTURNO

SALARIO INTEGRAL

31/01/2009 479,23 748,83 4030,18

28/02/2009 479,23 761,87 4112,84

31/03/2009 479,23 774,81 4337,55

30/04/2009 479,23 778,53 4359,01

31/05/2009 559,15 811,41 4369,90

30/06/2009 559,15 831,05 4478,55

31/07/2009 559,15 850,83 4588,00

31/08/2009 559,15 858,16 4796,61

30/09/2009 559,15 873,17 4711,59

31/10/2009 647,50 910,91 4901,60

30/11/2009 647,50 917,58 5115,56

31/12/2009 647,50 929,01 5001,74

Fecha

Sueldo

Alícuota Bono Vacacional

Alícuota Utilidades

Ventas

10% Ventas

Puntos

Recargo del día Domingo

31/01/2010 320,00 105,47 197,77 120851,00 12085,10 2158,05 683,14

28/02/2010 320,00 119,46 199,10 122003,00 12200,30 2178,63 688,49

31/03/2010 320,00 127,82 213,03 123009,00 12300,90 2196,59 873,71

30/04/2010 320,00 124,25 207,08 124156,00 12415,60 2217,07 704,29

31/05/2010 320,00 134,75 224,59 125003,00 12500,30 2232,20 897,25

30/06/2010 320,00 130,93 218,22 125956,00 12595,60 2249,21 722,23

31/07/2010 320,00 131,30 218,84 126487,00 12648,70 2258,70 724,69

31/08/2010 320,00 137,23 228,72 128417,00 12841,70 2293,16 917,07

30/09/2010 320,00 133,05 221,75 129000,00 12900,00 230357 736,36

31/10/2010 320,00 133,05 223,18 130233,00 13023,30 2325,59 742,09

30/11/2010 320,00 138,92 231,53 130740,00 13074,00 2334,64 930,55

30/12/2010 320,00 134,45 224,08 131003,00 13100,30 2339,34 745,66

Fecha

Sueldo

Alícuota Bono Vacacional

Alícuota Utilidades

Ventas

10% Ventas

Puntos

Recargo del día Domingo

31/01/2011 320,00 105,47 197,77 120851,00 12085,10 2158,05 683,14

28/02/2011 320,00 119,46 199,10 122003,00 12200,30 2178,63 688,49

31/03/2011 320,00 127,82 213,03 123009,00 12300,90 2196,59 873,71

30/04/2011 320,00 124,25 207,08 124156,00 12415,60 2217,07 704,29

31/05/2011 320,00 134,75 224,59 125003,00 12500,30 2232,20 897,25

30/06/2011 320,00 130,93 218,22 125956,00 12595,60 2249,21 722,23

31/07/2011 320,00 131,30 218,84 126487,00 12648,70 2258,70 724,69

31/08/2011 320,00 137,23 228,72 128417,00 12841,70 2293,16 917,07

25/09/2011 320,00 133,05 221,75 129000,00 12900,00 230357 736,36

FECHA

DIFERENCIA

SALARIO MÌNIMO

BONO NOCTURNO

SALARIO INTEGRAL

31/01/2009 647,50 937,67 5049,60

28/02/2008 647,50 943,84 5097,02

31/03/2008 744,25 978,25 5453,65

30/04/2008 744,25 984,40 5301,35

31/05/2008 903,88 1036,82 5749,50

30/06/2008 903,88 1041,93 5586,40

31/07/2008 903,88 1044,77 5602,18

31/08/2008 903,88 1055,11 5855,17

30/09/2008 903,88 1058,24 5676,85

31/10/2008 903,88 1064,84 5713,49

30/11/2008 903,88 1067,56 5927,07

31/12/2008 903,88 1068,97 5736,37

Fecha

Sueldo

Alícuota Bono Vacacional

Alícuota Utilidades

Ventas

10% Ventas

Puntos

Recargo del día Domingo

31/01/2011 320,00 134,62 448,73 131253,00 13125,30 2343,80 746,82

28/02/2011 320,00 139,65 418,96 131885,00 13188,50 2355,09 374,88

31/03/2011 320,00 144,75 434,24 132750,00 13275,00 2370,54 538,11

30/04/2011 320,00 145,11 435,32 133233,00 13323,30 2379,16 539,83

31/05/2011 320,00 152,31 456,93 13400,00 13400,60 2392,96 542,59

30/06/2011 480,00 153,50 460,49 134408,00 13440,80 2400,14 576,03

31/07/2011 480,00 154,09 462,27 13520,60 13520,60 2414,39 578,88

31/08/2011 480,00 154,65 463,96 135960,00 13596,00 2427,86 581,57

30/09/2011 460,00 151,36 454,07 124850,00 12485,00 2229,46 537,89

FECHA

DIFERENCIA

SALARIO MÌNIMO

BONO NOCTURNO

SALARIO INTEGRAL

31/01/2011 903,88 1070,31 5968,16

28/02/2011 903,88 1073,69 5586,15

31/03/2008 903,88 1078,32 5789,83

30/04/2008 903,88 1080,91 5804,21

31/05/2008 1087,46 1140,13 6092,38

30/06/2008 927,46 1142,28 6139,90

31/07/2008 927,46 1146,56 6163,65

31/08/2008 927,46 1150,60 6186,09

30/09/2008 1088,20 1058,24 6054,28

DE LA ANTIGÜEDAD: señala que tal concepto esta conformado por el salario básico de cada mes, recibido por ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, C.A, y debe estar integrado por la alícuota proporcional del salario correspondiente a Utilidades (15 días) y al Bono Vacacional (7 días), mas el porcentaje sobre ventas que obtenía y que fue explicado anteriormente, así como los recargos por Domingos laborados y el bono nocturno de conformidad con la Ley a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Señala como monto que debió haberle pagado ALIMENTOS Y SERVIICOS LOZANO, C.A, en su carácter de patrono, por el concepto de Antigüedad previsto en el artículo 108 de la citada Ley, asciende a la cantidad de CUARENTA MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs.40.419, 60).

FECHA

Salario Integral

Antigüedad Mensual

28/02/2008 3.120,56 728,13

31/03/2008 3.313,15 552,19

30/04/2008 3.247,40 541,23

31/05/2008 3.585,99 597,67

30/06/2008 3.745,10 624,18

31/07/2008 3.671,36 611,89

31/08/2008 3.841,91 640,32

30/09/2008 3.789,24 631,54

31/10/2008 3.838,67 639,78

30/11/2008 4.074,48 679,08

31/12/2008 3.992,61 665,44

FECHA

Salario Integral

Antigüedad Mensual

31/0/72009 4.030,18 671,70

28/02/2009 4.112,84 1.233.85

31/03/2009 4.337,55 722,93

30/04/2009 4.359,01 726,50

31/05/2009 4.369,90 728,32

30/06/2009 4.478,55 746,43

31/07/2009 4.588,00 764,67

31/08/2009 4.796,61 799,44

30/09/2009 4.711,59 785,26

31/10/2009 4.901,60 816,93

30/11/2009 5.115,56 852,59

31/12/2009 5.001,74 833,62

FECHA

Salario Integral

Antigüedad Mensual

31/01/2010 5.049,60 841,60

28/02/2010 5.097,02 1.868,91

31/03/2010 5.453,65 908,94

30/04/2010 5.301,35 883,56

31/05/2010 5.749,50 958,25

30/06/2010 5.586,40 931.07

31/07/2010 5.602,18 933,70

31/08/2010 5.855,17 975,86

30/09/2010 5.676,85 946,14

31/10/2010 5.713,49 952,25

30/11/2010 5.927,07 987,85

31/12/2010 5.736,37 956,06

FECHA

Salario Integral

Antigüedad Mensual

31/012011 5.968,16 994,69

28/02/2011 5.586,15 2.420,67

31/03/2008 5.789,83 964,97

30/04/2008 5.804,21 967,37

31/05/2008 6.092,38 1.015,40

30/06/2008 6.139,90 2.251,30

31/07/2008 6.163,65 1.027,28

31/08/2008 6.186,09 1.031,02

30/09/2008 6.054,28 1.009,05

De la Antigüedad: esgrime que tal concepto durante el tiempo que duró la relación laboral no le fueron canceladas correctamente. Para el cálculo de la misma toma en cuenta el porcentaje recibido, recargos sobre domingos y el bono nocturno que también forma parte del salario y por ende debía ser incluido para calcular las utilidades, de los años en que prestó servicios para ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, C.A.

Señaló que dichas utilidades serían canceladas en base a quince días de salario anualmente y no sería dependiendo de la productividad de la empresa en cada año. Estas utilidades adeudadas e calcularon conforme al salario normal devengado en el año, es decir el porcentaje de los 12 meses del año, de conformidad con el cuadro anexo:

Fecha

Salario Normal

Salario Diario

Días

Utilidades Legales

Utilidades pagadas

Monto adeudado

Dic-2008 2663,37 88,78 13,75 1.220,71 687,5 533,21

Dic-2009 3627,78 120,93 15 1813,89 975 838,89

Dic-2010 4435,31 147,84 15 2.271,65 1155 1.062,65

Dic-2011 21701,53 723,38 11,25 8.138,07 925,425 7.212,65

Señala como monto que debió haberle pagado ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, C.A, en su carácter de patrono, por el concepto de Utilidades la cantidad de de NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÌVARES CON CUARNTA CENTIMOS (9.647,40).

De las Vacaciones y Bono Vacacional Vencidas: Aduce que la empresa debió pagarle todas los conceptos que forman parte del salario normal (porcentaje, bono nocturno, recargo por domingos).

Fecha

Salario Diario

Vacaciones

Bono

Vacaciones Legales

Vacaciones Pagadas

Vacaciones Adeudadas

Del 04/02/2008 al 02/02/2009

185,58

15

7

4.082,82 2.025,00

2.057,82

Del 04/02/2009 al 02/02/2010

185,58

16

8

4.453,99

2.927,62

1.526,37

Del 04/02/2010 al 25/09/2011

185,58

11,33

6,00

3.216,77

1.421,49

1.795,28

11-753,58 6.374,11 5.379,47

Señala como monto que debió haberle pagado ALIMENTOS Y SERVIICOS LOZANO, C.A, en su carácter de patrono, por el concepto de Vacaciones la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMSO (5.379,47).

Todos los conceptos hacen un monto de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS ONCE BOLÍVALES CON DIECISIETE CENTIMSO (Bs.146.911, 17), a la cual manifiesta se le debe deducir el monto recibido de DIEZ OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIOS, lo cual arroja una diferencia a su favor de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.146.828, 50), que al llevarlo a la unidad tributaria vigente (Bs.76) es la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UNO CON NOVENTA Y CINCO (U.T 1.931,95) cuyo pago se reclama formalmente en este acto a la empresa ALIMENTOS Y SERVIICOS LOZANO,C.A.

III

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA (Folios 277 AL 304).

Alega la demandada, que al caso de marra debe ser aplicable la Ley derogada Ley Orgánica del Trabajo, promulgada en 1997, por ser la norma vigente e imperante al momento en que se desarrollo la relación laboral asi como su terminación.

Hechos admitidos:

• Que el ciudadano J.A.C. comenzó a prestar servicios personales para la demandada como personal contratado a tiempo determinado en fecha 04 de febrero del año 2009, hasta la fecha del 04/05/2009, celebrándose un segundo contrato en fecha 05/05/2009 hasta la fecha del 05/11/2009, cumplidos los mismos fue voluntad de las partes vincularse por tiempo indeterminado, siendo trabajador fijo.

• Que en fecha 25/09/2011, manifestó el actor su voluntad definitiva de dar por terminada la relación de trabajo mediante su renuncia, sin trabajar la totalidad del preaviso.

• Que el actor laboraba un turno rotativo, laborando una Jornada de Trabajo de 42 horas semanales, en segundo turno diurno en el siguiente Horario: 2:00 P.M a 5: 00 P.M y de 6: 00 P.M a 10:00 P.M; y el día Lunes de descanso semanal, siendo una jornada mixta con predominio de la jornada diurna.

• Que el actor renunció en fecha 25/09/ 2011, y no el 25/11/2011, que trabajo tan solo 8 días de Preaviso a que estaba obligado, no volviendo más hasta el día 09/10/2011, , recibiendo el pago de sus prestaciones sociales y demás derechos que le correspondían

• Que la demandada pagó todos y cada uno de los conceptos salariales en las oportunidades correspondientes y por el tiempo que duró la relación de trabajo

• Que el actor disfrutó de sus vacaciones en forma efectiva.

• Sobre el argumento esgrimido en la demanda en cuanto a un supuesto bono nocturno, alego, que la Jornada laborada por el demandante era mixta con predominio de horas diurnas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como consta del horario de trabajo.

• Alega, que la demandada es una empresa cuya actividad económica se encuentra perfectamente tipificada dentro de la categoría de labores en feriado, de conformidad con el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los literales “g”, E “I”, del artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Que en el supuesto de que deba alguna cantidad por labores en el referido día domingo, el mismo de única y exclusivamente circunscribirse tan solo al recargo del cincuenta por ciento (50%) por cuanto que el legislador es preciso al permitir las labores en los referidos días feriados, específicamente lo relacionado con la pretensión

• Que no adeuda al demandante una pretendida diferencia por concepto de salario mínimo, por lo que igualmente niega, rechaza y contradice, que el actor haya devengado un salario inferior, al salario mínimo nacional, que adicionalmente, al salario a comisión y de su salario básico debía pagársele el salario mínimo nacional, argumento que parte de una premisa falsa de la realidad y de todo criterio sustentado en las máximas de experiencia, bajo los argumentos de la libertad de contratar.

• Que la demandada paga no solo la comisión sino también paga un salario básico o de base con forme lo establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Que el demandante había recibido anticipos a cuenta de su antigüedad que aun a la presente fecha no han sido honrado.

Hechos admitidos:

o La relación de trabajo que lo unió al actor.

o Que el actor recibió anticipos de prestaciones sociales.

El Cargo desempeñado.

o Que la relación de Trabajo finalizó por renuncia del trabajador, hoy actor.

Hechos Negados:

o Fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo.

o Los conceptos y montos demandados.

o El Horario de Trabajo.

o El Salario, producto de que no se incluyo en el mismo lo devengado por bono nocturno, y propina.

o Que no le adeuda cantidad alguna por propina por cuanto la demandada no cobra tal concepto, ni es uso ni costumbre en los clubes.

o Que el actor devengue Bono nocturno como consecuencia de haber laborada una Jornada nocturna.

o Que al actor, se le adeude una diferencia por salario mínimo por cuanto a decir del este la remuneración fija que la demandada le cancelaba, era menor al salario mínimo.

o Todos y cada uno de los conceptos y montos peticionados.

IV

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

 El establecimiento de los hechos en los procesos laborales debe atender, esencialmente, a lo dispuesto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, la primera de las normas señaladas prevé:

 Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demandada determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso

 Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado»

 Por su parte, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la distribución de la carga probatoria en los juicios laborales, prescribe:

 « Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal»

En sintonía con las normas legales anteriormente citadas y atendiendo a los términos en que se produjo la contestación a la demanda, se concluye que de acuerdo a la distribución de la carga probatoria:

Le corresponde a la demandada “ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, C.A, probar;

 La improcedencia de los conceptos demandados como consecuencia de la improcedencia de la diferencia de salario que a decir de la demandante debe ser igual al mínimo; asi mismo que el actor laboró una Jornada laboral mixta en la cual predomina una Jornada diurna por tanto no sería procedente el recargo por bono nocturno.

 La fecha de inicio y terminación de la prestación de servicio.

 Finalmente que la base salarial utilizada para el pago de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales, es la correcta, por incluir en ella todos y cada una de las percepciones salariales devengadas por el demandante.

Hechos Contradichos o debatidos:

 El Salario como consecuencia de existir una diferencia que no se tomo en cuenta en el cálculo de prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, toda vez que en la misma, no se incluyo, el bono nocturno, la diferencia de salario en la base fija, por cuanto esta era menor al mínimo y que de acuerdo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, en caso de salario variable, el mismo debe estar compuesta por una parte fija y una variable, en donde la parte fija no puede ser inferior al mínimo, ni se tomo en cuenta la propina.

 La fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo.

 La Jornada laboral.

 La improcedencia de los conceptos y montos demandados.

Con base a los argumentos expuestos, este Tribunal estima prudente el análisis de las pruebas traídas por las partes a los fines de verificar la procedencia o no de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales que se peticionan, así como determinar la base salarial aplicable a los efectos de su cálculo.

IV

PRUEBAS DEL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

En cuanto a la Experticia Contable, promovida de conformidad con lo establecido 92 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicita se practique Experticia en los Libros Contables y en el sistema las ventas que la empresa hizo durante el lapso que prestó servicios el actor, desde el 04 de febrero del año 2008 hasta el 25 de septiembre del año 2011.

• A tales fines solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la ley Orgánica Procesal, solicito que se haga sobre los siguientes hechos: (04) de Febrero del año 2008 hasta el veinticinco (25) de septiembre del año 2011.

• Que se deje constancia de las comisiones que la empresa luego del reporte, calcula un diez por ciento (10%) sobre las ventas y que es cancelado por los clientes.

• Que la empresa se mantiene abierto y por ende hace ventas en un horario desde las 12: 00 m hasta las 10:30 p.m.

Al respecto no hay Thema desidendum sobre que pronunciarse, en razón de que fue negada su evacuación tal como se desprende del folio 309. Así se aprecia.

De la Inspección Judicial: de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita que la misma se realice en la empresa ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO C.A, a los fines de inspeccionar los reportes de venta, cuadre de caja y ticket de la caja registradora, así como contestar que la demandada brinda sus servicios al público en horas nocturnas.

El Tribunal no tiene Thema desidendum sobre que pronunciarse, en razón de que fue desistida su evacuación conforme se desprende del folio 325. Así se decide.

De la prueba de Informe: de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal, por consiguiente solicita al Tribunal se libre Oficio al SENIAT, para que informe y remita copia certificada de las declaraciones de Impuesto sobre las Ventas (I.V.A), durante los meses de Febrero del año 2008 hasta el mes de Septiembre del año 2011 (fecha en la cual prestó los servicios el actor) para así evidenciar los montos exactos sobre los cuales se calculó el diez por ciento (10%) y que corresponderá, lo que la empresa denominó “Puntos” y que forma parte integral del salario.

El Tribunal no tiene Thema desidendum sobre que pronunciarse, en razón de que fue desistida su evacuación conforme se desprende del folio 325. Así se decide.

De la Prueba de Informe: solicita se libre oficio a la entidad bancaria Banco Plaza, e igualmente a la Súper Intendencia de las Instituciones del Sector Bancario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, Publicada en Gaceta Oficial NRO. 39.627 de fecha 2 de Marzo de 2011, para que informen al Tribunal acerca de los siguientes particulares:

.- Si la Empresa ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, C.A, emitió un cheque a nombre del ciudadano J.Á.L. Céspedes, por la cantidad de Diez Mil Ochenta y Dos Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs.10.082,67), en fecha 16 de Octubre del año 2011.

El Tribunal no tiene Thema desidendum sobre que pronunciarse, en razón de que fue desistida su evacuación conforme se desprende del folio 325. Así se decide.

De las Documentales:

Recibos de pago, insertos al folio 181 al 201, marcados “A-1” al “A-42”; este Tribunal les acuerda valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al ser reconocidas por la demandada en la audiencia de juicio, observando de su contenido, lo siguiente:

Recibos/ Semana Marcados

Salarios Hora Extras. Comisiones Domingos Días Feriados Total Devengado Folios:

- “A-1” 80,00 - 620,35 82,71 783,06 181

8/8/2010 al 14/ 8/2010 “A-2” - - - - - 181

29/08/2010 al 4/09/2010 “A-3” 80,37 - 661,75 88,23 829,98 182

12/09/2010 al 18/09/2012 “A-4” 80,00 - 576,95 76,92 733,87 182

19/09/2010 aL 24/09/2010 “A-5” 80,00 - 462,90 61,72 604,62 183

25/09/2010 al 02/10/2010 “A-6” - - - - 908,86 183

02/10/2010 al 09/10/2010 “A-7” - - - - 628,76 184

10/10/2010 al 16/10/2010 “A-8” - - - - 831,63 184

19/10/2010 al 23/10/2010 “A-9” - - - - 32,49 185

31/10/2010 al 6/11/2010 “A-10” - - - - 745,66 185

14/11/2010 al 20/ 2010 “A-11” - - - - 871,51 186

5/12/2010 al 11/12/2010 “A-12” - - - - 712,06 186

19/12/2010 al 25/12/2010 “A-13” - - - - 587,25 187

26/12/2010 al 1/ 1/2010 “A-14” - - - - 636,30 187

2/1/2011 al 8/1/2011 “A-15” - - - - 770,00 188

9/1/2011 al 15/1/2011 “A-16” - - - - 736,20 188

16/01/2011 al 22/11/2011 “A-17” - - - - 959,75 189

23/01/2011 al 29/01/2011 “A-18” - - - - 886,00 189

30/01/ 2011 al 05/02/2011 “A-19” 80,00 - 751,05 100,00 931,19 190

6/02/2011 al 12/12/2011 “A-20” 80,00 - 738,95 98,82 917,47 190

6/03/2011 al 12/03/2011 “A-21” - - 881,40 - 117,52 1.078,40 191

13/0372011 al 19/03/2011 “A-22” 80,00 - 720,20 96,02 896,22 191

20/03/2011 al 26/03/2011 “A-23” 80,00 - 731,70 97,56 - 909,20 192

27/03/2011 al 02/04/2011 “A-24” 80,00 - 644,65 85,95 - 810,60 192

3/4/2011 al 9/4/2011 “A-25” 80,00 - 748,55 99,86 - 928,41 193

10/04/2011 al 16/4/2011 “A-26” 80,00 - 579,65 77,28 - 736,93 193

17/04/2011 al 23/04/2011 “A-27” 80,00 - 742,80 99,04 - 921,84 194

24/04/2011 al 30/04/2011 “A-28” 80,00 - 721,65 96,24 - 898,09 194

5/06/2011 al 11/6/2011 “A-29” 120,00 - 880,98 146,83 - 1.147,81 195

19/06/2011 al 25/0672011 “A-30” 120,00 - 679,14 113,19 - 912,33 195

26/06/2011 al 02/07/2011 “A-31” 120,00 - 701,24 116,87 - 938,11 196

3/7/2011 al 09/7/2011 “A-32” 120,00 - 975,80 162,65 - 1-258,45 196

10/7/2011 al 16/7/2011 “A-33” 120,00 - 590,56 98,42 - 808,98 197

17/07/2011 al 23707/2011 “A-34” 120,00 - 761,70 126,95 - 2.008,68 197

24/07/2011 al 30/07/2011 “A-35” 100,00 - 406,06 67,67 - 573,73 198

31/07/2011 al 6/08/2011 “A-36” 120,00 - 379,00 63,16 - 562,16 198

11/09/2011 al 17/09/2011 “A-37” 120,00 - 497,00 88,00 - Ilegible 199

15/08/2010 al 21/08/2010 “A-38” 80,00 - 558,30 74,44 - 712,74 199

22/8/2010 al 28/8/2010 “A-39” 80,00 - 675,95 90,12 - 846,07 200

25/09/2011 al 01/10/2010 “A-40” 120,00 - 554,82 92,47 - 767,29 200

18/09/2011 al 24/09/2011 “A-41” 100,00 - 312,51 52,08 - 464,59 200

De la Prueba testimonial, de la parte actora: procedió a promover la presente probanza; no obstante el día y hora fijado para la audiencia de juicio, donde se evacuarían los testigos: L.D. y L.R., no se hicieron presente; por tanto este Tribunal declaró desierta la presente probanza en consecuencia no hay Thema desidendum sobre que pronunciarse. Así se decide.

De los Indicios y Presunciones: no constituye un medio de prueba, sino que es un auxilio probatorio establecido por la Ley Procesal adjetiva laboral, que el Juez puede tomar para complementar el valor probatorio de los medios de prueba, y así lograr la finalidad de estos. Y así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

Al folio 212, en original marcada “A”, Horario de Trabajo: Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo esta reconocida por la demandada en la audiencia de juicio, haciendo la salvedad de que en ella no se indica, si ese es el horario de trabajo laborado por el actor.

Adminiculada la mencionada instrumental con los Contratos de trabajo, para quien decide trae a la convicción de que el actor laboraba, un turno rotativo; un primer turno de Lunes a Domingo: de 2:00 pm a 5:00 PM; Segundo turno de 6:00 PM A 10 00: PM, con un descanso de 5: 00 PM a 6: 00 PM., siendo el día Libre el Lunes, (hecho este último no controvertido), donde se evidencia que el periodo nocturno era menor a cuatro horas. Y así se decide.

Del folio 213 al 214 se observan un (1) Contrato de Trabajo en original, marcado “B”; este Tribunal le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, siendo este reconocido por la representación judicial de la parte actora, observando de su contenido los siguientes hechos, mas resaltantes:

• En la cláusula Segunda, en cuanto a la duración de los referidos contratos tenemos que es de 90 días, contados a partir de la fecha 04/02/2009 hasta el 04/05/2009, en un horario de trabajo rotativo…. Durante los días Martes a Domingos.

• En la cláusula Sexta, en relación al salario, se observa que el Contratante (Servicios y Alimentos Lozano, C.A), se compromete a cancelar al Contratado (el actor), un salario del 10% sobre el servicio (comisiones).

Del folio 215 al 216 se observan un (1) Contrato de Trabajo en original, marcado “C”; este Tribunal le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, siendo este reconocido por la representación judicial de la parte actora, observando de su contenido los siguientes hechos, mas resaltantes:

• En la cláusula Segunda, en cuanto a la duración de los referidos contratos tenemos que es de cinco (5) meses, contados a partir de la fecha 05/05/2009 hasta el 05/11/2009, en un horario de trabajo rotativo…. Durante los días Martes a Domingos.

•

• En la cláusula Sexta, en relación al salario, se observa que el Contratante (Servicios y Alimentos Lozano, C.A), se compromete a cancelar al Contratado (el actor), un salario del 10% sobre el servicio (comisiones).

Al folio 217, corre inserta original de Liquidación Definitiva de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales, marcada “D” de fecha 09/10/2001. Se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al ser está reconocida en la audiencia de juicio por la representación judicial de la demandada.

Tal documental evidencia el pago como anticipo de los siguientes conceptos:

Concepto Días Salario. Bs. Monto. Bs.

Antigüedad - - 14.322,09

Antigüedad.

Días Adicionales

4

108,64

434,55

Intereses. Pres. Sociales - - 770,67

Vacaciones y Bono

Vacacional Fraccionado 17,28 - 1.421,49

Utilidades Fraccionadas 11,25 82,26 925,45

Total 17.874,24

Deducciones: Anticipo

de Prestaciones

Año 2009

Monto. Bs.2.296,82

Año 2010 Bs. 3.684,98

Preaviso omitido 22 Días Bs.1.809,77

Total Deducciones 7.791,57

Total a pagar 10.082,67

Al folio 218, corre inserta original de Hoja Informativa de Abonos de Antigüedad e Intereses, marcadas “D” y “E”. Se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al ser está reconocida en la audiencia de juicio por la representación judicial de la demandada. Y así se decide,

Si bien, en la referida documental se evidencia un pago como devengado, un Salario promedio diario, un salario promedio Bono Vacacional, un promedio, la misma no es suficiente para desvirtuar los salarios que el actor alega devengar, toda vez que solo se trata de una manifestación de parte de la empresa, de aquellos conceptos que ella pudiera considerar a su juicio asignaciones salariales. Siendo el medio idóneo para la demostración de los salarios, los recibos de pago.

Al folio 219, corre inserto marcado “F-1”, Liquidación de Contrato de Trabajo, de fecha 05 de mayo del año 2009; se le otorga merito probatorio conforme a la norma comprendida en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo esta reconocida en la audiencia de juicio por la parte actora. Y así se decide.

Demostrativa de que el actor recibió la cantidad de Bs.500, 00, correspondiente al periodo de trabajo laborado en la empresa por contrato de 90 días, comprendidos entre la fecha de ingreso 04/02/2009 y 04/05/2009.

Al folio 220, corre inserto marcado “F-2”, Liquidación de Fin de Año de fecha 04 de febrero del año 2009; se le otorga merito probatorio conforme a la norma comprendida en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo esta reconocida en la audiencia de juicio por la parte actora. Y así se decide.

Concepto Días Salario. Bs. Monto. Bs.

Antigüedad - - 2.296,82

Utilidades 2009

12,5

64,45

805,57

Intereses. Pres. Sociales - - 141,61

Anticipo Prestamos - - -

Total Deducciones 3.244,00

Al folio 221, corre inserto marcado “F-3”, Liquidación de Fin de Año de fecha 04 de diciembre del año 2010; se le otorga merito probatorio conforme a la norma comprendida en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo esta reconocida en la audiencia de juicio por la parte actora. Y así se decide.

Concepto Días Salario. Bs. Monto. Bs.

Antigüedad - - 3.684,98

Utilidades 2010

15

99,18 1.487,68

Intereses. Pres. Sociales - - 550,45

Anticipo Prestamos - - -

Total Deducciones 5.723,11

Al folio 222, corre inserto marcado “F-3”, Recibo de Préstamo de fecha 14 de diciembre del año 2010; se le otorga merito probatorio conforme a la norma comprendida en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo esta reconocida en la audiencia de juicio por la parte actora. Y así se decide.

Evidencia una simple solicitud de préstamo, lo cual para esta Juzgadora no es suficiente para dar por cierto su disfrute u otorgamiento cierto. Y así se decide.

A los folios 223 al 231, corren insertos en original marcados “G-1, “G-2”, G-2”, “G-3”,”G-4”, “G-5” y “G-6, “G-7”, “G-8” y “G-9”. Recibos por concepto de Préstamos; en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora, alega haberlos cancelado y que ello se evidencia de las liquidaciones que cursan a los autos, cuando al serle cancelados estos anticipos no le fueron descontados.

Este Tribunal no les otorga merito probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, por máximas de experiencia es sabido que observando que su data es mayor a un año, lo que para esta Juzgadora pudiera haber ocurrido un pago en el transcurso del año máxime cuando se observa de los anticipos de prestaciones y de la liquidación final que tales préstamos no fueron descontados los referidos montos.

Al folio 232, corre inserto marcados “H-1”, y “H-2”, en original Solicitud de Disfrute de Vacaciones, Periodo 2010; se le otorga merito probatorio conforme a la norma comprendida en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo esta reconocida en la audiencia de juicio por la parte actora. Y así se decide.

Demostrativa de que el actor disfruto vacaciones a partir del 03/05/2010 al 20/05/2010.

Al folio 234 corre inserto marcado “H-1”, Liquidación de Vacaciones periodo 2009 al 2010. Se le otorga merito probatorio conforme a la norma comprendida en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo esta reconocida en la audiencia de juicio por la parte actora. Observando la cancelación de los conceptos siguientes:

Concepto Días Salario. Bs. Monto. Bs.

Vacaciones 15 - 1.201,43

Bono Vacacional

7

560,67

Días de Descanso Semanales

Adicionales 3 - 240,29

Feriados - - -

Total Asignaciones - - 2.002,38

Bs.

Mes/ Año

01/10/2009 900,00

06/05/2010

800,00

05/06/2010 1.264,00

04/07/2010 1,555,00

31/07/2010 1.280,00

07/09/200 1.733,00

27/05/2011 5.000,00

02/08/2011 3.000,00

Demostrativa de que el actor disfruto vacaciones a partir del 03/05/2010 al 20/05/2010.

Al folio 235 corre inserto marcado “H-2”, Liquidación de Vacaciones periodo 2011; Copia fotostática de Cheque girado contra la entidad financiera Banco Plaza, signado por la cantidad de Bs.2.927, 62. Se le otorga merito probatorio conforme a la norma comprendida en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo esta reconocida en la audiencia de juicio por la parte actora. Y así se decide.

Concepto Días Salario. Bs. Monto. Bs.

Vacaciones 15 - 1.626,46

Días Adicionales por Tiempo

de Servicio 1 - 108,43

Bono Vacacional

7 - 759,01

Días de Bono Vacacional 3 - 325,29

Feriados - - -

Total Asignaciones - - 2.927,62

Del folio 237 al 289corre inserto marcado “I-”, Libro de Registro de Pago de Porcentaje por Comisión. Se le otorga merito probatorio conforme a la norma comprendida en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo esta reconocida en la audiencia de juicio por la parte actora. Y así se decide.

Se desprende de la documental en cuestión, lo correspondiente al Porcentaje por Comisión, durante el periodo 17/01/2010 al 17/12/2011.

Del folio 290 al 292, corren insertas marcadas “J-1” y “J-2”. Notificaciones de Faltas. Este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, amén de su reconocimiento por parte del actor, por cuanto la misma es irrelevante a los hechos que se pretenden probar.

En cuanto a los Recibos de pago, insertos del folio 293 al 295, marcados “K-1”, “K-2”, “K-3”, “K-4”,”K-5”,”K-6” y “K-7; este Tribunal les acuerda valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al ser reconocidas por el actor en la audiencia de juicio, observando de su contenido, lo siguiente:

Recibos/ Semana Marcados

Salarios Hora Extras. Comisiones Domingos Días Feriados Total Devengado Folios:

3/7/2011 al 09/72011 “K-1” 120,00 - 975,80 162,65 - 1.258,45 292

26/06/2011 al 02/07/2011 “K-2” 120,00 - 701,24 116,87 - 938,11 292

27/02/2011 al 05/03/2011 “K-3” 80,00 - 744,85 99,31 - 924,16 293

20/02/2011 al 26//02/2011 “K-4” 80,00 - 701,75 93,56 - 875,31 293

13/02/2011 al 19/02/2011 “K-5” 80,00 - 721,55 96,20 . 897,75 294

16/02/2011 al 12/02/2011 “K-6” 80,00 - 738,95 98,52 - 917,47 294

23/01/2011 al 29/01/2011 “K-7” 80, - 712,25 94,96 - 887,21 295

30/01/ 2011 al 05/02/2011 “A-19” 80,00 - 751,05 100,00 931,19 190

6/02/2011 al 12/12/2011 “A-20” 80,00 - 738,95 98,82 917,47 190

De la Prueba testimonial, de la parte accionada: procedió a promover la presente probanza; no obstante el día y hora fijado para la audiencia de juicio, donde se evacuarían los testigos: T.N., E.S.M., no se hicieron presente; por tanto este Tribunal declaró desierta la presente probanza en consecuencia no hay Thema desidendum sobre que pronunciarse. Así se decide.

De los Indicios y Presunciones: no constituye un medio de prueba, sino que es un auxilio probatorio establecido por la Ley Procesal adjetiva laboral, que el Juez puede tomar para complementar el valor probatorio de los medios de prueba, y así lograr la finalidad de estos. Y así se decide.

IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De esta manera evidencia este Juzgado, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a la verificación de los salarios como consecuencia de la incidencia de recargo del día domingo del 30%; por propina y la diferencia de salario básico por ser menos al mínimo, más el porcentaje por las ventas, que a criterio del actor no fueron tomadas en cuenta en la base salarial utilizada para el cálculo de antigüedad, vacaciones bono vacacional, utilidades, que le fueron canceladas.

Asi mismo versa la presente litis sobre el reclamo de los domingos no cancelados correctamente por cuanto no se le aplico en su cálculo las incidencias ya señaladas; el bono nocturno por una supuesta jornada nocturna laborada, el cual a decir del actor no le fue cancelado durante el tiempo que duro la relación de trabajo;

En relación a la fecha de Inicio de la relación laboral

En merito a lo anterior, el Tribunal procedió a analizar las pruebas promovidas por las partes, tal como se evidencia de las actas procesales del expediente, una vez analizadas las probanzas, deja establecido que en el Contrato de Trabajo, inserto al folio 214, como fecha de inicio el día 04/02/2009, como se desprende de la documental citada asi como de las liquidaciones marcadas F-1 y F-2; la cual se extendió según lo acordado por las partes mediante contrato escrito, que riela al folio 215 al 216.

Ahora bien, tenemos que la misma se suprimió por voluntad unilateral del actor mediante renuncia, tal como lo manifestaron las partes, tanto en sus escritos de defensas y alegaciones como en la audiencia de juicio, que para esta sentenciadora terminó el día 25 de septiembre del año 2011 al observar de la Liquidación marcada D, inserta al folio 217 la cual además de reflejar el pago de los conceptos en ella indicada, permite apreciar el motivo de la extinción del vinculo laboral 8renuncia) la fecha de egreso del trabajador, que concatenada con el recibo de pago que cursa al folio 201, produce certeza en quien asi Juzga, conteste con lo expuesto, atendiendo a lo alegado y probado en autos y de conformidad a lo establecido en el artículo 135 y 72 de la ley Orgánica Procesal se tiene dicha fecha (25/09/2011) como la oportunidad en que se extinguió el vinculo laboral, cónsono como los razonamientos expuestos tenemos que el tiempo de servicio prestado por el accionante para la demandada fue dos (2) años, seis (6) meses y diecinueve (19) días.-

Del Salario:

Para enervar la pretensión del actor, la accionada negó, rechazó y contradijo el salario utilizado por la parte actora en el libelo para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, ya que en su decir, fueron canceladas sobre la base de un salario básico y una parte variable por comisión el cual se encuentra reflejado según los dichos de la accionada en el Libro de Registro de Pago de Porcentaje de Comisiones.

Acorde con la norma contenida en el artículo 133 Parágrafo Segundo de la Ley sustantiva laboral por salario normal se entiende todo aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, otorgados al trabajador con ocasión a la prestación del servicios que ingresan al patrimonio del trabajador y que de ninguna manera puede ser de carácter accidental

.

En orden a lo expuesto tenemos que Salario significa de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sentido amplío una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en el régimen de ajenidad y dependencia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda..

En este sentido, es necesario hacer las siguientes consideraciones respecto al salario:

Por su parte, esta Sala de Casación Social del M.T. de la República, en sentencia del 10 de mayo de 2000, estableció:

“De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual...

Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está integrada por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos los componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.”

De igual forma, esta misma Sala, en sentencia del 2 de noviembre de 2000, estableció:

...todo lo que percibe el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeto a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal...

.

En este sentido G.C. considera que el salario “...En su acepción más amplia, se utiliza para indicar la remuneración que recibe una persona por su trabajo; se incluyen entonces en ella todos los jornales como sueldos, honorarios, etcétera, esto es, todos los beneficios que una persona puede obtener por su trabajo. En una significación más restringida, salario constituye la retribución del trabajo prestado por cuenta ajena. En su significado usual, cabe definir el salario como la remuneración que el patrono entrega al trabajador por su trabajo.”(Tratado de Derecho Laboral, pág. 537).

Criterio este que se ha mantenido ratificado por la Sala de Casación Social según sentencia N°.1662 del 22/02/2011, con ponencia del Magistrado, doctor A.V.C..

….Resulta pertinente señalar que el salario tiene las siguientes características: 1) es una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en el régimen de ajenidad y dependencia; 2) Debe se evaluable en efectivo; debe ser susceptible de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador; 3) Debe crear un enriquecimiento en quien lo recibe; 4) Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono al trabajador como contraprestación por el cumplimiento del servicio pactado o de la simple puesta a disposición para realizarlo……

Para determinar el salario integral a los efectos de las prestaciones sociales, debe establecerse cuánto corresponde por utilidades y bono vacacional para así integrarlos al salario de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 133 ibídem y a tenor del criterio establecido en Sentencia N°. 303 de fecha 11 de marzo del 2.007, cuyo ponente es el Magistrado Juan Ramón Perdomo, así como la Sentencia N°1251 de fecha 09 de noviembre de 2.010, cuyo ponente es el Magistrado Valbuena Cordero. A tales efectos se tendrán en cuenta estos criterios jurisprudenciales, para determinar el salario integral.

En el caso de marras, tenemos que la accionada negó el pago de propina en razón de que no cobra a sus clientes tal concepto ni es uso ni costumbre en los clubes,

En virtud de lo denunciado por la parte actora, en cuanto a que la demanda le cancelaba una parte fija inferior al salario mínimo, por lo que, reclama la diferencia durante todo el tiempo que duro la relación laboral.

En merito del asunto anterior se debe resaltar las diferentes modalidades de salario.

En orden de lo anterior, salario fijo, es aquel cuyo quantum percibido por el trabajador no varía en el tiempo de duración del contrato del trabajo, salvo por supuesto en caso de incrementos salariales. El salario por unidad de tiempo, es aquel para cuya estipulación se ha tomado en consideración un periodo determinado, el cual determina el valor del salario (mensual, quincenal, semanal, diario, por hora), independientemente de los resultados obtenidos por el trabajador durante dichos periodos (a disposición del patrono). El salario variable, puede ser por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea, o a comisión, por unidad de carga, por valor de flete, por viaje o por distancia. El salario a comisión es una modalidad de salario variable, es el porcentaje que se percibe sobre el producto de la venta o el negocio ejecutado por el trabajador. El salario mixto, es el que comprende una parte fija (salario por unidad de tiempo) y otra parte que variable.

En cuanto al salario mínimo frente a la modalidad del salario mixto o variable la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1716 de fecha 01 de octubre del año 2009, Caso C.E.C. contra Desarrollo Hotelco, con ponencia del Magistrado, doctor L.E.F.G., la cual cito:

(…) La Sala ratifica sentencia Nro. 1.438 del 01/10/2009, que analiza la obligación del patrono de cubrir cuando menos el salario mínimo del patrono, así el salario de éste se haya estipulado en forma mixta, es decir integrado por una cantidad fija y otra variable que perciba en forma de comisiones, y concluye señalando que el Juez, de la recurrida actuó ajustado a Derecho al tener por cierto que no estaba satisfecho el salario mínimo, sin tomar en cuenta los ingresos percibidos por el trabajador por concepto de comisiones, las cuales son de carácter variable, eventual, y aleatorio”.

Criterio este ratificado por la mencionada Sala de Casación Social, Nro. 040 de fecha 14 de marzo del año 2013, la cual recoge el criterio de Hotelca, Criterio este ratificado por la mencionada Sala de Casación Social, Nro. 040 de fecha 14 de marzo del año 2013, la cual recoge el criterio de Hotelca, caso D.J.R.B., contra Meléndez Paruta, R.C.O. y W.E.D.G., contra la sociedad mercantil LA CASA AGUSTÍN, C.A., representada judicialmente por los abogados R.C.R., G.V.P. y M.R.R.P.;

Consecuente con lo anteriormente expuesto; esta Juzgadora en sintonía con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procurando acoger dicho criterio en resguardo y protección de la uniformidad de la Jurisprudencia; considera que dicha pretensión es procedente, toda vez que, el salario a comisión es una modalidad de salario establecida en forma mixta previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, y que frente a esa modalidad de percepción salarial, al igual que en el caso de marras, la porción fija independientemente de lo que se haya estipulado de manera variable, emerge para el patrono la obligación de cubrir la base fija igual al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional durante los periodos que duró la relación de trabajo, por tanto el actor se hace acreedor de este concepto a la luz del razonamiento de lo antes señalado. Y así se decide.

En cuanto al concepto de propina, esgrime la demandada que no lo cancela por cuanto no lo cobra a los clientes ni es uso y costumbre cobrarlo en los clubes; máxima de experiencia para esta Juzgadora, que los trabajadores que laboran como Mesoneros perciben normalmente, propinas y porcentaje sobre el consumo, el cual es normalmente el 10% del consumo, que ni el porcentaje por consumo, ni las propinas son pagadas por el patrono, sino por un tercero ajeno a la relación laboral (cliente), lo que significa un adicional, lo cual es legal, percibiendo además, otros conceptos distintos a la propina, por las razones expuestas este Tribunal habida cuenta que dicho concepto tal como lo alega la demandada en su contestación al folio 302, admite que no lo pagaba, se condena su pago.

DE LOS DÍAS DOMIGOS Ó DESCANSOS NO CANCELADOS SOBRE LA BASE DEL RECARGO DEL CINCUENTA POR CIENTO (50%).

Articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo: establece cuando un trabajador preste un servicio en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

El artículo 88 de Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, estatuye:

El Trabajador o trabajadora tiene derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el domingo. En los supuestos de trabajo no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el articulo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá, pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. Es todos los casos del día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo

El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la Jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; omissis…

En merito de lo anterior, de acuerdo a la ley sustantiva laboral como se desprende del citado artículo 88, los días de descanso obligatorio (laborados o no), tendrá derecho al salario correspondiente a ese día, adicionalmente tendrá derecho al salario que le corresponda a ese día, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%), sobre el salario ordinario, siendo que la labor desempeñada por el actor estaban enmarcadas en aquellas actividades no susceptibles de interrupción.

Disposiciones estas acorde con los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremos de Justicia, sentencia de fecha 19 del mes de enero del año 2012, caso Á.S., contra AUTO SERVICIOS 2000, S. R. L.

….a la Luz de las normas antes transcritas y de la sentencia emanada de esta Sala de Casación Social, se observa que al haberse verificado que los trabajadores realizaban labores que por su naturaleza no son susceptibles de interrupción, debiendo trabajador los días domingos, es necesario en tal sentido, que dichos días domingos laborados deban ser cancelados con un (1) día completo de salario adicional, mas completo recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme lo estipulan las normas antes transcritas.

Por lo que se declara procedente el pago de los días de descanso, no pagados sobre la base de un recargo del cincuenta por ciento (50%) en orden a lo expuesto anteriormente.

En cuanto al Bono Nocturno tenemos que el actor laboraba una jornada mixta tal como se desprende del Calendario de Trabajo, inserto al folio 212, del cual se desprende un primer turno, que abarca el horario comprendido desde las 2: p.m. a 5 Pm y de 6: pm a 10: pm; por tanto se evidencia que laboraba un jornada mixta, conformada por un periodo de trabajo diurno y nocturno; en donde predomina la jornada diurna, siendo el turno menos a cuatro horas. Lo que al concatenarse con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace improcedente el presente concepto demandado bajo la fundamentaciòn legal argüida por el accionante del caso de marras.

De lo antes expuestos se tiene que se considera procedente, los siguientes conceptos demandados en a presente causa.

SALARIO MINIMO:

Se procede a demandar el siguiente concepto en base a que arguye el accionante una diferencia del salario base cancelada por la accionada, por cuanto no cumple con la cancelación del salario mínimo, estipulado de conformidad con el salario mínimo establecidos por Decreto Presidencial, devengados durante la relación laboral entre las parte. Ahora bien, en virtud que la accionada de autos, no logro desvirtuar lo argüido por el actor y dado que quedo evidenciado que ciertamente a tenor de las consideraciones insupra realizadas, es que se determina que hay una diferencia en este concepto. Por tanto, se toman las diferencias, establecidas por el actor en los cuadros que corren inserto a los folios 12 del presente expediente. Dado que quedo determinado que la relación laboral comenzó el 04 de febrero del 2009 y culmina en 25 -09 -2011 es que se condena a la accionada de autos a cancelar al actor la cantidad de Bs.24.764, 04. Asi se decide.

Antigüedad: de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido, 05 días por mes y dos días adicionales de salario por cada año, computados éste último a partir del segundo año de servicio; de acuerdo al literal b) del Parágrafo Primero de la citada norma, se tiene que el actor comenzó a laborar el 04 de febrero del año 2009 y culmina la relación laboral el 25 de septiembre del 2011; por tanto, se tiene como tiempo de servicio dos (02) años siete (07) meses y veintiún (21) días. Lo cual arroja la cantidad de antigüedad por la prestación del servicio de 171 días de antigüedad. A razón de un salario integral que en este caso de marras incluye lo señalado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, asi como las Sentencias insupra indicadas y que se aplican para este caso como bien se indica al folio 13, 14 y 15 del libelo de la demanda; no obstante se excluye el concepto de bono nocturno el cual fue declarado improcedente. Por tanto, se condena a la accionada de autos cancelar al actor por este concepto demandado y acordado la cantidad de Bs.22.876, 17. Asi se decide.

DOMINGO CON RECARGO DEL 50%.

Demanda el siguiente concepto de conformidad con el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo y 88 del Reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo y revisado el derecho se tiene que la acciona no logro traer suficiente elementos de convicción, para desvirtuar lo alegado por el actor; por tanto se condena a la accionada a cancelar los domingos laborados a partir del 04 de febrero del 2009 hasta el 25 de 09 de 2011. Por lo cual se condena al accionada el pago de la siguiente cantidad de Bs. 21.733,50. Asi se decide.

Utilidades Diferencia del año 2009, 2010 y 2011: se reclaman 15 días, a salario integral de cada periodo reclamado, Siendo el salario promedio de año en virtud de que el salario en variable; por tanto se deviene del salario promedio devengado en cada año reclamado.

Periodo del año 2009 estipulado el salario promedio del año en Bs. 120,93 El cual se multiplica por los días que cancela por utilidades la accionada y los cuales son 15 días por año; dando a cantidad de Bs. 1.813,95. Ahora bien en virtud que quedo probado que al actor se le cancelo la cantidad de Bs. 975,00. Se tiene que deducir esta cantidad; por tanto, la cantidad total a cancelar al actor es la cantidad de Bs. 838,95. Asi se decide.

Periodo del año 2010 estipulado el salario promedio del año en Bs. 147,84. El cual se multiplica por los días que cancela por utilidades la accionada y los cuales son 15 días por año; dando a cantidad de Bs. 2.217,65 a cancelar en este periodo al actor. No obstante recibió el actor la cantidad de Bs. 1.155,00, se tiene que se le adeuda al actor la cantidad de Bs. 1.062,65.Asi se decide.

Periodo del año 2011 estipulado el salario promedio del año en Bs. 723,38 El cual se multiplica por los días que cancela por utilidades la accionada y los cuales son 15 días por año; no obstante se tiene que no trabajo el periodo completo del año por lo tanto se tiene que se le cancelan ocho meses efectivos de labor, lo cual arroja la cantidad de 10 días de utilidades, dando la cantidad de Bs. 7.233,80 a cancelar en este periodo al actor. Ahora bien en virtud que quedo probado que el actor recibió la cantidad por este concepto de Bs. 925,42, se tiene que al deducir esta cantidad, da entonces la cantidad de Bs. 6.308,38. Asi se decide.

Vacaciones y Bono Vacacional Diferencia del año 2009, 2010 y 2011:

Periodo del año 2009 estipulado el salario promedio del año en Bs. 185,59 El cual se multiplica por los días que cancela por vacaciones la accionada y los cuales son 15 días por año; asimismo se tiene que por bono vacacional para el primer año 2009, se tiene 07 días de bono. Lo cual arroja la suma de 22 días y dando a cantidad de Bs. 4.872,76. Ahora bien en virtud que quedo probado que al actor se le cancelo la cantidad de Bs. 2.025,00. Se tiene que deducir esta cantidad; por tanto, la cantidad total a cancelar al actor es la cantidad de Bs. 2.057,82. Asi se decide.

Periodo del año 2010 estipulado el salario promedio del año en Bs. 185,59 El cual se multiplica por los días que cancela por vacaciones la accionada y los cuales son 16 días por año; asimismo se tiene que por bono vacacional para el año 2010, se tiene 08 días de bono. Lo cual arroja la suma de 24 días y dando a cantidad de Bs. 4.453,92. Ahora bien en virtud que quedo probado que al actor se le cancelo la cantidad de Bs. 2.927,62. Se tiene que deducir esta cantidad; por tanto, la cantidad total a cancelar al actor es la cantidad de Bs. 1.486,03 Asi se decide.

Periodo del año 2011 estipulado el salario promedio del año en Bs. 185,59 El cual se multiplica por los días que cancela por vacaciones y bono la accionada y los cuales son por seis meses dado que culmino la relación laboral 25-09-2011; los cuales son un total de 26 días, que equivalen a seis meses . Lo cual arroja un total de 12,96 días multiplicados por el salario de Bs. 185,58. Dando a cantidad de Bs. 2. 405,11. Ahora bien en virtud que quedo probado que al actor se le cancelo la cantidad de Bs. 1.421,49 Se tiene que deducir esta cantidad; por tanto, la cantidad total a cancelar al actor es la cantidad de Bs. 983,62 Asi se decide.

Se condena a la demandada a pagar la cantidad total de LA CANTIDAD DE OCHENTA Y DOS MIL CIENTO ONCE BOLIVARES CON DIESICEIS CENTIMOS (Bs.82.111,16), por los conceptos reclamados y declarados procedentes.

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VI

DECISION

En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.L. contra LA SOCIEDAD DE COMERCIO ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, C.A EN CONSECUENCIA SE CONDENA A LA DEMANDADA A PAGAR AL ACTOR, LA CANTIDAD DE OCHENTA Y DOS MIL CIENTO ONCE BOLIVARES CON DIESICEIS CENTIMOS (Bs.82.111,16),

Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, así mismo queda establecido que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

Deberá el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante con relación a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19-06-1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

En cuanto a los Intereses de Mora: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto a la demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal ejecutorl, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

Con respecto a la Corrección Monetaria, de la antigüedad se declara procedente y se ordena su pago respecto a la demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

“En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

Se advierte que sobre los salarios caídos condenados no procede los intereses de mora, ni la indexación.

En consecuencia, se condena a la demandada por los conceptos acordados en el presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los cinco (05) días del mes de abril de 2013.

LA JUEZ;

C.D.L.T.R..

HDD

LA SECRETARIA.

Dra. M.D.

Siendo las dos y veinticinco minutos de la tarde, se publicó la presente sentencia, (2:25. p.m )

LA SECRETARIA.