Decisión nº J2-76-2013 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Merida (Extensión Mérida), de 5 de Noviembre de 2013

Solicita se oficie a la CAMARA VENEZOLANA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ubicada en Urbanización Altamira, Av. San J.B., Edificio Centro Altamira, piso 13, Caracas, Distrito Capital, a los fines de verificar:

1. Si el ciudadano J.M.A.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.784.120, domiciliado en el Vigía Municipio A.A.d.E.M., se encuentra afiliado a esa Cámara de Construcción en periodo 2006-2008, igualmente si fue parte de la discusión y aprobación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria a de la Construcción y similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela (2006-2008).

La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción de la República Bolivariana de Venezuela, remitió respuesta a la prueba de informes solicitada, la cual corre inserta al folio 401. Al momento de su evacuación, la parte demandada señaló que, de su contenido se verifica que la empresa no forma parte de dicha Cámara, y por tanto no estaba obligado a cumplir con lo establecido en la Convención Colectiva; observando la parte demandante que de su contenido se evidencia que no formaba parte de dicha Cámara.

Este Tribunal, de la respuesta recibida verifica que en la misma se hace mención a que el ciudadano J.M.A.Q. y la SOCIEDAD MERCANTIL J.M., C.A., no se encuentran afiliados a la Cámara Venezolana de la Construcción, indicando adicionalmente que en su sede no disponen de la información de las empresas que a bien tengan de afiliarse a las seccionales de cada Estado, valorándose en tal sentido. Así se establece.

Solicita se oficie a la CAMARA BOLIVARIANA DE EMPRESAS CONTRATISTAS DE VENEZUELA, ubicada en Parque Central Caracas, Distrito Capital, a los fines de verificar:

1. Si la Empresa J.M., C.A., Rif- J293958890, domiciliada en El Vigía Municipio A.A., se encuentra afiliada a esa Cámara de Construcción en el período 2006-2008, igualmente si fue parte contratante de la discusión y aprobación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria a de la Construcción y Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela (2006-2008).

2. Si la Empresa VIVERES DE JUNIOR`S EL VIGIA, C.A., domiciliada en El Vigía Municipio A.A., se encuentra afiliada a esa Cámara de Construcción en el período 2006-2008, igualmente si fue parte contratante de de la discusión y aprobación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria a de la Construcción y similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela (2006-2008).

   La Cámara Bolivariana de Empresas Contratistas de Venezuela, remitió respuesta a la prueba de informes solicitada, la cual corre inserta al folio 430. Así las cosas, las partes al momento de su evacuación, señalaron que de ella se desprende que las empresas no se encuentran inscritas en dicha Cámara. Este Tribunal, verifica de su contenido, que dichas empresas, vale decir, Empresa J.M., C.A. y VIVERES DE JUNIOR`S EL VIGIA, C.A., no se encuentran suscritas a dicha Cámara, valorándose en tal sentido. Así se establece.

   PRUEBAS PARTE CO-DEMANDADA J.M., C.A.:

   DOCUMENTALES.

1. RECIBOS DE PAGO, del ciudadano J.E.C.R., en original y nóminas de pago correspondientes al trabajador, y pagos de adelantos de los derechos laborales realizados al trabajador al final de los años correspondientes 2008, 2009, 2010 y 2011, marcados con letra “A”, se acompañan en original. Corren insertas a los folios 165 al 239.

   En la oportunidad de la audiencia de juicio, la parte demandada indicó que son los recibos de las liquidaciones, advirtiendo la parte demandante que son recibos de pago de salario y de anticipos de prestaciones sociales. En consecuencia, de la revisión de la misma este Tribunal le otorga valor probatorio, como demostrativa del salario devengado por el trabajador, del cargo ocupado, del pago realizado al mismo por convención colectiva, así como del adelanto de prestaciones sociales que recibió el accionante, en fecha 16 de diciembre de 2011, valorándose en tal sentido. Así se establece.

2. Planilla de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de J.E.C.R., y planilla de la página web del IVSS, de fecha 05 de agosto de 2011, marcada con la letra “B”, insertas a los folios 240 y 241.

   La parte demandada indicó que en la misma consta la fecha de inicio y de finalización de la relación laboral; por su parte la representación judicial del actor, señaló que son datos que introduce la empresa en un formato preestablecido. Este Tribunal, por cuanto no fue atacado el valor probatorio de la referida documental, advierte que se trata de un documento público administrativo, que merece fe de lo allí contenido, la cual sólo es demostrativa de la relación laboral entre el accionante y la Sociedad Mercantil J.M., C.A., así como la inscripción del trabajador en dicho Instituto, debido a que los datos allí reflejados son emanados de la entidad de trabajo, valorándose en tal sentido. Así se establece.

3. Informe de presupuesto por ejecutar dirigido al Banco Banesco, con sus respectivos soportes para la solicitud de crédito de fecha 29 de marzo de 2011, y recibido el 11 de abril de 2011, de fecha 10 de mayo de 2011, con su respectivos acuse de recibo de la entidad bancaria Banesco, marcado con la letra “C”, inserto a los folios 242 al 245.

   La parte demandada manifestó que, el objeto de esa prueba era para dejar constancia que la obra había culminado, añadiendo que no tiene relación con el trabajador debido a que éste se retiró en el mes de agosto de 2011, indicando la parte demandante que en dicho informe constan fotografías de las que se evidencia que no ha ocurrido el cierre de dicha obra. Este Tribunal, de la revisión de la misma, verifica que es contentiva de documentación enviada por la parte demandada al Banco Banesco, donde señala el avance en la construcción del Centro Comercial J.M., C.A., de fechas 29 de marzo de 2011 y 02 de noviembre de 2010, lo cual no lustra en el presente asunto, en consecuencia se desestima su valor probatorio, de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

4. Informe de presupuesto por ejecutar dirigido al Banco Bicentenario, con sus respectivos soportes para la solicitud de crédito de fecha 02 de febrero de 2012, con acuse de recibo de fecha 03 de febrero de 2012, marcado con la letra “D”, inserto a los folios 246 al 269.

   Al momento de su evacuación, la parte accionada manifestó que era para evidenciar que la obra ya había terminado, debido a que lo que estaba presupuestado llegó a su fin, sin embargo, la parte demandante señaló que es una obra que continúa hasta la presente fecha. De la revisión de dicha documental, este Tribunal advierte que es contentiva de información remitida por el ciudadano B.C., Gerente de Obra de J.M., C.A. al Banco Bicentenario en fecha 02 de febrero de 2012, donde envía reporte fotográfico de avance de obra, presupuesto por ejecutar y cronograma de ejecución de la obra Centro Comercial J.M., C.A., lo cual no ilustra en el caso de autos, en consecuencia, se desestima su valor probatorio. Así se establece.

5. Copia simple de la notificación de la Inspectoría del Trabajo de la culminación de algunas etapas de las obras y la paralización de las actividades. Marcada con la letra “E”, inserta al folio 270.

   En la oportunidad correspondiente, la parte demandada señaló que al momento de presentar dicha solicitud el trabajador ya no se encontraba laborando en la empresa, advirtiendo la parte demandante, que en ella se indica que iba a preavisar a los trabajadores de conformidad a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, por motivo de despido injustificado. Este Tribunal de la revisión de la misma, se evidencia que se trata de una notificación realizada a la Inspectoría del Trabajo de El Vigía por parte de la co demandada Sociedad Mercantil J.M., C.A., siendo una participación genérica, valorándose en tal sentido. Así se establece.

6. Copia simple del documento de hipoteca de garantía del crédito otorgada a la Sociedad Mercantil J.M., C.A., por la Entidad Bancaria Banco Universal de fecha 20 de marzo de 2012. Marcada con la letra “F”, inserta a los folios 271 al 302.

   Al momento de su evacuación, señaló la parte demandada que el objeto es para evidenciar que la obra había culminado por falta de recursos, advirtiendo la parte demandante que ello no vincula al trabajador, ni a los hechos controvertidos, en consecuencia, este Tribunal, de la revisión de la misma verifica que su contenido no ilustra en el presente asunto, en consecuencia se desestima su valor probatorio. Así se establece.

   TESTIMONIALES

   Promueve a los ciudadanos J.G.R.M., B.A.C.D., G.A.C.R., N.E., J.L.H. venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V- 3.992.585, V-14.962.269, V-11.568.806, V-13.782.559, V-10.899.642.

   Los ciudadanos J.G.R.M., B.A.C.D., G.A.C.R., N.E., J.L.H., no se presentaron a la evacuación de las pruebas en la audiencia de juicio, en consecuencia no existe elemento probatorio sobre el cual deba emitir pronunciamiento esta instancia. Así se establece.

   INFORMES.

Solicita se oficie a la CAMARA VENEZOLANA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ubicada en Urbanización Altamira, Av. San J.B., Edificio Centro Altamira, piso 13, Caracas, Distrito Capital, a los fines de verificar:

1. Si la J.M., C.A., Rif- J293958890, domiciliada en El Vigía Municipio A.A., se encuentra afiliado a esa Cámara de Construcción en periodo 2008-2012, igualmente si fue parte de la discusión y aprobación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria a de la Construcción y similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela (2008-2012).

La respuesta a la prueba de informes solicitada, corre inserta al folio 401 del presente expediente, la cual fue evacuada y valorada en las pruebas de la parte co-demandada J.M.A., valoración que se da por reproducida. Así se establece.

Solicita se oficie a la CAMARA BOLIVARIANA DE EMPRESAS CONTRATISTAS DE VENEZUELA, ubicada en Parque Central Caracas, Distrito Capital, a los fines de verificar:

1. Si la Empresa J.M., C.A., Rif- J293958890, domiciliada en El Vigía Municipio A.A., se encuentra afiliada a esa Cámara de Construcción en el período 2006-2008, igualmente si fue parte contratante de la discusión y aprobación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria a de la Construcción y similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela (2006-2008).

2. Si la Empresa VIVERES DE JUNIOR`S EL VIGIA, C.A., domiciliada en El Vigía Municipio A.A., se encuentra afiliada a esa Cámara de Construcción en el período 2006-2008, igualmente si fue parte contratante de la discusión y aprobación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria a de la Construcción y similares y Conexos de la República.

La CAMARA BOLIVARIANA DE EMPRESAS CONTRATISTAS DE VENEZUELA, remitió respuesta la cual corre inserta al folio 430, y que fue valorada ut supra en las pruebas promovidas por la parte co-demandada J.M.A.Q., la cual se da por reproducida. Así se establece.

Solicita se oficie a la Sub-Inspectoría del Trabajo de El Vigía, Estado Mérida, a los fines de solicitar copia certificada del oficio Nº 00765 que reposa en la carpeta de oficios recibidos por entes privados, consignado por la empresa J.M., C.A.

La Sub-Inspectoría del Trabajo de El Vigía, Estado Mérida, remitió información la cual corre inserta a los 370 y 371 del presente expediente, y en relación a la cual las partes, realizaron las consideraciones pertinentes, tal como se indicó en el numeral 5 de las pruebas de la parte co-demandada J.M., C.A., valoración realizada por este Tribunal, que se da por reproducida. Así se establece.

solicita se sirva recabar información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sobre la fecha de egreso del ex trabajador J.E.C.R..

En relación a dicha solicitud, se hace la salvedad de que no consta respuesta del requerimiento realizado, no obstante, este Tribunal observa que la misma se corresponde a las documentales insertas a los folios 362 y 363, contentiva de la prueba de informes promovida por la parte demandante, cuya valoración realizada ut supra se da por reproducida. Así se establece.

V

MOTIVA.

En el caso de autos, resulta necesario indicar que en virtud de la falta de contestación de la demanda por parte del ciudadano J.M.A.Q., de conformidad a lo establecido en el artículo 148 de Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente en atención a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a resolver el presente asunto de manera uniforme, para ambas partes co-demandadas, extendiendo los efectos de los actos realizados por la Sociedad Mercantil J.M., C.A., al ciudadano J.M.A.Q.. Así se establece.

Determinado lo anterior, como punto previo al fondo del asunto, debe resolverse lo alegado por la SOCIEDAD MERCANTIL J.M., C.A., en relación a la falta de cualidad del ciudadano J.M.A.Q., en el presente asunto, verificándose de las actas procesales que, consta agregada al expediente documental inserta al folio 65, denominada constancia de trabajo, de la cual se comprueba que el ciudadano J.M.A., es el Presidente de la sociedad mercantil J.M., C.A, siendo esta última quien contrató al ciudadano J.E.C.R., como soldador para la construcción de una obra denominada CENTRO COMERCIAL J.M., hecho que no fue controvertido en el caso de autos, advirtiéndose que del registro mercantil de dicha empresa, se verifica que fue protocolizada su acta constitutiva en fecha 23 de marzo de 2007, a pesar de que desde el mes de agosto de 2006, se había iniciado la construcción de la mencionada obra y de los trámites correspondientes a la permisología para la ejecución de la misma, en consecuencia, resulta PROCEDENTE el alegato de falta de cualidad interpuesto por la SOCIEDAD MERCANTIL J.M., C.A., debido a que la parte actora no logró demostrar que haya prestado servicios directamente para el referido ciudadano como persona natural. Así se establece.

Luego de la declaratoria anteriormente realizada, pasa este Tribunal a resolver el fondo del presente asunto, observando que la carga de la prueba en materia laboral, de conformidad a lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la tiene quien afirme hechos que configuren su pretensión debe probarlos, adicionalmente a que al momento de la contestación de la demandada, se debe señalar cuales hechos admite como ciertos y cuales niega o rechaza, siendo así, la co-demandada Sociedad Mercantil J.M., C.A., en el escrito de contestación de la demanda incoada en su contra, admitió la relación laboral con el accionante, en consecuencia, le correspondía a la misma desvirtuar los alegatos realizados por el actor en el escrito libelar, así como probar aquellos hechos nuevos alegados.

Ahora bien, en relación a lo señalado por la parte demandada J.M., C.A., quien en el escrito de contestación de la demanda incoada en su contra, alegó la interrupción de la relación laboral, debido a que el accionante desde el año 2006 renunciaba en el mes de diciembre de cada año, iniciando una nueva relación laboral en los meses de enero del año siguiente, este Tribunal, en atención a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), así como en el articulo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y en aplicación a presunción de continuidad laboral, es por lo que quien aquí suscribe, al no desprenderse de las actas procesales, que conforman el expediente la voluntad inequívoca de las partes de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada, o la existencia de algún medio probatorio que permita establecer la efectiva interrupción de dicha relación laboral, es por lo que se establece que la relación de trabajo mantenida entre las partes, era por tiempo indeterminado. Así se establece.

En este orden de ideas, en atención a lo solicitado en el escrito cabeza de autos, concretamente a los derechos consagrados en la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, CONEXOS Y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (2007-2009), negociada por las partes en reunión normativa laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social mediante resolución Nº 5.017 de fecha 05 de enero de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.599; así como, de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, CONEXOS Y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, (2010-2012), la cual fue homologada en fecha 21 de mayo de 2010, mediante auto 2010-657, del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, la cual fue negociada y discutida por las partes en Reunión Normativa laboral, convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante Resolución Nº 66-47, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.282, de fecha 9 de Octubre de 2009, advirtiendo este Tribunal que a partir de la fecha de su depósito y homologación comenzó a surtir todos sus efectos legales, de conformidad a lo establecido en el artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

A la luz de las consideraciones anteriores, resulta necesario realizar la transcripción parcial de las Convenciones Colectivas del Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009 y 2010-2012, las cuales señalan que:

…CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009.

CAPITULO I CLÁUSULAS GENERALES

CLÁUSULA 1 DEFINICIONES

A. Convención: Este término se refiere a la presente Convención Colectiva, negociada por las Partes en Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social mediante Resolución No. 5.017 de fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

B. Cámara(s): La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, en representación de los Empleadores, afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención.

C. Empleador: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

D. Trabajador: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

CLÁUSULA 2 TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN

Ha sido convenido entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores clasificados conforme a los artículos números. 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

CLÁUSULA 3 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA

La presente Convención se aplica a todo Empleador y a los Trabajadores que les presten servicios, conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el territorio Nacional.

(…)

CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012.

CLÁUSULAS GENERALES

CLÁUSULA 1

DEFINICIONES

A. CONVENCIÓN: Este término se refiere a la presente Convención Colectiva, de trabajo de la Industria de la Construcción, negociada y discutida por las Partes en Reunión Normativa Laboral, convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante Resolución No. 66-47 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39282 de fecha 9 de octubre de 2009.

(Omissis)

D. EMPLEADOR (ES): Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las Cooperativas que ejecuten obras de construcción, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante Resolución No. 66-47 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39282 de fecha 9 de octubre de 2009.

D. TRABAJADOR: Este término se refiere a todos los Trabajadores y Trabajadoras, que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios que forma parte de la presente Convención, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras, clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

(Omissis)

CLÁUSULA 2 TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN

Ha sido convenido entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras clasificados conforme a los artículos. 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

CLÁUSULA 3 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA

La presente Convención se aplica a todo Empleador o Empleadora, a los Trabajadores y Trabajadoras que les presten servicios conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el territorio Nacional.

Parágrafo Único: Igualmente la presente Convención Colectiva de Trabajo se aplica a los trabajadores de las Cooperativas que ejecutan obras de construcción…

.

Es de precisar al respecto, que en el presente caso la demandada Sociedad Mercantil J.M., C.A., tal como consta en documentales insertas a los folios 401 y 430, no se encuentra inscrita a las Cámaras afiliadas para el momento de la instalación de las respectivas Reuniones Normativas Laborales, convocadas por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, vale decir, Cámara Venezolana de la Construcción y Cámara Bolivariana de la Construcción.

No obstante, debe observarse que en el presente caso se reclama la aplicación de los beneficios consagrados en la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, CONEXOS Y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de los años 2007-2009 y 2010-2012, donde la parte demandada en su escrito de contestación señaló que a su representada no le era aplicable dicha normativa; señalando en la oportunidad de la audiencia de juicio que resultaba aplicable los citados convenios colectivos; no obstante, vista la contradicción existente, de la revisión de las actas procesales se observan documentales, folios 169 al 172 denominadas liquidación de prestaciones sociales, en la que le otorgan cantidades que superan con creces a las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, advirtiéndose de igual forma que los salarios allí señalados se corresponden con los estipulados en el tabulador de oficios de la referida convención colectiva, en el cargo de SOLDADOR, adicionalmente a que la parte demandada indicó que fue contratado por la sociedad mercantil J.M., C.A., para prestar sus servicios en una obra denominada Centro Comercial J.M., lo cual es demostrativo de que al accionante se le cancelaba y aplicaba la referida convención colectiva. Así se establece.

Así las cosas, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1583, de fecha 21 de octubre de 2009, indicó en casos como el de autos, que:

…Por otra parte, en cuanto a los conceptos reclamados, la Sala de seguida realizará las consideraciones correspondientes tomando como asidero las cláusulas contempladas en la convención colectiva petrolera, por cuanto, aun y cuando el actor se encontraba excluido de su aplicación, del estudio de las actas se evidencia que Constructora Termini, S.A., aplicaba las condiciones de trabajo contenidas en la convención colectiva petrolera al ciudadano Dilso Carrasquel, lo cual, a juicio de esta Sala era un beneficio que la empresa reconocía en virtud del contrato de trabajo…

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En consecuencia, de conformidad a lo establecido en los artículos 87 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se destaca el propósito de mejorar las condiciones laborales; la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, es por lo que resulta PROCEDENTE la aplicabilidad de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción periodos 2007-2009 y 2010-2012 en el presente caso. Así se establece.

En atención a las consideraciones realizadas anteriormente, este Tribunal de la revisión y evacuación de los medios probatorios que cursan en autos, verifica que constan documentales, donde se indica el pago de vacaciones anuales, utilidades, prestación de antigüedad, advirtiéndose que en el escrito libelar la parte demandante señala que efectivamente disfrutaba de las vacaciones colectivas en los periodos decembrinos de cada año, no obstante, en aplicación de los beneficios contenidos en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, (2007-2009 y 2010-2012), se observa que resulta una diferencia a favor del accionante, resultando procedentes los conceptos de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional, y utilidades; y por cuanto constan recibos de pago que no fueron desconocidos por la parte demandante, los mismos se tendrán como adelantos de prestaciones sociales recibidas por el actor y que serán deducidos al momento en que se proceda a la realización de las operaciones aritméticas correspondientes. Así se establece.

En el caso bajo análisis, la parte demandante reclama el pago correspondiente a dotación de botas y trajes de trabajo, bajo el amparo de las cláusulas 56 y 57 de las Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, (2007-2009 y 2010-2012), donde conforme a las referidas cláusulas los empleadores que no cumplan con la dotación de dichos implementos, responderán en los términos que prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de modo pues, que es esa la responsabilidad que puede pedirse y en ningún caso la cancelación en dinero de lo correspondiente a los implementos no entregados, adicionalmente a que dichos conceptos son otorgados a los trabajadores para la prestación de servicios, la cual ya finalizó en el presente caso, en consecuencia, resulta IMPROCEDENTE el pago solicitado. Así se establece.

Respecto a lo demandado por oportunidad para el pago de prestaciones cláusulas 46 y 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, (2007-2009 y 2010-2012), donde se señala “en caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de lo dos procedimientos siguientes: 1) desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios…”; y como en el caso de autos constan recibos de adelantos de prestaciones sociales, folios 169 al 172, el referido concepto resulta IMPROCEDENTE en virtud de que se verifica el pago de algunos conceptos laborales al trabajador durante la existencia de la relación laboral. Así se establece.

En relación al pago de la asistencia puntual y perfecta, cláusulas 36 y 37 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, (2007-2009 y 2010-2012), la misma constituye un concepto especial cancelado durante la prestación de servicio, en el que el trabajador debe probar ser acreedor del mismo, y por cuanto en el presente asunto constan agregadas documentales (folios 169 al 172), en las que se no se advierte que se le haya cancelado el concepto por bono de asistencia puntual y perfecta, es por lo que resulta IMPROCEDENTE el pago del mismo. Así se establece.

Con respecto a la fecha de inicio y de finalización de la relación laboral, por cuanto la parte demandada indicó que el trabajador inició la misma en fecha 25 de septiembre de 2006, y que renunció de manera voluntaria en fecha 05 de septiembre de 2011, este Tribunal, de las documentales insertas a las actas procesales, observa que la parte patronal no logró demostrar los hechos nuevos alegados, debido a que de las documentales insertas en el expediente aportadas por esta existe contradicción en relación a las fechas, adicionalmente a que no demostró que se retiró de manera voluntaria, por cuanto sólo consta recibo de pago de prestaciones sociales inserto al folio 172, el cual no expresa la manifestación de voluntad del accionante de prescindir del cargo que viene desempeñando, por consiguiente se tiene como ciertas las fechas de inicio y culminación de la relación laboral, indicadas por el accionante en el escrito libelar, resultando PROCEDENTE, el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En consecuencia, determinada la existencia de la relación laboral y la procedencia parcial de los conceptos reclamados, esta instancia judicial procederá a realizar las operaciones aritméticas respectivas, tomando como ciertos los salarios indicados en el libelo y recibos de pago insertos al expediente, concatenados al tabulador de oficios de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, CONEXOS Y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, (2007-2009 y 2010-2012), así como la Ley Orgánica del Trabajo, (1997) aplicable al presente caso, en virtud de la fecha de inicio de la relación laboral, cantidades a las cuales se les deducirá lo recibido por el accionante tal como se indicó ut supra, debido a los adelantos de prestaciones sociales recibidos por el actor. Así se establece.

DETERMINACIÓN DEL SALARIO INTEGRAL.

PERIODO SALARIO DIARIO ALICUOTA BONO VACACIONAL ALICUOTA UTILIDADES SALARIO INTEGRAL

Sep-06 31,42 0,60 1,29 33,31

Oct-06 31,42 0,60 1,29 33,31

Nov-06 31,42 0,60 1,29 33,31

Dic-06 31,42 0,60 1,29 33,31

Ene-07 35,00 0,67 1,44 37,11

Feb-07 35,00 0,67 1,44 37,11

Mar-07 38,57 6,66 9,30 54,53

Abr-07 38,57 6,66 9,30 54,53

May-07 38,57 6,66 9,30 54,53

Jun-07 46,28 7,99 11,16 65,43

Jul-07 46,28 7,99 11,16 65,43

Ago-07 46,28 7,99 11,16 65,43

Sep-07 46,28 7,99 11,16 65,43

Oct-07 46,28 7,99 11,16 65,43

Nov-07 46,28 7,99 11,16 65,43

Dic-07 46,28 7,99 11,16 65,43

Ene-08 46,28 7,99 11,16 65,43

Feb-08 46,28 7,99 11,16 65,43

Mar-08 46,28 7,99 11,16 65,43

Abr-08 46,28 7,99 11,16 65,43

May-08 55,54 9,59 13,39 78,52

Jun-08 55,54 9,59 13,39 78,52

Jul-08 55,54 9,59 13,39 78,52

Ago-08 55,54 9,59 13,39 78,52

Sep-08 55,54 9,59 13,39 78,52

Oct-08 55,54 9,59 13,39 78,52

Nov-08 55,54 9,59 13,39 78,52

Dic-08 55,54 9,59 13,39 78,52

Ene-09 55,54 9,89 13,69 79,13

Feb-09 55,54 9,89 13,69 79,13

Mar-09 55,54 9,89 13,69 79,13

Abr-09 55,54 9,89 13,69 79,13

May-09 66,65 11,87 16,43 94,95

Jun-09 66,65 11,87 16,43 94,95

Jul-09 66,65 11,87 16,43 94,95

Ago-09 66,65 11,87 16,43 94,95

Sep-09 66,65 11,87 16,43 94,95

Oct-09 66,65 11,87 16,43 94,95

Nov-09 66,65 11,87 16,43 94,95

Dic-09 66,65 11,87 16,43 94,95

Ene-10 66,65 13,70 17,35 97,69

Feb-10 66,65 13,70 17,35 97,69

Mar-10 66,65 13,70 17,35 97,69

Abr-10 66,65 13,70 17,35 97,69

May-10 83,31 17,12 21,68 122,11

Jun-10 83,31 17,12 21,68 122,11

Jul-10 83,31 17,12 21,68 122,11

Ago-10 83,31 17,12 21,68 122,11

Sep-10 83,31 17,12 21,68 122,11

Oct-10 83,31 17,12 21,68 122,11

Nov-10 83,31 17,12 21,68 122,11

Dic-10 83,31 17,12 21,68 122,11

Ene-11 83,31 18,26 22,82 124,39

Feb-11 83,31 18,26 22,82 124,39

Mar-11 83,31 18,26 22,82 124,39

Abr-11 83,31 18,26 22,82 124,39

May-11 104,14 22,83 28,53 155,50

Jun-11 104,14 22,83 28,53 155,50

Jul-11 104,14 22,83 28,53 155,50

Ago-11 104,14 22,83 28,53 155,50

Sep-11 104,14 22,83 28,53 155,50

Oct-11 104,14 22,83 28,53 155,50

Nov-11 104,14 22,83 28,53 155,50

Dic-11 104,14 22,83 28,53 155,50

Ene-12 104,14 22,83 28,53 155,50

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD E INTERESES.

PERIODO SALARIO INTEGRAL DIAS ANTIGÜEDAD % INTERESES

Sep-06 33,31 0,00 0,00 0,00 0,00

Oct-06 33,31 0,00 0,00 12,46 0,00

Nov-06 33,31 0,00 0,00 12,63 0,00

Dic-06 33,31 5,00 166,57 12,64 21,05

Ene-07 37,11 5,00 185,55 12,92 23,97

Feb-07 37,11 5,00 185,55 12,82 23,79

Mar-07 54,53 5,00 272,63 12,53 34,16

Abr-07 54,53 5,00 272,63 13,05 35,58

May-07 54,53 5,00 272,63 13,03 35,52

Jun-07 65,43 5,00 327,13 12,53 40,99

Jul-07 65,43 5,00 327,13 13,51 44,20

Ago-07 65,43 5,00 327,13 13,86 45,34

Sep-07 65,43 5,00 327,13 13,79 45,11

Oct-07 65,43 5,00 327,13 14,00 45,80

Nov-07 65,43 5,00 327,13 15,75 51,52

Dic-07 65,43 5,00 327,13 16,44 53,78

Ene-08 65,43 5,00 327,13 18,53 60,62

Feb-08 65,43 5,00 327,13 17,56 57,44

Mar-08 65,43 5,00 327,13 18,17 59,44

Abr-08 65,43 5,00 327,13 18,35 60,03

May-08 78,52 5,00 392,58 20,85 81,85

Jun-08 78,52 5,00 392,58 20,09 78,87

Jul-08 78,52 5,00 392,58 20,30 79,69

Ago-08 78,52 5,00 392,58 20,09 78,87

Sep-08 78,52 5,00 392,58 19,68 77,26

Oct-08 78,52 5,00 392,58 19,82 77,81

Nov-08 78,52 5,00 392,58 20,24 79,46

Dic-08 78,52 5,00 392,58 19,65 77,14

Ene-09 79,13 5,00 395,63 19,76 78,18

Feb-09 79,13 5,00 395,63 19,98 79,05

Mar-09 79,13 5,00 395,63 19,74 78,10

Abr-09 79,13 5,00 395,63 18,77 74,26

May-09 94,95 5,00 474,77 18,77 89,11

Jun-09 94,95 5,00 474,77 17,56 83,37

Jul-09 94,95 5,00 474,77 17,26 81,94

Ago-09 94,95 5,00 474,77 17,04 80,90

Sep-09 94,95 5,00 474,77 16,58 78,72

Oct-09 94,95 5,00 474,77 17,62 83,65

Nov-09 94,95 5,00 474,77 17,05 80,95

Dic-09 94,95 5,00 474,77 16,97 80,57

Ene-10 97,69 5,00 488,46 16,74 81,77

Feb-10 97,69 5,00 488,46 16,65 81,33

Mar-10 97,69 5,00 488,46 16,44 80,30

Abr-10 97,69 5,00 488,46 16,23 79,28

May-10 122,11 6,00 732,67 16,40 120,16

Jun-10 122,11 6,00 732,67 16,10 117,96

Jul-10 122,11 6,00 732,67 16,34 119,72

Ago-10 122,11 6,00 732,67 16,28 119,28

Sep-10 122,11 6,00 732,67 16,10 117,96

Oct-10 122,11 6,00 732,67 16,38 120,01

Nov-10 122,11 6,00 732,67 16,25 119,06

Dic-10 122,11 6,00 732,67 16,45 120,52

Ene-11 124,39 6,00 746,37 16,29 121,58

Feb-11 124,39 6,00 746,37 16,37 122,18

Mar-11 124,39 6,00 746,37 16,00 119,42

Abr-11 124,39 6,00 746,37 16,37 122,18

May-11 155,50 6,00 932,98 16,64 155,25

Jun-11 155,50 6,00 932,98 16,09 150,12

Jul-11 155,50 6,00 932,98 16,52 154,13

Ago-11 155,50 6,00 932,98 15,94 148,72

Sep-11 155,50 6,00 932,98 16,00 149,28

Oct-11 155,50 6,00 932,98 16,39 152,92

Nov-11 155,50 6,00 932,98 15,43 143,96

Dic-11 155,50 6,00 932,98 15,03 140,23

Ene-12 155,50 6,00 932,98 15,03 140,23

32.135,15 5.366,81

VACACIONES.

PERIODO SALARIO DIARIO DIAS VACACIONES

05-09-2006 al 05-09-2007 46,28 61,00 2823,08

05-09-2007 al 05-09-2008 55,54 63,00 3499,02

05-09-2008 al 05-09-2009 66,65 63,00 4198,95

05-09-2009 al 05-09-2010 83,31 75,00 6248,25

05-09-2010 al 05-09-2011 104,14 80,00 8331,20

05-09-2011 al 10-01-2012 104,14 26,66 2776,37

27876,87

UTILIDADES.

PERIODO SALARIO DIAS UTILIDADES

05-09-2006 AL 31-12-2006 31,42 5,00 157,10

01-01-2007 AL 31-12-2007 46,28 85,00 3933,80

01/01/2008 AL 31/12/2008 55,54 88,00 4887,52

01/01/2009 AL 31/12/2009 66,65 90,00 5998,50

01/01/2010 AL 31/12/2010 83,31 100,00 8331,00

01/01/2011 AL 31/12/2011 104,14 100,00 10414,00

01/01/2012 AL 10/01/2012 104,14 2,73 284,30

33849,12

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO.

SALARIO DIAS IND. DESPIDO (Bs.)

155,5 150 23325

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO.

SALARIO DIAS IND. PREAVISO (Bs.)

155,5 60 9330

ANTICIPOS

FECHA FOLIO CANTIDAD

30/11/2008 169 7851,00

14/12/2009 170 12996,00

20/12/2010 171 18316,00

10/08/2011 172 16680,99

TOTAL ANTICIPOS 55843,99

Los conceptos y cantidades anteriormente indicadas, totalizan la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (BS. 131.882.95), a los cuales se les deduce la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS. 55.843,99), por concepto de adelanto de prestaciones sociales recibidas por el accionante, quedando a cancelar la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS (BS. 76.038,96). Así se establece.

VI

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

CON LUGAR la FALTA DE CUALIDAD del ciudadano J.M.A.Q., alegada por la SOCIEDAD MERCANTIL J.M., C.A. (Ambas partes plenamente identificadas en autos).

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano J.E.C.R., en contra de la Sociedad Mercantil J.M., C.A. (Ambas partes identificadas en autos).

Se condena a la Sociedad Mercantil J.M., C.A., a pagar al ciudadano J.E.C.R., la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS (BS. 76.038,96), por los conceptos señalados en la motiva del presente fallo.

Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se ordena la indexación sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, que será calculada desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha que se declare firme la sentencia definitiva. Igualmente, se ordena la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos derivados de la relación laboral indicados en la motiva de este fallo, cómputo éste que se realizará desde la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Dicha indexación será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas, por cuanto no hay vencimiento total.

Cópiese y publíquese la presente sentencia.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida a los cinco (05) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Dios y Federación

La Juez Titular,

Dubrawska Pellegrini Paredes

La Secretaria

Yurahí Gutiérrez Quintero

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo la una y veinticinco minutos de la tarde (01:25 p.m.).

Sria