Decisión nº PJ0702012000004 de Juzgado Septimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 17 de Enero de 2012

TRIBUNAL SÉPTIMO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL

Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, diecisiete (17) de enero del año dos mil doce (2012)

201º y 152º

Asunto: VP01-L-2010-000965.

SENTENCIA DEFINITIVA

Parte Demandante: J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 19.102.537, domiciliado en la ciudad y Municipio M.d.E.Z..

Apoderados Judiciales de la parte demandante: K.M.A., J.G., YETSY URRIBARRI, A.R., BENITO VALECILLOS, EDELYS ROMERO, A.P., A.V., K.R., I.M., ODALIS CORCHO, GLENNYS URDANETA, K.A., J.O., A.S., J.B., M.G.R. y C.D.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 96.874, 79.842, 67.714, 105.484, 51.965, 105.261, 112.536, 112.275, 122.436, 123.750, 36.202, 105.871, 98.646, 109.506, 116.517, 98.061, 114.708, 103.094 y 126.431, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

Parte Demandada: D.A. INVERSIONES C.A., (DAICA), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08/11/1994, bajo el Nro.39, Tomo 14-A , domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la parte demandada: S.R.C., M.C.F., M.T. PARRA TOMASI, ENDRINA F.C., J.D.J.M.R., M.P.L., C.P.R.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 56.638, 46.439, 108.141, 108.578, 56.707, 141.695 y 143.351, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

Motivo: ACCIDENTE LABORAL.-

ANTECEDENTES PROCESALES Y OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurren en fecha 27/04/2010, el ciudadano J.C., antes identificado, asistido por la profesional del derecho A.R., e interpuso pretensión por Indemnización por Enfermedad Laboral y Otros Conceptos, en contra de la Sociedad Mercantil D.A., INVERSIONES, C.A., (DAICA); correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), una vez distribuido, al Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual ordenó subsanar en fecha 30/04/2010, en fecha 11/05/2010, comparece la representación judicial de la parte actora y subsana la demanda, por lo que en fecha 14/05/2010, se admitió ordenándose la notificación de la parte demandada, a fin de que comparezca a los efectos de que tenga lugar la Audiencia Preliminar.

Así las cosas, en fecha 07/06/2010 se certificó la notificación de la demandada, para llevar a efecto la celebración de la Audiencia Preliminar.

En fecha 21/06/2010, se celebró la Audiencia Preliminar, por ante el Tribunal Décimo Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución, compareciendo las partes, consignaron escritos de pruebas, la misma fue prolongada, para el día 20/07/2010, 30/09/2010. Posteriormente, en fecha 23/09/2010, se dicta auto de avocamiento donde se ordena notificar a las partes, por lo que una vez vencido el lapso de suspensión establecido en el auto de avocamiento, se fija oportunidad para celebrar la prolongación de la Audiencia Preliminar para el día 17/11/2010, por lo que en el marco de la celebración de la Audiencia Preliminar, se prolonga para los días 14/12/2010, 02/02/2011, 09/02/2011, en esta última fecha se dio por concluida la Audiencia Preliminar; por lo que el Tribunal Décimo Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenó incorporar las pruebas al presente asunto.

En fecha 16/02/2011, la demandada consigna escrito de contestación a la demanda, seguidamente el Tribunal en fecha 17/02/2011, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del mismo, correspondiéndole su conocimiento, por distribución de fecha 18/02/2011, a éste TRIBUNAL SÉPTIMO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el cual lo recibió y ordenó la remisión del expediente por evidenciar que existe error en la foliatura, por lo que en fecha 23/02/2011, el Tribunal Décimo Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución, lo recibe ordena la corrección de la foliatura y ordena nuevamente que se remita el expediente al tribunal de Juicio, es por lo que éste Tribunal Séptimo de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral, en fecha 28/02/2011 lo recibe nuevamente; y en fecha 09/03/2011, pasó a pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por las partes de conformidad con el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en esa misma fecha se fijó la Audiencia de Juicio, para el día 25/04/2011.

Posterior a ello, se celebró la respectiva audiencia de Juicio, en fecha 02 de junio de 2011, encontrándose presente ambas partes, el Tribunal procedió a prolongar la audiencia para el día 06/07/2011, realizándose varias prolongaciones y audiencias conciliatorias, en fecha 15 de diciembre de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dio lectura al Dispositivo del Fallo.-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE EN SU ESCRITO LIBELAR

Y REFORMA DE LA DEMANDA.

La parte demandante fundamentó sus alegatos en los siguientes puntos de derecho y de hecho:

Que en fecha 26 de abril de 2007, comenzó a laborar para la empresa DAICA, en la obra de construcción Edificio Residencias La Mayorquina, en el cargo de Albañil de Fachada.

Que el salario INTEGRAL devengado por el trabajador demandante fue de BOLÍVARES UN MIL SEISCIENTOS CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.600,00) mensual, que divididos entre treinta (30) días laborales mensuales, arrojan un salario diario de BOLIVARES CINCUENTA Y TRES CON TREINTA Y TRES (Bs. 53,33)

Que el salario mensual normal fue de BOLIVARES UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.388,40)

Que la cantidad de seis (06) años de salarios, según lo establecido en el artículo 130 numeral 3° de la LOPCYMAT a razón del salario integral mensual del ciudadano demandante, para la fecha que concurrió el accidente de trabajo, es decir la cantidad de BOLIVARES UN MIL SEISCIENTOS CÉNTIMOS (Bs. 1.600,00) multiplicados por (72) meses, que hace un total de BOLIVARES CIENTO QUINCE MIL DOSCIENTOS CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 115.200,00)

Que el día 26 de julio de 2007, se encontraba laborando sobre una guindola junto a otro compañero de trabajo, cuando sufrió un accidente laboral aproximadamente a las 09:30 a.m., que la guindola utilizada se desprendió partiéndose el cuadrante y el cinturón de seguridad (arnés) por lo que cayó al vacío desde le séptimo piso sobre una jardinera.

Que fue trasladado a la clínica IZOT y atendido en la emergencia, resultando gravemente lesionado con POLITRAUMATISMO GENERALIZADO, que fue intervenido quirúrgicamente permaneciendo hospitalizado hasta el día 07 de agosto de 2007.

Que la demandada canceló los gastos médicos, operación y medicamentos, dentro de los primeros días de ocurrido el accidente, aunado a los pagos recibidos hasta el 02 de diciembre de 2007 por concepto de salarios; que la empresa le presentó el día 06 de diciembre de 2007 liquidación de prestaciones sociales.

Que en fecha 13 de noviembre de 2008, se apersonó a las instalaciones del INPSASEL y que la investigación fue realizada por un funcionario de este instituto quien en su informe técnico complementario del accidente complementario del accidente laboral en el aparte FACTORES DE ACCIDENTE, LETRA C) señala: ‘’ Se colocan encima de la guindola ambos trabajadores se encontraban usando sus arneses de seguridad sólo que estaban sujetados con mecate y no de forma correcta con una eslinga (…) ’’

Que en el informe técnico de Investigación, en su aparte LETRA D, correspondiente a las CAUSAS INMEDIATAS del accidente laboral entre otros particulares señala: ‘’ colocación inadecuada del arnés de seguridad sin su (eslinga) ya que según información realizada por la empresa en la declaración del accidente laboral ante el INPSASEL, el arnés de seguridad sujetado con mecates. Siendo lo debido con eslingas metálicas para que soporte el peso requerido de los trabajadores en una guindola a diferente nivel (…) ’’

Que la Funcionaria Inspector (a) en Seguridad y Salud en el Trabajo II, concluyó que de las actuaciones realizadas por el Diresat Zulia, accidente investigado cumple con la definición de ‘’ACCIDENTE DE TRABAJO’’ establecido en el artículo 66 de la Ley de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT).

Que fue el Departamento Médico Ocupacional, quien evaluó el caso y le asignó a la historia No. 9.925, además determinó el diagnóstico de Traumatismo Toraco-Abdominal por caída de altura, dejando como consecuencia lo siguiente: a) Fractura desplazada de VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, Arcos Costales, b) Hemotórax Bilateral, c) Fractura de Escápula Izquierda, Abdomen agudo hemorrágico, la cual ameritó quirúrgico de emergencia (toracotomia y laparotomía) y hospitalización.

Que esta serie de consecuencias prenombradas, condicionó al ciudadano demandante, plenamente identificado en actas, secuela de Eventración abdominal post-operatoria y déficit funcional moderado a severo para realizar trabajos que impliquen cargas de peso y/o uso de fuerza muscular, movimientos repetitivos y trabajos en posturas forzadas.

Que el accidente de trabajo alegado por el demandante le originó una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, para todo tipo de actividades que requieran cargas de peso y/o uso de la fuerza muscular, movimientos repetitivos y trabajos en posturas forzadas y que en fecha 10 de Noviembre de 2009, la empresa mantuvo la negativa de cancelar las indemnizaciones legales.

Que por poseer secuelas permanentes en su región toráxico, abdomen y escápula izquierda que vulneran sus facultades humanas y alteran su integridad emocional y psíquica por las deformaciones permanentes consecuencia de las lesiones producidas por el accidente de trabajo, reclama la cantidad de seis (06) años multiplicados por su último salario integral de BOLÍVARES (sic) UN MIL SEISCIENTOS CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.600,00), que hace un total de BOLÍVARES (sic) QUINCE MIL DOSCIENTOS CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 115.200,00).

Que en la responsabilidad adicional al daño moral, solicita a este tribunal, ordene una indemnización equivalente a BOLÍVARES (sic) SETENTA MIL CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 70.000,00), por cuanto los efectos del daño moral, la discapacidad total y permanente y las limitaciones con las que tendrá que vivir son TOTALES Y PERMANENTES.

Que por los daños causados por el accidente de trabajo, es lógico concluir que con dicha incapacidad es imposible licitar en el mercado de trabajo, razón por la cual reclama los salarios de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO (444) meses calculados en base al último salario mensual devengado por los salarios no percibidos que era la cantidad de BOLÍVARES UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.388,40) lo que suma a su favor la cantidad de de BOLÍVARES (sic) SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 616.449,60).

Que por concepto de gastos propios de la operación por eventración post-operatoria, Intervención quirúrgica recomendada por médico tratante, medicamentos recuperación y otros la cantidad de BOLÍVARES (sic) DOSCIENTOS MIL CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 200.000,00)

Que para un total por concepto de antigüedad de BOLÍVARES (sic) UN MILLÓN CIENTO DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.116.849,60).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN SU ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Negó, rechazó y contradijo en forma categórica que el demandante devengará un salario diario de Bs. 46,28.

Negó, rechazó y contradijo que el demandante se encontrara para el momento del accidente de trabajo ocurrido el día 26 de Julio de 2007 utilizando su arnés de seguridad que le proporcionara la empresa.

Negó, rechazó y contradijo, que la causa del accidente mencionado, sufrido por el ciudadano demandante lo fuera que su arnés de seguridad se encontrara sujeto con un mecate y no con una eslinga.

Que la verdad es que cuando se partió el cuadrante que sujetaba el andamio, el demandante cayó por no encontrarse usando su arnés de seguridad que si le había sido proporcionado la demandada, y que de haberlo estado utilizando se hubiera quedado colgado del mismo, como si le ocurrió a su compañero de trabajo, que por estar amarrado con su arnés de seguridad, no sufrió ningún accidente.

Negó, rechazó y contradijo, que la demandante sólo pudiera sentarse 3 o 4 veces al día, porque ella atendía clientes cuando entraban a la tienda y no solo ella era la vendedora de la misma por cuanto habían otras vendedoras que atendían clientes y se turnaban para ello.

Negó, rechazó y contradijo que la eventración post operatoria sea consecuencia directa del accidente de trabajo ocurrido, pues la verdad de los hechos es que la misma se debe al no cumplimiento del adecuado reposo post operatorio, asimismo negó rechazó y contradijo que dicha eventración abdominal lo incapacite en forma total y permanente para la prestación de sus labores habituales.

Negó, rechazó y contradijo que la colocación inadecuada del arnés de seguridad por parte deL demandante, que es la causa de accidente de trabajo según el informe del INPSASEL sea imputable a la demandada, toda vez que el arnés de seguridad que entregó la empresa al actor en su oportunidad, así como la generalidad de los arneses e implementos de seguridad que proporciona a sus trabajadores, cumplen con todas las exigencias legales y de seguridad requeridas, que prueba de ello es que el otro trabajador que se encontraba en el andamio al momento del evento ocurrido, no cayó ni sufrió ningún accidente.

Negó, rechazó y contradijo, que el accidente de trabajo ocurrido el día 26 de Julio de 2007 originara en el demandante J.C., una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, para todo tipo de actividades que requieran cargas de peso y/o uso de la fuerza muscular ni movimientos repetitivos ni trabajos en posturas forzadas, toda vez que la única secuela del evento mencionado es que actualmente presenta el accionante una eventración abdominal post operatoria, que precisamente como su nombre lo dice, no es producto del accidente, sino del incumplimiento del paciente a las indicaciones de reposo durante da etapa de recuperación de la operación a la cual fue sometido.

Negó, rechazó y contradijo que la demandada haya presentado una conducta y posición contumaz en el cumplimiento de sus obligaciones patronales derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor, el día 26 de Julio de 2007, puesto que además de encontrarse el actor debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la empresa en todo momento sufragó, costeó y brindó al ciudadano mencionado todas las atenciones médicas, quirúrgicas, y económicas para que restableciera totalmente su estado de salud, pagando todos y cada uno de los gastos ocasionados en el tratamiento quirúrgico y médico al que fue sometido al actor, incluyendo los pagos correspondientes a las intervenciones quirúrgicas, consultas médicas, exámenes de diagnóstico, medicinas, taxis de traslado, etc.

Por los alegatos antes expuestos, la demandada negó, rechazó y contradijo los montos contenidos en el escrito de demanda, en los siguientes términos:

Que el mandante le adeude al actor la cantidad de Bs. 115.200,00 correspondientes a seis (06) años de salario. Calculados a razón de un salario integral de Bs. 1.600,00 mensuales.

Que no hubo en el caso facti especie violación de la normativa legal en materia de seguridad, ni medió culpa de la empresa en la ocurrencia del accidente de trabajo a que se contrae el presente juicio.

Que la empresa le adeude al accionante la cantidad de Bs. 115.200,00 correspondiente a seis (06) años de salario, calculados a razón de un salario integral de Bs. 1.600,00 mensuales, toda vez que del accidente de trabajo ocurrido no se originaron secuelas o deformaciones permanentes que hayan vulnerado la facultad humana del actor, y no hubo en el caso facti especie violación de la normativa legal en materia de seguridad, ni medió culpa de la demandada en la ocurrencia del accidente de trabajo a lo que se contrae el presente juicio.

Que la demandada le adeude a la demandante la cantidad de Bs. 70.000,00 por concepto de daño moral, toda vez que la empresa no violó la normativa legal en materia de seguridad y salud se trabajo.

Que la demandada le adeude al accionante la cantidad de Bs. 616.449,60. correspondiente a cuatrocientos cuarenta y cuatro (444) meses de salario, toda vez que no hubo en el caso in comento culpa de la demandada en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el actor, ni ser cierta ni procedente la incapacidad total y permanente para realizar sus labores habituales.

Que la demandada adeude al accionante la cantidad de Bs. 200.000,00 por concepto de gastos propios de la operación o intervención quirúrgica para corregir la eventración post operatoria que padece actualmente el accionante por las siguientes razones: a) la demandada ya cumplió con sus obligaciones legales derivadas del accidente, b) la eventración post operatoria fue causada por el mismo accionante, por no cumplir con el debido reposo post operatorio, c) el demandante se encuentra cubierto por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) para que sea corregida la eventración, y d) la cantidad reclamada por este concepto es abiertamente exagerada, y no se corresponde con la realidad.

Que por los motivos anteriormente alegados, la demandada le adeude al demandante la cantidad de UN MILLÓN CIENTO DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.116.849,60) por los conceptos discriminados en la demanda, así como también, negó, rechazó y contradijo que le adeude cantidad alguna por intereses moratorios por el incumplimiento en el pago de los conceptos demandados ni mucho menos cantidad alguna por indexación, corrección monetaria, y/o honorarios profesionales de los abogados de la demandante.

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación se constata que quedó admitida la existencia de la relación laboral, así como el motivo de culminación de la misma; e igualmente no está controvertido el cargo desempeñado por el trabajador, el salario devengado, ni la ocurrencia del accidente acaecido el 26 de julio de 2007.

Son hechos controvertidos: que el accidente sufrido por el demandante hubiese sido causado por su propio hecho o que hubiese sido consecuencia del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del patrono, o por el contrario haya sido causado por el hecho de la víctima; así como la procedencia de e las indemnizaciones reclamadas en el libelo de la demanda.

En este sentido, corresponde a la parte actora demostrar que el accidente sufrido se debió al incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, el hecho ilícito de ésta. A la demandada le corresponde probar el hecho de la víctima como causa del infortunio sufrido por el accionante.

En este sentido ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casacion Social del Tribunal Supremo de Justicia, que "un trabajador o sus causahabientes, pueden incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; 2) las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, que supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el derecho común”.

En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, por un lado, las indemnizaciones previstas en el artículo 130, numeral 3º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y por otra parte, indemnización por daño moral y lucro cesante derivados del referido accidente, cuando se encontraba montado sobre una guindola frisando una pared externa del Edificio Mayorquina.

Por lo tanto, los límites de la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si quedó demostrada la responsabilidad objetiva y subjetiva del patrono en el accidente de trabajo.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En relación a la comunidad de la prueba que arrojan las actas, este Tribunal reproduce el criterio establecido en auto de fecha 09/03/2011. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. - Pruebas Documentales:

   2.1.- Expediente de Investigación de Accidente Laboral, de fecha 27 de Julio de 2007, del trabajador J.A.C.S., la DIRECCIÓN ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES (DIRESAT-ZULIA), del Instituto nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), en copias certificadas constante de ciento treinta y cinco (135) folios útiles riela del folio 86 al folio 99 de la pieza No.1 del expediente. Con respecto a este medio de prueba, al tratarse de un documento público administrativo que no fue desvirtuado con otro medio de prueba es valorado por este sentenciador de conformidad con lo dispuesto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acreditándose con la investigación y el informe complementario de la DIRECCIÓN ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES (DIRESAT-ZULIA) para determinar la ocurrencia del accidente laboral con ocasión del trabajo, y del Informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales del medio ambiente de trabajo de la empresa accionada (DAICA) D.A. INVERSIONES C.A. la ocurrencia del accidente laboral sufrido por el trabajador demandante y sus causas. ASÍ SE ESTABLECE.-

   2.2.- Cuenta individual del seguro social obligatorio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), impreso desde la página web oficial, constante de un (01) folio útil, marcada con la letra B riela en el folio 100 del expediente. Con respecto a este medio de prueba este juzgador de instancia debe señalar que si bien es cierto el original de un mensaje o correo electrónico o de cualquier registro telemático es el que circula en la red y que sólo puede ser leído a través del computador, no es menos cierto que el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas, dispone en su único aparte que la información contenida en un mensaje de datos, reproducida en formato impreso, tiene la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas, por lo que al tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo gozan de pleno valor probatorio a menos que la parte en contra quien obran los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia; así pues, al no haberse verificado que en el transcurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, la representación judicial de la parte demandada haya impugnado las documentales bajo análisis por tratarse de copias fotostáticas simples, es por lo que se tiene como fidedignas el contenido de las copias fotostáticas por lo que en uso de las reglas de la sana crítica consagradas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les confiere pleno valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

3. - Prueba de Informes:

   3.1.- Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, a los fines que remitiera copia certificada de la historia médica ocupacional No. ZUL-47-IA-08-0758. En fecha 05 de abril de 2011, fue recibido informe proveniente del Instituto Nacional reprevención, Salud y Seguridad Laborales (folio 549 y siguientes) en el que remiten copia del expediente de investigación del accidente laboral del ciudadano J.A.C.S., en el cual se determinó que las causas inmediatas del accidente fueron la colocación inadecuada del arnés de seguridad sin su eslinga, ya que de la propia declaración de la empresa este estaba sujetado con mecates, siendo lo debido sujetarlo con eslingas metálicas para el soporte del peso a los trabajadores, además de la falta de formación e información del trabajador para el uso de equipos y la inexistencia de programas de seguridad y salud en el trabajo; estas informaciones son valoradas por este sentenciador de conformidad con el artículo 81 y 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   3.2.- Al la clínica SERVICIOS MÉDICOS DE EMERGENCIA C.A. (SEMERCA) con el objeto de solicitar si por ante ese organismo existe expediente HISTORIA-CLINICA (operación quirúrgica – exámenes de laboratorio – y consulta con especialistas) del ciudadano demandante, y remitiera copia certificada de dicho expediente clínico administrativo a este despacho. Con respecto a este medio de prueba, al no constar en el expediente la respuesta de SERVICIOS MÉDICOS DE EMERGENCIA C.A. (SEMERCA), no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

   3.3.- A la Caja Regional de Maracaibo Estado Z.d.I.V. de los Seguros Sociales (IVSS), para que informara si por ante ese organismo existe expediente del accionante incluyendo fecha de inscripción al IVSS del trabajador demandante por parte de la empresa demandada, y se sirviera a suministrar copia certificada de dicho expediente administrativo a este despacho. Con respecto a este medio de prueba, al no constar en el expediente la respuesta de SERVICIOS MÉDICOS DE EMERGENCIA C.A. (SEMERCA), no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

4. - Prueba de experticia:

   4.1.- Experticia Médica, realizada por los expertos médicos: CIRUJANO GENERAL, TRAUMATÓLOGO, y PSICÓLOGO, a los efectos legales pertinentes, sobre el estado actual de salud del trabajador, quien sufriera accidente laboral y secuelas de salud, físicas, sociales, morales, psíquicas, económicas, sexuales y médicas directas e indirectas del mismo. Con respecto a este medio de prueba al no haberse realizado durante el decurso del proceso, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

5. - Inspección Judicial:

   5.1.- En la sede de la empresa demandada D.A INVERSIONES C.A. (DAICA), a los fines de que se verifiquen las condiciones de higiene y seguridad laboral en las que se labora en la empresa, muy especialmente a los albañiles (frisadores de fachadas en edificios), asimismo para que se deje constancia de todos los documentos archivados en el expediente personal que lleva la empresa demandada de la accionante. Con respecto a este medio de prueba se evidencia que la misma fue reprogramada en diversas oportunidades debido a la suspensión del proceso por acuerdo entre las partes, asimismo en la última fecha fijada por este Tribunal, a saber el 31 de mayo de 2011, se realizó el llamado de las partes procesales, no encontrándose ninguna de ellas en la sede del Tribunal, razón por la cual se entiende como desistido este medio de prueba a tenor de lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

6. - Testimoniales:

   De los ciudadanos O.U. y J.J.U.; se observa que el Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir opinión, dado que en la audiencia de juicio, se declaró desierto la declaración de los mismos, dada su incomparecencia. ASÍ SE ESTABLECE.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Pruebas documentales:

   1.1.- Forma 14-02 ‘’ registro de asegurado’’ inscripción de mandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que en original y en un (1) folio útil riela en el folio 230 de la pieza No.1 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento público administrativo que no fue atacado en forma alguna en derecho es valorado por este sentenciador, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acreditándose con el mismo que el accionante J.A.C.S., fue inscrito en fecha 30 de octubre de 2007 en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASÍ SE ESTABLECE.-

   1.2.- Forma 14-03 ‘’ participación de retiro’’ en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que en original en un (1) folio útil riela en el folio 231 de la pieza No.1 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento público administrativo que no fue atacado en forma alguna en derecho es valorado por este sentenciador, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acreditándose con el mismo que en fecha 13 de febrero de 2008, fue participado el retiro ante este Instituto del accionante J.A.C.S., por parte de la empresa D.A. INVERSIONES C.A. ASÍ SE ESTABLECE.-

   1.3.- Constancias médicas, suspensiones y consulta de estado de cuenta de I.V.S.S., que en originales y en tres (03) folios rielan del folio 232 al folio 234 de la pieza No.1 expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos públicos administrativos que no fueron atacados en forma alguna en derecho son valorados por este sentenciador, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acreditándose con los mismos que el accionante J.A.C.S., utilizó el sistema de seguridad social acudiendo al Hospital A.P., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASÍ SE ESTABLECE.-

   1.4.- Certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que en tres (3) folios útiles rielan del folio 245 al folio 248 de la pieza No.1 del expediente. Con respecto a este a este medio de prueba al tratarse de documentos públicos administrativos que no fueron atacados en forma alguna en derecho son valorados por este sentenciador, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acreditándose con los mismos que el accionante J.A.C.S., fue incapacitado Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en los periodos a los que se refieren dichos certificados. ASÍ SE ESTABLECE.-

   1.5.- Recibos de pago de los salarios y demás conceptos laborales del demandante durante la vigencia de la relación de trabajo, que en originales rielan del folio 240 al folio 286 de la pieza No.1 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de los originales de documentos privados que fueron opuestos a la parte contraria como suscritos por ella se tienen por auténticos, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acreditándose con los mismos el pago de los conceptos e indemnizaciones que señalan los mismos, siendo estas documentales valoradas por este sentenciador. ASÍ SE ESTABLECE.-

   1.4.- Liquidación final del reclamante, que en un (1) folio útil riela en copia certificada en el folio 289 de la pieza No.1 y en original en el folio 304 de la pieza No.2 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse del original de un documento privados que fue opuesto a la parte contraria como suscrito por ella se tienen por auténticos, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo utilizado incluso como firma indubitada para el cotejo promovido por la parte actora en la presenta causa en la evacuación de otros medios de prueba, acreditándose con el mismo el pago de los conceptos e indemnizaciones que señala el mismo, siendo esta documental valorada por este sentenciador. ASÍ SE ESTABLECE.-

   1.5.- Notificaciones de riesgos de fechado 18 de junio de 2007, que en copia certificada y en original y en cinco (5) folio útiles rielan marcando con la letra B del folio 291 al 296 de la pieza No.1 del expediente y del folio 305 al folio 308 de la pieza No.2 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos privados que fueron promovidos como suscritos por la parte contraria, y que fueran impugnados por este, promoviendo al efecto la prueba de cotejo, en este sentido se señaló como documento indubitado para el cotejo la planilla de liquidación que rielaba en el folio 289 de la pieza No.1 del expediente, concluyendo la experto designada por el Tribunal que basándose en nueve puntos diferentes de la grafía se evidencia que al motricidad automática del ejecutante del documento indubitado y la motricidad del ejecutante de los documentos dubitados son diferentes, concluyendo que al no cumplir los documentos dubitados con estas características de individualidad en la grafía se puede concluir que no fueron suscritos por el ciudadano J.C., razón por la cual acogiendo en su totalidad el dictamen de la experto, valora dicha documental. ASÍ SE ESTABLECE.-

   1.6.- Informes médicos, ecografías, tomografías, estudios de imágenes, vouchers de egreso, facturas de honorarios médicos, presupuestos, facturas de servicios de taxis, facturas de medicamentos, recibos, constancias de pago, que en originales rielan del folio 297 al folio 387, marcados en su conjunto con la letra C. Con respecto a estas documentales al tratarse de documentos referidos a cantidades pagadas, reembolsadas y sufragadas por la empresa, correspondientes a los pagos de las intervenciones quirúrgicas, consultas médicas, exámenes de diagnóstico, medicinas, taxis de traslado, etc., y que dichos gastos fueran reconocidos por la parte accionante J.C.S. en el libelo de la demanda, con ocasión al infortunio ocurrido el día 26 de julio de 2007, son valoradas por este sentenciador. ASÍ SE ESTABLECE.-

   1.7.- Declaraciones emitidas por varios trabajadores de la empresa, quienes eran compañeros de trabajo del demandante, donde expresan claramente que todos los trabajadores de la obra Edificio Mayorquina, incluyendo al actor, se les dictaba clases de seguridad, se le notificaron los riesgos a los a los cuales estaban expuestos, y se les dictaban sus charlas de seguridad, se les notificaron los riesgos a los cuales estaban expuestos, y se les entregaron los implementos de seguridad correspondientes (botas, guantes, cascos, lentes, arneses de seguridad, etc.). Con respecto a estas documentales solo fueron ratificadas las declaraciones de los ciudadanos J.C., con la finalidad de demostrar el cumplimiento por parte de la demandada, de las obligaciones en esta materia, contempladas en la Convención Colectiva y Medio Ambiente (CCC), y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) y con ello se constata la improcedencia de la reclamación de los conceptos que se derivan de la responsabilidad subjetiva del patrono. Asi se establece.-

   1.8.- Recurso de reconsideración intentado por la demandada ante el INPSASEL, en contra de la certificación de accidente de trabajo fechada diez (10) de Noviembre de 2009, que declara una incapacidad total y permanente del actor, a raíz del accidente de trabajo ocurrido el 26 de julio de 2007, conjuntamente con toda la documentación que se encuentra en el expediente que lleva ese instituto, signado bajo el N° ZUL-47-OA-08-0758, que incluye la investigación realizada por el Instituto nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que en copia simple en 64 folios útiles riela marcado con la letra E. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento público administrativo que admite contra sí cualquier medio de prueba y siendo que en el decurso de este procesó quedó evidenciado que la notificación de riesgos presentada por la patronal al INPSASEL no fue suscrita por el trabajador, no se puede acreditar con ella el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad laborales, por lo que no es valorada por este sentenciador. ASÍ SE ESTABLECE.-

   1.9.- Constancia de recepción de habitabilidad, de fecha 22 de diciembre de 2007, emanado de la Dirección de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), a los efectos de verificar que la relación de trabajo y la causa de la terminación de la relación laboral, de fecha doce (12) de diciembre de 2007, que unió a la demandada con el demandante fue la culminación de la obra edificio La Mayorquina, para el cual fue contratado, que en original y en un (1) folio útil riela marcada con la letra F en el folio 451 de la pieza No.1 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al estar referido a hechos no controvertidos en juicio, y que no importan a la resolución de la presente controversia, no son valorados por este sentenciador. ASÍ SE ESTABLECE.-

   1.10- Justificativo pre constituido de testigos, evacuado por la notaría pública Octava de Maracaibo, en fecha 08 de agosto de 2007, por el cual por ante esa autoridad con fe pública, los ciudadanos J.J.U.G., J.J.U., J.C.O.M., A.R.H.U., y J.J.C.S., declaran acerca de los hechos ocurridos el día de accidente de trabajo ocurrido el 26 de julio del mismo año, y de las medidas de seguridad y planes de contingencia desplegados con ocasión del mismo. Con respecto a las declaraciones de

   1.11.- Inspección Ocular Extrajudicial, practicada por la notaría pública Octava de Maracaibo, en fecha 08 de agosto de 2007, en la obra residencias Mayorquina donde ocurrió el accidente de trabajo, que en original riela marcado con la letra G. Con respecto a este medio de prueba, en la cual el Notario Pública deja constancia de las condiciones de físicas del inmueble y condiciones de ambiente y seguridad laborales que existían para el 08 de agosto de 2007 a las 10:30. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la verificación posterior (2 días después de la ocurrencia del accidente) a juicio de quien sentencia la misma es incapaz de acreditar que para el momento del accidente existían las mismas condiciones de seguridad e higiene laborales, pues estas pudieron variar por modificaciones realizadas por la patronal a los fines de evadir su responsabilidad subjetiva. ASÍ SE ESTABLECE.

2. - Pruebas de Informes:

   2.1.-Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), ubicado en el piso 1 del Palacio de eventos, situado en la Circunvalación N° 2, al lado del Hotel Maruma, en jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad y municipio del estado Zulia, información sobre los siguientes aspectos: a) Si en sus archivos descansa un expediente signado con las siglas ZUL-47-IA-08-0758, contentivas del caso del accidente de trabajo ocurrido 26 de julio 2007, sufrido por el ciudadano demandante, cédula de identidad 19.102.537, mientras laboraba para DAICA en la obra edificio LA MAYORQUINA; b) Se sirva remitir al Tribunal Copia debidamente certificada del Indicado Expediente número ZUL-47-IA-08-0758. El merito de esta prueba fue establecido previamente pues la misma fue promovida por la parte demandante, cuya modificación se da por reproducida. ASÍ SE ESTABLECE.-

3. - Prueba de Inspección Judicial:

   3.1.- En la sede de empresa D.A INVERSIONES, C.A. (DAICA), ubicada en el primer piso del Unicentro Virginia, Local 1-05, ubicado en la Avenida C con calle 67, sector La lago, en jurisdicción de la parroquia O.V. de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los efectos de dejar constancia en los archivos de los departamentos de administración y de recursos humanos, respectivamente, de los pagos de los salarios realizados al demandante durante toda la vigencia de la relación de trabajo, desde su ingreso el 27 de julio de 2007 hasta el 06 de diciembre de 2007, inspección del expediente del demandante, y de cualquier otro particular a señalar y se quiera dejar constancia en la misma. Con respecto a este medio de prueba se evidencia que la misma fue reprogramada en diversas oportunidades debido a la suspensión del proceso por acuerdo entre las partes, asimismo en la última fecha fijada por este Tribunal, a saber el 31 de mayo de 2011, se realizó el llamado de las partes procesales, no encontrándose ninguna de ellas en la sede del Tribunal (folio 773), razón por la cual se entiende como desistido este medio de prueba a tenor de lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

4. - Pruebas testimoniales.-

   4.1.- De los ciudadanos J.J.U.G., J.C.O.M., J.J.U., A.R.H.U., J.J.C.S., J.C.M.R. y A.C., todos domiciliados en esta ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que declarasen sobre los hechos acaecidos con relación al accidente de trabajo y la defensa de la demandada.

   4.1.1.- El ciudadano J.J.C.S. expuso que conoce al accionante por haber trabajado junto con el en la obra La Mayorquina, y que le consta la ocurrencia del accidente en fecha 26-07-2007 y que el accionante recibió atención medica inmediata mediante su traslado a la Clínica IZOT, y asimismo le consta que se le entregaron implementos de seguridad a los trabajadores y en especial al ciudadano J.C., por lo que ratificó el contenido del documento, ya que se desempeñaba como Delegado del Sindicato, y sus funciones eran estar pendiente de la entrega de estos implementos de seguridad. Que no podría describir el accidente que no sabe que pasó arriba (sexto piso) no sabe si se pudo soltar del arnés de seguridad. Con respecto a esta testimonial es valorada por este sentenciador parcialmente, ya que si bien es cierto se encontraba en el lugar de ocurrencia del accidente, no presenció los hechos directamente, y asimismo si bien declaró que le eran entregados los implementos de seguridad no expresó cuales implementos fueron entregados, por lo que es valorado en cuanto la ocurrencia del accidente y que le fue brindada asistencia médica de forma inmediata. ASÍ SE ESTABLECE.-

   4.1.2.- El ciudadano J.C.M., expuso que conoce al accionante por haber trabajado junto con el en la obra La Mayorquina, y que le consta la ocurrencia del accidente en fecha 26-07-2007 y que el accionante recibió atención medica inmediata mediante su traslado a la Clínica IZOT, y asimismo le consta que se le entregaron implementos de seguridad a los trabajadores ya que a todos los trabajadores le eran entregados y se le daban las charlas de seguridad y al ciudadano J.C. también le fueron entregados, por lo que ratificó el contenido del documento. Que supone que se soltó ya que su compañero si quedó guindado. Con respecto a esta testimonial es valorada por este sentenciador parcialmente, ya que si bien es cierto se encontraba en el lugar de ocurrencia del accidente, no presenció los hechos directamente por encontrase frente a la obra dentro del vehiculo que maneja como chofer, que se dio cuenta por los gritos y movimiento de personas, pero supone que no estaba amarado por que cuando cayó tenía el arnés puesto, por lo que es valorado en cuanto la ocurrencia del accidente y y que el accionante tenía puesto arnés de seguridad, pero no sabe si estaba amarrado debidamente en el momento del accidente que le fue brindada asistencia médica de forma inmediata. ASÍ SE ESTABLECE.-

   4.1.3.- El ciudadano A.C., que conoce al expuso que conoce al accionante por haber trabajado junto con el en la obra La Mayorquina, y que le consta la ocurrencia del accidente en fecha 26-07-2007 y que el accionante recibió atención medica inmediata mediante su traslado a la Clínica IZOT, que el mismo lo trasladó junto a un compañero y asimismo le consta que fueron informados de los riesgos se le entregaron implementos de seguridad a los trabajadores ya que a todos los trabajadores le eran entregados y se le daban las charlas de seguridad los días lunes, y al ciudadano J.C. también le fueron entregados, que incluso el ciudadano J.C. tenía puesto el arnés que debió ser contado en la clínica para operarlo. Con respecto a esta testimonial es valorada por este sentenciador parcialmente, ya que si bien es cierto se encontraba en el lugar de ocurrencia del accidente, no presenció los hechos directamente por encontrase dentro de la oficina, supone que no estaba amarrado pero sabe que tenía puesto el arnés, por que cuando el lo llevó a la clínica lo tenía puesto, por lo que es valorado en cuanto la ocurrencia del accidente y que le fue brindada asistencia médica de forma inmediata. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En cuanto a la declaración de los ciudadanos J.J.U.G., J.C.O.M., J.J.U. y A.R.H.U., se observa que el Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir opinión, dado que en la audiencia de juicio, se declaró desierto la declaración de los mismos, dada su incomparecencia. ASÍ SE ESTABLECE.

   4.2.- De los ciudadanos RANEIRO E.S., R.V., F.S. y H.V., todos médicos de profesión, y domiciliados en esta ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia, como testigos calificados, para que declarasen sobre las afecciones de salud del ciudadano actor y su tratamiento.

   4.2.1.- El médico ocupacional RANEIRO E.S., ratificó la certificación de incapacidad suscrita por el como funcionario del INPSASEL, e indicó que se trata de una discapacidad total y permanente, pues el ciudadano J.C., al realizarle las evaluaciones físicas se determinó que sus lesiones son permanentes y que lo incapacitan para realizar el trabajo habitual que requiere utilización de fuerza muscular. Las declaraciones de este testigo son valoradas por este sentenciador. ASÍ SE ESTABLECE.-

   4.2.2.- El médico radiólogo F.A.S.P., ratificó los informes radiológicos de cráneo, cervical y de tórax efectuados por él y que fueran remitidos como informativas, e indicó que los dos primeros salían normales, mientras que el último salió con fractura, que no puede indicar secuelas físicas funcionales del ciudadano J.C., pues el solo verifica imágenes y no evaluaciones físicas, asimismo indicó que la eventración que sufre el accionante se debe a causas que impiden o dañan la cicatrización, bien causas externas como propias de cada paciente. Las declaraciones de este testigo son valoradas por este sentenciador. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En cuanto a la declaración de los ciudadanos R.V. y H.V., se observa que el Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir opinión, dado que en la audiencia de juicio, se declaró desierto la declaración de los mismos, dada su incomparecencia. ASÍ SE ESTABLECE.

5. - Prueba de experticia.

   5.1.- Promovió prueba de experticia médica, a los efectos de que se designe expertos profesionales de la medicina que realice todas las pruebas y exámenes necesarios en la persona del demandante, a los fines de determinar: a) Diagnosticar e indicar al tribunal de juicio las enfermedades, condiciones de salud y limitaciones físicas derivadas del accidente de trabajo, que tiene y padece actualmente el demandante, si las mismas son producto del accidente de trabajo sufrido el 26 de julio de 2007 o por sus condiciones de edad, sobrepeso, genéticas, etc. Y de ser posible determinar la data de tales afecciones de salud. b) la incidencia que tienen factores como la obesidad, la edad y la genética (herencia) en las patologías que presenta el ciudadano demandante; c) indicar al tribunal el significado de Eventración Abdominal Post-Operatoria y sus causas; y d) si el estado de salud y condiciones actuales que tiene el ciudadano demandante lo condicionan como para no permitirle realizar sus labores habituales de frisado y pintado de paredes de edificios y construcciones en general. Con respecto a este medio de prueba al no haberse evacuado en el decurso del proceso, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Visto el análisis de las pruebas aportadas por las partes actora y demandada, respectivamente, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, tomando los principios de la comunidad de la prueba y la sana critica; se tiene que el punto esencial de la presente decisión, verificar la procedencia o no peticionado por el accionante de autos J.A.C.S., a la sociedad mercantil D.A. INVERSIONES C.A. (DAICA).

   El accionante reclama varias indemnizaciones con motivo del accidente laboral; y a este respecto es importante señalar que nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

   Así las cosas, en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   En efecto, el Título III, Capítulo II, de la Ley del Seguro Social (artículos 13 al 26 de la invalidez y la incapacidad parcial), contempla los requisitos y condiciones para que el trabajador tenga derecho a percibir una pensión de invalidez, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, pensión que está destinada a compensar la pérdida de capacidad de ganancia del trabajador que haya sido víctima de un infortunio del trabajo y garantizarle la percepción de un ingreso.

   En el caso de autos, el recurrente ésta inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal y como consta de la forma 14-02 que riela folios rielan del folio 232 al folio 234 de la pieza No.1 expediente y los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que rielan del folio 245 al folio 248 de la pieza No.1 del expediente; y por tanto no solicitó las indemnización por responsabilidad objetiva del empleador por el accidente de trabajo con fundamento a la Ley Orgánica del Trabajo, pero solicitó el daño moral y las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva.

   Por otra parte las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece sanciones administrativas, patrimoniales y penales, en el caso de la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional , como consecuencia de la violación de una normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, y estará obligado al pago de indemnizaciones al trabajador o causahabientes de acuerdo a la gravedad de la falta o lesión, tal como lo ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia, en sus sentencias.

   El accionante solicitó el pago de las siguientes indemnizaciones:

   1) DAÑO MORAL: con respecto al pago del daño moral reclamado por el ciudadano J.A.C., ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, en virtud que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro (Sentencia NO.1788, de fecha 9 de diciembre de 2005, caso E.R.M.), y sentencia Nº 116, de fecha 17 de mayo de 2000 -caso: Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.- , en virtud de ello, para que prospere la reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el hecho generador, o sea, el accidente de trabajo o enfermedad profesional que pueda repercutir en la esfera moral de la persona.

   Por ello, con fundamento al criterio jurisprudencial pacífico de nuestro más alto Tribunal, al haber quedado convenido que el trabajador J.A.C.S. tuvo un accidente laboral en fecha 26 de julio de 2007, que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, resulta procedente la pretensión del daño moral, que es estimado prudencialmente por este sentenciador en consideración a la edad del accionante que le permite instruirse en otro oficio o arte diferente a la actividad ejecutada (obrero o albañil) y que no podrá desempeñar más, aunado al origen humilde del trabajador al desempeñarse como obrero que requiere de dinero para obtener capacitación en otra actividad arte u oficio acorde a sus limitaciones, en la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs.20.000,oo). ASÍ SE ESTABLECE.-

   3) RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, PRODUCTO DEL ACCIDENTE LABORAL. En tal sentido en cuanto a la reclamación de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se evidencia que el trabajador no fue notificado personalmente de los riesgos, por que si bien es cierto que varios trabajadores testificaron que recibieron la referida notificación, la notificación del accionante no consta por escrito, aunado que al informe del accidente realizado por el INPSASEL se evidencia que la patronal incumplió con una normativa de seguridad en el trabajo al suministrar mecates para amarar el arnés al que estaba sujetado el trabajador, cuando técnicamente para soportar el peso del trabajador debía utilizar una cuerda de metal, evidenciándose e por consiguiente una violación de seguridad laboral que ocasionó directamente el accidente, por consiguiente existe responsabilidad subjetiva por parte de la patronal en la ocurrencia del accidente ocupacional. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Comprobada la responsabilidad subjetiva por parte del patrono, se observa que la indemnización reclamada, de conformidad con el artículo 130 de la citada ley especial, numeral 3º, resulta procedente, por cuanto, al tratarse de un accidente sufrido por el trabajador ocasionándole una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, tal como consta de la certificación emanada del INPSASEL por el medico especialista en S.O., de fecha 10 de noviembre de 2009, (folios 218 – 219 de la pieza No.1 del expediente), lo cual se enmarca en el supuesto de hecho contenido en el referido numeral. Como consecuencia de lo expuesto, se ordena a la demanda D.A. INVERSIONES C.A. (DAICA), a cancelar al trabajador el equivalente al 4,5 años o 1620 días (término de lo establecido en la Ley) salario diario de Bs.46,28 (último salario integral diario según la planilla de liquidación) lo que totaliza la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 74.973,60 ). ASI SE DECIDE.-

2. - LUCRO CESANTE PRODUCTO DEL ACCIDENTE LABORAL: Pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, ciertamente se evidencia de las actas procesales que, el trabajador J.A.C.S. está afectado por una discapacidad total y permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique carga de peso y/o usos de fuerza muscular, movimientos repetitivos y trabajos en posturas forzadas, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante. ASI SE DECIDE.-

3. - INDEMNIZACION POR SECUELAS O DEFORMIDADES PERMANENTES: Con respecto a esta reclamacion que fundamenta en el articulo 71 en concordancia con el artículo 130, cuarto aparte, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Se señala que si bien es cierto que de la los informes médicos y expediente del INPSASEL se evidencia que el accionante fue sometido a una operación toráxica, que por lógica y máximas de experiencia dejan cicatrices, estas no pueden asimilarse a deformidades permanente, ni mucho menos presumir o acreditar que estas vulneren sus facultades humanas, por consiguiente se declara improcedente el reclamo de esta indemnización. ASÍ SE ESTABLECE.-

4. - DAÑO EMERGENTE: derivados de la eventración postoperatoria. Con respecto a este daño que emerge derivado directamente de la cirugía toráxica que se le practicara al accionante J.C., del cual se excepcionara la patronal atribuyéndoselo a que no guardara el debido reposo o al sobrepeso del accionante, hechos que no demostrara la demandada, por el contrario quedó acreditado de la declaración del medico F.S. que esta se debe a múltiples factores que pudieran afectar la correcta cicatrización, a la razón por la cual es procedente esta indemnización, pues de no haber sufrido el accidente no se hubiere generado las complicaciones asociadas a la operación efectuada, es decir el daño que emergió de ese hecho y que debe ser reparado. El monto de los daños eventuales derivados del accidente según los presupuestos que rielan en los folios 780 y 781 DE LA PIEZA Nro.2 del expediente, ascienden a la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 12.724,oo). ASÍ SE ESTABLECE.-

   El total de los conceptos adeudados al ciudadano J.A.C.S., totalizan la cantidad de CIENTO SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 107.697,60) cuya condenatoria se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

   INDEXACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PRESENTE FALLO: La indexación correspondiente a la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 74.973,60 ), por concepto de la indemnización prevista en el numeral 3º, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se calculará siguiendo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia., C.A.), es decir, a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC), excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por el receso judicial. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, en cuanto a la corrección monetaria del daño moral por la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,oo); se hará siguiendo los parámetros establecidos en sentencia Nro. 161 de fecha 02 de marzo de 2009, de la Sala Social del M.T. de la Republica, es decir, mediante una experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor o por el receso judicial. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con la presente decisión, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, tal como lo establece el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal Laboral.

   DISPOSITIVO

   Por las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SÉPTIMO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por ACCIDENTE DE TRABAJO interpuso el ciudadano J.A.C.S., en contra de la Sociedad Mercantil D.A. INVERSIONES, C.A. (DAICA), ambas partes plenamente identificadas.

SEGUNDO

SE CONDENA a la sociedad mercantil D.A. INVERSIONES, C.A. (DAICA), a cancelar al ciudadano J.A.C.S., ambas partes suficientemente identificadas, la cantidad de CIENTO SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 107.697,60), tal como quedó discriminado en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza parcial del presente fallo, conforme lo establece el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada del presente fallo por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL SÉPTIMO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecisiete (17) día del mes de enero de año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

Abog. E.B.R..

La Secretaria

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.).

La Secretaria