Decisión nº J2-15-2015 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Merida (Extensión Mérida), de 16 de Abril de 2015

Solicita prueba de informes a la FUNDACIÓN MUSICAL S.B. (FUNDAMUSICAL BOLÍVAR), ORGANO RECTOR DEL SISTEMA NACIONAL DE LOS ORQUESTAS Y COROS JUVENILES, sede principal, ubicada en Parque Central, Torre Oeste, Piso 18, oficina de Dirección de Recursos Humanos, Caracas, sobre los siguientes hechos:

…a) Si el ciudadano J.O.D.P., titular de la cédula de identidad Nº 9.338.606, ocupa el cargo de Director Musical “B”, de esa institución en el Núcleo Mérida.

a) Que si el horario de trabajo es de lunes a viernes desde las 08:00 a.m., hasta las 12 m y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m., y eventualmente los días domingo.

b) El record tarjeta ticket alimentación electrónico (Cestaticket), registrados en los siguientes años: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, y 2014.

c) Que si aparece en la nómina histórica con el cargo de Director Musical B, con fecha de ingreso: 01 de marzo de 2001, cuyo sueldo devengado es Bs. 6.221,36.

Con respecto a la información: Único: que el ciudadano J.O.D.P., ejerce las siguientes funciones: 1.) La representación de la Fundación Musical S.B., 2.) Planificación, y dirigir, 3.) Realizar los ensayos, y 4.) Supervisar y evaluar el desempeño del personal a su cargo, debe requerirse a la FUNDACIÓN MUSICAL S.B. (FUNDAMUSICAL BOLÍVAR), ORGANO RECTOR DEL SISTEMA NACIONAL DE LAS ORQUESTAS Y COROS JUVENILES, NUCLEO MÉRIDA, DENOMINADA FUNDACIÓN DE ORQUESTAS Y COROS JUVENILES E INFANTILES DEL ESTADO MÉRIDA, en la siguiente dirección: calle 37 entre avenidas 2 y Urdaneta, Edificio Sede L.F.V., frente a la Plaza Glorias Patria, Mérida, Estado Mérida, en el supuesto caso que exista un impedimento legal, bien sea por trabajos administrativos u otros que hagan imposible que el personal que labora en dicha institución remitan la información, con todo respeto solicitamos en su defecto que el Tribunal requiera las copias de los siguientes escritos: a.) Memorando, DP-078-30/05/2014, para Consultoría Jurídica, de Directora de Recursos Humanos, asunto: Información referente al ciudadano J.D., fecha 30 de mayo de 2.014, b.-) Record tarjetahabiente, tarjeta ticket alimentación electrónico, (Cestaticket), nombre: J.D., ubicación administrativa: Núcleo Mérida, registrados en los siguientes años: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, y 2014, de fechas: 21-11-2013 y 30-05-2014, c.-) Notificación que se hizo al ciudadano J.d.J.P.R., Director de la Fundación del Núcleo al ciudadano J.O.D.P., Director Musical del Núcleo de la Institución de fecha 29-04-2013, y d.-) Nómina histórica de fecha 29-05-14, a cuyos efectos ofrecemos copias simples, marcadas: “J”, “K”, “L”, y “M”…”. Insertas a los folios 529 al 537.

La FUNDACIÓN MUSICAL S.B. (FUNDAMUSICAL BOLÍVAR), ORGANO RECTOR DEL SISTEMA NACIONAL DE LOS ORQUESTAS Y COROS JUVENILES, remitió respuesta a lo solicitado, cuya información consta agregada a los folios 704 al 731. En la oportunidad de su evacuación, la parte demandada indicó que de allí se demuestra que el cargo del ciudadano J.D. es administrativo, que igualmente le cancelan el beneficio de alimentación, y que su ingreso fue en el año 2001, es decir, posterior a su ingreso en el FOSEM, por lo que es el segundo destino público que aceptó para trabajar, donde tiene un horario de 8 a 12 y de 2 a 6, incumpliendo con su jornada laboral, al haber colisión de horarios. En cuanto a ello, manifestó la parte demandante que se demuestra lo que se indicó en el libelo de la demanda, que su representante labora para la Fundación Musical S.B. y ocupa un cargo académico, porque es docente.

Este Tribunal de la revisión de dichas documentales, le otorga valor probatorio como demostrativas del pago realizado por parte de la Fundación Musical S.B. al trabajador accionante J.O.D., por el concepto del beneficio de alimentación, correspondiente por la jornada laborada en la referida Fundación, en el cargo de Director Musical, valorándose en tal sentido. Así se establece.

SEGUNDO: A la FUNDACIÓN ORQUESTA SINFONICA JUVENIL E INFANTIL DEL ESTADO MÉRIDA, sede ubicada en: calle 37 entre avenidas 2 y Urdaneta, Edificio Sede L.F.V., frente a la Plaza Glorias Patria, Mérida, Estado Mérida, sobre los siguiente hechos:

…UNICO.) Si el ciudadano J.D., conocido también como O.D., que es su segundo nombre de pila, pertenece a dicha institución como personal administrativo.

En el supuesto caso que exista un impedimento legal, bien sea por trabajos administrativos u otros que hagan imposible que el personal que labora en dicha institución remitan la información, con todo respeto solicitamos en su defecto que el Tribunal requiera las copias del siguiente programa: único.-) Programa de Cosi Fan Tutte, Opera Bufa en dos actos, obra que se ejecutó en el Centro Cultural T.F.C., los días 17 y 19 de diciembre de 2004, a cuyo efecto ofrecemos el original, marcada: “N”.

Tal como se indicó en el auto de admisión de las pruebas, este Tribunal negó su admisión, en consecuencia no existe elemento probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento alguno. Así se establece.

DOCUMENTALES.

1. Documentos emanados de la FUNDACIÓN ORQUESTA SINFÓNICA DEL ESTADO MÉRIDA, marcados con la letra “O”. Insertos a los folios 538 al 540, 541 al 543, 544 al 547, 548 al 550.

En la oportunidad correspondiente, la parte co demandada FUNDACIÓN ORQUESTA SINFONICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, sostuvo que se evidencia que en el 2006, llegó la disponibilidad presupuestaria a los fines del pago del beneficio de cesta tickets de los trabajadores que laboran en la institución, por lo que aquellos trabajadores que laboren para otras instituciones no se les debe pagar ese beneficio, adicionalmente a que se evidencia cuando deben recibir retroactivamente dicho beneficio y es cuando hay disponibilidad presupuestaria conforme a la Ley de Alimentación. Al respecto, las demás partes intervinientes no hicieron observaciones relacionadas al particular.

De la revisión de dichas documentales, esta instancia verifica de su contenido que hacen referencia a actas de reunión de Junta Directiva de la Fundación Orquesta Sinfónica del Estado Mérida, así como de comunicación enviada al Banco Mercantil (folios 548 al 550), donde se refleja el pago del beneficio de alimentación a los trabajadores adscritos a dicha Fundación, a partir del año 2006, valorándose en tal sentido. Así se establece.

2. Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, de fecha 14-09-1998, publicada en Gaceta Nº 36.538. Inserta a los folios 619 al 624.

En la oportunidad de su evacuación las partes realizaron las observaciones de manera conjunta, en relación a las documentales promovidas a los numerales 2 al 7, cuya valoración será realizada en el numeral 7 de las pruebas de la parte demandada. Así se establece.

3. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 28-04-2006. Inserta a los folios 577 al 582.

En la oportunidad de su evacuación las partes realizaron las observaciones de manera conjunta, en relación a las documentales promovidas a los numerales 2 al 7, cuya valoración será realizada en el numeral 7 de las pruebas de la parte demandada. Así se establece.

4. Ley de Alimentación para los Trabajadores, de fecha 27-12-2004. Inserta a los folios 583 al 590.

En la oportunidad de su evacuación las partes realizaron las observaciones de manera conjunta, en relación a las documentales promovidas a los numerales 2 al 7, cuya valoración será realizada en el numeral 7 de las pruebas de la parte demandada. Así se establece.

5. Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras. Inserta a los folios 598 al 611.

En la oportunidad de su evacuación las partes realizaron las observaciones de manera conjunta, en relación a las documentales promovidas a los numerales 2 al 7, cuya valoración será realizada en el numeral 7 de las pruebas de la parte demandada. Así se establece.

6. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 04-05-2011, Gaceta Nº 39.666. Inserta a los folios 591 al 597.

En la oportunidad de su evacuación las partes realizaron las observaciones de manera conjunta, en relación a las documentales promovidas a los numerales 2 al 7, cuya valoración será realizada en el numeral 7 de las pruebas de la parte demandada. Así se establece.

7. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 18-02-2013, Gaceta Nº 40.112. Inserta a los folios 612 al 618.

En relación a las leyes promovidas en los numerales 2 al 7, fueron evacuadas conjuntamente, manifestando la parte co-demandada FUNDACIÓN ORQUESTA SINFONICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, que es para demostrar que la primera ley fue en 1999, y para el sector público se señaló que entraría en vigencia una vez existiese la disponibilidad presupuestaria, ello para demostrar que la reclamación que hace el trabajador es infundada y fue hasta el 2006 que se les canceló dicho beneficio a los Músicos. En este orden, indicó la parte demandante que es Ley, que no son objeto de prueba, y el Tribunal verificará la vigencia de esas leyes y la obligatoriedad de pagar dicho beneficio.

De la revisión de dichas documentales, se verifica que hacen referencia a instrumentos normativos publicados en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, referentes al beneficio de alimentación, lo cuales al ser parte de nuestro ordenamiento jurídico, se encuentran relevados de prueba. Así se establece.

8. Cartas de fechas 22-07-2013, 29-07-2013 y 23-09-2013, dirigida al Departamento de Recursos Humanos. Insertas a los folios 625 al 630.

Manifestó la parte demandada FUNDACIÓN ORQUESTA SINFONICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, que son para demostrar que se le hizo el pago al trabajador, pero no de 30 días, sino de 20 o 21 días como siempre lo ha hecho la Gobernación del Estado; sin que los demás hicieran observaciones. En tal virtud, se les otorga valor probatorio a dichas documentales, como demostrativas de los trámites realizados por la Fundación Orquesta Sinfónica del Estado Mérida, en relación a la cancelación del beneficio de alimentación al demandante de autos en el año 2013. Así se establece.

9. Carta de fecha 23-04-2001. Inserta al folio 631.

En la oportunidad de su evacuación, la parte demandada FUNDACIÓN ORQUESTA SINFONICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, señaló que es un permiso que solicita J.O.D. como parte de la Orquesta Sinfónica del Estado Mérida, a los fines de asistir a una actividad en la Grita, demostrándose que no asistía a laborar o debía pedir permiso por la magnitud del evento; sin que los demás intervinientes realizaran observaciones al respecto. Esta instancia de la revisión de la documental in comento, observa que hace referencia a una solicitud realizada por el actor a la Gerente Ejecutivo de la FUNDACIÓN ORQUESTA SNFONICA DEL ESTADO MERIDA, las cuales no ilustran en el caso de autos, en razón de que no resulta controvertido que el actor presta sus servicios para dos entidades de trabajo, razón por la cual se desestima su valor probatorio. Así se establece.

10. Carta de fecha 24-10-2013. Inserta al folio 632.

La parte demandada FUNDACIÓN ORQUESTA SINFONICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, manifestó en la oportunidad de la audiencia de juicio que es una carta para solicitar permisos a los fines de asistir a un concierto con Funda Musical Bolívar, de lo que se evidencia el choque de horarios. Sobre el mismo, argumentó la parte demandante, que se verifica que excepcionalmente es que solicita los permisos, cuando no es sábado o domingo y que las funciones que realiza como Director son funciones académicas, ya que lleva a cabo un programa de educación para niños especiales.

De su revisión, se observa que hace referencia a una solicitud realizada por el trabajador a la Directora Ejecutiva de la FUNDACIÓN ORQUESTA SNFONICA DEL ESTADO MERIDA, la cual no ilustra en el caso de autos, en razón de que no resulta un hecho controvertido que el actor presta sus servicios para dos entidades de trabajo desestimándose su valor probatorio. Así se establece.

11. Contrato individual de trabajo de fecha 01-10-1991. Inserto a los folios 633 al 635.

En la oportunidad correspondiente, la parte accionada FUNDACIÓN ORQUESTA SINFONICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, señaló que es el primer contrato de trabajo que suscribió el demandante cuando ingresó a la Orquesta Sinfónica del Estado Mérida, donde se señala en la cláusula tercera la exclusividad de sus funciones, cargo original y posteriormente acepta otro cargo en Funda Musical Bolívar, donde se evidencia que tiene un doble destino público remunerado, por lo que debe renunciar al que tiene con su representada; sin que las demás partes hicieran observaciones al respecto. Este Tribunal le confiere valor probatorio, como demostrativo de la relación laboral, la fecha de inicio de la misma, el cargo desempeñado, así como del horario de trabajo del actor. Así se establece.

PRUEBA TESTIMONIAL.

Solicita al Tribunal, oír la declaración de los ciudadanos E.D.J.S.A. y GEOFANEN PEREIRA VIVAS, venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad Nº 8.046.088, 4.496.060 respectivamente.

En la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, se presentaron los ciudadanos E.D.J.S.A. y GEOFANEN PEREIRA VIVAS, quienes al interrogatorio formulado tanto por la parte promovente, como por la parte actora y por esta operadora de justicia, respondieron de manera resumida:

E.D.J.S.A..

Que, tiene 48 años de edad, que es Jubilado de la Orquesta Sinfónica del Estado Mérida, que su cargo era de Músico Principal, que es el Jefe de Fila en la formación de la Orquesta en la sección de trompeta, que es el encargado de que la fila estuviese al 100% de su capacidad de ejecución, que los ensayos ordinarios son de 6 de la tarde a 9 de la noche y previo consentimiento se pudiese cambiar dicho horario, que la Orquesta tiene tres tipos de modalidades de conciertos, los comunitarios, los pedagógicos y los regulares. Que, realizan giras nacionales, regionales e internacionales. Que, al inicio de cada temporada le daban la programación de la semana. Que, conoce al Sr. O.D. y posee el mismo cargo y horario que desempeñaba, que hacen conciertos y ensayos durante el día, los sábados o en la noche. Que, deben ser 4 conciertos al mes, pero a veces aumenta o disminuye la cantidad. Que, cuando laboró en la Orquesta Sinfónica del Estado Mérida, no devengaba el beneficio porque también laboraba en la Banda Sinfónica del Estado Mérida, de la cual también es jubilado, y se lo pagaban por ese lado.

Los dichos del testigo E.D.J.S.A., son apreciados de manera concatenada con los elementos probatorios cursantes en autos, por cuanto son demostrativos de la forma de prestación de los servicios, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

GEOFANEN PEREIRA VIVAS

Que, es jubilado de la Orquesta Sinfónica, que era Trilero, que es la persona que arma la Orquesta para cuando se van a realizar los ensayos o conciertos. Que, los ensayos son de lunes a viernes de 6 a 9 de la noche. Los conciertos se realizaban durante la semana, algunos eran pedagógicos, la Orquesta hacía giras nacionales e internacionales, siempre les informaban del programa de los conciertos, y se los daban los días lunes, que realizan conciertos a cualquier día y hora, se podían hacer en el día o en la noche.

Los dichos del testigo GEOFANEN PEREIRA VIVAS, son apreciados de manera concatenada con los elementos probatorios cursantes en autos, por cuanto son demostrativos de la forma de prestación de los servicios, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DECLARACIÓN DE PARTE.

Solicita de conformidad a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la declaración de parte del ciudadano J.O.D.P..

Tal como se indicó en el auto de admisión de las pruebas, este Tribunal negó lo peticionado, por ser una facultad del Tribunal tomarla, en consecuencia no existe en este particular elemento probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento alguno. Así se establece.

PRUEBAS DE LA ENTIDAD FEDERAL MERIDA

DOCUMENTALES.

PRIMERO: Acta de Constitución de la Fundación Orquesta Sinfónica del Estado Mérida. Inserta los folios 639 al 647.

En la oportunidad de la audiencia de juicio, la representación judicial de la Entidad Federal Mérida señaló que el objeto de dichas documentales es demostrar que la Orquesta Sinfónica del Estado Mérida, tiene personalidad jurídica autónoma y patrimonio propio, adicionalmente que el representante legal será nombrado por la Junta Directiva, con lo que se demuestra la falta de cualidad de la Entidad Federal Mérida; sin que las demás partes presentes hicieran observaciones al respecto. En consecuencia, se les otorga valor probatorio a dichas documentales, como demostrativas de los estatutos sociales de la Fundación Orquesta Sinfónica del Estado Mérida, así como de la constitución de la Junta Directiva, objeto social, y representante judicial de la misma, valorándose en tal sentido. Así se establece.

INFORMES.

Solicita prueba de información de conformidad a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la Fundación Orquesta Sinfónica del Estado Mérida, en su Departamento de Recursos Humanos a los fines de verificar si el demandante se encuentra adscrito a la nómina del servicio; así como que sea éste el que señale lo siguiente: 1. Si el demandante presto servicios en dicha Fundación. 2. Que cargo desempeño el demandante en dicha Fundación y desde que fecha.

Tal como se indicó en el auto de admisión de las pruebas, este Tribunal negó lo peticionado, en consecuencia no existe elemento probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento alguno. Así se establece.

DECLARACIÓN DE PARTE

Este Tribunal de manera oficiosa, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consideró necesario escuchar la declaración del ciudadano J.O.D.P., quien a las preguntas formuladas por esta operadora de justicia, manifestó:

Que, es Director del Programa de Educación Especial para la Fundación Musical S.B., que sus funciones en dicha Fundación constan en llevar adelante un programa de educación especial con 48 niños, evalúa los niños desde el punto de vista académico y de sus posibilidades educativas, asigna el docente que le da clases al niño. Tiene 7 agrupaciones musicales, las cuales supervisa al niño, se ve en la necesidad de dictar lineamientos pedagógicos y educativos, que tiene personal a su cargo, 16 profesores que trabajan en el programa, quien representa a la Fundación es un Coordinador Regional, quien ejerce la función de representar, que no tiene poder de representación de la Fundación. Que, cuando le piden que asista en representación de la Fundación, lo hace con las agrupaciones y los niños, a los fines de demostrar el trabajo por Fundamusical Bolívar.

Este Tribunal, de la declaración rendida, evidencia que la misma es demostrativa de las funciones desempeñadas y del horario de trabajo laborado en la FUNDACIÓN MUSICAL S.B. y en la FUNDACIÓN ORQUESTA SINFONICA DEL ESTADO MÉRIDA, en consecuencia, conforme a lo tipificado en el artículo 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio en tal sentido. Así se establece.

V

MOTIVA

Previo a analizar el fondo del asunto, debe verificarse el alegato de falta de cualidad alegado por la ENTIDAD FEDERAL MÉRIDA, al señalar que no es patrono ni ha establecido relación laboral con el demandante, por cuanto la FUNDACIÓN ORQUESTA SINFONICA DEL ESTADO MÉRIDA, es una dependencia que posee personalidad jurídica y patrimonio propio.

De la revisión de los estatutos de la referida Fundación, en el artículo 1, se señala lo siguiente:

…ARTICULO 1. Se crea una Fundación sin fines de lucro, con personalidad jurídica propia, de carácter cultural y educativo, patrimonio autónomo y capacidad para realizar todos los actos necesarios o convenientes para el cumplimiento de sus fines, denominada FUNDACIÓN ORQUESTA SINFONICA DEL ESTADO MÉRIDA.

ARTÍCULO 11. El patrimonio de la FUNDACIÓN está constituido por 1: las contribuciones fijas, accidentales o periódicas de los miembros. 2. Las subvenciones que acuerden a la Fundación personas naturales o jurídicas o entidades de carácter público o privado. 3.- Las donaciones, herencias o legados que hagan a la Fundación y que sean aceptados por la junta directiva. 4. Cualesquiera otros ingresos lícitos.

ARTÍCULO 36. La Orquesta Sinfónica del Estado Mérida es un órgano dependiente de la Fundación, por lo que ésta la representará legalmente y pondrá a su disposición los fondos necesarios para su funcionamiento, de acuerdo al Presupuesto anual que el Director Musical presente a la Junta Directiva para su consideración…

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De igual manera, del contrato de trabajo (folio 79 y 80), se observa que el accionante fue contratado por la Fundación demandada como MUSICO, desde el 01 de junio de 1991, donde entre otras cláusulas se señala lo siguiente:

…OCTAVO: EL MUSICO percibirá como remuneración por los servicios profesionales prestados la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.330,89), el cual se pagará al finalizar el mes laborado, atendiendo al presupuesto asignado y recibido de parte de las instituciones públicas que le tengan asignación presupuestaria a la FUNDACIÓN…

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Por ello, se observa que la FUNDACIÓN ORQUESTA SINFONICA DEL ESTADO MÉRIDA, posee patrimonio y personalidad jurídica propia y, visto que el demandante fue contratado y presta sus servicios en la referida FUNDACIÓN, es por que se declara CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD ALEGADA por la ENTIDAD FEDERAL MÉRIDA. Así se establece.

De otra manera, en cuanto al mérito del asunto, se reclama el beneficio de alimentación (prorrateado), en el periodo comprendido desde el 15-09-1998 al 30-06-2013 y del 01-10-2013 hasta el 31-03-2014, en razón de que le fue cancelado lo correspondiente al periodo comprendido entre el 01-07-2013 al 30-09-2013, manifestando la parte demandada, que se encuentra satisfecho el pago del mismo en virtud de que la parte actora presta sus servicios personales para otro patrono, FUNDACIÓN MUSICAL S.B., quien le cancela la totalidad de dicho beneficio, por lo cual no resulta procedente el pago prorrateado de tal concepto. Así como, que de conformidad a lo establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado…”, por lo cual solicita se declare que el ciudadano J.O.D.P., ha renunciado a los servicios de la FUNDACIÓN ORQUESTA SINFÓNICA DEL ESTADO MÉRIDA.

Ahora, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 148, dispone:

"Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley."

La disposición constitucional anteriormente transcrita, prevé la prohibición expresa para los funcionarios públicos de aceptar o ejercer dos cargos públicos, salvo en actividades docentes, académicas, accidentales o asistenciales. Referente a ello, la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone sostiene: "para evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración pública, se prohíbe expresamente desempeñar más de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la ley."

En esta vertiente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2634, de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:

“…La Sala Constitucional de este M.T. ha interpretado el artículo in commento, del modo que sigue:

El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).

Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.

Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).

Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. (…).

(Sentencia Nª 689 del 29 de abril de 2005).

De la Exposición de Motivos del Texto Constitucional así como de la decisión supra referida, se desprende, por una parte, que el trascrito artículo 148 no establece un derecho sino una prohibición (la de ejercer a la vez más de un destino público), la cual admite una excepción que se verificará sólo cuando uno de los cargos sea de índole académica, accidental, asistencial o docente.

Por otro lado, es de observar que la parte del precepto constitucional donde los actores fundamentan su pretensión de nulidad por inconstitucionalidad, es, justamente, la alusiva a la excepción, y es de hacer notar que aun cuando en los términos de la norma se habilite el ejercicio simultáneo de cargos en determinados casos, ello no quiere decir que tal habilitación (excepcional, se insiste) no pueda ser, a su vez, restringida. En este sentido, la Sala Constitucional de este M.T. ha establecido que la excepción in commento, implica límites interpretativos (vid. Sentencia citada), por lo que “sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior”; de modo que, siendo la incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de cargos públicos una norma cardinal dentro de nuestro sistema constitucional, cualquier excepción por interpretación de lo dispuesto en la propia norma prohibitiva, debe atender en definitiva a una idea: la posibilidad de conciliar que la aludida simultaneidad no implique perjuicios para el Estado…”.

Adicionalmente, es necesario destacar lo que tipifica el artículo 115 de la Ley Orgánica de la Administración Pública:

Artículo 115. Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil, el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, y las demás normas aplicables; y sus empleados se regirán por la legislación laboral ordinaria

. (Destacado de esta instancia).

De lo cual se colige que el demandante no es funcionario público, se rige por las disposiciones del contrato de trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras. En tal virtud, por cuanto las interpretaciones efectuadas por la Sala Constitucional del M.T. del artículo 148 de la Carta Fundamental -verbigracia la cita- se encuentran orientadas en relación a los funcionarios públicos, se desestima el argumento expuesto por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.

Determinado lo anterior, es menester observar que el Artículo 10° de la Ley Programa de Alimentación, señala lo siguiente (1998):

…Art. 10 Ley de Programa de Alimentación: “Esta Ley entrará en vigencia a partir del 1° de enero de 1999, salvo para el sector público, para el cual entrará en vigencia a medida que se establezca la respectiva disponibilidad presupuestaria...”

Así mismo, el artículo 12 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (2004), publicada en Gaceta Oficial Nº 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, señala en su artículo 12 lo siguiente:

…Artículo 12. la presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo las condiciones y con las salvedades señaladas a continuación:

(…) En aquellos casos en los cuales los organismos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal no hayan otorgado el beneficio establecido en la presente Ley, deberán en el lapso de seis meses contados a partir de la entrada en vigencia de la misma, otorgar el beneficio incorporando en el presupuesto siguiente la disponibilidad presupuestaria necesaria a los efectos del pago efectivo del beneficio otorgado, dando así cumplimiento efectivo a lo establecido en el artículo 2 de la presente Ley…

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Dado que en el presente caso, se peticiona el beneficio de alimentación, desde el 15-09-1998 al 30-06-2013 y del 01-10-2013 hasta el 31-03-2014, es necesario señalar que la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial N° 36.538, del 14 de septiembre de 1.998, entró en vigencia el 1° de enero de 1.999, por lo que es a partir de ese momento que se hace exigible su cancelación. No obstante, en razón de la naturaleza pública de la parte patronal y, por cuanto consta en los elementos probatorios que a partir del año 2006, se comenzó a cancelar al personal al servicio de la Fundación accionada, no es procedente su reclamo desde el período señalado en el escrito libelar. Así se establece.

Determinado lo anterior, se verificará la pretensión realiza.a.l.c.e. el Reglamento de la Ley de Alimentación 2006, el cual determina en sus artículos 3 y 17, lo siguiente:

…Artículo 3. se entiende por jornada de trabajo a los efectos de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras y este Reglamento, el tiempo pactado entre las partes durante el cual el trabajador o la trabajadora está a disposición del empleador o empleadora y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos, dentro de los límites establecidos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo.

Artículo 17. los trabajadores y trabajadoras que tengan pactada una jornada inferior a la establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a percibir el beneficio los días en que laboren tales jornadas, en las condiciones siguientes:

1. Cuando el beneficio sea otorgado a estos trabajadores y trabajadoras a través de tickets, cupones o tarjetas electrónicas de alimentación, conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o empleadora, cuando de cumplimiento con la alícuota respectiva. En este caso, si el trabajador labora para varios empleadores o empleadoras, estos podrán convenir entre sí que el otorgamiento del beneficio sea realizado en forma íntegra por uno de ellos, quedando de esta forma satisfecha la obligación respecto a otros empleadores. (…)

Artículo 18. Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente, el trabajador o trabajadora labore superando los límites de jornada diaria previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme el artículo anterior.

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De igual manera, el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

…Artículo 90. La jornada de trabajado diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. (…). Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y las Trabajadoras…

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De este modo, el beneficio de alimentación según la Ley que lo regula y su Reglamento, es otorgado en razón de una comida balanceada durante la jornada de trabajo, en los límites establecidos en el artículo 90 de la Carta Magna, vale decir, propendiendo a la progresiva disminución de la jornada laboral.

Dentro se este marco, cuando se labore jornadas superiores a las permitidas legalmente para un mismo patrono y con expresa autorización de la autoridad administrativa, podrá percibirse lo correspondiente, que no es el caso en estudio.

Al mismo tiempo, se establece en el Reglamento de la Ley de Alimentación, que cuando un trabajador labore para varios empleadores, al ser cancelado por uno de estos en beneficio de alimentación, la obligación se considera satisfecha. Así pues, quedó plenamente demostrado de los elementos probatorios que la Fundación Musical S.B. (FUNDAMUSICAL BOLIVAR) le otorga de forma íntegra al trabajador el beneficio de alimentación por los servicios prestados (folios 704 al 737). Por consiguiente, debe forzosamente este Tribunal declarar la improcedencia de la demanda. Así se decide.

VI

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD alegada por la ENTIDAD FEDERAL MERIDA.

SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.O.D.P., en contra de la FUNDACIÓN ORQUESTA SINFÓNICA DEL ESTADO MÉRIDA (FOSEM), y solidariamente la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, por cobro de Beneficio de Alimentación. (Ambas partes plenamente identificadas en actas procesales).

No hay condenatoria en costas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la notificación del Procurador General del Estado Mérida de la presente decisión, de conformidad a lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable por remisión del artículo 56 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de la Procuraduría General del Estado Mérida.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

Dios y Federación

La Juez Titular,

Dubrawska Pellegrini Paredes

La Secretaria

María Alejandra Gutiérrez Prieto

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo la una y cincuenta y cinco minutos de la mañana. (1:55 pm)

Sria.