Decisión nº PJ0552013000078 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 20 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio

202° y 154°

ASUNTO: AP51-V-2012-007931

DEMANDANTE: J.A., de nacionalidad española, domiciliado en Madrid, España, identificado con el pasaporte Nº BB742001, asistido por la Abogada M.R., en su carácter de Defensora Pública N°. 22, encargada de la Defensoría N° 17.

DEMANDADO: ESTELA MARÍA G.M., de nacionalidad española, identificada con el pasaporte Nº XFA003584, asistida por la Abogada VERONY AMARANTHA LAYA GARBOZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 78.653.

NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, asistido por la abogada H.V., en su carácter de Defensora Pública Segunda (2°) de Protección del Área Metropolitana de Caracas.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogado TOMAS E.G.A., en su carácter de Fiscal Nonagésimo Tercero (93°) del Ministerio Público.

MOTIVO: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL.

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. B.A.G., procede a reproducir el presente fallo en los siguientes términos:

-I-

DE LA SOLICITUD

Se inicia la presente causa mediante comunicación consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en fecha 02 de Mayo de 2012, por la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, en su condición de Autoridad Central para la Aplicación de la Convención de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, emanados del Ministerio de justicia de España, mediante en la cual solicitan la Restitución Internacional del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, en contra de la ciudadana ESTELA M.G.M., quien fue presuntamente trasladado a la República Bolivariana de Venezuela, en diciembre de 2011, de forma ilícita por su progenitora alegan que el niño tiene residencia habitual en Madrid, donde residían ambos padres hasta diciembre de 2011, cuando su progenitora viajo a Venezuela con el menor sin el consentimiento del padre, contraviniendo así una orden judicial que prohibía el cambio de residencia del niño. Hasta los momentos no ha regresado a España por lo que se verifica la retención ilícita, según el referido convenio. Cabe destacar que el demandante solicitó el inmediato cumplimiento del artículo 16 de la Convención de la Haya, en virtud de que el niño tiene residencia habitual en España. Que dicho artículo señala “… Que después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el articulo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante donde haya sido trasladado el menor o en donde este retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones de la presente convención para la restitución del menor o hasta que haya trascurrido un período de tiempo razonable, sin que se haya presentado una solicitud en virtud de esta convención…”. Por otra parte manifestaron: que el padre desconoce la dirección exacta en Venezuela donde actualmente se encuentra la madre del niño, sin embargo el demandante informo que ésta se encuentra viviendo en Caracas con su actual pareja como funcionario de la Embajada de España.

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 02 de Mayo de 2012 fue introducida la solicitud de Restitución Internacional, por la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, en su condición de Autoridad Central para la Aplicación de la Convención de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, emanados del Ministerio de Justicia de España, a solicitud del ciudadano J.A..

En fecha 07/05/12 fue admitida la presente demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, N., y Adolescentes, folios del 60 al 64 del presente asunto.

En fecha 18/05/2012 fue celebrada la Audiencia de Mediación, riela a los folios 80 al 81.

En fechas 18/05/2012, fue oída la opinión del niño de autos, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, N., y Adolescentes, cursa al folio 82.

En fecha 08 de Agosto de 2012, se, dio por recibido el presente asunto, y fijó para el 01 de octubre de 2012 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, publica y contradictoria de juicio en la presente causa.

En fecha 04/06/2012, la abogada H.V., en su carácter de Defensora Pública aceptó el cargo de Defensora del Niño de autos.

En fecha 04/06/2012 consignación de Escrito de Contestación y Escrito de Pruebas. Cursa a los folios 92 al 216 del presente asunto.

En fecha 05/06/2012, se celebró la primera Audiencia de Sustanciación, por ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación Sustanciación, y Ejecución de este Circuito Judicial.

En fecha 12/06/2012, la abogada VERONY LAYA, consigna copia certificada del procedimiento de la modificación de Régimen de Visita, riela a los folios 252 al 285 del presente asunto.

En fecha 18/06/2012, se levantó Acta donde la ciudadana Jueza del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación Sustanciación, y Ejecución de este Circuito Judicial dejó constancia que se comunicó vía telefónica con la abogada AYETZA REBOLLEDO, adscrita a la Coordinación de Asuntos Especiales de Niños, Niñas, y Adolescentes de Estado Europeos del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través del N° 04242643346.

En fecha 18/06/2012 se dictó resolución y ordenó la REPOSICIÓN de la presente causa, riela al folio 290 del presente asunto.

En fecha 06/07/2012 la Abg. V.L., consigna escrito mediante la cual amplia ROGATORIA de diligencia de fecha 03/07/2012.

En fecha 17/07/2012, se celebró la continuidad de la Audiencia de Sustanciación, la cual riela a los folios 326 al 344 del presente asunto.

En fecha 18/12/12 consignación de las resultas del Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial.

En fecha 01/02/13 se celebro la Audiencia de Juicio.

-II-

DE LA CONTESTACIÓN

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que compareciera la requerida a dar contestación a la demanda, se observa que la ciudadana ESTELA M.G.M., en su condición de progenitora del niño de marras, asistida por la abogada VERONY LAYA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 78.653, ejerció su legítimo derecho a la defensa aduciendo que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la presente demanda de Restitución Internacional, incoada por el ciudadano J.A.A.R., por cuanto dicha solicitud no se ajusta ni a la realidad ni a la jurídica sobre la cual debe versar los hechos alegados en la solicitud incoada ante la Autoridad Central de España por vía de la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela; y fundamentada la misma en la convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25/10/1980; aduciendo la demandada que la misma no cumple ni reúne los requisitos de establecidos y exigidos por el artículo 3 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; siendo que el solicitante no es el padre o progenitor que goza de la custodia del menor; muy por el contrario, la custodia es ejercida por su persona, tal y como lo establece la sentencia de Divorcio con la cual se disolvió el vínculo matrimonial entre el demandante y su persona siendo que dicha sentencia de divorcio específicamente en el particular Cuarto de la parte dispositiva del fallo se establece que la custodia de su hijo fue otorgada a ella, por ende el derecho de la custodia es ejercida por ella y dicho deber es la resulta de una decisión Judicial, dicha sentencia fue legítimamente dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 05 de Parla Sentencia N° 219-07, de fecha 25/05/2007, todo lo cual indica que la persona autorizada para ejercer la plena custodia del niño A. es ella, el cual se encuentra legitimada, autorizada y facultada para decidir sobre el cambio de residencia de su hijo. Que fijo su residencia provisional acá en Venezuela, hasta que su actual concubino J.S.B.C., quien se encuentra desempeñando el cargo de Consejero Civil adjunto a la Embajada de ESPAÑA, en la ciudad de Caracas hasta mediados del venidero 2013, tal y como se evidencia de la Resolución del Delegado Provincial de la Consejería para la igualdad y Bienestar Social; señaló también, que la intención no es violentar el interés superior de su hijo ni de su pequeña hija, al contrario, la intención siempre ha sido mediar y buscar el equilibrio en interés de ambos; siendo que ella ha tratado de mediar con el padre de su hijo a que viaje a Venezuela y éste se ha negado rotundamente. Que el demandante ha asumido una conducta dirigida a desestimular cada vez más la recurrente e indeseable práctica de desconocer las decisiones judiciales en materia de custodia y la afectación a los intereses sobre su hijo; que no ha habido una modificación arbitraria del status de su hijo con las repercusiones que ello comporta sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros o amigos, su arraigo, su espacio físico, sus hábitos dentro de su hogar, que incluye hasta sus juguetes; que siempre ha tenido por norte el interés superior de su hijo; es por lo que solicita sea modificado el régimen de Convivencia Familiar.

-III-

DE LAS PRUEBAS

PROMOVIDAS EN LA SOLICITUD POR LA PARTE ACTORA:

1) R. a los folios 04 al 07 del presente asunto Exposición de motivos de la Autoridad Central Española para solicitar la restitución del niño.

2) Cursan a los folios 8 al 24 del presente asunto Planilla de Aplicación de la Convención de La Haya para la Solicitud de Restitución Internacional de Menores con copia simple de seis artículos del Código Civil Español.

3) R. a los folios 25 al 40 del presente asunto copias de decisiones judiciales del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Parla – España, sobre la custodia y Régimen de V isitas del niño de autos.

4) R. a los folios 41 al 45 del presente asunto Copias de decisiones judiciales emanada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 05 de Parla Sentencia N° 219-07, de fecha 25/05/2007.

En cuanto a los documentos señalados como Nros 1, 2, 3 y 4; este Tribunal, evidencia que se trata de documentos emanados de una autoridad extranjera, por lo cual crea indicios en quien suscribe sobre su autenticidad, toda vez que los mismos tampoco fueron desconocidos por algunas de las partes; los cuales, se valoran atendiendo el principio de libertad probatoria, y así se declara

5) Riela a los folios 46 al 47 del presente asunto Atestado N° 2012000313-00000179 copia de la denuncia formulada por el actora ante la Guardia Civil Española, por el incumplimiento del Régimen de visitas.

6) Cursan a los folios 48 al 49 del presente expediente Tomo 00140 Registro Civil de Getafe Sección 1ra Certificación Literal del Nacimiento del niño de autos.

7) R. a los folios 50 al 52 del presente asunto Constancia de Inscripción y Boletín del niño en el Colegio Educación Infantil y P.A.D. en Madrid, emanado de la Consejeria de Educación y Empleo Comunidad de Madrid

8) Riela al folio 53 del presente expediente Fotografías del infante con su progenitora;

9) Cursan a los folios 54 al 56 del presente asunto Copia del Libro de Familia emanado del Ministerio de Justicia Dirección General de los Registros y del Notariado de España del niño de autos.

10) R. al folio 57 del presente asunto Copia del Pasaporte Español y del Documento de identificación del actor

11) R. a los folios 58 al 59 del presente asunto, copia simple de correo electrónico por parte de la demandada dirigida al actor a través del correo Jaramom @yahoo.es de fecha 07/01/2012.

En cuanto a los documentos señalados como Nros 5,6,7,8,10 y 11 Estas documentales se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada; y así se declara.

En cuanto a este documento señalado como N° 9 la referida probanza, se observa que es un documento de identidad siendo un instrumento administrativo, al respecto, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado L.I.Z., se reitero el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), y por cuanto dicho instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnados por la parte contra quien obra, se les otorga valor probatorios, y así se declara.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1) Cursan a los folios 119 al 130 del Presente asunto Sentencia de Divorcio, emanada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 05 de Parla Sentencia N° 219-07, de fecha 25/05/2007.

2) Riela a los folios 131 al 132 Registro de Parejas de Hecho, emanada de la Junta de Andalucía, solicitada al Amparo del Decreto 35/2005 de 15 de febrero por lo se constituyo y regulo el Registro de Parejas de hecho, que equivale al Justificativo de Unión Concubinaria en nuestro ordenamiento jurídico.

3) Riela al Folio 133 del presente asunto Certificación Literal expedida por el Registro Civil de Sevilla-España, el cual equivale al Acta de Nacimiento, correspondiente a la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, hermana del adolescente de autos, habida de la Unión Estable existente entre la demanda y el ciudadano SERVANDO BALTAR CHAPELA, a los fines de querer probar la condición en la cual se encuentra la demandada y la imposibilidad de abandonar el territorio nacional para cumplir el régimen de visitas ante la negativa del padre de la niña para otorgar el permiso.

4) Cursan a los folios 134 al 157 del presente expediente Sentencias relativas a procedimientos llevados por ante las autoridades de España, de las cuales se evidencia que ella siempre ha tenido interés en que el actor y su hijo mantengan contacto y en tan sentido ha cumplido con el régimen de visitas.

5) R. a los folios 158 al 162 del presente asunto Informe Psico-Social o experticia, ordenada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Parla-España, realizado por la Psicólogo Forense MARTA FERNANDEZ SANPEDRO, el cual demuestra que el padre siente un rechazo y un repudio para con la demandada el cual ha querido trasladar al niño de autos.

6) R. a los folios 163 y 164 del presente expediente Informe del Segundo Lapso y Constancia de estudio del niño de autos, emanado del Colegio San Ignacio ubicado en el Municipio Chaco Estado Miranda, mediante la cual cursa 3er grado de educación primaria de fecha febrero de 2012..

7) Cursan a los folios 165 al 179 del presente asunto Copias simples del escrito de solicitud de modificación del Régimen de Visitas presentado por el ciudadano J.P.C., en su carácter de Procurador de los Tribunales adscrito a la Jurisdicción del Juzgado de Primera Instancia de Parla-España, a los fines de demostrar que siempre ha habido por parte de ella interés en respetar el derecho del actor a compartir con su hijo y el interés superior del niño.

8) R. a los folios 180 al 194, escrito presentado por la ciudadana M.A.M.-RICOS., en su carácter de Procuradora de los Tribunales adscrito a la Jurisdicción del Juzgado de Primera Instancia de Parla-España, en nombre del actor, dando respuesta a la solicitud de la demanda; ello a los fines de demostrar que el actor no tiene ningún interés en que sea modificado el régimen de visitas, aún cuando las modificaciones de residencias puedan ser ventajosas para el niño.

9) R. a los 195 al 197 Resolución emanada por el Ministerio del Poder Popular para las comunas y Protección Social de fecha 30/0/2011, a los fines de querer demostrar la accionada no salió del país a fin de dar cumplimiento al Régimen. Junto a dicha resolución se anexo nota circular N° 017476, en la cual se indica que los funcionarios diplomáticos también deben tener autorización del progenitor no custodio para abandonar el territorio venezolano.

10) C. al folio 198 del presente asunto copia simple de mail enviado por la accionada al actor explicando las razones por la cuales no podía salir del país, a los fines de probar la situación familiar y la diligencia de la misma.

11) R. a los folios 200 al 207 Correos Certificados, que demuestran la comunicación habida entre la accionada y el progenitor del niño, de las cuales se evidencia que siempre ha informado al padre de su hijo sus movimientos y cambio de dirección, en pro del cumplimiento del régimen de convivencia y el contacto que el niño debe mantener con su padre.

12) Cursan a los folios 208 al 211 Padrón Municipal de Habitantes Volante de Inscripción Patronal, mediante la cual la accionada informó al Estado su cambio de residencia desde Sevilla a Madrid, con ello pretende probar que la intención de ella no fue mudarse a Venezuela sin manifestarlo al accionante.

13) R. a los folios 212 al 215 Diversas facturas telefónicas, de las cuales se demuestra la comunicación telefónica existente entre el niño y su progenitor..

En cuanto a los documentos señalados como 1,4,7, y 8, se evidencia que se trata de documentos emanados de una autoridad extranjera, adminiculando los mismos con el resto de las probanzas, crea indicios en quien suscribe sobre su autenticidad, toda vez que los mismos tampoco fueron desconocidos por algunas de las partes; los cuales, se valoran atendiendo el principio de libertad probatoria, y así se declara

En cuanto a los documentos señalados como 2, 9 y 12, en cuanto a la referidas probanzas, se observa que estos documentos de identidad son instrumentos administrativos, al respecto, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado L.I.Z., se reitero el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), y por cuanto dicho instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnados por la parte contra quien obra, se les otorga valor probatorios, además demuestra que la demandada tiene una relación estable de pareja y con ello le está brindando al niño de autos un ejemplo de estabilidad, demás manifestó al actor su cambio de residencia .y así se declara.

En cuanto a los documentos señalados como 3, 5, 6, 10, 11 y 13; este Tribunal los valora de acuerdo al principio de libertad probatoria y conforme a las normas de la libre convicción razonada, se le otorga valor probatorio, en atención a lo previsto en el artículo 450, literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara.

PRUEBAS DE EXPERTICIA

1. Oficio a la Embajada de España en Venezuela, para que le sea remitida al tribunal la siguiente información:

   1. Si el demandante, ampliamente identificado en autos, posee antecedentes penales.

   2. Si el mismo trabaja como funcionario del Ministerio de la Defensa en España, que cargo ocupa y cuanto es su sueldo.

2. Oficio al Juzgado de Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Parla-España, para que informen si en sus archivos o copiadores reposan las sentencias que marcadas 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11, fueron presentadas por esta representación.

3. Oficio a la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV), para que informen sobre los particulares establecidos en el escrito de pruebas presentado por esta representación.

   DE LA EXPERTICIA ORDENADA POR EL TRIBUNAL

   Informe Técnico Integral Psico-Social emanado del Equipo Multidisciplinario de éste Circuito Judicial de Protección, practicado en el hogar de la ciudadana ESTELA GÓMEZ y el niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA se encuentra inserto de los folios treinta y seis (36) al folio cuarenta y nueve (49) del presente asunto, debidamente suscrito por la Licenciada CAROLINA TAMAYO, Trabajadora Social; por la Abogada L.E.G. y por la Psiquiatra AURA AZOCAR; mediante la cual arrojo las siguientes conclusiones:

   …El niño A.A.G. tiene en la actualidad nueve años de edad. Es el único descendiente concebido durante la unión entre sus padres, los ciudadanos J.Á.A. y E.M.G.. Se encuentra en Venezuela, bajo la responsabilidad de la progenitora desde diciembre de 2011. Está escolarizado, cursando estudios acordes con su edad cronológica. De este pequeño, su padre demanda la Restitución de Custodia. Los padres del niño mantuvieron relación caracterizada por conflictos que los llevaron al divorcio. En la actualidad su conflictiva continúa, siendo trasladada a su interés por la tenencia del niño.

   La comunicación entre estos adultos está interferida, lo que deja poco espacio para llegar a acuerdos a favor de su descendiente. Actualmente, la señora E.G. mantiene relación de pareja que data desde hace seis años.

   En esta unión procrearon a una niña quien cuenta con año y siete meses de nacida. La señora concibe a esta pareja como buen compañero y buen padre. Para ella, el señor B. representa su apoyo y la persona con la que cuenta. En vista de que la pareja de la señora E.G. se encuentra laborando en la Embajada de España en Venezuela, ella y sus dos hijos también permanecen en este país. Para ellos su estadía en el mismo culminará dentro de dos años, momento en el cual el señor B. cesará de sus funciones en Venezuela.

   La señora Estela desea que su hijo permanezca bajo sus cuidados directos. Le preocupa la demanda interpuesta por el padre del niño y el hecho de tener que dar contestación en su país de origen, toda vez que marcharse a España significaría dejar a su hija menor en Venezuela, por cuanto el padre de la niña no desea separarse de su descendiente.

   El grupo familiar reside en una vivienda dotada de los servicios públicos suministrados con regularidad. Los espacios están distribuidos de acuerdo a las funciones para los que fueron concebidos, contando además con iluminación, ventilación, orden y salubridad. El niño dispone de una habitación para su uso exclusivo.

   El responsable económico del grupo familiar es la pareja de la señora G.. Sus ingresos le permiten cubrir sus necesidades básicas y otras de más alto nivel (viajes, por ejemplo) de manera holgada.

   Desde el punto de vista psiquiátrico, la sra. Estela G., es una adulta femenina que presenta para el momento de la evaluación según la Clasificación Internacional de las Enfermedades (CIE-10): Trastorno mixto ansioso-depresivo (F41.2) por lo que presenta tristeza, disminución de la atención y concentración, alteración en la memoria, preocupación, quejas de sentirse agotada y nerviosa, como consecuencia de la problemática que presenta con su ex-pareja, no visualizando alternativas tendientes a solucionar la misma. Asimismo, presenta Rasgos del Trastorno dependiente de la personalidad, por lo que requiere la aprobación de terceros en la toma de decisiones y antepone las necesidades de la persona de quién depende a las propias.

   Se preocupa por su pareja y por proporcionarles a sus hijos SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA las atenciones que requieren, siendo prioritario en su vida mantener la unión de su grupo familiar. Se apoya en su pareja para la toma de decisiones familiares. Presenta dificultades para llegar a acuerdos con el progenitor de su hijo SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA, por desacuerdos y eventos acontecidos en el pasado con el mismo, que impiden que ambos se comuniquen asertivamente en beneficio de su descendiente. Muestra temor hacia el padre de su hijo, ante el hecho de que el mismo continúe demandándola y esto sobrepase su capacidad de afrontamiento.

   Se recomienda que asista a consulta externa por el servicio de psiquiatría del Instituto Municipal de Cooperación y Atención a la Salud (IMCAS, Salud Chacao) u otro centro asistencial cercano a su domicilio, a los fines que se traten los síntomas que presenta, realice cierre de situaciones pasadas, maneje adecuadamente la problemática actual y pueda adquirir herramientas que le permitan fortalecerse en su rol materno…

   El niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA, es un escolar masculino que presenta para el momento de la evaluación psiquiátrica, según la Clasificación Internacional de las Enfermedades (CIE-10): Trastorno de adaptación: Con predominio de alteraciones de otras emociones (F43.23), por lo que presenta ansiedad, preocupación, tensiones y sentimientos de rabia, por el presente proceso legal, porque no encuentra como ver a su papá, sin que sea retenido en España y separado de su mamá, sr. S. y hermana SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA, visualizando que dicha problemática él no puede resolverla, lo cual genera aún mayor preocupación. Utiliza como mecanismo defensivo para tolerar esta realidad la represión y la evasión.

   Es un niño que presenta un desarrollo psicoevolutivo acorde a su edad cronológica. Respeta figuras de autoridad y acata normas y límites. Mantiene presente en todo momento a sus progenitores, expresando espontáneamente el amor que siente por los mismos, así como hacia el sr. S. y su hermana C.. Se identifica con su progenitor, percibiendo que ambos son anormales y tienen pocas cualidades para defenderse en la vida, por lo que necesita que terceras personas lo ayuden a afrontar circunstancias adversas. Hace referencia a momentos vividos con su papá en España, lo extraña y siente nostalgia por no poder verlo y mantener contacto frecuente con el mismo por la distancia geográfica, que concibe es de ocho horas. Asimismo, no encuentra como conservar a su familia actual estructurada y mantener contacto con su papá.

   Maneja el mismo discurso de su progenitora en cuanto a la retención de su pasaporte si él viaja a España para ver a su papá, presentando confusión y angustia, por percibir que puede quedarse en España sin su mamá, sin el sr. S. y sin su hermana SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA. Esta situación trae como consecuencia que divida a su familia en una familia normal donde no existen problemas y una familia anormal donde existen conflictos difíciles de solucionar, porque se encuentran en disputas por quedarse con él.

   Se recomienda su asistencia a consulta externa del servicio de psiquiatría infanto-juvenil o psicología en la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil (UNAPSI), ubicado en La Florida u otro centro asistencial cercano a su domicilio, a los fines pueda elaborar en forma adecuada la problemática familiar que presenta…”

   Esta prueba documental constituida por Informe Integral, constituye una prueba pericial de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto refleja la dinámica familiar en su conjunto; este informe constituye un medio de prueba, de las llamadas “experticia calificada”, por cuanto proviene de un órgano del propio Tribunal y del sistema de justicia, por tal motivo esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes, por constituirse como una prueba de experticia solicitada mediante informes a un órgano auxiliar de justicia, razón por la cual esta Alzada le otorga todo el valor probatorio en el presente juicio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil; y así se decide.

   OPINIÓN DEL NIÑO DE AUTOS

   En la celebración de la Audiencia de Juicio, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, se les otorgó el derecho de palabra al niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA, mediante la cual manifestó:

   …. Mi papá se porta bien hace diez (10) días hable con él, yo tengo que hacer tareas y jugar básquet me desocupo como a las seis (06) de la tarde casi no me conecto por la WEBCAN, para hablar con mi papá porque a esa hora ya él esta durmiendo y para él es muy tarde por la diferencia de horas, yo quiero viajar a España a ver a mi papá por poco días, porque extraño a mi familia, a mi mamá, a mi hermanita y a mi padrastro SERVANDO, ya que me la llevo bien con él lo llamó papá por mi hermanita pero cuando estamos solos que no esta mi hermanita lo llamo S.; me gusta Venezuela aquí estudio cuarto 4to grado, y juego básquet, yo conozco bien España pero haya no tengo tantas oportunidades como aquí en Venezuela de conocer la Gran Sabana, M., y muchos sitios…

   tal y como quedó plasmada mediante acta de juicio en fecha 01/10/2012.

   Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión de los niños y del adolescente de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

   8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.

   La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe, sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentran el niño y el adolescente de autos, e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con el interés superior de ellos, y así se declara.

   -IV-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Resulta pertinente destacar, que todo niño, niña y adolescente que se encuentre dentro del territorio nacional, se encuentra protegido por un marco jurídico especial, que deviene precisamente de la adaptación que ha dado el constituyente y el legislador venezolano, a los diferentes instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República, destacando, que en materia de niños, niñas y adolescentes, nuestro ordenamiento jurídico interno garantiza la protección suprema de sus intereses, al respecto es menester traer a colación el contenido de los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, normas internas que esta Juzgadora considera aplicables a cualquier procedimiento judicial donde se involucren los intereses de la infancia y la adolescencia cito:

   Artículo 78 de la Constitución Bolivariana de Venezuela:

   Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernen…

   .

   Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

   El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…

   .

   Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:…..omissis d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente; e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

   Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.” (Subrayado añadido).

   En atención a los anteriores dispositivos, el concepto de “Interés Superior del Niño” constituye un principio de interpretación del Derecho Minoril, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado, que tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidados especiales, que debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de los padres o familiares; cuando se trata del resguardo y cuidado de los niños y adolescentes, se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable.

   En cuanto al Interés Superior del Niño, aplicable a al Convención de La Haya, explica M.H.B. (El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Valladolid. Editorial Lex Nova, S.A. 2004, págs. 117 a 119):

   La evolución de los Convenios de la Conferencia de La Haya en materia de protección de menores sobre ley aplicable ha sido reflejo del desarrollo que en general se ha dejado notar en esta rama del derecho. En un principio la localización de la relación jurídica se mantenía ausente de cualquier connotación de carácter material para la elección del ordenamiento que regularía la situación. La localización de la relación de tráfico externo se realizaba a partir de conexiones de carácter rígido, de esta forma el criterio de la nacionalidad del menor se antojaba como la mejor conexión para reglamentar la tutela, institución circunscrita al ámbito privado. Con el transcurso del tiempo se iba dejando entrever que el derecho podía realizar una finalidad social; en efecto, en palabras de LARENZ “el Derecho se halla bajo la exigencia de la justicia y no puede negar esta exigencia sin dejar de ser derecho”. El momento crucial lo constituye la concreción de la teoría de los Derechos humanos. Los valores que representan se incluyen en la normas internas para con posterioridad proyectarse en el derecho convencional…. El aumento significativo de las relaciones entre los particulares, que cruzan las fronteras, requiere un cambio importante en la normativa convencional…. A estos problemas de fondo hay que buscar remedios que eviten la paralización de las soluciones. De manera que, los Convenios en los que se incluye un régimen de cooperación internacional entre las autoridades de los distintos Estados para el tratamiento de los problemas específicos que plantea el tráfico externo, cumplen tanto los intereses de los particulares como los estatales. Nuestro objetivo se centra en el estudio de la actuación del interés del menor en el campo concreto del derecho aplicable. De manera que, la necesidad de satisfacer los valores materiales que éste representa, ha llevado a la materialización de la propia norma de conflicto bien corrigiendo o dirigiendo la localización e, incluso, al llamamiento directo de normas materiales”.

   De esta forma, como quiera que el principio de interés superior del niño, es un concepto aceptado por el ordenamiento jurídico internacional debe ser tomado en consideración por quien aquí decide, para determinar la procedencia de la Restitución solicitada; y así se declara.

   Por otra parte, la creciente globalización del mundo moderno y por ende de la vida familiar de las personas está produciendo situaciones cada vez más preocupantes, en las que la protección de los niños, niñas y adolescentes ha ido progresivamente recibiendo respuesta por parte de diversas organizaciones internacionales que, a través de instru¬mentos convencionales han procurado un marco de cooperación de autorida¬des que garantiza el interés superior del niño en sus relaciones transfronterizas.

   En cuanto a la sustracción internacional de “menores”, causas y características se trata de menores trasladados fuera de su residencia habitual o re¬tenidos tras una estancia en el extranjero, por una persona que carece de derechos de guarda sobre ellos o que los comparte con alguien más, y que, con el traslado, está impidien¬do que la persona bajo cuya responsabilidad se encontraba el menor en el lugar de su residencia habitual ejerza los derechos de guarda que le corresponden (en exclusiva o compartidos con el sustractor). Es indiferente la naturaleza del título jurídico -legal o judicial- por el que se atribuyó el derecho de custodia que se está incumpliendo con el traslado o la retención.

   El sustractor confía en lograr de las autoridades del país que el niño a través de una resolución judicial o admi¬nistrativa, el derecho de custodia sobre el menor, para así legalizar su situación; y así se establece.

   No importan los motivos que mueven al "secuestrador", que suele ser un progenitor al que se le ha retirado la guarda del menor o que teme perderla como consecuencia de un proceso matrimonial; otro aspecto que debe destacar este tribunal, son los elementos que se pueden mencionar como condicionantes del crecimiento del número de casos de sustracción internacional de menores en los últimos tiempos:

   1) La evolución de la institución familiar, las mayores facilidades para la separación y el divorcio de los matrimonios, el mayor reconoci¬miento de los menores como sujetos de derechos, el mayor protago¬nismo de la mujer en la sociedad, y, sobre todo, el mayor número de matrimonios mixtos, favorecen la aparición de estos conflictos fami¬liares.

   2) Los avances tecnológicos: el enorme desarrollo de los medios de transporte y las comunicaciones internacionales han hecho que las relaciones humanas con lugares y culturas distantes se incrementen notablemente. Cada vez es más fácil comunicarse con personas que antes considerábamos demasiado lejanas, y cada vez es más la gente que tiene acceso a este tipo de transportes y comunicaciones. Estos avances tecnológicos favorecen la aparición de matrimonios mixtos, y facilitan el traslado rápido del menor de un país a otro,

   3) No podemos dejar de mencionar que la sustracción internacional de menores es un problema social de gran complejidad, que ha alcanzado unas dimensiones preocupantes y que, aunque no es una realidad nueva, sí está en expansión debido a las razones que se han expuesto en los párrafos anteriores. Es una cuestión respecto de la cual se ha creado una importante conciencia y sensibilización social en los últimos años, exigiéndose cada vez una mayor y más eficaz actuación de los poderes públi¬cos en la protección de los menores de los niños, niñas y adolescentes.

   4) Establecido lo anterior, conviene detener¬nos en el análisis del instrumento de cooperación internacional que nos ocupa para tratar de solucionar este tipo de conflictos, ya que son los tra¬tados internacionales los instrumentos más eficaces para luchar contra los desplazamientos ilícitos una vez que éstos ya se han producido.

   5) El más importante de ellos y objeto principal del asunto que resuelve este Tribunal, es el Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.

   EL CONVENIO DE LA HAYA

   Aprobado en el seno de la Conferencia de La Haya de Derecho Interna¬cional Privado y ratificado por España en 1987, el Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores constituye el instrumento de cooperación internacional más eficaz en esta materia.

   Los objetivos que plantea, la manera en la que éstos están formulados y su amplio número de ratificaciones, hacen que, aun cuando este Convenio no es el único en esta materia, sí es cada vez más conocido y es el más utilizado en la práctica; conviene detener¬se entonces en el análisis de este instrumento de cooperación internacional, el cual su existencia se justifica en el sentido de solucionar este tipo de conflictos, ya que son los tra¬tados internacionales los instrumentos más eficaces para luchar contra los desplazamientos ilícitos una vez que éstos ya se han producido.

   Es importante examinar el más importante de ellos y objeto principal del tema tratado en la presente sentencia, como es, el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores.

   De forma que, el primer objetivo del Convenio es el restablecimiento del statu quo del menor, alterado desde la sustracción o retención ilícitas, mediante la restitución inmediata; se trata así de privar de efectos prácticos y ju¬rídicos a la acción del sustractor, tratando de disuadirle, ya que lo que preten¬de es que su acción sea legalizada por las autoridades del Estado de refugio.

   El segundo objetivo recogido en el texto convencional, en el apartado b) del artículo 1, el cual presenta un carácter autónomo, pero está íntimamen¬te relacionado con el primero y principal. El retorno del menor pretende resta¬blecer la situación modificada por el sustractor de forma unilateral, mientras que el respeto a los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Es¬tados contratantes por parte del resto constituye un presupuesto de la restitu¬ción: es el respeto a los derechos de guarda establecidos lo que lleva a la de¬volución del menor al lugar en el que residía y en el que esos derechos venían ejerciéndose. (subrayado del Tribunal).

   Conviene recordar también, en relación con los objetivos del Convenio que éste "no pretende resolver el problema de la atribución del derecho de custodia. En este punto, el principio no explícito sobre el que descansa el Convenio es que el debate sobre el fondo del asunto, es decir el derecho de custodia impugnado, si se produce, deberá iniciarse ante las autoridades com¬petentes del Estado en que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado, tanto si este ha tenido lugar antes de que se dictara una resolución respecto a la guarda - situación en la que el derecho de custodia violado se ejercía ex lege- como si el desplazamiento se ha producido incumpliendo una resolución preexistente. Lo que pretende es solucionar una situación de he¬cho, estableciendo sistemas de cooperación para lograr la restitución inme¬diata de los menores trasladados fuera de sus países de residencia habitual.

   Además, debemos recordar que se hace un especial hincapié en la necesi¬dad de que la restitución al país de residencia habitual se haga de manera rá¬pida y urgente. Debido a los grandes perjuicios que pueden ocasionarse al menor en el caso de que el procedimiento de restitución resulte excesivamen¬te largo, y por los beneficios que, en el contexto del Convenio, puede tener el paso del tiempo para el sustractor, que puede ver cómo se consolida la situa¬ción de vulneración de los derechos de guarda que él mismo ha creado.

   En cuanto al fundamento de los objetivos del Convenio debemos buscarlo en el "inte¬rés del menor", cuestión que no se explica en el texto del Convenio pero sí está presente en la exposición de motivos del mismo, al manifestar los firmantes estar "profun¬damente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primor¬dial para todas las cuestiones relativas a su custodia", y al mostrarse "deseo¬sos de proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos". (subrayado y negritas del Tribunal).

   En cuanto al ámbito material de aplicación del Convenio, debemos considerar las condiciones qué deben darse para que el Convenio de La Haya sea aplicable:

   La primera condición para poner en marcha el mecanismo de resti¬tución previsto en el Convenio, es que el menor haya sido trasladado o reteni¬do de manera ilícita. Tal y como lo señala el artículo 3, se entiende que ha exis¬tido traslado ilícito cuando:

   - El traslado o retención se ha realizado infringiendo un derecho de cus¬todia que había sido atribuido de acuerdo con el derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual; de forma que puede haber sido otorgado tanto por una decisión judicial o adminis¬trativa, como por una ley, o un acuerdo vigente según el derecho de ese Estado. Esta es una particularidad del Convenio de La Haya espe¬cialmente significativa, ya que, a diferencia de otros acuerdos interna¬cionales, permite incluir dentro de su ámbito de aplicación los casos de sustracción internacional en los que no existe una resolución judicial acerca de la custodia del menor.

   - Además, es preciso que ese derecho de custodia se estuviera ejerciendo de forma efectiva en el momento del traslado o retención. Así, se exige una cierta estabilidad y un contacto más o menos regular antes de la sus¬tracción entre el niño y el progenitor que solicita la restitución.

   Como segundo requisito importante a la hora de determinar la posible aplicación del Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, es el hecho que el niño debe ser menor de dieciséis años y tener su residencia habitual, inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos, en alguno de los Estados parte.

   El límite de edad se debe al convencimiento por parte de los firmantes de que una persona de más de dieciséis años tiene ya una voluntad propia, difícil de-ignorar, tanto por, sus padres como por la autoridad judicial o administrativa.

   Es más, como ya hemos visto, los objetivos del Convenio tienen un alcance muy concreto y el problema de fondo del derecho de custodia queda fuera de su ámbito de aplicación, por lo que coexiste con las normas de ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras de cada Estado.

   El artículo 3 establece lo siguiente:

   "El traslado o retención de un menor se considerarán ilícitos:

   a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de cus¬todia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una insti¬tución o a cualquier o.'i'0 organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenia su residencia habitual inmediata¬mente antes de SU traslado o retención; y

   b) cuando este derecho se ejercía deforma efectiva, separada o con¬juntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

   El derecho de custodio mencionado en a) puede resultar, en particu¬lar, de una atribución} de pleno derecho, de una decisión judicial o ad¬ministrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Esta¬do".

   Tal y como menciona P.V. en su Informe Explicativo, "la totalidad del artículo 3 constituye una disposición clave del Convenio, ya que de su aplicación depende la puesta en marcha de los mecanismos convencionales con vistas al retorno del menor"; sólo podrá exigirse la devolución del menor en los casos en los que su traslado o retención hayan resultado ilícitos de acuerdo con lo establecido en este artículo. De ahí la importancia de realizar una interpretación adecuada de los conceptos que en él se recogen.

   Ahora bien, el presente asunto versa sobre la restitución internacional de un niño venezolano a otro país, lo que implica separar al niño de su progenitora para entregárselo a su padre que tiene establecida su residencia fuera de la República; también por cuanto la solicitud invoca la aplicación de un Convenio Internacional, en virtud del cual la República asume una serie de obligaciones, visto el reconocimiento de la labor que implica la protección integral por parte del Estado a los niños, niñas y adolescentes, no debe haber equívocos en cuanto a la importancia que reviste para dicha materia el orden público; y así se declara.

   Considerado lo anterior, para decidir advierte este Tribunal observa, que el presente asunto versa consiste en una solicitud de restitución internacional iniciada con fundamento en el Convenio Internacional de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional Menores, suscrito y ratificado por Venezuela, el cual establece una reglamentación especial a los fines de asegurar la restitución inmediata de los niños, niñas o adolescentes que hayan sido trasladados o retenidos ilícitamente, en cualesquiera de los países contratantes; y también asegurar que los derechos de custodia y de visita vigentes en dichos países sean respetados en los demás Estados contratantes.

   Expuesto lo anterior observa el tribunal que la presente solicitud de restitución internacional se fundamenta en la comunicación consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en fecha 02 de Mayo de 2012, por la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, en su condición de Autoridad Central para la Aplicación de la Convención de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, con documentación emanada del Ministerio de justicia de España, mediante la cual solicitan la Restitución Internacional del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA, en contra de la ciudadana ESTELA M.G.M., quien presuntamente trasladó a la República Bolivariana de Venezuela, en diciembre de 2011, de forma ilícita a su hijo, el cual niño tiene residencia habitual en Madrid, donde residían ambos padres hasta diciembre de 2011, cuando su progenitora viajo a Venezuela con el menor sin el consentimiento del padre; alega que una orden judicial que prohibía el cambio de residencia del niño; alega también que, hasta los momentos no ha regresado a España por lo que se verifica la retención ilícita, según el referido convenio; la parte requirente solicitó el inmediato cumplimiento del artículo 16 de la Convención de la Haya, en virtud de que el niño tiene residencia habitual en España; por otra parte el padre aduce que desconoce la dirección exacta en Venezuela donde actualmente se encuentra la madre del niño; sin embargo, el demandante informo que ésta se encuentra viviendo en Caracas con su actual pareja como funcionario de la Embajada de España.

   Ahora bien, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nro. 5 PARLA, fue proferida con motivo del juicio de divorcio contencioso entre J.Á.A.R. y E.G.M., tal decisión habrá establecido cuanto sigue:

   …Vistos por mi, Ma P.P.M., Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. cinco de Parla, los autos que se siguen en este Juzgado con el num 197/06, a instancia de D.J.Á.A.R., representado por el Procurador Sra. B.G., y asistido del Letrado Sra.López Dorna, contra Da Estela M.G.M., representado por el Procurador Sr. P.C. y defendido por el Letrado Sr. G.B., y acumulados n° 203/06, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre DIVORCIO CONYUGAL, y atendidos los siguientes

   ANTECEDENTES DE HECHO

   PRIMERO.- Por el Procurador Sra. B.G. en hombre y representación de D.J.Á.A.R., se interpuso demanda de divorcio , en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes para terminar solicitando Sentencia conforme al suplico de su demanda.

   SEGUNDO.-Simultáneamente se formuló demanda de divorcio por el Procurador Sr. P.C. en representación de Da Estela Ma G.M. , con el contenido que obra en autos.

   Admitida a trámite por Auto de fecha 8 de mayo de 2006 y acordándose por Auto de fecha 15 de junio de 2006 la acumulación de ambas demandas, se formuló contestación a demanda por el Ministerio Fiscal y por la parte contraria con el contenido que obra en autos.

   TERCERO.- Convocadas las parte a vista esta ha tenido lugar en fecha 27 de abril de 2007, practicándose la prueba admitida, con el resultado que obra en autos, quedando estos para dictar sentencia.

   CUARTO.- En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales contenidas en los arts. 748 y ss en relación con el art. 770 y 774 LEC 1/2000.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- Por ambas partes se ejercita acción tendente a la declaración judicial de divorcio matrimonial con relación a su cónyuge y demandado.

   SEGUNDO.- El art. 85 del C.C., redactado según la Ley 30/81 de 7 de julio, establece que el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por e{ divorcio, regulándose en el art. 86 del C.C, en su redacción dada por Ley 15/2005 de 8 de julio los requisitos y circunstancias del divorcio.con remisión a los requisitos previstos para la separación en el art. 81 CC, conforme al cual: Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 2o. A petición de uno de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio; requisitos que concurren en el presente caso como se acredita con la certificación de matrimonio celebrado en fecha 31 de marzo de 2001, motivo por el cual ha de accederse a la petición de divorcio.

   TERCERO.- En cuanto a los efectos que el divorcio provoca sobre la vida familiar, establece el art. 91 del Código Civil que en las sentencias de separación, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el juez determinará, conforme a lo establecido en ios arts. 92 y siguientes del citado texto legal, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio y liquidación del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiere adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en consideración para su adopción.

   CUARTO.- En el presente caso, dada la falta de acuerdo entre las partes, ha de resolverse sobre las siguientes cuestiones:

   En cuanto a la designación del progenitor al que ha de conferirse la guarda y custodia del hijo común menor de edad, A., nacido en fecha 10 de noviembre de 2003, señalar que la patria potestad ha de ser compartida por ambos progenitores y ejercitada conforme a los arts. 154 y ss CC,y en cuanto a la guarda y custodia , atendiendo a! criterio rector del interés del menor, se considera ajustado su atribución a la madre.

   Para la fijación de esta guarda y custodia, como medida definitiva en el presente proceso de divorcio, se atiende fundamentalmente a la edad del menor, de tres años y medio , a la exclusiva dedicación de la madre al cuidado de su hijo durante los dos primeros años de vida de éste (Interrogatorio de partes) y a la prueba pericial psicosocial practicada (Informe del Equipo Psicosocial adscrito a este Juzgado de 12 de marzo dé 2007), de donde resulta que la atribución provisional de la guarda y custodia a favor del padre, situación de hecho actual, fijada en anteriores resoluciones a la espera de esta prueba definitiva y al objeto de no someter al. menor a continuos cambios, ha supuesto obstáculos en la relación matemo-filíal, pues, sin perjuicio de las aptitudes dé ambos progenitores, como se concluye en el Informe pericial social , punto 5, "...la postura del padre hacia la madre es acusatoria y desvaloriza el entorno materno, no contribuyendo de manera positiva a la relación materno-filíaJ", motivo por el que el Informe psicológico estima como opción más aconsejable la custodia materna, señalando igualmente, en relación con la adaptación del menor a su nuevo entorno, al encontrarse la madre viviendo en Sevilla por motivos laborales , que "...se estima que. su integración en el entorno materno puede realizarse de forma normalizada siempre que se consideren ciertos aspectos (explicación adecuada de los cambios, atención y comprensión a sus manifestaciones iniciales, y muy especialmente reducción futura del conflicto parental, con adopción de pautas conjuntas y facilitación de su vinculación positiva con ambos padres).

   En conclusión, y atendidos los datos manifestados, se considera adecuado, atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre, cuyo ejercicio habrá de comenzar una vez finalice el presente curso escolar.del menor, todo ello sin perjuicio de que, en atención a lo dispuesto en el art. 103.1 CC haya de reconocerse un régimen de visitas, suficientemente amplio a favor del padre, considerando conveniente mantener el régimen de visitas hasta la fecha fijado a favor de la madre, consistente todos los fines de semana desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, con entregas y recogidas del menor en el domicilio materno en Sevilla mediante tercera persona , a excepción de un fin de semana al mes, que a falta de acuerdo será el primero de cada mes, en que el régimen de visitas se realizará mediante entrega y recogida del menor en el domicilio paterno en Pinto, mediante tercera persona designada por la madre, al objeto de facilitar la relación . del menor no sólo con su padre, sino también con todo el entorno familiar del mismo.

   En cuanto al otorgamiento del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar; no existiendo controversia entre las partes a este respecto, al solicitarse exclusivamente por el Sr. Aragonés R., y residir la Sra. G.M. en otra localidad, procede su atribución al mismo.

   En lo que se refiere a la pensión de alimentos dispone el art. 93 del CC. que el J. ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, adoptando las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y. necesidades de los hijos en cada momento, si bien, como dispone el art. 103.3 del propio cuerpo legal, se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedique a la atención de los hijos comunes.

   Al fijar el importe de la pensión que nos ocupa, con que el progenitor alejado del hogar familiar y de la compañía de los hijos debe contribuir a satisfacer alimentos de los mismos, en el sentido amplio que a estos se les otorga conforme a los arts. 142 y ss CC, han de valorarse las necesidades del hijo al promoverse el procedimiento, evaluadas conforme al uso del lugar y a sus circunstancias (arts. 93, 1319 y 1362 del Ce.) y las necesidades del obligado al pago de dichas pensiones alimenticias(art. 152.2 del Ce), también los recursos económicos de ambos progenitores (arts. 145.1 y 1438 del Ce), el trabajo que el cónyuge que queda en compañía de los hijos dedica al hogar ya la atención de los mismos (arts. 103.3 y 1438 del Cc.)el uso por él y los hijos de la vivienda familiar que fue común y los recursos económicos con que cuentan los hijos convivientes en dicho hogar (art. 165.2 del Ce.)

   No se han aportado en el presente proceso pruebas distintas de las tenidas en cuenta en Medidas provisionales, por lo que procede mantener el importe de la pensión alimenticia fijada en 150 euros mensuales, a cargo del progenitor no custodio.

   Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores.

   QUINTO.- La presente sentencia, una vez que sea firme, ha de producir, además, la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales, según dispone el art. 95 en relación al 1392 del C.C., debiendo observar ambos cónyuges en la administración de sus bienes las obligaciones y limitaciones contenidas en los arts. 1388 y ss CC.

   SEXTO.- En materia de costas procesales, dada la naturaleza de los intereses en conflicto no procede condena expresa.

   FALLO

   Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sra.Bermejo.González , en nombre y representación de D.J.Á.A.R. contra Da Estela Ma G.M., representado por el Procurador Sr. P.C. , y acumulada, debo decretar y decreto el DIVORCIO de dichos cónyuges que contrajeron matrimonio en fecha 31 de marzo :de 2001, en consecuencia queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular |os bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad . doméstica.

   Que igualmente debo acordar, y acuerdo, con carácter definitivo, las siguientes medidas: •

   1o. Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, A., á partir de la fecha de terminación del actual curso escolar del menor, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida, y fijándose como régimen de visitas a favor del padre, como progenitor no custodio el siguiente:

   Todos los fines de semana, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el

   domingo a las 20:00 horas , realizándose las entregas y recogidas del menor en eldomicilio materno en Sevilla por medio de tercera persona , a excepción de un fin de semana al mes, que a falta de acuerdo será el primero de cada mes, en que el régimen de visitas se realizará mediante entrega y recogida del menor en el domicilio paterno en Pinto, mediante tercera persona.

   En caso de festividad o puente escolar se añadirá al fin de semana correspondiente al progenitor no custodio.

   b) Vacaciones de Navidad, también alternas, divididas en dos periodos; uno desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre, y otro desde ese día hasta el fin de las vacaciones escolares

   c) Vacaciones de Semana Santa, alternas, y por mitad del total de días de vacación escolar,

   d) Vacaciones de verano, atribuyéndose por un periodo de un mes para el progenitor no custodio; salvo en ei caso de que las vacaciones de ambos progenitores coincidan, en que se dividirán alternativamente en periodos de 15 días.

   R. en todos los casos los horarios y lugar de recogida y entrega señalados en primer lugar, y eligiendo los periodos en todos los casos en el supuesto de falta de acuerdo el progenitor no custodio los años impares y el custodio los años pares.

   2o. Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en Pinto y ajuar que en él se encuentra al padre, atendida la falta de petición por la madre.

   3o. En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad, el padre deberá pagar la cantidad mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS(150 euros), cantidad que será ingresada en la c/c que al efecto señale la madre g, en los cinco primeros días de cada mes, actualizable según IPC en el mes de Enero de cada año.

   Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores.

   4o. Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial, debiendo observar ambos cónyuges en la administración de sus bienes las obligaciones y limitaciones contenidas en los arts. 1388 y ss.CC.

   Todo ello sin expresa condena en costas.

   Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes para su anotación marginal.

   Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de apelación a preparar en el plazo de CINCO DÍAS ante este juzgado.

   Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la lima. Sra. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.

   Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en PARLA , a tres, de septiembre de dos mil siete …

   La parcialmente transcrita decisión sirvió de basamento para que las autoridades españolas requiriesen a Venezuela como Estado contratante, la restitución del niño, conforme a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

   Así las cosas, es importante señalar que del análisis de las actas procesales, se observa que con el asunto planteado ante los órganos jurisdiccionales venezolanos lo que realmente se pretende es la ejecución de una sentencia proferida por un juez extranjero que es una situación jurídica distinta a la contemplada en la Convención sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. En efecto, ha examinado el Tribunal los términos del conflicto y ha observado que la custodia (denominada anteriormente guarda) del niño, cuya restitución se pretende, estaba y esta en los actuales momentos asignada a la progenitora; si bien es cierto que antes del divorcio ambos padres ejercían la custodia, por convivir todos juntos, también es cierto que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nro. 5 de Parla, Sentencia Nro. 219-07, de fecha 25-05-2007, indica que la persona autorizada para ejercer la custodia del niño es la madre. Cabe destacar, en este sentido, que la madre no ha retenido en forma ilegal al niño en Venezuela, al contrario la progenitora salio de España legalmente, cumpliendo con todos los requisitos para ello; es posterior a la llegada a Venezuela de la ciudadana ESTELA G.M., el 23 de diciembre de 2011, que el Juzgado de Parla acuerda en fecha 23 de enero de 2012, que de no regresar a España la precitada ciudadana, se ordene la guarda y custodia provisional del hijo menor A., a favor de su padre, D.Jesús A.R. mientras se sustancia el procedimiento correspondiente; alegó la progenitora que ha tratado en varias oportunidades que el padre viaje a Venezuela a visitar al niño, a lo cual se ha negado rotundamente, sin pensar que en Venezuela tiene la restricción del padre de su otra hija SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA, habida de la unión con su actual pareja, quien se opone a que salga del país en compañía de la niña, pues salir de Venezuela con el niño, y su hija pequeña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA, sería desmembrar otra familia, donde existen dos (2) hermanos.

   De allí entonces que sea indiscutible que el padre no tenía antes del supuesto e ilícito traslado, la guarda del niño, mucho menos ejercía sin la madre la patria potestad; es sólo con la sentencia referida, repetimos la dictada en fecha 23 de enero de 2012, que nace una nueva situación jurídica, como es el hecho que si la progenitora no regresa a España se ordenaría la guarda y custodia provisional del hijo menor A., a favor de su padre, D.Jesús A.R. mientras se sustancia el procedimiento correspondiente; el mérito de esta última decisión no corresponde a este Tribunal juzgar; y así se establece.

   Cabe destacar que la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, cuya Ley Aprobatoria dictada por el entonces Congreso de la República, aparece publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 295385, del 19 de julio de 1996, establece que el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos (artículo 3):

   …a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

   b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención…

   De donde se colige entonces que no puede considerarse como ilícito el traslado realizado por la ciudadana ESTELA M.G.M. a Venezuela en compañía de su hijo menor de edad, por cuanto no se configura el supuesto normativo exigido por la norma jurídica; ciertamente, se modificó la residencia habitual del niño, pues su madre lo trasladó de España a Venezuela; empero tal circunstancia, por sí sola, sin considerar otros hechos que distinguen al caso, como es la existencia de una hermana habida con la pareja actual de la ciudadana, y en consecuencia, la formación un nuevo núcleo familiar, hace que no prospere en derecho la RESTITUCION INTERNACIONAL del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA; y así se decide.

   Se evidencia a todas luces, que con la solicitud que dio origen al caso que nos ocupa se trata simplemente de agotar la aplicación del Convenio, es decir, la restitución internacional, sino que se pretende mucho más: la ejecución de la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2012 por el Tribunal de Parla, España, la cual genera la modificación absoluta de la situación familiar de la ciudadana E.M.G.M.; y así se declara.

   Observa el Tribunal que se está tratando de dar eficacia a la decisión de un juez extranjero, a través de la aplicación de la Convención Internacional sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, sin advertirse que el fallo que se trata de ejecutar consiste en una sentencia constitutiva, que crea, modifica y extingue derechos y obligaciones; y genera una situación ex novo, por lo que requiere, para que surta efectos en Venezuela, y pueda ser ejecutada, del pase del exequátur.

   Es importante además advertir, tal como se anotó anteriormente que la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no requiere la exigencia o el pase del exequátur de Ley. A través de la Convención los Estados contratantes se propusieron, de acuerdo con su artículo 1°: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; y b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. “Es decir, tiende a restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita mediante la restitución inmediata del menor a su residencia habitual, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que los favorezca”. DUHALDE, C.M., Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Derechos Humanos, Consejero del Departamento de Derechos Humanos de la Embajada Argentina en España. (V.: http://www.portalargentino.net/derechos/?p=20.).

   En este orden de ideas, se precisa establecer, tal como lo señalamos en el análisis probatorio del presente fallo, que no es posible requerir el exequátur para la aplicación de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, pues tal exigencia es incompatible con la finalidad y propósito del mismo, pues con éste se persigue la restitución inmediata, es decir, expedita, del niño, niña o adolescente que haya sido trasladado o retenido ilícitamente; y así se establece.

   Los Estados Partes suscribientes de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores proyectaron a través de su contenido hacer efectivo e inmediato el retorno del niño, niña o adolescente para evadirse de los inconvenientes que producen en éstos un cambio arbitrario de su entorno, de su ambiente habitual. Es por ello que el artículo 2 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores establece: “Los Estados Contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan”.

   Asimismo, de los artículos 11, 12, 14 y 23 eiusdem se desprende tal aserto, cuando establece:

   Artículo 11. Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores.

   Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la autoridad central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora.…

   Artículo 14. Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrá tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables

   .

   Artículo 23 No se exigirá, en el contexto del presente Convenio, legalización ni otras formalidades análogas

   La doctrina patria precisa cuáles son los objetivos fundamentales del citado Convenio de La Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, a saber: “(i) proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita en los términos del artículo 3 de ese Convenio; y (ii) establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en el que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita”. “Es por ello -agrega-, que una de las finalidades del Convenio de La Haya es velar porque los derechos de custodia (guarda) y de visitas vigentes en uno de los Estados Contratantes, ya estén establecidos o no por una decisión judicial, sean respetados en los demás Estados Contratantes (artículo 1, literal b) del Convenio de La Haya). A los efectos del Convenio de La Haya, el derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia (artículo 5, literal a) del Convenio de La Haya)”. (Ley de Derecho Internacional Privado. Libro Homenaje a G.P.A., Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenajes No. 1, Caracas, Venezuela, 2001, p. 425).

   Exigir entonces para la aplicación de la Convención sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la tramitación del exequátur con su correspondiente dilación, tendría el inconveniente de que podría verse frustrado el mandato judicial, no solo porque le reduciría rapidez sino porque además podría prevenir al sujeto activo del traslado para movilizarse a otro Estado, evadiendo o burlando las gestiones procesales, a la vez que, el desarraigo del niño, niña o adolescente se haría cada vez más intenso y prolongado por la larga separación de su hogar. Considerar entonces que se requiere el exequátur para la aplicación del acuerdo internacional que analizamos haría nugatorio el referido instrumento internacional, y la más de las veces, ineficaz el tratado. Por ello, la improcedencia del exequátur en aquellos casos sujetos a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

   No debe este tribunal dejar de advertir, sobre la necesidad de un proceso cognitivo que garantice a las partes una decisión fundada en las alegaciones y probanzas, esto también se resume del párrafo segundo del artículo 12 de la Convención, pues contempla que frente al supuesto de haber transcurrido un año del traslado o retención ilícitos la autoridad judicial o administrativa del país requerido podrá ordenar la restitución del menor ‘salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente’ (subrayado del tribunal).

   En este orden de ideas es importante transcribir la opinión del niño de autos, donde expuso sus pareceres respecto a su situación en Venezuela y su nuevo núcleo familiar, en los siguientes términos:

   …. Mi papá se porta bien hace diez (10) días hable con él, yo tengo que hacer tareas y jugar básquet me desocupo como a las seis (06) de la tarde casi no me conecto por la WEBCAN, para hablar con mi papá porque a esa hora ya él esta durmiendo y para él es muy tarde por la diferencia de horas, yo quiero viajar a España a ver a mi papá por poco días, porque extraño a mi familia, a mi mamá, a mi hermanita y a mi padrastro SERVANDO, ya que me la llevo bien con él lo llamó papá por mi hermanita pero cuando estamos solos que no esta mi hermanita lo llamo S.; me gusta Venezuela aquí estudio cuarto 4to grado, y juego básquet, yo conozco bien España pero haya no tengo tantas oportunidades como aquí en Venezuela de conocer la Gran Sabana, M., y muchos sitios…

   Así las cosas, con un sentido procesal similar, ha sido perfilado el segundo párrafo del artículo 13 de dicho instrumento normativo, cuando expresa que: ‘La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones’; pues bien, en el presente caso este Tribunal pudo constatar que el niño se encuentra perfectamente integrado a su nuevo ambiente familiar, aunado al hecho que tiene una hermanita; de otro lado se encuentra escolarizado, y adaptado a las costumbres y exigencias escolares en Venezuela, razón por la cual esta Juzgadora forzosamente debe negar la RESTITUCION INTERNACIONAL del niño de autos, con base en lo establecido en el artículo 13 Ordinales a) y b) de LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DEL 25 DE OCTUBRE DE 1980, en virtud que la ciudadana ESTELA MARÍA G.M., para la fecha en que se inicio la presente demanda de Restitución Internacional de Custodia, ostentaba y actualmente ostenta la Guarda (Responsabilidad de Crianza y custodia) del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA, actualmente de nueve (09) años de edad; siendo además, que oída como fue la opinión del niño por parte de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, éste manifestó su oposición y se evidenció su grado de madurez y su negativa a regresar a España, y tomando en cuenta la edad y el grado del desarrollo evolutivo del referido niño, sumado al “Principio de Equiparación del Bien Jurídico Tutelado”, debe precisar este Tribunal que, si bien es cierto se debe salvaguardar el Régimen de Convivencia Familiar (Visitas) entre padre e hijo, también es cierto que el interés superior del niño A., reclama que se proteja el vínculo, entre madre e hijo, pues según la sentencia dictada por el tribunal de Parla, de fecha 23 de enero de 2012, de regresar la madre a España perdería la custodia otorgada en la sentencia de divorcio, y no podría salir de España, quedando la otra hija (lactante), y hermanita del niño, en Venezuela, produciéndose así un desmembramiento familiar que a todas luces afectaría gravemente el interés superior del niño A.; por tales motivos la presente solicitud no puede prosperar en derecho, por cuanto de suceder los escenarios anteriormente planteados, estos pudieran exponer al niño a una situación de desequilibrio psíquico intolerable para él, en virtud que en el presente juicio ha quedado evidenciado el arraigo del niño en Venezuela, así como también el apego a su grupo familiar, constituido, tal como lo dijimos antes, por otra hermana; por los razonamientos anteriormente expuestos, la presente demanda de Restitución Internacional, NO PROSPERA EN DERECHO; y así de decide.

   Con base en los razonamientos expuestos, este Tribunal declara SIN LUGAR, y niega la solicitud de restitución internacional intentada por la Autoridad Central de España con base en el artículo 13, ordinales a) y b) de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores, de 25 de Octubre de 1980, y así se decide.

   -V-

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda de Restitución Internacional de Custodia, incoada por la AUTORIDAD CENTRAL DE ESPAÑA A TRAVES DE LA AUTORIDAD CENTRAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a solicitud del ciudadano J.A., de nacionalidad española, domiciliado en Madrid, España, identificado con el pasaporte Nº BB742001, contra la ciudadana ESTELA M.G.M., de nacionalidad española, identificada con el pasaporte Nº XFA003584, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 13 Ordinales a) y b) de LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DEL 25 DE OCTUBRE DE 1980, en virtud que la ciudadana ESTELA MARÍA G.M., para la fecha en que se inicio la presente demanda de Restitución Internacional de Custodia, ostentaba y actualmente ostenta la Guarda (Responsabilidad de Crianza y custodia) del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA, actualmente de nueve (09) años de edad; siendo además, que oída como fue la opinión del niño por parte de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, éste manifestó su oposición y no estar de acuerdo con la Restitución de Custodia solicitada, y tomando en cuenta la edad y el grado del desarrollo evolutivo del referido niño, la presente solicitud no puede prosperar en derecho, por cuento ello pudiera exponerlo a una situación de desequilibrio psíquico que pudiera convertirse en un situación intolerable para él, en virtud que en el presente juicio ha quedado evidenciado el arraigo del niño en Venezuela, así como también el apego a su grupo familiar, constituido por otra hermana; por tales motivos la presente demanda de Restitución Internacional, no prospera en derecho y así de decide .

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los veinte (20) días del mes de Febrero de dos mil trece (2013). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   LA JUEZ,

   BETILDE ARAQUE GRANADILLO

   EL SECRETARIO,

   E.P.

   En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   EL SECRETARIO,

   ENDER PÉREZ

   AP51-V-2012-007931

   Restitución Internacional de Custodia

   BAG/EP/Yosoty