Decisión de Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 28 de Noviembre de 2012

Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, la Juzgadora ha constatado que se cumplieron plenamente los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A continuación, terminada la audiencia de juicio y dictado como fue el dispositivo oral el día 20 de noviembre de 2012, siendo la oportunidad legal conforme los días de despacho transcurridos en este tribunal se procede a dictar el fallo escrito, conforme a lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El actor señaló en el libelo que en fecha 01 de marzo del 2005, comenzó a prestar sus servicios de forma personal, subordinada y por cuenta de la firma mercantil Sociedad Mercantil MERCK S.A, en el cargo de visitador médico, cumpliendo a cabalidad con las funciones inherentes al mismo, las que consistían en el chequeo, promoción, distribución, ventas y cobranzas de productos químicos farmacéuticos (medicamentos), elaborados y comercializados por la demandada.

Alegó que entre los años 2005 y 2007 estuvo adscrito a la unidad MEPRO inicialmente llevando los productos Ziac, Biconcor, Concor, Glucofage, Glucovance Psiquial y Maxepa, en diferentes zonas de la región centro occidental, como Barinas, San Felipe, Yaritagua, Chivacoa, Carora, Cabudare, Acarigua y Barquisimeto, luego desde el año 2007 al 2009 fue transferido a la unidad Primary Care en la que llevaba productos como Meganeubion, Symboin, Bonifen, Araren, Florestor, Sistalcin y Neubion, lo que hacia en diferentes zonas de la región como San Felipe, Acarigua, Guanare, Barinas, Sector Este de Barquisimeto, Cabudare, Yaritagua, posteriormente para el año 2009 hasta la fecha de terminación de la relación fue asignado en la línea CMC Cardio-metabólica en la que llevaba los productos Concor, Ziac, Glucofage XR, Glucovance, Maxepa y Diabion.

En este orden de ideas, señaló que durante la vigencia de la relación de trabajo, siempre cumplió a cabalidad con las responsabilidades que le fueron asignadas, desempeñándose como un excelente trabajador, incluso obtuvo el reconocimiento shine año 2010 por su performance de ventas a nivel nacional, sin embrago en fecha 27 de mayo de 2011 se vio en la obligación de presentar una renuncia justificada, luego de que el 25 de mayo de 2011 la demandada le redujera su salario, así mismo señalo que su jefe inmediato le solicitó que firmara una carta en la que renunciaba a los beneficios laborales que se establecerían en la Convención Colectiva que para el momento estaba en discusión y al negarse le descontaron el aumento para el pago del 25 de mayo de 2011, teniendo la relación laboral una duración de 6 años, 2 meses y 26 días, sin que hasta la fecha la demandada haya pagado los conceptos de prestaciones sociales que le corresponden.

Con relación a la Jornada señaló que durante la vigencia de la relación laboral, cumplía una jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes de cuarenta (40) horas semanales, a razón de ocho (8) horas por día; teniendo los días sábados y domingos como días de descanso, el primero de tipo contractual y el segundo de tipo legal, conforme a lo establecido en las cláusulas 14 y 15 de la C.C., que ampara a todos los trabajadores de la Industria Químico Farmacéutica, entre ellos los Visitadores Médicos o Representantes de Ventas, la que se mantuvo vigente durante la existencia de la relación de trabajo discutida y renovada cada dos (2) año mediante Reunión Normativa laboral (2005-2007, 2008-2010).

En cuanto al salario, señaló que durante la vigencia de la relación de trabajo, devengó un Salario Mensual Mixto Variable, compuesto por una parte fija, que incluía la totalidad de los días del período (30 días), que aparecía en los recibos de pago bajo la denominación de “sueldo”, siendo el último la cantidad de Bs. 4.218,75, la cual era aumentada varias veces al año según lo estipulado en la C.C. (cláusula 32: Aumento de Salario; Cláusula 60 Aumento de Salario por Antigüedad, que luego de la C.C. 2005-2007 pasó a ser la Cláusula 62) y por aumentos decretados por la demandada en virtud del desempeño personal de cada trabajador.

Con relación a los aumentos estipulados para la parte fija señaló en el libelo que según la C.C, la demandada no pagó en su totalidad los aumentos que para el mes de octubre del año 2008, por Bs. 400,00 y de Bs. 600,00 para el mes de enero del año 2009, establecido en la C.C 2008-2010, aumentado solo Bs. 90,00 y Bs. 200,00, lo cual arroja a su decir una diferencia por salario fijo retenido.

Respecto a la parte variable alegó que estaba constituida por incentivos, generados y calculados por ventas, en razón de la labor personal e individual, que era pagada a los 2 meses de haberse generadas, es decir en forma diferida. En este sentido manifestó que durante la relación de trabajo la demandada retuvo indebidamente parte del salario variable, toda vez que no pagó el total de incentivos generados mes a mes.

En este sentido, por lo anterior, tomando en cuenta que no ha recibido sus prestaciones sociales procedió a demandar los siguientes conceptos:

1. La cantidad de Bolívares Sesenta y Dos Mil Seiscientos Ochenta y Siete con 23/100 (Bs. 62.687,23), por concepto de retención de salario variable por incentivos y días de descanso y feriados, dejados de pagar durante la relación de trabajo.

2. La cantidad de Bolívares Diecinueve Mil Trescientos Sesenta y Tres con 00/100 (Bs. 19.363,00), por concepto de retención de salario fijo desde octubre 2008.

3. La cantidad de Bolívares Ciento Diez Mil Trescientos Ochenta y Nueve con 76/100 (Bs. 110.389,76), por Concepto de la Incidencia del Salario retenido (fijo variable) y (no inclusión de bonif), en Vacaciones, Bono Vacacional y las Utilidades pagadas durante la vigencia de la relación de trabajo.

4. La cantidad de Bolívares Ciento Seis Mil Cuatrocientos Veintiséis con 13/100 (Bs. 106.426,13), por concepto de la antigüedad generada durante la relación de trabajo incluida la adicional; y la cantidad de Bolívares Cuarenta y Cuatro Mil Ochocientos Cuarenta y Cinco con 05/100 (Bs. 44.845,05), concepto de intereses sobre ésta prestación de antigüedad, conforme lo establece el artículo 108 de LOT.

5. La cantidad de Bolívares Cinco Mil Trescientos Cuatro con 11/100 (Bs. 5.304,11), por concepto de incentivos y DDF generados en el mes de abril y mayo 2011.

6. La cantidad de Bolívares Veintitrés Mil Ochenta y Siete con 25/100 (Bs. 23.807,25), por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas.

7. La cantidad de Bolívares Ciento Cinco Mil Quinientos Cincuenta y Cinco con 00/00 (Bs. 105.555,00), por concepto de indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso establecido en el artículo 125 L.O.T.

8. La cantidad de Bolívares Veintiún Mil Quinientos Sesenta con 03/100 (Bs. 21.562,03), por concepto de indemnización prevista en la cláusula 60 de la C.C.

9. La cantidad de Bolívares Cinco Mil con 00/100 (Bs. 5.000,00), por concepto de reembolso establecido en la cláusula 38 de la C.C.

10. Se le condene a la entrega de constancia de trabajo art. 111 eiusdem, planillas 14-01, 14-03 o planillas de inscripción y desincorporación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), así como constancia de inscripción en el Régimen Prestacional de la Vivienda, con última fecha de pago de mayo 2011.

11. Los intereses sobre la diferencia de prestaciones, dejados de percibir durante la relación laboral, calculados con base a la tasa del Banco Central de Venezuela y los que se sigan causando hasta su pago.

12. Los intereses de mora que se han generado desde el momento que se causaron cada uno de los conceptos reclamados y los que continúen causando hasta la efectiva cancelación de la deuda, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considerando que son deudas de valor.

13. Tratándose de Deudas de valor, solicito que la suma demandada, excluidos los intereses de mora, sea indexada a los fines de ajustar su valor real, una vez declarada con lugar la presente demanda.

14. Las Costas Procesales, que se causen en el presente Litigio.

    Total de cantidad demandada Bolívares Quinientos Diecinueve Mil Trescientos Treinta y Cuatro con 23/100 (Bs. 519.334,23), más los intereses, indexación y costas, conceptos éstos últimos que formaran parte de lo litigado.

    Por su parte la demandada en la oportunidad de contestar las pretensiones del actor convino en la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado, en la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, así como en las funciones que desempeñaba y que sus labores fueron ejecutadas en las zonas de Barinas, San Felipe, Yaritagua, Chivacoa, Carora, Cabudare, Acarigua, Guanare, Barquisimeto y Araure.

    Negó que el actor se haya visto obligado a renunciar por reducción de su salario, así como que se le haya solicitado firmar carta en la que renunciaba a los beneficios laborales establecidos en la Convención Colectiva.

    Admitió que el actor durante la vigencia de la relación laboral, cumplía una jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes de cuarenta (40) horas semanales, a razón de ocho (8) horas por día; teniendo los días sábados y domingos como días de descanso.

    Convino en el salario mixto devengado por el actor, compuesto por una parte fija y una variable, sin embargo negó el último salario fijo alegado por el actor.

    Negó que las cláusulas 32, 60 y 62 de la Convención Colectiva que rige a la Industria Químico-Farmacéutica, establezcan aumentos al salario fijo y que se le realizara incremento alguno por el desempeño personal a cada trabajador.

    En este orden de ideas, negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandadas.

    Por lo anterior, al estar expresamente convenidos la existencia de la relación, el cargo desempeñado, la jornada y la composición del salario, la Juzgadora los declara relevados del debate probatorio, a tenor de lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se declaran como hechos controvertidos la procedencia de las cantidades demandadas por salarios fijos y variables retenidos y las diferencias de las prestaciones sociales reclamadas. Así se establece

    Entonces vista la posición de ambas partes, la Juzgadora procederá a resolver los hechos controvertidos tomando en cuenta los medios probatorios de la siguiente manera:

1. - Causa de terminación de la relación laboral:

   El actor alegó que en fecha 27 de mayo de 2011 se vio en la obligación de presentar una renuncia justificada, luego de que el 25 de mayo de 2011 la demandada le redujera su salario en Bs. 843,75 cantidad que había sido incrementada en el mes de abril de ese mismo año para todos los visitadores mèdicos. En este sentido, el demandante refiere que el motivo de esa reducción se debió a que su jefe inmediato le solicitó que firmara una carta en fecha posterior al aumento realizado donde le indicaban que renunciaba a los beneficios laborales que se establecerían en la Convención Colectiva que para el momento estaba en discusión y al negarse le descontaron el aumento para el pago del 25 de mayo de 2011, por lo que renunció justificadamente el 27 de mayo de 2011 teniendo la relación laboral una duración de 6 años, 2 meses y 26 días, sin que hasta la fecha la demandada haya pagado los conceptos de prestaciones sociales que le corresponden.

   Por su parte la demandada negó que el actor se haya visto obligado a renunciar justificadamente luego de que supuestamente se le redujera el salario que supuestamente se le habia aumentado u alguna otra cantidad. En consecuencia rechazó las indemnizaciones demandadas conforme el Artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo indicando que la causa de terminación cierta fue la renuncia voluntaria del actor.

   Con relación a este hecho en autos cursan los siguientes medios probatorios:

   Al folio 46 y 56 de la pieza 2, riela original y copia de carta de renuncia, de fecha 27 de mayo de 2011, realizada por el actor, debidamente firmada por la demandada en señal de recibo. Tales documentales fueron promovidas por ambas partes, por lo que conforme al Artículo 398 del Código de Procedimiento Civil aplicado por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se infiere su voluntad común de hacerlas valer en juicio por lo que se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   En la misma se aprecia que entre otras razones el actor expone que su renuncia se encuentra motivada por la “disminución significativa del paquete salarial, el cual no va acorde con las exigencias del cargo y es poco competitivo en el mercado laboral”, en este sentido la Juzgadora observa que en las documentales promovidas por la demandada específicamente en los recibos de pago que rielan de los folios 130 al 135 de la pieza 2, se evidencia que para el mes de marzo el mismo percibia una salario fijo de Bs. 3.375,00 luego para el mes de abril el salario asciende a la cantidad de Bs. 4218,75 y luego en el recibo correspondiente al mes de mayo de 2011 se aprecia que el salario aparece en la cantidad de Bs. 3.375. Tales documentales como se dijo fueron promovidas por la propia demandada y no fueron impugnadas ni desconocidas, por lo que la juzgadora las valora plenamente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Conforme a las pruebas valoradas anteriormente, se observa que efectivamente el salario fijo del actor tuvo un incremento en el mes de abril y luego en el mes de mayo dicho incremento desaparece sorpresivamente sin que la demandada alegara ni mucho menos demostrara el motivo de tal situación, por el contrario, tales hechos corroboran los motivos de la renuncia ya valorada, por lo que se declara que la relación laboral finalizo por despido indirecto conforme el Artículo 103 parágrafo primero literal B por cuanto en los recibos de pago promovidos por la demandada se evidencia la reducción del salario del demandante. En consecuencia resultan procedentes las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época en las cantidades demandadas. Así se decide.

2. - Diferencia demandada sobre la parte fija del salario:

   Con respecto a la parte fija del salario, la parte actora señaló en la audiencia de juicio que reclama una cantidad de dinero retenida porque la parte demandada no pagó en forma debida los aumentos previstos en la Convención Colectiva que rige las relaciones laborales entre las partes y cuando realizó aumentos unilaterales pretendió imputarlos a los aumentos contractuales y ello resulta improcedente.

   Por su parte la demandada insistió en la contestación negó que las cláusulas 32, 60 y 62 de la Convención Colectiva que rige a la Industria Químico-Farmacéutica, establezcan aumentos al salario fijo y que se le realizara incremento alguno por el desempeño personal a cada trabajador.

   A los fines de resolver este hecho se observa que en autos consta lo siguiente:

   Cursan del folio 80 al 172 pieza 1, 57 al 135 pieza 2, originales y copias de recibos de pagos a nombre del actor, desde el 01 de abril del 2005 hasta el 30 de abril de 2011, donde se evidencia pago de sueldo, días de descanso y feriados, incentivos mensuales, adelanto de sueldo, política habitacional, seguro social obligatorio, ley de paro forzoso, seguro H.C.M, seguro automóvil, política habitacional, seguro social obligatorio, ahorros de los socios, incentivos mensuales, día feriado vacaciones, régimen prestacional de empleo, fondo fijo gastos de viaje, bono vacacional, bono anual por resultados. Tales documentales no fueron impugnadas y al ser promovidas por ambas partes la Juzgadora infiere su voluntad común de hacerlas valer en juicio por lo que a tenor de lo previsto en el Artículo 396 del Código de Procedimiento Civil se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   Cursan del folio 175 al 207 pieza 2, copias de Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios, Farmacéuticos y Casas de Representación) 2003-2005. Tales documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, por lo que la juzgadora las valora plenamente otorgándoles pleno valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Rielan del folio 02 al 130 pieza 3, copias de Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios, Farmacéuticos y Casas de Representación) 2005-2007. Tales documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, por lo que la juzgadora las valora plenamente otorgándoles pleno valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Del folio 136 al 139 pieza 2, se evidencia que la parte demandada promovió comunicaciones de fechas 22 de marzo de 2007, 01 de marzo de 2008, 11 de enero de 2010 y 21 de abril del 2010, donde se le comunica al actor del aumentos salariales y la inserta al folio 138 y 139 el aumento contractual previsto en la cláusula 32 del contrato colectivo de Bs. 400.000 correspondiente al mes de enero de 2010. Tales documentales se encuentran suscritas por el actor por lo que conforme al Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le merece a quien Juzga pleno valor probatorio a sus dichos. Así se decide.

   Sobre tales documentales que rielan a los folios 138 y 139 observa quien sentencia, que las mismas se encuentran en consonancia con la normativa laboral vigente, porque en las mismas se informa de que el aumento contractual sería adelantado, situación que es permisible por lo que se declara improcedente la cantidad demandada retenida de Bs. 400 correspondiente para el año 2010. Así se decide.-

   No obstante, con relación a las documentales insertas a los folios 136 y 137 de la pieza 2 donde la demandada realiza aumentos unilateral y en sus cláusulas pretende imputar el mismo a aumentos legales o contractuales la Juzgadora observa que conforme el Artículo 138 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época de vigencia de la relación laboral en tal materia se encuentra expresamente prohibido imputar aumentos salariales a hechos futuros e inciertos, aunado a ello, la Convención Colectiva en su cláusula 32 expresamente también lo prohíbe, por lo que, no podía la demandada actuar de tal manera sin la notificación a la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores de Productos Medicinales, Cosméticos y Perfumerías, (FETRAMECO) Y REPRESENTANTES DE LA INDUSTRIA FARMACEUTICA a los fines de que se aprobaran dichas condiciones en el convenio colectivo al que se refería.

   Por lo anterior, se observa que si bien el aumento otorgado en el 2010 se corresponde con lo previsto en la convención Colectiva los aumentos otorgados por la demandada 2007 y 2008 no se pueden tener como adelantos a los previstos en la Convención, porque como se dijo en las documentales en las cuales le notifican al trabajador de los mismos se refieren a “aumentos” y no “adelantos de un aumento contractual”.

   En consecuencia los aumentos del año 2008 discriminados de la siguiente manera: uno de Bs.1.358.000,00 aprobado el 22 de marzo de 2007, otro de Bs.1.810,00 a partir del 01 de marzo del 2008 según la cláusula 32 numeral C, al no evidenciarse en autos el medio probatorio correspondiente que exonerara a la demandada del mismo, pues no existe constancia de su pago en la forma prevista en la convención, es por lo que se declaran procedentes los mismos. En consecuencia, se ordena a la demandada a pagar al actor las cantidades retenidas en la parte fija de su salario desde marzo de 2007 hasta fecha de terminación de la relación laboral y tomar en cuenta la incidencia de esta cantidad retenida en sus prestaciones. Así se decide.-

3. - Diferencias demandadas con fundamento en salarios variables retenidos:

   El demandante señaló que la parte variable de su salario estaba constituida por varios elementos que al inicio de la relación de trabajo fueron denominados comisiones ventas, bono DDD y premios ventas, y luego incentivos y premios producto, los que eran generados y calculados por ventas en razón de la labor personal e individual que realizaba mi representado, que era pagada al mes siguiente de haber sido generadas, es decir, pagadas de forma diferida en el mes siguiente al que se causó, así tenemos que los incentivos generados en el mes de enero eran pagados en el mes de febrero y así sucesivamente.

   Con relación a la forma de cálculo de los incentivos, alegó que desde que el inició la relación de trabajo el plan de incentivos establecía que el 100% de las incentivos estaría conformado por un 10% de ventas internas de la compañía, 30% DDD índice evolutivo de los productos representados el cual se media por trimestres (ventas reales en territorio asignado); 40% DDD Vs. Cuotas (unidades vendidas en territorio asignado); 20% pool regional de ventas de la compañía tanto el DDD índice evolutivo como el DDD Vs. Cuotas, divididos de forma porcentual entre los productos que tuviera asignado, tales como: Ziac 21%, Glocofage XR 22, Glucovance 14, Maxepa 9%, Diabon 9% y Concor 25%, tales porcentajes eran transformados en bolívares, resultando el monto de incentivo a pagar.

   Alegó que la forma de cálculo y monto de los incentivos y premio producto, era informado por el Gerente de Ventas mediante reportes mensuales bien vía correos electrónicos o en forma personal en reuniones de ciclo.

   Señaló que los montos realmente generados, eran divididos a su vez, en dos (2) conceptos reflejados en los recibos de pago como: Incentivos y Sábados, Domingos y Feriados (en adelante DDF); premio producto y Sábados, Domingos y Feriados (en adelante DDF), es decir, la demandada sustraía de los incentivos y premio producto generados una parte para aparentar en los recibos, que pagaba los DDF de forma adicional, como lo establecen los artículos 146 y 216 de LOT, situación que no fue advertida pues desconocía cual era la forma legal de cálculo, además de ello, la parte variable (“generada”), utilizada como base para el cálculo del supuesto pago de los “Sábados, Domingos y Feriados, era dividida entre 30 días y no entre el número de días hábiles del período, contraviniendo los estipulados en los artículos 144 y 216 de la LOT.

   Por su parte la representación judicial de la demandada convino en que el actor devengó salario estaba compuesto por una parte fija y otra variable y que esa parte variable estaba constituida por incentivos.

   Al respecto, la demandada señaló en la audiencia de juicio que la labor del actor era promocionar productos que el incentivo pagado por su labor no se tiene que ver como una comisión como lo alega el trabajador, eran incentivos por la promoción del producto, no realizaba cobranza alguna, los incentivos eran fluctuantes niega diferencia alguna por este concepto porque la empresa los pagó.

   Vistos los dichos de las partes, ante la contestación presentada por la demandada, le correspondía a ésta la carga probatoria a tenor de lo previsto en los Artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues ademàs que rechazó tanto la forma de calculo como las cantidades demandadas señaló que el pago de los incentivos se debía a diversos factores y que los mismos eran fluctuantes colocando en su cabeza la carga de demostrar cuales eran los factores de los cuales dependía la fluctuación invocada. Así se decide.

   La Distribución de la carga probatoria anterior, además ha sido el criterio sostenido por la Sala de Casación Social entre otras en la sentencia Nº 693 del 22 de mayo de 2008 (Caso C.A.B. vs. SCHERING PLOUGH, C.A.) donde se declaró que ante la contestación de la demandada (caso análogo) en la cual señaló haber pagado correctamente le correspondía a ésta última la carga probatoria, es decir, en el presente caso le compete a la demandada demostrar que la parte variable del salario pagada al actor se correspondía con los incentivos efectivamente generados por el extrabajador. Así se decide.

   Con relación a este hecho en autos cursan los siguientes medios probatorios:

   Del folio 173 al 199 pieza 1, folios 02 al 31 pieza 2, cursan impresiones de correos electrónicos en donde se evidencia entre otros destinatarios el hoy demandante, además de identificarse bajo los títulos “DDD julio 2010”, “incentivos abril 2011”, “incentivos mayo 2011”, “anuncio de ganadores shine 2010”, “shine 2010 winners”, “shine event”, “shine certificate”, “recibos electrónicos de mercks 2009”.

   Rielan del folio 32 al 45 pieza 2, copias de reportes mensuales desde diciembre de 2010 hasta mayo 2011, emitidos por la demandada a nombre del actor, donde se discriminan las ventas internas, índice evolutivo DDD, demanda DDD Vs. Cuota (Unidades). Tales documentales fueron impugnadas en la audiencia de juicio por carecer de firma de la accionada, al respecto observa la juzgadora que ciertamente se trata de documentales que no están suscritas por las partes, por lo que resultan oponibles en juicio, en consecuencia se desechan no otorgándoles valor probatorio. Así se decide.

   Igualmente al folio 49 pieza 2, se evidencia que la parte demandante promovió un CD señalando al momento de su promoción que el mismo contiene los documentos (correos electrónicos impresos) promovidos como documentales.

   Las documentales contentivas del folio 173 al 199 pieza 1, folios 02 al 31 pieza 2, fueron desconocidas e impugnadas por la representación judicial de la parte demandada indicando que las mismas se tratan de copias y que no están suscritas por persona alguna por lo que no resultan oponibles en juicio, señaló que no son correos electrónicos y que la parte demandante pretende se le de este tratamiento, y con relación al CD promovido por la parte actora señalo que el mismo no trae nada al presente juicio y niega que contenga correos electrónicos.

   Ante la impugnación realizada, la parte actora insistió en su valor probatorio y solicitaron experticia de conformidad con lo previsto en el Artículo 4 de la Ley de Datos y Firmas Electrónicas.

   Al respecto, se abrió la incidencia correspondiente y efectivamente el tribunal por auto de fecha 07 de agosto de 2012 nombró experto informático el cual compareció acepto el cargo, se le tomó el juramento de Ley correspondiente y se impuso de las documentales (folios 86 al 90 de la pieza 4)

   La experto designada fue recusada en tiempo hábil sin embargo tal medio de impugnación fue declarado sin lugar (folios 92 al 116 pieza 4)

   Ahora bien del folio 124 al 129, 214 al 220 pieza 4, riela Informe de Experticia e informe de ampliación de la misma suscrito por la ciudadana J.M.V., Ingeniero en computación. En tal experticia se tomo al azar uno de los documentales impugnados observando en primer lugar que el documento cumple con los elementos para ser considerados correos electrónicos pues se evidencia en el correo electrónico suministrado por el demandante que contiene las documentales enviadas a través de otra cuenta de correo electrónico.

   El experto señaló en el informe que el dominio al cual pertenecen los correos remitentes Isabel.da.silva@mercks.Com.ve y jesusej@hotmail.com existen y son válidos, de igual manera el correo electrónico es una dirección valida dentro del dominio, así mismo señaló en la audiencia de juicio que se puede observar al momento de comparar la fecha de emisión o nacimiento del correo y la fecha en que se guardo por ultima vez su autenticidad y sin alteración.

   La parte actora también promovió en la incidencia la testimonial del ciudadano R.A.C.G. quien en la audiencia correspondiente señaló:

   El ciudadano R.A.C.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad No. 7.404.936, a quien se le tomó el juramento de Ley y se le interrogó sobre las generales para declaración de testigos. Manifestó entre otras cosas que conoce al Sr J.J. y a la empresa MERCK, actualmente es trabajador de la empresa, y como empleadores suyos los conoce y se tiene las relaciones laborales establecidas, es representante de la línea especial. Cardiometabólica de la Región Centro Occidental, trabaja allí desde 15.01.2007. En relación al Sr J.J., el representaba la línea cardio vascular y el testigo le reforzaba algunos productos de la línea. En cuanto a la relación que los une, es estrictamente laboral. En relación a MERCK solo tiene una relación de trabajo. En este estado, la parte demandada procede a tachar al testigo por tener interés directo en las resultas de juicio, ya que actualmente cursan dos reclamos suyos ante la inspectoría del trabajo por lo que solicita se apertura la incidencia de tacha.

   La Juzgadora señala que a pesar de la tacha propuesta se procede a realizar la evacuación del testigo.

   Al ser interrogado por la parte promovente, manifestó que conoce a los ciudadanos ROSAN MENDOZA Y D.F., la primera es directora de recursos humanos y el segundo es gerente de distrito para la zona centro occidente de la línea cardio metabólica. Señala que los ciudadanos nombrados enviaban de forma electrónica la relación e incentivos que se deben cobrar por venta mes a mes, de recursos humanos se lo remitían a Denis y el a cada uno de los representantes, lo cual se hace en un formato donde se establece el nombre de los representantes, cargo y relación de pago. Los incentivos pagados tienen directa relación con los productos que promociona, se les paga por los productos en promoción y por los Datos de Distribución de Drogas a nivel de farmacia, se les paga por encima del cien y por cada producto adicional.

   A las repreguntas formuladas por la demandada manifestó que generalmente cuando se envían los correos del gerente general envía un correo a todos los trabajadores donde les indica que le va a remitir la relación de incentivos y en los correos individuales le remite a cada representante los inventivos que percibe. No sabe decir si le pagan correctamente porque en los recibos se aprecia una parte total de incentivos y otra por días de descanso y feriados, piensa que en los incentivos se incluyen domingos y feriados, tendria que sentarse a calcularlo a ver si lo que le pagan es lo que corresponde por los productos promocionados. Dentro de los incentivos generales cuando le pasan recibo de pago, le colocan comisiones por venta o incentivos por venta, sábados, domingos y feriados. Le consta que a todos los representantes le remitian su relación pero no le consta como le eran pagados los incentivos al Sr. J.J., y sabe que a todos los representantes les hacían saber por correo, y en dichos correo estaba incluido el Sr J.J..

   Al respecto, tal testimonial fue tachada por la representación de la parte demandada por tener interés directo en los resultas del juicio, por lo que se aperturò la incidencia correspondiente, consignándose en fecha 09 de noviembre de 2011 original de acta de audiencia de reclamo prolongada celebrada por ante la Inspectorìa del Trabajo, sobre tal documental observa esta juzgadora que se trata de un procedimiento por retroactividad de becas escolares y retroactividad de cajas de ahorros (folio 229 pieza 4), por lo que nada tiene que ver con los hechos aquí controvertidos, en consecuencia se declara sin lugar la tacha del testigo, y se valora plenamente, de conformidad con lo establecido con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por aplica del artículo 11 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Así se decide.

   A los fines de valorar los documentales y el CD impugnados la Juzgadora considera pertinente señalar el contenido de la sentencia Nº 511 del 14 de marzo de 2006 (caso J.R.G.V. CANTV) donde se estableció lo siguiente:

   Al respecto, esta Sala observa que el microfilme es definido por el diccionario de la Real Academia Española como el “Filme en que se reproducen, con una gran reducción de tamaño, documentos gráficos, permitiendo así su fácil almacenamiento y manipulación”. En este orden de ideas, el autor J.C., en su obra “Prueba convencional, contratos informáticos y convenciones sobre medios de prueba e inversión de la carga”, señala: “Sin embargo, existen y cada vez en mayor medida, otros medios que sin ser escritos, documentan y acaso con mayor fidelidad hechos y circunstancias de la vida real y negocial, tales como las fotografías, las películas cinematográficas, los microfilms, los discos o cintas fonográficas, etc., lo que revela que la escritura no es el único método de documentación”.

   En el caso sub iudice, el medio probatorio del cual hace referencia el recurrente, constituye un microfilme, el cual, en lo que interesa destacar está estructurado, así: “Nombre: GONZÁLEZ SUÁREZ Joaquín R.”; “Cédula 4.578.892”; “Control: 05-987”; “Sector REGIÓN NOR ORIENTAL”; “Central PUERTO LA CRUZ”; dentro del recuadro destinado a “Título del Cargo N° 1 Becario (9 meses)”; “Sueldo Bs.400,00”; “Desde 15/09/75”; “Hasta el 14/06/76”; “Gerencia Puerto La Cruz”; “Sección en blanco”; en el N° 2 en el recuadro “Desde 01/02/76”; “Gerencia Transferido a Caracas”; “MOTIVO DE LA CONTRATACION” Realizando Curso Tecon 1 N° 9; “De acuerdo al memo del C.E.T N° 113 del 19-2-76” ; “Becario Egresado del C.E.T. Contrato por 1 año de acuerdo al anexo ‘J’ del Contrato Colectivo Vigente. Elb. El día 03-08-76. P/app”; cabe destacar que dicha instrumental no contiene identificación alguna de la demandada, ni firma que lo avale. En tal sentido, conteste con lo antes expuesto, estamos en presencia de un instrumento admisible como un documento electrónico, cuya apreciación está sometida a diferencia de lo que pretende el recurrente, que sea considerado como un instrumento privado y otorgarle la fuerza probatoria de los mismos; a las reglas de la sana crítica, es decir, premisas de la lógica, máximas de experiencias y conocimientos técnicos, ello, por constituir un medio de prueba libre.

   A todo evento, el artículo 1.374 del Código Civil, norma denunciada como no aplicada al caso en estudio, consagra:

   Artículo 1374: La fuerza probatoria de las cartas misivas producidas en juicio, se determina por las reglas establecidas en la Ley respecto de los instrumentos privados y de principio de prueba por escrito; pero carecerán de valor las que no estén firmadas por la persona a quien se atribuyan, salvo que hubieren sido escritas de su puño y letra, y remitidas a su destino.

   El Juez desestimará las que se hayan presentado en contravención con la Ley, sin perjuicio de los derechos que correspondan al agraviado por violación del secreto debido a la correspondencia epistolar

   .

   Así pues, denunciada como ha sido la falta de aplicación del artículo 1.374 del Código Civil, la Sala encuentra que al estar referida la misma a la valoración de una prueba por parte del Juez de Alzada, que conteste con lo antes esgrimido, se trata de una prueba libre, dicha norma no era aplicable, ya que la prueba debe ser apreciada conforme al sistema de la sana crítica, y no acorde con la regla expresa de valoración de las cartas misivas. Así se establece.

   En este estado, antes de valorar las documentales impugnadas y el CD promovido por la actora, la Juzgadora deja constancia que además de negar la demandada la forma de cálculo de los incentivos en la audiencia de juicio incumplió con su deber de exhibir en la audiencia de juicio los cálculos de los incentivos generados por el actor denominado “reporte mensual” que se describieron ampliamente en el escrito de promoción de pruebas del demandante, si bien consignó los recibos de pagos emitidos por la demandada desde la fecha de ingreso 01 de marzo de 2005 hasta 25 de mayo de 2011, tampoco promovió el plan de incentivos aplicado por la demandada a la gestión mensual del demandante, desde el ingreso en 2005 hasta su egreso en 2011, tampoco exhibió la demandada la nómina de sus empleados para verificar si las personas que aparecen como remitentes de tales correos electrónicos son sus trabajadores o no admitidos conforme el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, los cuales deben estar en manos de la misma, en fin la demandada no acredito por ningún medio probatorio la diversidad de factores que son determinantes para el pago de los incentivos fluctuantes que expresó percibió el actor por la promoción que se desempeño . Así se establece.

   Por lo anterior, el hecho de que la demandada no exhibiera las documentales solicitadas necesarias y pertinentes para verificar los incentivos constituyen la parte variable del salario percibido por el trabajador, debe interpretarse como un incumplimiento de sus cargas procesales. Por lo que, concluye esta Juzgadora que su actitud conforme el Artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es ocultar la verdad de los hechos discutidos en el presente caso. Así se decide.

   Ahora bien, en sintonía con lo anterior y con el criterio trascrito esta Juzgadora siendo que del informe informático se arrojó que las documentales no fueron alteradas y que contienen la información analizada en la audiencia se le otorga pleno valor probatorio al mismo a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   En el presente caso, tal como fue señalado supra la demandada negó los conceptos y cantidades pretendidas por el demandante, sobre el cálculo de los incentivos, señalando que pago dicho concepto de manera correcta, debiendo entonces, probar el pago (correcto) sin embargo, como se pudo observar la demandada no probó cómo cálculo las comisiones o incentivos pagados ni presentó los documentales que le fueron solicitados para su exhibición; por el contrario el actor si demostró que en las comunicaciones emanadas de la propia demandada les notificaban un monto de los incentivos. Así se decide.

   Por lo anterior, siendo que la demandada no probó de donde derivaba el monto de los incentivos pagadas al actor para verificar si las pagadas eran las que realmente le correspondían, debe tenerse por cierto lo alegado por el demandante en el libelo de que se le pagaban las mismas por debajo de lo que le correspondía, porque la demandada redistribuía el monto de las comisiones entre éstas y entre los días de descanso y feriados y no hacían un cálculo a parte para estos días. Así se decide.

   Por lo anterior se condena a la demandada al pago de las cantidades demandadas por concepto de retención de incentivos y por ende se declara que las mismas tienen incidencias en los días de descansos y feriados en las cantidades que fueron discriminadas en el libelo de la demanda, y en las prestaciones del demandante. Así se decide.-

4. - De la Procedencia de los conceptos y cantidades demandadas:

   Con relación a los conceptos demandados cursan en autos los siguientes medios de prueba:

   Rielan del folio 142 al 144 pieza 2, originales de contratos de ayuda en el pago de gastos de mantenimiento y conservación de vehiculo destinado a ser usado como herramienta de trabajo, de fechas 01 de marzo de 2005, 01 de junio de 2005 y 01 de octubre de 2005. Tales documentales se encuentran suscritas por el actor por lo que conforme al Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le merece a quien Juzga pleno valor probatorio a sus dichos. Así se decide

   Rielan a los folios 47 y 48 pieza 2, originales de facturas, por concepto de reparación de vehiculo de fechas 09 de septiembre de 2010 y 21 de mayo de 2011, tales documentales fueron impugnadas en la audiencia de juicio por la demandada. Al respecto, observa quien suscribe que además de que emanan de un tercero y conforme al Artículo 79 no compareció a ratificar las mismas tampoco existe en autos prueba del cual se pueda inferir que los gastos por reembolsos de vehículos reclamados hayan sido debidamente enterados a la demandada por lo que se declara improcedente la cantidad demandada por este concepto. Así se decide.

   A los folios 140 y 141 pieza 2, rielan originales de solicitud de fideicomiso de fecha 01 de marzo de 2005, debidamente firmada por el actor. Tales documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, por lo que la juzgadora las valora plenamente y las mismas deben tenerse como adelanto a la cantidad total que resulte a favor del demandante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Del folio 145 al 174 pieza 2, rielan originales de solicitudes de préstamo de fecha 12 de septiembre de 2009, 22 de abril de 2010, 08 de septiembre de 2010, 12 de mayo de 2009 y 30 de marzo de 2009, así como adelanto de prestaciones. Tales documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, por lo que la juzgadora las valora plenamente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que las cantidades alli recibidas deben tenerse como adelantos y deberán deducirse de la cantidad total que resulte a favor del demandante. Así se decide.

   Del folio 131 al 134 pieza 3, cursan copias de detalles de movimientos de prestaciones sociales emitido al Banco Provincial y copia de impresión de correo electrónico enviado a dicha entidad bancaria sobre retiro de fideicomiso, con relación a dichas documentales se admitió prueba de informe a la entidad bancaria referida, el cual riela respuesta del folios 135 al 208 pieza 4, remitiendo originales de movimientos, al respecto observa esta juzgadora que con dichas documentales la demandada pretende probar el pago de conceptos como nomina y demás beneficios laborales, razones por las que la juzgadora las desecha no otorgándoles valor probatorio, por ser el medio idóneo de probar la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se decide.

   Conforme lo decidido con antelación, siendo que la demandada no pago en forma debida la parte fija y la parte variable del salario, ante las diferencias detectadas a favor del actor, evidentemente ello incide en las prestaciones del actor, pues el salario utilizado de base para el calculo de los mismos fue inferior al que le correspondía, por lo que se ordena cuantificar lo adeudado por salario fijo retenido correspondiente al aumento no realizado en los años 2007 y 2008 en los montos indicados en el libelo por no haber efectuado los aumentos en la forma debida. Así se decide.-

   En consecuencia se ordena a la demandada en base a lo anterior a pagar las prestaciones del actor, esto es, prestación de antigüedad y sus intereses, diferencias por vacaciones, bono vacacional, y utilidades generadas durante la relación, así como indemnización del Artículo 125 por retiro justificado en los montos indicados en el libelo señalados al principio de esta decisión que se dan aquí por reproducidos, menos las cantidades recibidas declaradas en esta decisión como anticipos. Así se decide.

   Ademàs de las prestaciones sociales demandadas el actor reclama la indemnización prevista en la clausula 60 de la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmaceútica No. 4 tomando en cuenta que la demandada no le ha pagado sus prestaciones sociales deben tomarse en cuenta los salarios transcurridos desde la fecha de la renuncia hasta que se haga efectivo el pago de sus prestaciones.

   Por su parte la demandada señaló que tal indemnización resulta improcedente porque la falta de cobro de las prestaciones ha obedecido a la renuncia del demandante en recibir el pago que por tal concepto ha ofrecido la empresa inclusive durante la tramitación de esta causa cuando en la instalación de la audiencia se consignó una cantidad a favor del actor por prestaciones sociales.

   La Juzgadora observa que efectivamente la cláusula 60 No. 4 de la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmaceútica establece una sanción por el incumplimiento en el pago de las prestaciones, en este sentido tomando en cuenta las inconsistencias de los pagos realizados al trabajador (por las retenciones detectadas tanto de la parte fija como variable) y visto que la demandada al momento de consignar unas cantidades de dinero a favor del trabajador no tomó en cuenta esta cláusula para indemnizar el pago tardío de las prestaciones, es por lo que quien suscribe declara procedente la aplicación de dicha sanción contractual calculada desde la fecha de la renuncia justificada realizada por el actor hasta la fecha en la cual se cumpla con las prestaciones del demandante conforme lo decidido en esta sentencia. Así se decide.-

   Por lo anteriormente expuesto, siendo que este tribunal declaró procedente la indemnización prevista en la cláusula 60 del Convenio Colectivo y la misma se trata de una sanción contractual ante el incumplimiento de las prestaciones no resulta procedente en el presente caso ni los intereses moratorios ni la indexación judicial porque se escogió la indemnización contractual y no la legal. Así se decide.-