Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 17 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA.

SAN CRISTÓBAL 17 DE NOVIEMBRE DE 2008

198 y 149

EXPEDIENTE N° SP01-L-2008-000445.-

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: J.A.M., mayor de edad, identificada con la cédula de identidad N° V-15.640.835.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: T.G.M.C., U.Y.M. BECERRA Y M.A.G.U., venezolanos, mayor de edad, identificados con las cédulas de identidad Nº V- 3.009.171, 10.155.287 y 15.188.313 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.129, 63.399 y 104.626, en su orden.

DOMICILIO PROCESAL: Centro Comercial Plaza San Cristóbal, Nivel Paramillo , Oficina L.114-115, entre carreras 23 y 24 con calle 10 Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Táchira.-

DEMANDADO: R.E.M.M., en su condición de Propietario del FONDO DE COMERCIO HARD BODY GYM, inscrito ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 125.864, Tomo 7-B de fecha 20 de Noviembre 2002.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.R.C.S., F.V.S.L. Y R.J.N.N., venezolanos, mayores de edad, identificados con la cedulas de identidad N° V- 9.208.097, 10.157.038, y 14.873.588, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nos. 45.405, 46.038 y 125.864, en su orden.

DOMICILIO PROCESAL: Avenida Principal de Pirineos, cruce con el Sinaral Edificio Sinaral, planta baja.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE LABORAL.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones mediante escrito presentado en fecha 05 de Mayo de 2008, por la ciudadana J.A.M., asistida por los Abogados T.M.C., U.M. y M.G., ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de Accidente Laboral.

En fecha 08 de Mayo de 2008, el Juzgado Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admite la demanda y ordena la comparecencia del ciudadano R.E.M.M., en su condición de Propietario del FONDO DE COMERCIO HARD BODY GIM, para la celebración de la Audiencia Preliminar, dicha Audiencia se inició el día 25 de Junio de 2008 finalizando en esa misma fecha por declaratoria de presunción de admisión de hechos, ya que la parte demandada no asistió a la audiencia preliminar ni por si ni por medio de apoderado judicial, lo que obligó al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución remitir el expediente en fecha 09 de Julio de 2008 al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial en virtud que dentro de los conceptos reclamados por la actora se encuentra el daño moral cuyo estimación consideró dicho órgano jurisdiccional correspondía a los Jueces de Juicio en base al material probatorio consignado en autos.

Una vez transcurrido el lapso concedido a la parte demandada para apelar de dicha declaratoria de admisión de hechos, el expediente fue remitido a los Tribunales de Juicio del Estado Táchira distribuyéndose el día 30 de Julio de 2008 a este Juzgado Segundo de Primera Instancia Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral Pública y Contradictoria, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alega la demandante en su escrito de demanda lo siguiente:

• Que se desempeñaba como secretaria para el demandado dentro del horario de trabajo establecido por la empresa, cuando el día 26 de Septiembre de 2006, un cliente del gimnasio, solicitó en la recepción al trabajador E.C., quien se encontraba en el área del sauna, se dirigió al sitio en cuestión con la intención de avisarle al trabajador que lo estaban buscando en recepción, cuando en el trayecto del pasillo, al pasar por la cara posterior del Ipsolateral (maquina de ejercicios) la cual estaba siendo usada por un cliente del gimnasio, el mismo la accionó levantándola con los discos de peso, sin percatarse del paso de la demandante por el reducido pasillo y la golpeo fuertemente en la zona intercostal,

• Que seguidamente fue auxiliada por el compañero de trabajo E.C., quien procedió a llamar emergencia 171, solicitando una ambulancia que la trasladó al hospital Antituberculoso, siendo atendido de manera inmediata por médicos asistenciales de la misión “barrio adentro”quienes la remiten a un especialista.

• Que fue trasladada al Centro Quirúrgico El Samán C.A., en el cual fue atendida por el médico traumatólogo L.C.R., quien le diagnosticó fractura de arco intercostal izquierdo, otorgándole 21 días de reposo.

• Que en fecha 21 de Diciembre de 2006, por consecuencia del fuerte dolor se trasladó al Centro Clínico San Cristóbal, donde fue examinada por el Doctor C.T., quién le diagnosticó la necesidad de someterse a una operación quirúrgica de Toracotomia anterior izquierdo, mas resección de 9no cartílago costal, mas resección de nervios intercostales 8vo y 10mo, la cual fue practicada por el médico antes mencionado en fecha 05 de Diciembre de 2007.

• Que el accidente ocurrió debido a la actitud negligente y la falta de previsión y prevención absoluta en las condiciones de trabajo de la Empresa Mercantil “HARD BODY GYM, al no establecer un conjunto de instrucciones, normas, métodos y dispositivos de seguridad a favor de la seguridad física de los trabajadores.

• Que el accidente sufrido por la demandante, fue por negligencia del demandado en virtud, que en la empresa no existen las condiciones mínimas de prevención, salud, seguridad y bienestar de trabajo, así como tampoco, la de instruir y capacitar a los trabajadores con respecto a la prevención de accidentes, ni al uso de dispositivos personales de seguridad y protección para efectuar las labores.

• Que fue despedida injustificadamente sin haberle cancelado sus prestaciones sociales el día 17 de Marzo de 2008 con un tiempo de servicio de dos (02) años, tres (03) meses y dieciséis días (16) días pues ingresó a trabajar el 01 de Diciembre de 2005.

Por las razones expuestas procedió a demandar al ciudadano R.E.M.M., en su condición de Propietario del FONDO DE COMERCIO HARD BODY GYM, por los conceptos de antigüedad, vacaciones, vencidas, bono vacacional vencido utilidades vencidas, salarios retenidos, indemnización por responsabilidad objetiva de la Empresa de conformidad con el artículo 574 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización por responsabilidad sujeta a la discapacidad temporal en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indemnización por secuela de discapacidad temporal en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indemnización por despido injustificado contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales arrojan un total de NOVENTA Y TRES MIL SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMO (Bsf. 93.076,41).

En virtud de la Declaratoria de Presunción de la Admisión de Hechos la parte demandada no dio contestación a la demanda, sin embargo, conforme al contenido de la Sentencia de fecha 08 de Marzo de 2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., este Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública a los fines de permitir tanto el control de las pruebas agregadas al expediente como oír a la trabajadora a los efectos de obtener información importante para la estimación del daño moral.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

1) Merito Favorable de las Actas Procesales que Beneficien al demandante

2) Documentales:

• Copias simples de C.M., suscrita por el Médico L.C.R., de fecha 04 de Octubre de de 2006, en la cual señala que la ciudadana J.A.M., presenta fractura de 10mo Arco Costal Izquierdo, corre inserta a los folios (61) al (62), ambos inclusive. Si bien es cierto dichas documentales debieron ser ratificadas por el tercero que la suscribe, en la Historia Médica de la demandante remitida a este Tribunal en copia certificada por el Sub Director del Hospital Dr. P.P.R. reposan dicha constancias médicas, en consecuencia, al certificar y avalar dicha autoridad administrativa el contenido de las mismas se le reconoce valor probatorio en cuanto al diagnóstico de fractura realizado por dicho profesional de la Medicina a la demandante.

• Informe Médico en original de fecha 20 de Diciembre de 2006, emanado por el Médico C.R., corre inserto al folio (52). Si bien es cierto dichas documentales debieron ser ratificadas por el tercero que la suscribe, en la Historia Médica de la demandante remitida a este Tribunal en copia certificada por el Sub Director del Hospital Dr. P.P.R. reposan dicha constancias médicas, en consecuencia, al certificar dicha autoridad administrativa el contenido de las mismas se le reconoce valor probatorio en cuanto al diagnóstico de fractura realizado por dicho profesional de la Medicina a la demandante.

• Informe Médico en original de fecha 21 de Diciembre de 2006, emanado por el Médico C.T., en el cual indica realizar Torocotomía antero lateral izquierda, corre inserto al folio (53). Si bien es cierto dichas documentales debieron ser ratificadas por el tercero que la suscribe, en la Historia Médica de la demandante remitida a este Tribunal en copia certificada por el Sub Director del Hospital Dr. P.P.R. reposan dicha constancias médicas, en consecuencia, al certificar dicha autoridad administrativa el contenido de las mismas se le reconoce valor probatorio en cuanto al diagnóstico de fractura realizado por dicho profesional de la Medicina a la demandante.

• Informe Radiológico expedido por la Unidad de radiodiagnóstico del Centro Médico El Samán C.A., de fecha 02 de Febrero de 2007 en la que se aprecia la fractura del noveno aro costal izquierdo, firmada por el Doctor N.P., corre inserto al folio (65). Si bien es cierto dichas documentales debieron ser ratificadas por el tercero que la suscribe, en la Historia Médica de la demandante remitida a este Tribunal en copia certificada por el Sub Director del Hospital Dr. P.P.R. reposan dicha constancias médicas, en consecuencia, al certificar dicha autoridad administrativa el contenido de las mismas se le reconoce valor probatoria en cuanto al diagnóstico de fractura realizado por dicho profesional de la Medicina a la demandante.

• Radiografías de fechas 29 de Septiembre de 2006, 18 de Octubre de 2006, 08 de Diciembre de 2006 y 25 de Enero de 2008, corren insertas a los folios (93) al (96), ambos inclusive. A dichas pruebas no se le atribuye valor probatorio alguno por cuanto no indica ni la fecha de realización, ni el centro de radiodiagnóstico que la practicó ni la paciente o el paciente a quien se le practicó.

• Doce (12) folios útiles Reposos e Informes Médicos de fechas 05/02/2007, 09704/2007, 30/04/2007, 21/05/2007, 02/07/2007, expedidos y firmados por el Cirujano de Tórax Dr. C.T., corren inserto a los folios (66) al (71). Si bien es cierto dichas documentales debieron ser ratificadas por el tercero que la suscribe, en la Historia Médica de la demandante remitida a este Tribunal en copia certificada por el Sub Director del Hospital Dr. P.P.R. reposan dicha constancias médicas, en consecuencia, al certificar dicha autoridad administrativa el contenido de las mismas se le reconoce valor probatoria en cuanto al diagnóstico de fractura realizado por dicho profesional de la Medicina a la demandante.

• Informe de Investigación del Accidente de fecha 10 de Enero de 2007, emanado por Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) corre inserto a los folios (72) al (79) ambos inclusive. Por tratarse de un documento administrativo emanado de la autoridad competente para ello se le reconoce valor probatorio en cuanto a los hechos explanados por el funcionario de dicho organismo referida a las omisiones e incumplimiento de la empresa en materia prevención y seguridad laboral.

• Informe Médico Ocupacional de fecha 28 de Junio de 2007, expedido por el Hospital Central, Servicio de Cirugía de Tórax, firmado por el Cirujano de Tórax Dr. C.T., corre inserto al folio (86). Si bien es cierto dichas documentales debieron ser ratificadas por el tercero que la suscribe, en la Historia Médica de la demandante remitida a este Tribunal en copia certificada por el Sub Director del Hospital Dr. P.P.R. reposan dicha constancias médicas, en consecuencia, al certificar dicha autoridad administrativa el contenido de las mismas se le reconoce valor probatoria en cuanto al diagnóstico de fractura realizado por dicho profesional de la Medicina a la demandante.

• Certificación del Accidente N° CMO N° 0027/08, de fecha17 de Marzo de 2008, emanado por Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) corre inserto a los folios (87) al (88) ambos inclusive. Por tratarse de un documento público administrativo emanado de la autoridad competente para ello, de conformidad con el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se le reconoce pleno valor probatorio por tratarse de un documento público que no fue impugnado mediante el procedimiento de tacha y que determina el origen del accidente sufrido por la trabajadora y el grado de discapacidad determinado por dicho ente administrativo.

• Informe Médico de fecha 23 de Abril de 2008, expedido por Hospital Central, firmado por el Cirujano de Tórax, Dr. C.T., corren insertos a los folios (89) al (92) ambos inclusive. Si bien es cierto dichas documentales debieron ser ratificadas por el tercero que la suscribe, en la Historia Médica de la demandante remitida a este Tribunal en copia certificada por el Sub Director del Hospital Dr. P.P.R. reposan dicha constancias médicas, en consecuencia, al certificar dicha autoridad administrativa el contenido de las mismas se le reconoce valor probatorio en cuanto al diagnóstico de fractura realizado por dicho profesional de la Medicina a la demandante.

• Copia simple de reclamo por concepto de cobro de salario retenidos por concepto de reposo medico, por ante la Inspectoría del Trabajo de fecha 09 de Abril de 2007, correspondiente al expediente N° 056-2007-03-00186, corre al folio (54). Por tratarse de un documento que lleva sello húmedo de la Inspectoría del Trabajo del Estado se le reconoce valor probatorio en cuanto al agotamiento de la vía conciliatoria antes de acudir a la vía jurisdiccional.

• Dos (02) Fotografías una antes de la operación y después de la operación, correa inserta al folio (91). Dicha prueba emana de la propia parte que la promueve en tal sentido, si bien es cierto en las mismas se pueden apreciar una cicatriz en el cuerpo de la demandante, considera este Juzgador que poco contribuye dicha prueba a la resolución de la presente controversia, por cuanto la lesión y el grado de discapacidad de la demandante ya fue suficientemente demostrado en el proceso.

2) Testimonial: De los ciudadanos F.Z., M.J.C.D., Y.O.S.N. e I.E.M., venezolanos, mayores de edad, identificados con la cédula Nos. 13.506.646, 20.122.203, 16.612.007 y 11.505.798 y para la ratificación de documentos los ciudadanos L.C.R. Y C.T.. Para la fecha y hora de celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública no comparecieron ninguno de los testigos promovidos por la parte demandante, sin embargo, por lo que respecta a los ciudadanos L.C.R. y C.T., quienes fueron promovidos para ratificar el contenido de los Informes médicos suscritos por ellos, los mismos presentaron excusas al Tribunal para comparecer en la mencionada fecha.

3) Informes:

3.1) Emergencia de 171: a los fines que informe los siguientes particulares:

• Si según informe de fecha 26 de Septiembre de 2006, en el gimnasio HARD BODY GYM, acudieron al sitio constataron el accidente y la lesión e hicieron el traslado de la ciudadana J.M., en ambulancia hasta el Antituberculoso. así mismo remita copia certificada del informe de fecha 206 de septiembre de 2006, levantado por ese ente de servicio.

Mediante oficio Nro. 213 de fecha 26/09/2008 que corre inserto a los folios 110 y 111 (ambos inclusive) del presente expediente, el Director Ejecutivo de Emergencia 171 Táchira, remitió a este Tribunal reporte correspondiente al accidente ocurrido en el Gimnasio Hard Body Gym en el cual se puede observa la constancia del traslado de la demandante al Centro de Diagnóstico Integral de la Guayana con fractura intercostal.

3.2) Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales: a los fines que remita a este Tribunal:

• Copias certificadas de la Historia 036519 nomenclatura llevada por ese instituto, correspondiente a la ciudadana J.A.M..

Mediante oficio Nro. 670-08 de fecha 20/10/2008 que corre inserto a los folios 120 al 196 (ambos inclusive) del presente expediente, el Sub Director del Hospital Dr. P.P.R. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales remitió a este Tribunal copia certificada de la totalidad de la Historia Médica Nro. 036519 correspondiente a la ciudadana J.A.M.. En dicha historia médica remitida a este despacho se puede observar más de quince (15) certificados de incapacidad (Forma 14-73) expedidos por ese Instituto a la demandante por reposos médicos. Así mismo, se evidencia al folio 167 Cuenta Individual correspondiente a la demandante certificada por ese órgano administrativo en el que se puede observar que la empresa HARD BODY GYM mantuvo inscrita a la demandante en el Seguro Social desde el día 01 de Diciembre de 2005, es decir, desde la fecha de ingreso a la empresa.

DECLARACION DE PARTE:

Para la fecha y hora de celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, compareció por ante la Sala de Audiencias de este Tribunal la demandante ciudadana J.A.M., a quien conforme al contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le procedió a tomar la declaración de parte y quien entre otros particulares manifestó lo siguiente: a) que para el momento del accidente de trabajo tenía 23 años de edad; b) que su grado de ecuación es Bachiller; c) que tenía laborando en la empresa 9 meses cuando ocurrió el accidente; d) que fue inscrita en el Seguro Social 15 días después del accidente; e) que la relación de trabajo terminó porque producto de su situación física no podía laborar presentando reposos constantemente hasta que un día le dijeron que no volviera; f) que la empresa sólo asumió los gastos médicos de la primera infiltración; g) que devengaba salario mínimo y h) que la empresa tenía aproximadamente 20 o 30 clientes y que cada uno cancelaba BsF. 30,00 mensual

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

I) La pretensión de la demandante se dirige tanto al cobro de las prestaciones sociales como al cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, por lo que respecta a las prestaciones sociales debe señalarse lo siguiente:

El día 25 de Junio de 2008 la empresa demandada no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno a la celebración de la Audiencia Preliminar en consecuencia, conforme al contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo admitió los hechos alegados por el demandante en su escrito de demanda, en consecuencia, al no haber desvirtuado la empresa la fecha de ingreso y egreso alegadas por la demandante, así como los salarios señalados en el escrito de demanda y el motivo de terminación de la relación de trabajo, debe condenarse cada uno de los conceptos reclamados por concepto de prestaciones sociales en base a los salarios y a la información suministrada por la actora, en tal sentido:

1) Prestación por antigüedad: tomando como referencia el salario integral alegado por la trabajadora en su escrito de demanda y teniendo en cuenta que no se realizó anticipo de prestación por antigüedad durante la relación de trabajo, la cantidad de BsF. 2.586,10 más la cantidad de BsF. 385,68 por concepto de intereses sobre prestación por antigüedad calculados conforme a lo ordenado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que arroja un total de Bs. 2.971,78 . Tal como se evidencia en el siguiente cuadro:

2) Vacaciones cumplidas y fraccionadas: conforme a lo establecido en los artículos 219 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo

Vacaciones (Salario Inactividad y Bono Vacacional)

Dic. 05 a Dic. 06 22 días

Dic. 06 a Dic. 07 24 dias

Dic. 07 a Marzo 08 6,5 días

Total 52,5 días Bs 20,49 Bs 1.075,73

3) Utilidades cumplidas y fraccionadas:

Utilidades

Dic. 05 a Dic. 06 15 días Bs 17,11 Bs 256,65

Dic. 06 a Dic. 07 15 días Bs 20,49 Bs 307,35

Dic.07 a Marzo 08 3,75 días Bs 20,49 Bs 307,35

Total Bs 871,35

4) Indemnización por despido injustificado: conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 60 días de salario x Bs. 21,80 = Bs. Bs 1.308,00

5) Indemnización sustitutiva de preaviso: conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 60 días de salario x Bs. 21,80 = Bs. 1.308,00.

Para un total general por concepto de prestaciones sociales de UN MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (BsF. 7.534,86).

Debe destacar quien suscribe el presente fallo, que la parte demandante reclama el pago de los salarios retenidos por la empresa desde la fecha del accidente de trabajo hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, al respecto debe destacarse que conforme a la Historia Médica remitida a este Tribunal por la Sub Dirección del Hospital Dr. P.P.R. se observa que a la demandante desde la fecha del accidente hasta el día 11 de Febrero de 2008 le fueron expedidos Certificados de Incapacidad (reposos médicos) continuamente, en consecuencia, como se señalará mas adelante, al existir dentro de dicha Historia Médica (folio 167) la constancia que la empresa inscribió a la trabajadora en el Seguro Social desde la fecha de inicio de la relación de trabajo correspondía a la Seguridad Social asumir el pago de las dos terceras partes (2/3) del salario diario de la trabajadora a partir del cuarto día de la incapacidad, por tal razón, conforme al contenido del artículo 20 y siguientes de la Ley del Seguro Social se recalcula el presente concepto en base a un 33,33% que es a lo que se encontraba obligada la empresa a cancelar, como consecuencia de la incapacidad parcial de la trabajadora, por tal motivo, se condena a la empresa a cancelar la cantidad de BsF. 3.720,04, es decir, el 33,33% de los salarios devengados desde la fecha del primer reposo hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo.

II) Por lo que respecta a la segunda pretensión Indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, debe señalarse lo siguiente:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuya jurisprudencia es vinculante, para todos los Tribunales del país, ha sostenido en distintas sentencias entre las que podemos destacar Sentencia Nº 116, fecha 17 de mayo de 2000, (caso Flexilón, Magistrado Ponente: Dr. O.M.D.) y Sentencia Nº 1227, fecha 30 de Septiembre de 2004, (caso Taller Los Pinos, Magistrado Ponente: Dr. O.M.D.), que las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, se encuentran contempladas en cuatro textos legislativos distintos, a saber: La Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil, indemnizaciones éstas que pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos, el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

En el caso en estudio, la pretensión de la demandante se circunscribe al cobro de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil Venezolano (Daño Moral), por lo que debe a.i. cada una de ellas:

1. Indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto debe señalarse que las indemnizaciones consagradas en esta norma están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, por los accidentes

   de trabajo y enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador y para el caso de la Incapacidad parcial y temporal prevé una indemnización máxima de un (01) año de salario.

   Sin embargo, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley del Seguro Social, es decir, será aplicable siempre y cuando el trabajador demandante no se encontrare inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) para la fecha de ocurrencia del accidente, caso contrario su responsabilidad será subsidiaria de aquel.

   A este respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1217 del 27 de Septiembre de 2005 Expediente N° 05-094 con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi (caso: U.F.R. contra Telares de Maracay C.A., Texfin C.A., Politex y otros), estableció:

   La doctrina de la responsabilidad objetiva, (…) implica que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, surge una responsabilidad objetiva del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño tanto material como moral, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y el daño sufrido. No obstante lo anterior, es menester dejar sentado que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a quien corresponde pagar dicha indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social, al encontrarse el trabajador debidamente inscrito en el Seguro Social Obligatorio

   (negrillas propias).

   La Ley del Seguro Social, cuyo objeto es el de regular las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso, otorga a sus beneficiarios dos (02) tipos de prestaciones, la relativa a la asistencia médica integral y la consistente en dinero, motivo por el cual el patrono que no inscriba a su trabajador en el Seguro Social Obligatorio debe soportar doble carga o consecuencia: en primer lugar, asumir los gastos médicos quirúrgicos en que hubiere incurrido este último producto de un accidente de trabajo y en segundo lugar, la cancelación de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo.

   En relación a lo antes expresado, si bien es cierto con la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la Audiencia Preliminar, admitió los hechos alegados por el demandante este Juzgador debe señalar que conforme al contenido de la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1776 de fecha 06/12/2005, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso: P.J.N.L.T., contra la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A.,) Exp. 05-1037 en la que la Sala Social refiriéndose al vicio de inmotivación señaló:

   que los jueces incumplen el deber insoslayable de examinar todo el material probatorio que ha sido incorporado a los autos, estando obligados inclusive, a extender este análisis a aquellos medios de prueba, que a su juicio no sean idóneos o no ofrezcan algún elemento de convicción, debiendo expresar siempre su criterio al respecto, para de esta manera no incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al nuevo régimen laboral por remisión directa del artículo 11 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)

   Conteste con lo hasta aquí esbozado y atendiendo a la doctrina reproducida, advierte la Sala que la Juzgadora de Alzada incumplió con el deber de valerse del material probatorio incorporado al juicio, a los fines de constatar si la pretensión resultaba o no contraria a derecho, todo en el marco de la admisión de los hechos acaecida a consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la apertura de la audiencia preliminar. (negrillas y subrayado nuestro)

   No puede este Juzgador en consecuencia, obviar el hecho que al folio 167 del presente expediente corre inserta copia certificada de la Cuenta Individual correspondiente a la ciudadana J.A.M. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se puede observar que la empresa HARD BODY GYM mantuvo inscrita a dicha trabajadora en el Seguro Social desde la fecha de ingreso de la misma a la empresa, es decir, desde el 01 de Diciembre de 2005, en consecuencia, mal pudiere quien suscribe el presente fallo obviar tal documental y condenar a la empresa a pagar la indemnización consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo cuando conforme a lo antes expresado, era el sistema de seguridad social Venezolano quien debía cancelar tal indemnización. Por consiguiente se niega tal pretensión. Así se decide.

2. Indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   Conforme al contenido del artículo 69 de dicha norma el Accidente de Trabajo es:

   “Todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Es toda lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de la acción violenta de una fuerza exterior sobrevenida en el curso del trabajo por el hecho o con ocasión del trabajo.

   Del contenido de la norma trascrita, deben resaltarse algunas expresiones relevantes a la hora de la determinación de la responsabilidad del empleador: en primer lugar, refiere que la lesión o la muerte causada al trabajador, debe ser resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho del trabajo o con ocasión del trabajo. Al respecto la doctrina ha señalado lo que debe entenderse por cada una de estas expresiones, así R.I., manifiesta:

   “Cuando el legislador invoca la circunstancia “en el curso del trabajo”, está haciendo referencia al lugar de trabajo. Así mismo, cuando invoca “el hecho del Trabajo”, se refiere al tiempo en que el trabajador está a disposición del patrono y cuando invoca la frase “con ocasión del trabajo”, se refiere a toda circunstancia, independiente del lugar y del tiempo de disposición al patrono, que, en relación de causalidad, le permita al trabajador demostrar que la causa del accidente, más allá de la jornada y del lugar de trabajo, fue la relación laboral.

   Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 396 de fecha 13/05/04 precisó el significado de dichos términos, marcando una diferencia entre accidente “en el trabajo” o “con ocasión del trabajo”, así, en el primero de los casos debe atenderse al tiempo, a la actividad realizada durante la jornada efectiva de trabajo y a la sumisión del trabajador a la responsabilidad y órdenes del patrono y en el segundo, el accidente no es susceptible de producirse solo cuando se efectúan las labores propias del trabajo, sino también cuando el trabajo es la concausa, es decir, cuando sin la ocurrencia en la prestación del servicio, el accidente no se hubiese producido.

   La importancia de las expresiones anteriores radica en que si el accidente o la enfermedad ocurre bajo alguna de estas modalidades o circunstancias, podrá catalogarse como de carácter laboral, caso contrario, éstos no revestirán tal carácter y por tanto no habrá lugar a la responsabilidad del empleador en la ocurrencia de los mismos, razón por la cual lo primero a determinar son las circunstancias en que ocurrió el infortunio, para así catalogarlo como de carácter laboral o no, y de serlo, precisar qué tipo de indemnización es procedente.

   En el presente caso, constituye un hecho no controvertido que la ciudadana J.A.M. laboraba para la empresa HARD BODY GYM, del acervo probatorio agregado al expediente se evidenció que el accidente ocurrió en el lugar de trabajo y estando a disposición y a órdenes del empleador, por lo que debe concluirse que se trató de un accidente en el trabajo.

   Adicionalmente a ello el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) que conforme al contenido del artículo 76 de la LOPCYMAT es el órgano competente para calificar el origen del accidente de trabajo determinó mediante Certificación Médica Ocupacional de fecha 17 de Marzo de 2008 que corre inserta a los folios 87 y 88 del presente expediente como ACCIDENTE LABORAL el infortunio sufrido por la ciudadana J.A.M., generando como consecuencia una Discapacidad temporal por 434 días.

   Por lo antes expuesto, debe pasar a revisar quien suscribe el presente fallo la pretensión de la demandante con fundamento en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

   1) Por una parte reclama la cantidad de BsF. 15.754,00 por concepto de Indemnización consagrada en el numeral 6to del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, calculados sobre la base de un salario integral de Bs. 18,15.

   Sobre dicha indemnización debe señalar este Juzgador que conforme a la declaración de presunción de admisión de hechos el empleador admitió tanto el incumplimiento de las normas de seguridad y prevención como que el accidente de trabajo fue consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. En consecuencia, es procedente en los hechos y en derecho la pretensión del demandante estimada en la cantidad de BsF. 15.754,00 resultante de multiplicar el tiempo de la incapacidad por dos y el resultado multiplicarlo por el salario diario integral devengado para el momento del accidente.

   2) Por otra parte reclama el pago de la indemnización por secuela de la disparidad temporal prevista en el penúltimo párrafo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que establece lo siguiente:

   Artículo 130 (…) Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (05) años contando los días continuos.(negrillas del Tribunal).

   Sobre este particular debe señalar quien suscribe el presente fallo, que si bien es cierto con la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la Audiencia Preliminar dicha empresa admitió los hechos alegados por la actora en su escrito de demanda, el Tribunal debe verificar la conformidad de lo reclamado con el derecho, es decir, que lo peticionado se encuentre ajustado a derecho, en consecuencia, considera este Juzgador que el penúltimo párrafo del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo se refiere a secuelas o deformaciones permanentes provenientes de accidentes de trabajo, en consecuencia, independientemente que exista un Informe Médico suscrito por un médico privado en el que se hace referencia a algunas secuelas derivadas del accidente de trabajo, la Certificación Médica Ocupacional emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y que corre inserto a los folio 87 y 88 del presente expediente se refiere a una DISCAPACIDAD TEMPORAL de 434 días, no se evidencia en dicho Informe (que es el documento fundamental para la estimación de las indemnizaciones que le corresponden a la trabajadora) referencia alguna a una Discapacidad Permanente, por tal motivo se declara sin lugar la pretensión de la actora dirigida a obtener el salario de cinco (05) años como indemnización por los efectos que se originaron como consecuencia del accidente de trabajo.

3. Por lo que respecta al Daño Moral reclamado, debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 722 de fecha 02 de Julio de 2004 estableció:

   que el trabajador que ha sufrido algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral en aplicación de la teoría del riesgo profesional, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

   (Negrillas propias)

   Criterio que ya había sustentado en Decisión N° 480 de fecha 17 de Julio de 2003 cuyo extracto de seguidas se transcribe:

   En el presente caso, observa la Sala que el Juez de Alzada incurrió en infracción del artículo 1193 del Código Civil, por falta de aplicación al considerar que para que proceda el pago de indemnización por daño material y moral es necesario probar la culpa, negligencia, imprudencia o impericia por parte del patrono, por cuanto para la decisión del presente caso ha debido tomar en consideración lo que al respecto ha señalado este Alto Tribunal con relación a la responsabilidad objetiva del patrono, de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, según la cual, independientemente de que haya habido o no culpa del mismo lo hace responder indemnizando al trabajador. Así pues, la recurrida ha debido aplicar el contenido del artículo 1193 del Código Civil, a los efectos de declarar la procedencia del concepto reclamado por daño moral y material, conforme a la correcta interpretación de la teoría de la responsabilidad objetiva que esta Sala de Casación Social ha desarrollado

   .

   En consecuencia, debe este Juzgador estimar la indemnización por daño moral reclamada por los accionantes, para ello conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, debe expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación, estableciendo al respecto en sentencia No, 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000 señaló:

   al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable…

   .

   En tal sentido, para fijar el monto a indemnizar por daño moral con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social en sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2000, el Juez debe tomar en cuenta los siguientes elementos:

   1) La importancia del daño: Para determinar la importancia del daño, ha dicho la Sala el Juez debe ponderar entre otras circunstancias, las siguientes:

1. La edad del trabajador; en el presente caso, la trabajadora para el momento del accidente de trabajo tenía 23 años de edad;

2. El grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello; La consecuencia del accidente de trabajo en el presente proceso fue discapacidad temporal por 434 días.

3. El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él. En el caso en estudio, la trabajadora vive con su madre y comparten gastos en común.

   2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En el caso en estudio, si bien es cierto la empresa admitió el incumplimiento de diferentes normas de prevención para evitar el accidente, no es menos cierto que el desafortunado suceso obedeció a un descuido de un tercero (usuario de las instalaciones del Gimnasio) quien no se percató del tránsito de la trabajadora al momento de levantar el peso que ocasionó la lesión.

   3) La conducta de la víctima; Se observa que en el presente caso, la víctima no tuvo ningún grado de culpabilidad pues nunca esperó que quien iba a levantar el peso en ese momento le ocasionaría la lesión.

   4) Grado de educación y cultura del reclamante; se trata de una trabajadora con un grado de educación hasta secundaria, es decir, Bachiller.

   5) Posición social y económica del reclamante, la trabajadora devengaba para el momento del accidente salario mínimo mensual lo que hace concluir que se trata de una trabajadora de un nivel económico modesto.

   6) Capacidad económica de la parte demandada; Al folio 23 del presente expediente corre inserto Acta Constitutiva de la Firma personal Hard Body Gym la cual tiene un capital suscrito de VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES, adicionalmente a ello, la demandante manifestó durante el acto de Declaración de parte que la empresa tenía aproximadamente 20 a 30 clientes por turno y que cada uno cancelaba BsF. 30,00 mensuales, lo que hace concluir que la demandada no es una empresa con gran capacidad económica sino una pequeña empresa.

   7) Las posibles atenuantes a favor del responsable, en cuanto a este parámetro la Sala ha tomado en consideración una serie de atenuantes, tales como:

1. La asunción por parte del patrono de una serie de gastos médicos, realizados por el trabajador. En el presente proceso la trabajadora manifestó que la empresa asumió los gastos de la primera infiltración realizada.

2. El período corto duración de la relación de trabajo, en Sentencia de fecha 10/04/2007 (Caso: A.F. contra Tropigas C.A) la Sala de Casación consideró como una atenuante, el hecho que la relación de trabajo hubiese durado seis (06) meses y 15 días; en el presente proceso manifestó la ciudadana J.A.M. que para el momento del accidente tenía laborando en la empresa un lapso de 9 meses lo que configura una atenuante para la estimación del daño moral.

   8) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Para la estimación del daño moral debe tomarse como referencia algunas decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los cuales ha conocido de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo que han ocasionado la muerte de los trabajadores, así podemos señalar entre otras las siguientes:

1. Sentencia de fecha 26/07/2006

   Ponente: Magistrado Dr. L.F.

   Caso: M.R. contra Pirelli de Venezuela C.A: La lesión que padece el actor como consecuencia del infortunio de trabajo, le produce dolor continuo y le impide caminar normalmente, lo cual agrava su riesgo profesional. Quedando establecida la responsabilidad objetiva de las codemandadas, más no la responsabilidad subjetiva, lo cual constituye un atenuante y tomando en consideración el grado de educación y cultura del reclamante, quien es obrero, mecánico de mantenimiento, con 3° grado de instrucción, casado, cuatro hijos, de 56 años y amerita una operación quirúrgica y vista la capacidad económica de la empresa, fijó la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), por concepto de Daño Moral

2. Sentencia de fecha 25/01/2007

   Ponente: Magistrada Dra. C.P.d.R.

   Caso: Basurven Zulia, Alcaldía del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia: Trabajador que sufrió un accidente de trabajo que le produjo la incapacidad parcial y permanente, padeciendo una semiflexión permanente del dedo anular de la mano izquierda con secuelas funcionales; barrendero, dos hijos. Se estableció una indemnización por Daño Moral equivalente a DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00).

3. Sentencia de fecha 03/10/2006

   Ponente: Magistrado Dr. A.V.C.

   Caso: Trabajador que sufrió lesión a nivel del brazo derecho que le imposibilita el uso normal de su mano derecha dado que se encuentra lesionado el nervio radial. Se trata de una empresa pequeña con un capital accionario bajo, que sufragó los gastos de cirugía de la mano y brazo derecho y que pagó el salario del trabajador durante un año completo, por lo que fijó la indemnización por Daño Moral en la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00).

4. Sentencia de fecha 13/02/2007

   Ponente: Magistrado Dr. A.V.C.

   Caso: H.O.P. contra la Sociedad Mercantil DELL ACQUA C.A. Trabajador que se encuentra afectado por una hipoacusia que disminuye su capacidad auditiva y que padece trastornos en su columna vertebral y de tipo respiratorio, obrero calificado. Se fijó la cantidad de DIECISEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 16.000.000,00), por concepto de Daño Moral

5. Sentencia de fecha 12/06/2007

   Ponente: Magistrada Dra. C.P.d.R.

   Caso: A.C. contra SIDOR: Trabajador que sufre enfermedad profesional “Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Profunda”, con un grado de incapacidad total y permanente del 67% que le impide realizar actividades como técnico de Mantenimiento II de Fluidos puesto que perdió el sentido de la audición. Se estableció una indemnización por Daño Moral de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00).

6. Sentencia de fecha 01/08/2006

   Ponente: Magistrado Dr. J.R.P.

   Caso: H.J.B.S. contra la Sociedad Mercantil LUBVENCA DE OCCIDENTE C.A: Trabajador que sufrió una fractura abierta simultánea pausiesquilosa de apófisis proximal de tibia y peroné izquierdo como consecuencia de un Accidente de Trabajo, bachiller y mecánico de cuarta, cuatro hijos. La Sala estimó prudente conceder una indemnización por Daño Moral de TRECE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 13.000.000,00).

   Teniendo en cuenta las referencias pecuniarias antes expresadas y cada uno de los parámetros antes enunciados se estima la Indemnización por daño moral en el caso en estudio en la cantidad de BsF. 20.000,00. Así se decide.

   -IV-

PARTE DISPOSITIVA

Por la motivación antes expuesta este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la ciudadana J.A.M. en contra de la empresa HARD BODY GYM por cobro de prestaciones sociales e indemnización derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO

SE CONDENA a la empresa HARD BODY GYM a pagar a los demandantes la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL OCHO BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (BsF. 47.008,90) por prestaciones sociales e indemnizaciones derivada de accidente de trabajo.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en la Sentencia Nro. 0630 de fecha 16 de Junio de 2005, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Dr. O.M.D. y apegado al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria sólo será ordenada en fase de ejecución si existiere incumplimiento voluntario del condenado; en virtud que la presente causa fue ventilada bajo los parámetros de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

EL JUEZ,

ABOG. J.L. CARMONA G.

LA SECRETARIA,

ABOG. LISBTEH PINEDA

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las once y diez de la mañana, se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal.

EXP. SP01-L-2008-000445