Decisión nº PJ0022014000049 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Falcon (Extensión Coro), de 10 de Noviembre de 2014

la evolución satisfactoria del demandante después de la operación. Tercero: la reincorporación a sus labores por parte del trabajador bajo las recomendaciones de su médico tratante. Todo lo cual se evidencia en original de informe medico (forma 15-30-B), emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. 2.- Que su representada esta obligada o deba ser condenada a pagar al demandante de conformidad con el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 34.551,56 Bs., por este tipo de indemnización solo le corresponde a los trabajadores que no se encuentran amparados por el seguro social obligatorio conforme a la norma prevista en el artículo 585 de la ley Orgánica del Trabajo. No siendo este el caso del demandante de autos, ya que el mismo fue inscrito oportunamente por su representada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. 3.- Que su representada deba conocer, pagarle o ser condenada a pagarle al demandante la cantidad de 168.148,20 Bs. por concepto de la indemnización, prevista en el articulo 130ordinal 3 de la Ley Orgánica de prevención Condiciones y medio Ambiente del trabajo, esto a razón de que el demandante de autos padece la discapacidad total y permanente para el trabajo, que dice padecer. 4.- Que su representada deba reconocer, pagarle, o ser condenada a pagar al demandante la cantidad de Cien Mil Bolívares por concepto de Daño Moral, prevista en el artículo 1185 y 1196 del Código Civil, esto en razón de que el demandante de autos no padece la DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO, que dice padecer. 5.- Que su representada deba reconocer, pagarle, o ser condenada apagar al demandante al pago total de 302.699,76 Bs. 6.- Que su representada deba ser condenada a pagarle al demandante interés moratorios, indexación, costas y costos de este Proceso, y honorarios del ministerio del trabajo.

II) MOTIVA:

II.1) DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Sobre la carga de la prueba y su distribución en el P.L., se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta útil y oportuno citar la Sentencia No. 419, de fecha 11 de mayo de 2004, en la cual se llegó inclusive a enumerar, los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el P.L., cuyo contenido comparte este Juzgado y es del tenor siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se pueden extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la Contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis Contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su Contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la Contestación , puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado

. (Subrayado de este Tribunal Superior).

Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Ahora bien, en el presente caso estamos ante una discapacidad producida por una enfermedad, y que para demostrar el padecimiento de la enfermedad ocupacional alegada, esta debe ser demostrada por el actor, así como lo ha establecido la Sala de Casación Social, en sentencia No 41, de fecha 12 de febrero de 2010, con Ponencia del Magistrado A.V.C., la cual indica:

…..Ahora bien, corresponde al actor demostrar el padecimiento de la enfermedad alegada, así como su naturaleza ocupacional, el grado de incapacidad que lo afecta en virtud de la enfermedad sufrida y el cumplimiento por parte de la accionada de las normas de Higiene y Seguridad del Trabajo, es decir, el Hecho Ilícito

.

Aplicando la doctrina jurisprudencial y la norma transcritas al presente caso, puede apreciarse que la parte demandada HIPERMERCADO LHAU C.A , en la oportunidad procesal de contestar la demanda, niega, rechaza y contradice en su contestación; el que el demandante padezca una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, asimismo niega que le adeuden la indemnización del artículo 573 de la ley Orgánica del Trabajo, la indemnización prevista en el artículo 130 ordinal 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la indemnización por daño moral, prevista en el artículo 1185 y 1196 del código civil. Así también niega, que el tipo de patología sea considerada por criterios médicos, técnicos y jurisprudenciales como una enfermedad profesional agravada por el trabajo.

Así como ha quedado trabada la presente litis y habiendo quedado plenamente admitida la relación laboral, corresponde a la aparte accionante demostrar si la enfermedad ocupacional es a consecuencia o con ocasión al trabajo, así como también su naturaleza ocupacional, el grado de incapacidad que lo afecta y el incumplimiento por parte de la accionada de Higiene y Seguridad Industrial del Trabajo. Todo ello conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social, del m.T. de la Republica, ya que corresponde al actor demostrar el padecimiento de la enfermedad y si esta es de origen ocupacional o se agravo como consecuencia de este. Y así se establece.

Así las cosas, se consideran Hechos Admitidos y por tanto, fuera del debate probatorio, los siguientes:

La existencia de la relación de trabajo entre las partes.

Por su parte, en relación con los hechos controvertidos, vistas las pretensiones del actor, y la contestación de la demanda, se tienen como hechos controvertidos y por tanto, comprendidos en el debate probatorio, los siguientes:

1. - ¿la existencia de la enfermedad ocupacional o agravada a consecuencia de la prestación de servicio?, 2. la procedencia de la indemnizaciones del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y el daño moral , solicitados por la accionante en su libelo.

   Pues bien, para demostrar estos hechos controvertidos, se evacuaron los siguientes medios de prueba:

   II.2) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS

   DE LAS DOCUMENTALES:

1. - Promueve el actor copia simple de certificado de enfermedad ocupacional devengando en una discapacidad total permanente para el trabajo habitual emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), de fecha 16-08-2012 oficio numero 0186-2012, el cual se encuentra en original consignado con el libelo de la demanda, lo promueve con la letra “A”. De dicha documental se desprende, la certificación que realizara la Dra. S.P.C., en la cual se indica que trata de 1.- Discopatia Lumbar: Extrusión L4-L51, acompañada de Compresión Radicular, (Código CIE-10 M5S1.1), considerada una enfermedad agravada al Trabajo, que ocasiona una discapacidad total permanente para el trabajo Habitual, con limitación para actividades que requieren esfuerzos postulares, adopción de posturas forzadas e incomodas, bipedestación dinámica y estática así como sedentacion por periodos prolongados, bajar y subir escaleras de forma repetida y continua. Este sentenciador el valor probatorio de documento público administrativo, así como lo establece el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como también criterio jurisprudencial contenido en la Sentencia de la Sala de Casación social, con ponencia del Magistrado A.V.C., de fecha 22 de Septiembre de 2011, caso L.A. vs. Coca Cola FEMSA Venezuela, la cual estableció que contra dichas certificaciones, solo es procedente la prueba en contrario, y visto que en el presente caso, la parte demandada, solo procedió a negar y contradecir que el demándante padezca una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, sin que ello sea prueba en contrario, que produzca efecto contra la certificación de discapacidad librada por el Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laboral, quien certifico que el ciudadano J.R.A.U., se encontraba discapacitado total y permanente para realizar el trabajo habitual, es decir, las funciones inherentes al cargo de Almacenistas, sin ejercer posturas de bipedestación estática y dinámica prolongada, sin movimientos repetitivos. Claro esta, esta situación, no volvió a generarse dentro de la entidad de trabajo, toda vez, que la parte demandada, acato las recomendaciones medica, que realizo el referido instituto, en la reubicación del cargo del referido ciudadano, situación esta que, dejo corroborada personalmente este sentenciador, en acta de inspección judicial realizada en fecha 07 de noviembre del 2013, en el cual se evidencio, que el demandante de auto, ejerce funciones como asesor de ventas dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo, hoy demandada, por lo que este es uno de los documentos fundamentales para decidir la presente causa. Y así se establece.

2. - Igualmente trajo a los autos el actor para fundamentar su pretensión copia simple de informe pericial de cálculo de indemnización por discapacidad total permanente para el trabajo habitual emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 21-09-2012 oficio numero 01190-2012, lo promueve con la letra “B”. De dicho informe pericial lo que se desprende son los cálculos de indemnización, de acuerdo a lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de prevención Y condiciones de Medio Ambiente del Trabajo, en su numeral 3. el mismo contiene los datos del trabajador de J.R.A.U., identificado con la cedula de identidad Nº 15.067.679, de ocupación Almacenista, y los datos de la empresa HIPERMERCADO LHAU C.A , y dichos cálculos fueron realizados con el salario que fue suministrado por el ciudadano J.A., la categoría del daño, es una discapacidad Parcialmente para el Trabajo Habitual de conformidad con el articulo 81 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo ( LOPCYMAT), dando un monto mínimo fijado de 135.440,55 Bs. Este sentenciador le da el valor Probatorio de Documento Publico administrativo, así como lo establece el artículo 8 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos y la sentencia de la Sala de casación social, con ponencia del magistrado A.V.C., de fecha 22 de Septiembre de 2011, caso L.A. vs. Coca Cola FEMSA Venezuela. Y contra dicho informe, solo es procedente prueba en contrario. La parte demandada indico que se desestimara la prueba de informe pericial, indicando que esta era un apéndice del informe. Este sentenciador debe indicar que la forma de oponerse dicho medio probatorio, es a través de prueba encontrario y no con una desestimación Y así se decide.

3. - Promueve original de acta de Nacimiento del ciudadano J.R.A.U., marcado con la letra “C”. En relación con estos documentos, los cuales corren insertos en el folio 70 de la I Pieza del presente expediente, este Juzgador le otorga valor probatorio como documentos público, conforme a lo dispone el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, los cuales, al no haber sido atacados mediante la tacha de falsedad documento público en el presente juicio, cuentan con todo el valor que de su contenido se desprende.

   Ahora bien, estos documentos constituyen un medio de prueba eficiente a los efectos de estimar el Daño Moral en la presente causa por cuanto se observa la fecha de nacimiento J.R.A.U., el día 28 de diciembre de actor en el presente procedimiento y siendo que estos documentos en particular constituyen una prueba fehaciente a los fines de demostrar uno de los hechos controvertidos en el presente caso, y si el mismo corresponde como es daño moral, se les otorga valor probatorio. Y así se establece.

4. - Original de acta de nacimiento de la ciudadana N.D.J.A.V., quien es hija del ciudadano J.R.A.U.. 5.- Original de acta de Nacimiento del ciudadano J.S.A.G., quien es hijo del ciudadano J.R.A.U.. 6.- Copia Simple de acta de nacimiento de la ciudadana NERIMAR C.A.G., quien es hija del ciudadano J.R.A.U., lo promueve con la letra “F”.

   En relación con estos documentos, los cuales corren insertos desde el folio 71 al folio 73 de la I Pieza del presente expediente, este Juzgador le otorga valor probatorio como documentos público, conforme a lo dispone el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, los cuales, al no haber sido atacados mediante la tacha de falsedad documento público en el presente juicio, cuentan con todo el valor que del mismo contenido se desprende. No obstante, estos documentos constituyen un medio de prueba eficiente a los efectos de estimar uno de los hechos controvertidos en la presente causa, el cual es si al actor le corresponde o no el conceptote daño moral, por cuanto se observa los hijos que tiene el ciudadano J.R.A.U., así como la patria potestad y siendo que estos documentos en particular constituyen una prueba fehaciente para tales fines, por lo que se le otorga valor probatorio. Y Así se decide.

7. - Copia simple de contrato de arrendamiento celebrado entre el ciudadano J.R.A.U., y C.F.C.T.. De dicho contrato de desprende que el ciudadano C.F.C.T. (arrendador) y J.R.A.U. (arrendatario), han celebrado un contrato de arrendamiento de un inmueble y que el mismo tiene una duración de un año, siendo el canon mensual de 600,00 Bs. la parte demandada impugno dicho medio probatorio, por cuanto, estaba consignada en copia simple. Es por lo este sentenciador no le otorga valor probatorio de que el desprende de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la parte promoverte, no insistió en hacer valer dicho medio de prueba. Y Así se decide.

8. - Copia simple de la Carta de Convivencia entre la ciudadana N.G. y el ciudadano J.R.A.U., parte demandante. De dicha documental, se desprende la carta de convivencia de los ciudadanos N.G. y J.A., haciendo contar que conviven junto bajo el mismo techo y que de esa unión tienen dos hijos, siendo los testigos Isea E.d.C. y E.C., este sentenciador le da el valor probatorio como documento privado, así como lo establece el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; el cual será debidamente adminiculado en el presente fallo con el resto de los elementos de pruebas que sean pertinentes. Y ASI SE DECIDE

9. - Original de C.d.T. de fecha 03-08-2012, emitida la empresa HIPERMERCAD LHAU, C.A. Una vez analizada la misma se desprende que el ciudadano ARENAS ULACIO J.R., identificado con la cédula de identidad Nº 15. 067.679; presta sus servicio desde el 27-04-2007 desempeñando el cargo de almacenista con un salario básico de Bs. 1.780,45, el cual fue emitido por la jefe de Recurso Humanos, del Hipermercado LHAU, el día 30 de agosto de 2012. Este sentenciador le da el valor probatorio de que el se desprende de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, advirtiendo a las partes que no es un hecho controvertido la relación laboral.

10. - Copia simple de examen de Resonancia Magnética Ambulatoria, lo promueve con la letra “J”. De dicha copia se desprende que al ciudadano J.A., en fecha 15 de febrero de 2012, la Dra. Medicó Radiólogo le fue realizado una resonancia magnética de columna lumbo- sacra. Observando el medico de las evidencias, rectificación de la lordosis fisiológica lumbar, cuerpos vertebrados de morfología conservada, sin evidencia de alteraciones en el comportamiento tisular, esclerosis inter-apofisiarias en L4-L5 y en L5-S1, entre otras. La parte demandada impugna dicho medio probatorio, por cuanto estaba en copias simples, además indica que fue un tercero ajeno a la causa quien realizo la misma. Este sentenciador, vista la impugnación, realizada por el apoderado judicial de la parte demandada, y por cuanto ciertamente se tratan de copias simples de documentos privados, que no fueron debidamente ratificados en juicio, es por lo que los desecha del presente juicio.

11. - Copia de Examen de Electro miografía de fecha 14-08-2009, realizada con la Doctora E.A.V., lo promueve con la letra “K”. De dicha copia se desprende que la Dra. E.A.V., realiza electromiografia de miembros inferiores, realizando un informe, en la cual llega a la conclusión que el trazado compatible con irritabilidad en raíces paravertebrales lumbosacros izquierdas, el cual le fue realizado a J.A.R.A. edad 30 años, el día 14 de agosto de 2009. Este documento fue impugnado por la parte demandada, ahora bien pasa a indicar este operador de justicia, que la impugnación realizada por la parte demandada, sobre cada uno de los instrumentos privados que fueron promovidos en auto, esta referida a exámenes médicos de imágenes, realizado por el demandante de auto, que guardan relación sobre la patología sufrida por el actor. No obstante, al haber sido impugnados por su contra parte, por lo que forzosamente deben ser rechazadas por este Tribunal, ya que la parte promoverte no insistió en su valor probatorio. Y así se decide.

12. - Copia de Examen de fecha 09-04-2011, de la CLINICA LA FAMILIA, lo promueve con la letra “L”. De dicha copia se desprende Resonancia Magnética de columna lumbosacra, la cual se encuentra firmada por Dr. R.P. y Z.d.C., quienes son médicos radiólogos, y que de unos de los hallazgos se desprende, rectificación de la curvatura lordotica lumbar, discreta protrusion posterolateral derecha de disco intervertebral L4-L5, entre otros. Este documento fue impugnado por la parte demandada; es por lo que este sentenciador no le da el valor probatorio de que el se desprende de conformidad con el articulo 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

13. - Copia de Tratamiento de Rehabilitación de la misión médica cubana, lo promueve con la letra “M”. Se observa; la fecha en las cuales se realizaba sesiones de tratamientos, de terapia, masajes relajantes, entre otras, todo ello en la sala de rehabilitación S.U., según la condición de salud, que estaba operado de hernia discal. La parte demandante impugno dicho medio probatorio, es por lo que este sentenciador no le da el valor probatorio de que el desprende de conformidad con el articulo 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se decide.

14. -Examen de Cardiología del instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 30-03-2012, lo promueve con la letra “N”. De dicha documental, se desprende que el ciudadano J.A., en la consulta de NEUROCIRUGIA, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue valorado por el medico J.L. GOTOPO LOPEZ, quien presentaba dx: compresión radicular lumbar, por lo que este sentenciador le da el valor probatorio de que el desprende. Y así se decide.

15. - Resonancia de Columna Lumbar de fecha 02-09-2009, realizada por el Instituto diagnostico y terapéutico Falcón C.A, lo promueve con la letra “Ñ”. De la misma se desprende los resultados de la resonancia de columna lumbar, del ciudadano J.A., de fecha 02 de septiembre de 2009; la cual tiene como conclusión; la rectificación de la lordosis lumbar, Discopatia Degenerativa L4-L5, Extrusión Central y Biforaminal L4-L5, produciendo perdida de la convexidad del saco dural y estenosis foraminal bilateral, con compresión radicular. La parte demandada impugno dicho medio probatorio; ahora este sentenciador no le da el valor probatorio de que el desprende de conformidad con el articulo 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez, que se tratan de copias simples, que no fueron debidamente corroboradas por sus originales. Y así se decide.

    Por su parte la demandada de auto aporto las siguientes documentales:

1. - Marcado con la letra “A”, consistente en Original de Informe Medico (FORMA 15-03 B), emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros. En informe medico emitido por JOSE L GOTOPO LOPEZ, neurocirujano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Coro estado Falcón, le indica a J.R.A., que en virtud de la evolución sugiere que partir del 14-09-2012., evite: No Cargar peso mayor de 5 Kg., no realizar movimientos bruscos o repetitivos, no permanecer en posiciones incomoda o estáticas por tiempo prolongado, a fin de evitar recaídas o complicaciones, este sentenciador observa que ciertamente dicha evaluación medica se realiza en fecha 27 de abril del 2012, el demandante de auto, no se encontraba ejerciendo funciones de almacenistas, sino de asesor de ventas, en el que el medico que lo evalúa, deja constancia de las circunstancia en las cuales presta sus servicios y las limitaciones que debe cumplir el paciente, para su recuperación, por lo que este tribunal le da valor probatorio de que el se desprende de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se decide.

2. - Marcado con la letra “B”, consistente en Original de planilla de Afiliación (FORMA 14-02), emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros. De dicha instrumental, se desprende el registro de asegurado J.A.U., J.R., quien ingreso el 14-05-2007, en la ocupación de almacenista en el HIPERMERCADO LHAU C.A, el cual fue recibido por la oficina de afiliación, el día 15 de mayo de 2007. Este tribunal le da el valor probatorio de que el se desprende, todo de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto así como lo ha establecido la Sala de Casación Social en Sentencia Nº 348, de fecha 31-05-2013, con ponencia del magistrado dr. L.E.F.., “EL hecho de que la planilla de participación de retiro del trabajador lleve sello húmedo del IVSS, no convierte el documento en un documento administrativo, por tratarse de documento elaborado por el patrono que no goza de autenticidad alguna”. Y Siendo que actor se encontraba asegurado por la empresa hoy demandada se le da valor probatorio. Y así se decide.

3. - Marcado con la letra “C”, consistente en Original de Informe Medico, emitida por la Unidad Medicina Familiar (UNIMEFA), suscrito por el demandante de autos. De dicha documental se desprende las recomendaciones que realizada la Dra. R.N., al ciudadano J.A., como no levantar peso mayor de 5 Kgs, no hacer esfuerzo físico, entre otras, el mismo se encuentra suscrito por la dra. R.N. y firmado y con huella dactilar del ciudadano J.A., identificado con la cedula de identidad Nº 15.067.679. La parte demandante impugno dicho medio probatorio, pero este sentenciador debe indicar que dicho medio probatorio además de estar en original, se encuentra firmado por el ciudadano J.A.. Esto quiere decir, que no requería ser ratificado, así como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo y por consiguiente goza de su valor probatorio. Y así se establece.

4. -.Marcado con la letra “D-1”,”D-2” y “D-3”, consistente en originales de “CONSTANCIA DE NOTIFICACIONES DE RIESGO LABORAL”, realizada por mi representada al demandante en distintas oportunidades y debidamente suscrita por él. De dichas documentales se desprende la constancia de notificaciones de Riesgo, que realizara la empresa HIPERMERCADO LHAU, al Trabajador J.R.A., identificado con la cédula de identidad Nº 15.067.679. La primera de fecha 17-09-2012, en la cual ocupaba el cargo de asesor de ventas, en la de fecha 22-04-2010, en el cargo de almacenista, en la de fecha 27-04-2007, en el cargo de almacenista de las cuales se observa el compromiso del notificado, a utilizar y mantener los equipos de protección personal, notificar inmediatamente de las condiciones insegura, asistir de forma obligatoria a las charlas, respetar las señalizaciones, y mantener el orden y la limpieza en los puestos de trabajos. Este sentenciador le da el valor probatorio de que el desprende de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a pesar de que la parte demandante niega, rechaza y contradice dicho medio probatorio, por cuanto indica que dicha notificaciones se realizaron, después de la operación que le fue realizada al actor; En este orden de ideas, observa este operador de justicia que hay constancia de notificaciones de riesgo antes de la operación, al concatenar con otros medios probatorios traídos a juicio; por cuanto la misma fue de fecha 27 de abril de 2012. Y Así se decide.

5. -.Marcado con la letra “E-1” y”E-2”, consistente en originales de “PLANILLA DE CONOCIMIENTO DE RIESGO LABORAL”, de mi representada HIPERMERCADO L.H.A.U, C.A, debidamente suscrita por el demandante de autos.

   De dicha planillas, se desprende, en el cargo de asesor, la responsabilidad en el mismo la cual consiste en atender los clientes, y acomodar los productos en el estante, y usando como herramientas y equipo de trabajo las escaleras y otros, así mismo manifiesta a través de dicha planilla que ha recibido los riesgos inherentes a su puesto de trabajo. La otra planilla, con el cargo de almacenista, tenía como responsabilidad acomodar la mercancía en los estantes y movilizar la mercancía del depósito superior, y siendo sus herramientas y equipos, la carrucha manual, escaleras y otros, así mismo manifiesto a través de dicha planilla que ha recibido los riesgos inherentes a su puesto de trabajo, dichas planillas se encuentra firmada por el ciudadano J.A.. La parte demandante indica que mismas fueron recibidas por el actor, luego de su operación, ahora bien, este sentenciador una vez analizada las mismas, observa que no puede dilucidarse, la fechas de dichas planillas. Lo que se pude observar que fueron recibidas cuando el actor tenía tanto el cargo de almacenista como el de asesor de venta. Es por lo que este sentenciador le da el valor probatorio de que el desprende de conformidad con el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se decide.

6. - Marcado con la letra “F-1” y ”F-2”, consistente en originales de “PLANILLA DE RIESGO LABORAL PARA TRABAJO SEGURO”, de mi representada HIPERMERCADO L.H.A.U, C.A, debidamente suscrita por el demandante de autos. De dichas instrumentales se desprende las planillas de riesgo para el trabajo laboral, de fecha agosto 2010, en el cargo de asesor de ventas y agosto 2009, en el cargo de almacenista, en la cual se encuentra la clasificación de riesgos, los factores de riesgos, la naturaleza de lesión, partes afectadas de cuerpo y las recomendaciones, dichas planillas se encuentran firmadas por el ciudadano J.R.A.. Ahora bien este sentenciador le da el valor probatorio de que el se desprende de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a pesar de que la misma fue negada, rechaza y contradicha, por cuanto estas planillas fueron luego de la operación, no siendo este el medio de impugnación y siendo que la operación fue realizada en fecha 27 de abril de 2012. Y así se decide.

7. - Marcado con la letra “G-1” y”G-2”, consistente en originales de “PLANILLA DE TRAYECTO LABORAL”, debidamente suscrita por el demandante de autos.

   De dichas documentales se desprende, las planillas de trayecto laboral; del ciudadano J.A., identificado con la cédula de identidad Nº 15.067.679, estimando de recorrido de la residencia a la empresa en 20 minutos y de la empresa a la residencia en 20 minutos, el mismo fue cargado por el actor en fecha 17 de septiembre de 2012, la otro planilla que fue llenada en fecha 20 de abril de 2010, tienen un recorrido de la residencia a la empresa de 7 y 30 minutos a 8 y 30 minutos; y de la empresa a la residencia de 12:00 p.m. a 12:30 p.m. , el cual se encuentra firmado y con huella dactilar del actor, este sentenciador no le da el valor probatorio, por cuanto la misma no aporta nada a la presente controversia.

8. - Marcado con la letra “H”, consistente en originales de “ACTA ESPECIAL DE TRANFERENCIA INTERNA DE FECHA 14-09-2012”, de mi representada HIPERMERCADO L.H.A.U, C.A, debidamente suscrita por el demandante de autos. De dicha acta de transferencia, se observa que el trabajador J.R.A.U., es notificado en cual es transferido a la sección de HOGAR, ROPA Y JUGUETERIA, departamento de operaciones, por la medida medica de reconsideración del puesto de trabajo, y que el nuevo cargo, para la fecha del 14 de septiembre de 2012, amerita cambios en la nueva actividades a desempeñar, sin que esto cambios desmejoren las condiciones laborales, esta transferencia es aceptada por el actor y así mismo se observa la firma del mismo, supervisores, testigos por la empresa y por la tienda LHAU SUPERMARKET. Por lo que este tribunal le da el valor probatorio que de la misma se desprende de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez, que es un hecho notorio, que la empresa demandada, contribuyo con las recomendaciones médicas, concedidas al actor. Y así se decide.

9. - Marcado con la letra “I-1” e “I-2” consistente en originales de “COMUNICACIÓN INTERNA DE FECHA 07-07-2010 Y 12-05-2011”, de mi representada HIPERMERCADO L.H.A.U, C.A, debidamente suscrita por el demandante de autos. De dichas documentales, se desprende las comunicaciones dirigidas al ciudadano J.A., del jefe de Recursos Humanos, en la cual en atención al cumplimientos de la LOPCYMAT, la médico ocupacional realizo una serie de recomendaciones, la cuales fueron recibidos y firmada por el actor, una en fecha 15 de julio de 2010 y la otra en fecha 12 de mayo de 2011. Este Sentenciador le da el valor probatorio de que el se desprende de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, no obstante, dicha documental no aporta elementos de convicción a la resultas de la presente controversia, ya que las mismas fueron realizadas en fechas posteriores a la prestación de servicio como almacenistas, es decir en fecha 12 de mayo del 2011, por lo que forzoso es desecharlas del presente juicio por impertinentes.

   10 - Marcado con la letra “J” consistente en originales de “NORMAS GENERALES DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL DE FECHA 17-09-2012”, de mi representada HIPERMERCADO L.H.A.U, C.A, debidamente suscrita por el demandante de autos. De dicha documental de desprende, la normas generales de seguridad y salud en el trabajo de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, la cual establece los deberes de las trabajadoras y los trabajadores, la cual se encuentra firmada por el ciudadano J.A., identificado con la cédula de identidad: 15.067.679, de fecha 17-09-2012. Y al ser analizadas por este tribunal se les da el valor probatorio de que el desprende de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se decide.

11. - Marcado con la letra “k” consistente en originales de “OFERTA DE SERVICIO”, debidamente suscrita por el demandante de autos. De dicha oferta de servicio, se desprende los datos personales del actor, los datos profesionales, los cursos de capacitación, personas que depende del actor, así como su ascendente, el cargo que aspiraba, la experiencia laboral. Dicha documental se encuentra firmada por el actor J.A.U. y es de fecha 07-03-2007. Este sentenciador le da el valor probatorio de que el desprende de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose en la misma las cargas familiares, las experiencias laborales, entre otras. Y Así se decide.

    INSPECCIÓN JUDICIAL:

    Solicito al tribunal se sirva trasladar y constituir, para la practica de la inspección judicial en la sede de su representada, centro de trabajo “ L.H.A.U SUPER MARKET”, ubicada en la Avenida T.S. entre Av. Independencia y calle Urdaneta, de esta ciudad de coro, a objeto de verificar la presencia en labores de trabajo del accionante J.A..

    La inspección Judicial fue realizada en fecha 07 de noviembre de 2013, en el centro de trabajo “Super Market”, la parte demandada a través de sus apoderados judiciales, en su exposición indica, que el tribunal deje constancia de las labores que en el puesto de trabajo ejecuta el demandante J.A.. Así como que el mismo manifestó que el cargo que ostentaba hace un año, era de almacenista y que fue reubicado como asesor de venta, en cual se encontraba específicamente en el área de ferretería, tal como lo constato el Tribunal. Este sentenciador le da el valor probatorio del acta de inspección levantada; indicando la parte demandada que esta prueba se había realizado por cuanto el trabajador había indicando que no tenia trabajo, para mantener a su carga familiar, y la parte demandante a través de su apoderada judicial, niega, rechaza y contradice lo que indica el apoderado judicial; por cuanto en ningún momento indico que no tuviera trabajo. No obstante la información recabada, a través de la presente inspección, esta siendo adminiculada con los demás medios de pruebas. Y así se decide.

    INFORMES:

    Este Tribunal ordena oficiar:

1. - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales específicamente a la DIRECCION ADMINISTRATIVA del (IVSS), ubicado en la Calle Comercio Edificio Papa Antonio planta baja, Municipio M.d.e.F., para que informe a este Tribunal con sede en la ciudad de Coro del Estado Falcón, para que informe a este Tribunal sobre los siguientes particulares: Primero: Si el demandante de autos, J.A., titular de la cédula de identidad No 15.067.679, se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social. Segundo: En caso de ser afirmativo indique el nombre o razón social de la empresa o patrono que lo inscribió, así como los demás datos de su afiliación

Que informe sobre la razón social, de patrones anteriores del indicado ciudadano.

Consta en actas que en fecha 19 de julio de 2013, se recibió OAC N°112, de fecha 16 de julio de 2013, en la cual informa, que se encuentra afiliado el ciudadano J.A., identificado con la cédula de identidad Nº 15.067.679, al Seguro social, por la empresa HIPERMERCADO LHAU C.A , desde la fecha de ingreso 14-05-2007, y el asegurado laboro anteriormente para la empresa HERMANOS JIAN C.A. desde el 01-04-2006 al 19-09-2006, así como se desprende del oficio y los anexos de la cuenta individual y el movimiento histórico del asegurado. Este sentenciador le da el valor probatorio de que el se desprende, conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se decide.

2. - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales específicamente al HOSPITAL R.G.d. (IVSS), ubicado en la Avenida Buchivacoa en S.A.d.C., Municipio M.d.e.F., para que informe a este Tribunal con sede en la ciudad de Coro del Estado Falcón, para que informe a este Tribunal sobre los siguientes particulares: Primero: Conforme al historial medico del demandante de autos, J.A., titular de la cédula de identidad No 15.067.679, informe a este tribunal sobre el estado Físico actual del identificado ciudadano; y Segundo: Que informe a este tribunal sobre la capacidad para el trabajo del indicado ciudadano.

   Consta en actas que en fecha 31 de octubre de 2013, se recibió oficio HDRG/CRH Nº 1330/2013, de fecha 21 de octubre de 2013; mediante la cual informa a este tribunal mediante informe médico elaborado y suscrito por el Dr. J.L.G.L., identificado con la cédula de identidad Nº 15.067.679, donde indica la intervención quirúrgica de fecha 27 de abril de 2012, así como su evolución postoperatoria y que para el 18 de octubre de 2013, fecha en la cual se le realizo estado físico, indica el medico que cursa con dolores ocasionales, reintegrando su actividad laboral el día 14 de septiembre de 2012, con consulta de neurocirugía y seguimiento ambulatorio. Este sentenciador le da el valor probatorio de que el se desprende en atención a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se decide.

3. - Al Juzgado Superior del Trabajo del estado Falcón, en S.A.d.C., Municipio M.d.E.F., ubicado en la calle palmasola, entre calle Colon y Federación, sede del Circuito Laboral, para que informe a este Tribunal los siguientes particulares:

Si por ante ese despacho se tramita Recurso de Nulidad contra “Certificación N° 0923-2012, de fecha 16 de agosto de 2012, dictada por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Diresat Falcón, del Instituto nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales, con motivo de Enfermedad Agravada con ocasión al Trabajo, relacionada con el Trabajador J.R.A., titular de la cedula de identidad N° 15.067.679, según el cual por el Órgano de la Dra. S.S. PIMENTEL CH. Medica II adscrita A Diresat Falcón, certifica al ciudadano J.A., titular de la cédula de identidad N° 15.067.679, 1.- Discopatia Lumbar: Extrucion L4-L5, acompañado con compresión Radicular, (Código CIE-10 M51.1) considera como enfermedad agravada por el Trabajo, que ocasiona al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el trabajo Habitual”, al demandante de autos: J.A., titular de la cédula de identidad N° 15.067.679, interpuesto por la demandada de autos sociedad mercantil“ HIIPERMERCADO L.H.A.U, C.A empresa de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Falcón, en fecha 12 de noviembre de 1998, anotada bajo el N° 67, Tomo 12-A.

En caso de ser afirmativo, expida copia certificada del correspondiente expediente. Con el exhorto realizado por este tribunal, y con la anuencia del tribunal de alzada, que la parte promovente de dicho medio probatorio, proceda a consignar las copias simples ante dicho juzgado, a fin de recavar el mismo, de lo contrario se tendrá como desistido.

En fecha 29 de julio de 2014, la URDD, se recibió diligencia de la abogada M.A.Q., en su carácter de apoderada judicial de la demandante, mediante la cual consigno copias certificadas del expediente IP21-N-2013-000025, todo en cumplimiento al auto de fecha 21 de julio de 2014. Ahora bien, este sentenciador debe indicar que de dichas copias certificadas consignadas; solo se observa el libelo del Recurso de Nulidad y la admisión de dicho Recurso de Nulidad. No obstante este sentenciador le da el valor probatorio de que el se desprende, la parte demandada a través de su apoderado judicial indica que dicha prueba fue promovida con el objeto de la prejudicialidad, por su parte la apoderada judicial del demandante de auto, ejerció su derecho del controlar el medio de prueba, e indica que niega, rechaza y contradice, lo alegado por la demandada, sin entrar a especificar la fundamentación lógica de dicha impugnación. Ahora bien, en lo que respecta a el contenido del referido medio de prueba, observa este tribunal, que el mismo, no aporta nada que vislumbre el hecho debatido, ya que solo se trata de un recurso interpuesto ante el Tribunal de alzada, contra el acto administrativo dictado por el INPSASEL, y por cuanto no hay constancia en acta que permita vislumbrar que el mismo, hay sido anulado previamente por el tribunal superior correspondiente, este tribunal lo desecha del presente juicio, toda vez que el acto administrativa que fue previamente analizado y valorado por este sentenciador, tiene características de ejecutoriedad y veracidad, salvo prueba en contrario. Y Así se decide.

EXPERTICIA:

Para la práctica de esta experticia se ordena oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales: a los fines de que se sirva designar médico y así mismo e indique lugar y fecha que deberá asistir el paciente referido con el objeto de efectuarle la experticia ordenada por este tribunal donde se realizaran los siguientes particulares:

Evaluar el estado Físico, y la capacidad para el trabajo del demandante.

Verificar si la patología que dice sufrir o haber sufrido el demandante1.- Discopatia Lumbar: Extrusión L4-L5, acompañado con compresión Radicular, (Código CIE 10 M51.1) considera como enfermedad agravada por el Trabajo, que ocasiona al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el trabajo Habitual”.

En caso de se verificada esta patología, o la condición, establecer el tratamiento y las posibles secuelas, discapacidad y grado que esta habría generado.

En fecha 18 de julio de 2014, se recibió oficio Nº 0319, de la Directora del hospital de Coro Dr. A.V.G.; y de la unidad de asesoría legal, en la cual remiten informe medico del ciudadano J.R.A., identificado con la cédula de identidad Nº 15.067.679; de la cual se observa que las manifestaciones clínicas actuales: condiciones generables estables, refiere dolor a la palpación de línea media y eje paravertebral lumbosacra, sin déficit motor, con limitación de movimientos activos y pasivos de miembros inferiores hipoestesia territorio L5 Y L4 bilateral imposibilidad para la marcha normal por dolor ocasionado al deambular. Asimismo indica el medico, que no se puede demostrar cabalmente la relación de causalidad existente entre la enfermedad que padece el paciente y sus labores desempeñadas, haciendo el medico , algunas recomendaciones y por ultimo concluye; sobre la posibilidad de una intervención quirúrgica que pueda corregir la patología actual del paciente, es necesario contar con los estudios neuroradiologicos actualizados Resonancia Magnética Nuclear de Columna Lumbosacra, Rx dinámicas de columna lumbosacra, una electromiografia de miembros inferiores y densitometría ósea. Estos estudios son necesarios para determinar el tipo de cirugía a realizarse, el estado fisiológico actual de las raíces nerviosas afectadas y el pronosticó de la patología, dicho informe fue ratificado por el experto en todos y cada una de sus parte y el mismo fue preguntado por la parte demandada y demandante en audiencia de juicio; así como por este sentenciador. Este sentenciador le dio el valor probatorio que de la misma se desprende, de conformidad a lo establecido en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánico Procesal del Trabajo. Y Así se decide.

Una vez, realizado el estudio del cúmulo de pruebas aportados por ambas partes en el presente juicio, las cuales fueron debidamente analizadas por este sentenciador conforme a lo establecido en el principio de la Comunidad de la Prueba y la sana critica, pasa este sentenciador a pronunciarse sobre el punto previo alegado por la parte demandada, referido a la prejudicialidad de la acción.

Con respecto a la Prejudicialidad alegada por la parte demandada, en la contestación de la demandada, indica que por cuanto en fecha 01 de marzo de 2013, fue interpuesto Recurso de Nulidad en contra de la certificación No 0923-2012, emitida por la Diresat Falcón, en la cual hace constar que el demandante padece una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, dicho recurso fue admitido y sustanciado bajo el expediente Nº IP21-N-2013-000025, procedimiento que se encuentra en trámite, sobre el cual no hay decisión definitiva, ante el tribunal de alzada, solicitando se suspenda la tramitación de la presente causa.

Ahora bien, resulta útil y oportuno citar la doctrina nacional, que habla sobre la prejudicial específicamente para el autor M.O., y que a su vez, cita otros autores:

La prejudicialidad es definida por el Dr. Ricardo Henríquez La Roche como:

el Juzgamiento esperado, que compete darlo a otro Juez, sobre un punto que “Aquella que tiene que ser incidentalmente resuelta por el mismo o por otro tribunal, a efectos de poder tramitar o resolver en el orden Civil o en el orden penal la cuestión principal sometida a juicio. Las Cuestiones Prejudiciales dan lugar a los incidentes de previo y espacial pronunciamiento y a las excepciones dilatorias y perentorias……”.

interesa o involucra la premisa menor (questio facti) del silogismo jurídico del fallo que ha de darse en el proceso en el cual se suscita dicha prejudicialidad. El punto imprejuzgado atañe a la causa presente, porque requiere de una calificación jurídica que compete exclusivamente a otro Juez, permaneciendo entre tanto incierto el hecho específico real que debe ser subsumido a las normas sustantivas dimiridoras del asunto

.

Ahora bien se entiende por prejudicialidad, toda cuestión que requiere o exige resolución anterior y previa a la sentencia de lo principal por estar o hallarse ésta subordinada a aquélla; por lo que, ante el alegato de la existencia de una cuestión prejudicial debe examinarse si realmente el asunto está íntimamente ligado con la causa en donde se alega, por cuanto de no existir ninguna relación, la cuestión prejudicial resulta improcedente.

Observa este operador de justicia en el caso de estudio, que dicha manifestación no es procedente por cuanto, la certificación que emite el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, (INSPSASEL), indica que el actor tiene una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, la cual fue CERTIFICADA por la médico II S.P., adscrita a la Diresat Falcon, evidenciándose que dicha valoración la realiza, la medico ocupacional, tomando en consideración alguna tareas predominantes que realizaba el actor dentro de la entidad de trabajo, específicamente cuando cumplía funciones como almacenistas, y por cuanto la misma no es contraria a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por ser nuestra constitución la norma suprema y que los órganos del poder Publico están sujeta a ella, por lo que, en casos como de auto, a menos que exista un recurso de nulidad definitivamente firme contra la certificación que considera como enfermedad agravada por el trabajo, que ocasiona al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, ello no contraría para que la parte concurra ante el órgano judicial de Primera Instancia a reclamar sus derechos, por Indemnizaciones por enfermedad Labora; cuando ha quedado evidenciado del resto del material probatorio, que el ciudadano J.A.U., fue intervenido quirúrgicamente por presentar una Discopatia Lumbar: Extruccion L4 L51, acompañada de compresión radicular considerada como enfermedad agravada por el trabajo, y siendo que el mismo, prestaba servicios como almacenista donde sus tareas predominantes les exigían realizar actividades que implican exigencias postural de bipedestación estática y dinámica prolongada, movimientos repetitivos de giro del cuello, tronco con movimientos repetitivos de torsión, entre otros, y que finalmente fue transferido a otro puesto de trabajo, por indicaciones médicas. Es por lo que considera quien aquí decide, que indudablemente, no estamos en presencia de alguna cuestión prejudicial, por el contrario, al demandante de auto, se le deben realizar otros tipos de estudios e incluso intervenciones quirúrgicas, que ameritan la tramitación eficaz, expedita y prudente del presente procedimiento.

Igualmente resulta útil traer a colación la Sentencia No 0571, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de noviembre de dos mil catorce, con Ponencia del Magistrado Ponente: OCTAVIO SISCO RICCIARDI, la cual ha establecido lo siguiente:

Es por lo anterior, que la Sala estableció que en casos como el de especie, al proponer la demanda de prestaciones sociales y de indemnización por despido injustificado, el juez laboral tiene plena competencia en este aspecto. Indemnización que será declarada ha lugar, a menos que se establezca que era procedente el despido en el caso de especie, de acuerdo a los términos en que se planteó el contradictorio.

Por otra parte, observa la Sala que el objeto de la causa contencioso administrativa es determinar si la orden de reenganche de la Inspectoría del Trabajo, está viciada de nulidad. Este asunto lleva a realizar algunas precisiones.

Como principio general se entiende que los cambios que se producen con posterioridad al inicio del litigio no alterarán la jurisdicción ni la competencia (artículo 3 del Código de Procedimiento Civil); que además está vedada la alteración del objeto del proceso apartándose de los términos del contradictorio y que, como regla general, no deben tenerse en cuenta las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de cosas o de las personas que hubiese dado origen a la demanda (principio general consagrado en el artículo 364 del mismo Código).

Ahora bien, se ha establecido en múltiples oportunidades por las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, que esta última limitación no es absoluta, pues no opera en determinados supuestos que, como el de pérdida sobrevenida del objeto o el de satisfacción extraprocesal, constituyen modos de terminación del proceso distintos a la sentencia. Criterio además, que ha tenido acogida en otros órganos jurisdiccionales del país, como puede fácilmente ser constatado al hacer una revisión del tema en referencia.

Estrechamente unido a este razonamiento, incluso se ha morigerado el rigor del principio de perpetuatio iurisdictionis, tal y como dispuso esta Sala al señalar, entre otras, en su sentencia N° 21 de 2 de febrero de 2012, que “si bien el principio de la jurisdicción perpetua es uno de los elementos a considerar por el administrador de justicia, su aplicación exegética al caso concreto se traduciría en hacer que las partes acudan a un juzgado con competencia material de niños, niñas y adolescentes, cuando lo aparejado con la premisa del juez natural deviene en atribuir la competencia al juzgado laboral.”

Con base a los anteriores presupuestos, aprecia la Sala que es necesario que el órgano que conoce el recurso contencioso administrativo, estime si la demanda de cobro de prestaciones sociales y la indemnización por despido injustificado constituye una circunstancia sobrevenida que pueda tener incidencia en aquel proceso.

Este análisis apunta a especificar los extremos de la solicitud y la respuesta jurisdiccional que puede darse a la misma, con vista a la circunstancia sobrevenida planteada, que en lo particular, conduce a revisar si existe la pérdida del objeto de la solicitud, hecho que a su vez determina la pérdida del interés en obtener la tutela judicial pretendida en aquella causa.

Por esta razón, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso, esta Sala acuerda remitir copia certificada de la sentencia al tribunal que conoce el recurso contencioso administrativo de nulidad, como se dispondrá textualmente en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

Es por las consideraciones indicadas en la decisión de la Sala de Casación Social, así como en la doctrina, antes indicada; este sentenciador debe declarar improcente la Prejudicialidad alegada por la parte demandada, toda vez, que de las copias certificadas referidas por el recurso de nulidad indicado, no se evidencia sentencia alguna que menoscabe los efecto del acto administrativo dictado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, por lo que se declara improcedente la misma. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, después de haber resuelto el punto controvertido y valorar los medios probatorios, primero se tiene que definir enfermedad, así como lo ha establecido la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 70:

Articulo 70. Se entiende por enfermedad Ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en que el Trabajador o la Trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonomicas, metereologicas, agentes químicos, biológicos , factores psicosociales y emocionales, que se manifiestan por una lesión Orgánica, trastornada enzimáticos o bioquímicas, trastornados funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y Salud en el Trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de Salud

Así como esta establecido la doctrina, a través de la prueba en el p.l., R.R.M., en su primera edición 2013, editado y distribuido por: Librería J. Rincón G. C.A, página 137, establece: “para definir enfermedad es imprescindible examinar conceptos de salud, tanto a nivel médico como jurídicos. La salud es una condición de todo ser vivo para gozar de bienestar físico, mental y social. En este sentido la salud no es la mera ausencia de enfermedades, sino que va más allá: representa un absoluto bienestar tanto físico, mental y social. De suerte que, cualquier alteración, tanto física como mental y social, en el individuo va a conllevar a una alteración en su estado de salud, dependiendo obviamente de la gravedad de las alteraciones. Lógicamente, la existencia de cualquier alteración física/mental/social en el individuo, va a condicionar su capacidad en el ámbito laboral. Ahora bien no toda alteración de estos factores, aun afectando salud, va ha tener relevancia en el mundo laboral. Solamente aquellos que comprometan de algún modo, el rendimiento laboral, son lo que van a ser tenidos, en cuenta por la Ley a la hora de reconocer algún tipo de incapacidad, sea temporal o permanente. En este sentido, la Ley, es la que determina que afectaciones deben ser consideradas en el ámbito laboral”.

Como se puede observar a través de las pruebas, por las partes, en ciudadano tiene una alteración en su estado de salud física, que no le permite tener una capacidad máxima en su relación laboral, por cuanto por recomendaciones médicas, no puede realizar algunas cosas de su ámbito laboral, condiciones esta que llevaron a que fuera transferido de almacenita a asesor de ventas, donde este sentenciador tuvo a la vista las funciones que ahora ejerce el demandante. Ahora bien, con respecto a que si la enfermedad fue causada por su relación laboral, es punto que será resulto por este sentenciador en la relación de causalidad, por cuanto de la certificación se desprende que el estado patológico agravado con ocasión del trabajo y no como consecuencia directa de este, hecho este que será tomado en cuenta para la terminante.

Respecto a las pretensiones aducidas por el actor, se observa, que habiendo resuelto el punto previo este tribunal, una vez analizadas las actas procesales, específicamente la fundamentacion jurídica que realiza el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, llega a la firme determinación este sentenciador que son procedente algunas de las pretensiones establecidas en el escrito libelar por la parte demandada de auto.

La primera es la contenida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, referida a La indemnización por Discapacidad Parcial y Permanente:

Antes de entrar a responder si este concepto le corresponde o no es necesario a traer a colación el artículo, 573 el cual es del siguiente tenor:

Artículo 573.- En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial y permanente, la víctima del accidente tendrá derecho a una indemnización que se fijará teniendo en cuenta el salario y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, según el Reglamento.

Esta indemnización no excederá del salario de un (1) año, ni de la cantidad equivalente a 15 salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario

. (Negritas y subrayado del Tribunal).

Ahora bien, del análisis realizado de las pruebas, como es el certificado de Inspasel, en la cual indica que la discapacidad, obtenida por el ciudadano J.R.A.U., es una discapacidad total permanente, de acuerdo con la Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón (DIRESAT-FALCÓN), y siendo que ha quedado evidentemente reconocido el hecho que el actor se encontraba inscrito en el seguro social, tal como se desprende de las documentales, del registro del asegurado y de las pruebas de informe que le fueron solicitadas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que concluye este sentenciador que no le corresponde las indemnizaciones establecidas en dicha ley, toda vez que las mismas son supletorios cuando no estén previamente establecidas en las leyes especiales, o por el contrario no puedan aplicarse la misma, por falta de la debida inscripción del trabajador ante el Sistema de Seguridad Social Venezolano.

En este orden, se observa que el título de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, disponiendo expresamente que la obligación de honrar dichas indemnizaciones corresponde directamente al patrono, únicamente cuando el trabajador no se encuentre inscrito en el Seguro Social Obligatorio y evidenciado como está en las actas procesales, que el demandante de autos, ciudadano J.R.A.U., se encuentra afiliado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como se demuestra de las pruebas consignadas, del registro del asegurado, la cual se encuentra inserto en el folio noventa y seis, como también de las pruebas de informe que fuera solicitada al seguro social, debidamente valorado por este sentenciador, es por lo que se trae colación la sentencia No 377, de fecha 07-06-2013, de la Sala de Casación Social, con Ponencia del Magistrado L.E.F.G. la cual establece:

“El IVSS se hace cargo del pago de las indemnizaciones que corresponde al trabajador aquejado de una enfermedad profesional según la contratación colectiva, siempre este se halle inscrito en el Seguro social Obligatorio. Determinado lo anterior, se reitera que las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, prevista en los articulo 560 y siguiente de la LOT, tienen un carácter supletorio, tal como lo establece el articulo 585 del referido cuerpo normativo, al disponer que “En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicaran las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Titulo tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley Pertinente”; asimismo, las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional consagradas en la Convención Colectiva, solo proceden en aquellos supuestos en el trabajador no haya estado amparado por el Seguro Social Obligatorio. En el caso de autos, al estar demostrado que el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales – de acuerdo con la planilla de “registro del asegurado” (f.529 del cuaderno de pruebas), al punto de recibir una pensión por invalidez- como se desprende del informe remitido por dicha institución (f.f 197 y 199, 1 pieza), se concluye que las referidas indemnizaciones resultan improcedentes.”

Es por lo que se debe concluir que en el caso bajo estudio, es improcedente la condenatoria de dicho concepto; así como lo indica la decisión de la Sala de Casación Social, exigir a la empresa demandada el pago de la indemnización que pretende el actor con fundamento en la responsabilidad objetiva patronal que dispone el artículo 573, de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el actor estaba inscrito es el Seguro Social, para mayor ilustración se trae a colación otra Sentencia No 10 de fecha 21 de enero de 2011, de la Sala Social; con Ponencia del Magistrado, doctor A.V.C., la cual establece:

El demandante fue inscrito por su patrono en el IVSS, y siendo que la LOT establece en su articulo 585, que en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio, las disposiciones contenidas en ella relativas a infortunios en el trabajo tienen un carácter supletorio respecto de lo no previsto por la Ley especial que rige la materia; las indemnizaciones derivadas de las responsabilidades objetiva del patrono deben ser canceladas por el IVSS y no por el patrono, por lo que la indemnización reclamada con fundamento en la LOT resulta improcedente

.

En lo que respecta al segundo concepto solicitado, este sentenciador considera absolutamente útil traer a colación lo que establece el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su numeral 3, el cual establece:

“Articulo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, este estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

1…

2…

3. El salario correspondiente a menos de tres (3) años ni mas de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. El salario Correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual

5. En este orden de ideas se analiza la Sentencia No. 505, de fecha 22 de abril de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. A.R.V.C., la cual resulta explícita y muy pedagógica a los efectos de comprender la necesidad de que exista una relación causal entre las condiciones de salud, higiene y seguridad laboral y el daño sufrido por el trabajador, a los efectos de poder condenar cualquiera de las responsabilidades subjetivas contempladas en la LOPCYMAT. A continuación se transcribe un extracto de la mencionada decisión:

Ahora bien, con respecto a la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, es menester señalar que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

En sintonía con lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante

. (Subrayado y negrita de este Tribunal del Trabajo).

Por su parte, en relación con la distribución de la carga de la prueba es criterio jurisprudencial inveterado, que la demostración del nexo causal entre las condiciones laborales inseguras, disergonómicas y/o insalubres y el daño sufrido por el trabajador, corresponde al trabajador, mientras que al patrono se le exige la demostración del cumplimiento de todas las obligaciones que le impone la LOPCYMAT o el hecho excepcionante de su responsabilidad, en caso de haber alegado una u otra cosa. Así se desprende de diversas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como lo es la Sentencia No. 1.022 del 01 de julio de 2008, con Ponencia del Magistrado, E.D.. O.A.M.D., la cual, establece:

Ha dicho la Sala, que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se establecerá de acuerdo con la forma en que se de contestación a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 de la misma Ley.

Así las cosas, es criterio reiterado de la Sala, que en casos como éste, donde el actor reclama indemnizaciones por daños materiales y morales provenientes de la responsabilidad subjetiva del patrono, específicamente las indemnizaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es el trabajador quien debe probar el hecho ilícito, proveniente del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono, de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo

. (Subrayado y negritas de este Tribunal).

Así las cosas, no hay dudas para este sentenciador que la demostración del nexo causal entre las condiciones de higiene y salud en el trabajo y la enfermedad que delata el actor, constituye un elemento indispensable para la procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva que reclama, así como tampoco hay dudas respecto de que dicha demostración le corresponde al actor. De hecho, para mejor explicación del tema puede decirse que buena parte de la doctrina sostiene que, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva de la parte patronal, deben estar plenamente comprobados al menos tres elementos o condiciones reales. El primer elemento es la violación o inobservancia de alguna disposición o de alguna orden legal contenida en materia de prevención, salud, higiene y seguridad laboral contenida en la LOPCYMAT, por parte de la empresa; ahora bien, este sentenciador, observa que en certificado elaborado por la Dra S.P., se evidencian las tareas predominantes les exigían realizar actividades que implicaban algunas exigencias postural de bipedestación estática y dinámica prolongada, movimientos repetitivos entre otros, en el cargo de almacenista, y que al ser evaluado según el departamento clínico, según historia medica Nº 001193, amerito un tratamiento farmacológico, quirúrgico y de rehabilitación, lo cual constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, como lo estable el articulo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Es por lo que considera este sentenciador, que el primer elemento está demostrado en los autos.

El segundo elemento está referido a la existencia de un daño efectivamente materializado y verificable. Al respecto, ese segundo elemento lo encuentra para éste Tribunal demostrado, pues no hay dudas para este sentenciador que en efecto, el trabajador demandante J.R.A.U., padece una enfermedad agravada por el Trabajo, la cual se encuentra certificada por parte de Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, que le produce una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual, con limitación para ejecutar actividades que requieran esfuerzos postulares, adopción de posturas forzadas e incomodas, bipedestación dinámica y estática así como sedestacion por periodos prolongados, subir y bajar escaleras de forma repetitiva y continua, movimientos repetitivos de tronco, manipulación de cargas, situación esta que fue adminiculada por este sentenciador, con la inspección judicial que realizo este mismo tribunal en la entidad de trabajo, así como también el cambio y tipo de jornada laboral, de la que fue objeto el demandante de auto.

Y el tercer elemento que exigen tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es el nexo causal, es decir, la relación conforme a la cual el daño sufrido por el actor fue producido por el incumplimiento de la normas de seguridad y prevención en el trabajo por parte de su empleadora, hecho este que se desprende de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, aunado a que la parte patronal realizo las diferentes notificaciones de riesgo, posteriormente al momento en el cual las diferentes circunstancia puntuales se generaron, es decir antes de la intervención quirúrgica, que por cierto a la cual quedo negado que la parte patronal, no realizo ninguna ayuda social no económica, para la recuperación pos operatoria, a favor del actor, situación esta que no aporta ningún tipo de atenuantes a favor de la entidad de trabajo.

Así las cosas, no hay dudas para quien aquí sentencia, que en el caso bajo estudio está comprobada de forma alguna la relación de causalidad que determine que la enfermedad agravada por el trabajo, que ocasiona al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el trabajo Habitual, es por causa del trabajo realizado por el actor, en el cargo de almacenista, le agravo la enfermedad, es por ello que la Directora Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón, le realizo los cálculos de la indemnización, según lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condicione y Medio Ambiente del Trabajo. Y así se decide.

Es por lo que se procede este tribunal a condenar la Indemnización contenida en dicha normativa, por cuanto no hay lugar a dudas que al demandante de auto le asiste el derecho a percibir la misma, y en consiguiente se procede a realizar el cálculo respectivo de la indemnización mínima de 3 años de salario integral, establecida en el numeral tercero, del artículo 130 de la ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente:

El Salario Mensual= 2.047,50 Bs.

El Salario Diario= 68,25 Bs.

Y Finalmente el Salario Integral conformado por el = salario diario + alícuota Bono Vacacional + alícuota de Utilidades=

Alícuota del Bono Vacacional= 7 días* 68,25 Bs. /360 días=1,33Bs.

Alícuota de Utilidades= 15 días* 68,25 Bs. /360 días=2,84 Bs.

Salario Integral= 68,25+1,33+2,84=72,42 Bs.

1año= 365 días 3años* 365 días= 1095 días

La indemnización= salario integral* días continuos en tres años.

La indemnización de conformidad con lo establecido en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condición y Medio del Trabajo.= 72,42 Bs. * 1095 días, arroja un monto a pagar por dicho concepto de = 79.299,90 Bs.

Y finalmente el tercer concepto solicitado del cobro del daño moral.

En relación con la otra pretensión de la parte demandante respecto al daño moral, considera oportuno este operador de justicia acogerse al criterio de la sala social quien ha establecido que la responsabilidad objetiva de patrono en accidente o enfermedad profesional, aun cuando no haya mediado de culpa o negligencia de su parte en el acaecimiento del infortunio, le corresponde el pago de las indemnizaciones por Daño Moral, es por lo que este tribunal debe aplicar la teoría de la responsabilidad objetiva del patrono, la cual ha sido criterio de la Sala y este sentenciador trae a colación un extracto de la Sentencia No 1357 de la Sala Social de fecha 23-11-2010, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en la cual indica:

En lo que respecta a la indemnización del daño moral sufrido por el demandante, ha sido criterio de la Sala, a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17/05/2000 ( caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado al accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada riesgo profesional, según la cual el pago de resarcimiento por daño moral procede con culpa o negligencia del patrono.

Es por lo que tomando en cuenta los parámetros, se comprobó la existencia de una enfermedad, es por lo se fija el monto de la indemnización del daño moral de la incapacidad, por cuanto todos los elementos apreciados en su conjunto llevan a estimar como una suma equitativa y justa, como consecuencia de la enfermedad agravada por el trabajo que tubo el actor J.R.A.U., así como ha quedado demostrado, es por lo que pasa este tribunal a realizar la cuantificación del mismo; para lo cual, se tomarán en cuenta los siguientes parámetros establecidos en la decisión por daño moral, y que a todas luces pertinente resulta reiterar el criterio sostenido por la Sala según decisión No 444 del 14 de Abril de 2011, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porra Roa; donde se dejó establecido lo siguiente:

El sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales, b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. (Según sea la responsabilidad objetiva o subjetiva), c) La conducta de la víctima. d) grado de educación y cultura del reclamante e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitara la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por ultimo, i) referenias pecuniarias estimadas por el Juez.

Este sentenciador después de tener los parámetros que ha establecido la Sala Social, en el presente caso pasa a dilucidar para estimar el daño moral, conforme a lo establecido en los artículos 1185 y 1196, del Código Civil Venezolano:

1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador afectado por una enfermedad agravada al trabajo, le disminuyo su capacidad física, por cuanto tiene ciertas limitaciones para realizar algunas actividades como limitación para ejecutar actividades que requieran esfuerzos postulares, adopción de posturas forzadas e incomodas, bipedestación dinámica y estática así como sedestacion por periodos prolongados, subir y bajar escaleras de forma repetitiva y continua, movimientos repetitivos de tronco, manipulación de cargas, todo ello evidenciado en Certificación emitida por DIRESAT FALCON, y que afecta negativamente en su ámbito familiar y social. Y en lo que respecta al daño psíquico, el mismo quedo demostrado, toda vez, que no hay pruebas que demuestren el mismo.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en la enfermedad agravada por el trabajo. (Según sea la responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no hay constancia en actas que la empresa HIPERMERCADO LHAU, ha cumplido a cabalidad con las exigencias legales de prevención, seguridad e higiene en el trabajo, toda vez, que no se evidencio las respectivas notificaciones de riesgo desde el inicio de la prestación de servicio, como tampoco se evidencio que esta, proveyera de todos los implementos de seguridad respectivos.

3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no quedo demostrados que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño sufrido.

4. grado de educación y cultura del reclamante; de las pruebas promovida se desprende que el grado de educación es diversicado, obteniendo el titulo de bachiller en ciencias, tal como se desprende de la oferta de servicio, la cual se encuentra inserta en el folio 113 de la primera pieza, no obstante la misma no pudo ser corroborada.

5. posición social y económica del reclamante, se observa que el trabajador accionante laborara actualmente en el SUPER MARKET LHAU, y que para la fecha que se realizo la inspección judicial, el 07 de noviembre de 2013, ejercía el cargo de asesor de Ventas, después de la reubicación que le realizaran, por lo cual se infiere una modesta posición económica.

6. capacidad económica de la parte accionada; de los medios de pruebas admitidos, evacuados y valorados, no se observa la capacidad financiera de la empresa HIPERMERCADO LHAU.

7. los posibles atenuantes a favor del responsable. De las pruebas no se observa que la empresa haya mantenido una conducta de ayuda al trabajador J.R.A.U., durante y posterior a la intervención quirúrgica, ya que no hubo constancia en acta de alguna ayuda social ni económica, que le permitiera al actor apalear, dicha circunstancia.

8. el tipo de retribución satisfactoria que necesitara la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; Siendo que una de las pruebas como es el certificado emitido por la medico especialista en S.O., Diresat Falcón, Dra. S.P.C.. medica II, del mismo se desprende que el ciudadano J.R.A.U., tiene una limitación para actividades que requieren esfuerzo postulares, adopción de posturas forzadas e incomodas, bipedestación dinámica y estática por periodos prolongados, subir y bajar escaleras de forma repetitiva y continua, movimientos repetitivos de tronco, manipulación de cargas. Es por lo que no podrá ocupar cargos de situación similar a la obtenida antes de obtener la enfermedad agravada al trabajo.

9. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto. Por cuanto el trabajador J.R.A.U.; ha va tener ciertas limitaciones para desempeñarse en su que hacer diario, este sentenciador considera que el pago de este daño moral, no le ha devolver el desarrollo normal de su vida, antes de contener la enfermedad agravada en el trabajo.

En este caso particular, por las referencias pecuniarias estimadas por este sentenciador para tasar la indemnización que consideró equitativa y justa en este caso, dentro de las cuales expresamente consideró la edad del actor al momento que e fue detectada la enfermedad agravada por el trabajo, es por lo que por concepto de indemnización por daño moral, el cual, a juicio de esta sentenciador fue estimado con estricto apego a las exigencias jurisprudenciales y del estudio de los parámetros para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, una indemnización por daño moral equivalente a veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00). Y Así se decide.

Por todos los motivos y razones anteriormente explanados, es por lo que este tribunal procede a condenar a la demandada, para que cancele al ciudadano J.R.A.U., anteriormente identificado la cantidad total de Noventa y Nueve mil Doscientos Noventa y nueve con Noventa Céntimos, (99.299,90). Y así se decide.

Con respecto a la indexación en las indemnizaciones correspondiente a la responsabilidad objetiva y subjetiva, este Tribunal se acoge al criterio reinado en la Sala de Casación Social, ha establecido, criterio sobre los intereses moratorios y la indexación, en Sentencia No 1841 (caso: J.S.S. C/ Maldifassi & C.A, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.d. fecha 11 de noviembre de 2008, ratificada según Sentencia No 1047, de fecha 4-10-2010, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, donde se estableció lo siguiente:

En sentencia Nº 1841, del 11/11/2008, se estableció el periodo a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia queda definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del trabajo y por vacaciones Judiciales. Jurisprudencia que debe complementarse con lo resuelto en la Sentencia No 161 del 2-3-2009, en la que se dispuso que la condena de intereses de mora o indexación por daño moral deben calcularse desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como implementación de la LOPT y por vacaciones…

.

Bajo este parámetros se establece que el calculo de los intereses moratorio y la indexación correspondiente, son desde la notificación de la presente demanda, para lo cual se le ordena al experto excluir los lapsos entre los cuales la causa estuvo en suspenso, es decir, desde el 24 de diciembre del 2012 hasta el seis de enero del 2013; vacaciones judiciales desde el 15 de agosto del año 2013 hasta el 15 de septiembre del año 2013, desde el 24 de diciembre del 2013 hasta el seis de enero del 2014, igualmente desde el 15 de agosto del año 2014 hasta el 15 de septiembre del año 2014, y así sucesivamente hasta que la presente causa sea debidamente ejecutada. Igualmente se faculta al experto para que excluya de dicho calculo cualquier lapso entre lo cual la presente causa haya estado paralizada entre acuerdo entre las partes o cualquier otro hecho que pueda circunscribirse en la sentencia anteriormente citada. Como también se faculta al Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución para que active el contenido del artículo 185 de la Ley Adjetiva Laboral, si la presente sentencia no es ejecutada voluntariamente, conforme a lo establecido en dicha ley.

IV

DISPOSITIVA

ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO PARA EL REGIMEN NUEVO COMO PARA EL REGIMEN TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION DEL ESTADO FALCON, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, la prejudicialidad alegada por el apoderado judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demandada; SEGUNDO: Parcialmente Con Lugar la demandada por Cobro de Indemnización por Enfermedad Ocupacional, incoado por el ciudadano: J.R.A.U., venezolano, mayor de edad identificado con la cédula de identidad No 15.067.679, contra la empresa HIPERMERCADO LHAU, C.A, en consecuencia se condena a la aparte demandada ante identificada a cancelar al actor, la indemnización mínima de tres años de salario integral, establecida en el numeral tercero, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y finalmente la cantidad de Veinte Mil (20.000,00) bolívares por concepto de daño moral, cuyos fundamentos y razones están explanadas en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condena en costas conforme lo establece el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y agréguese.

Dada sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los diez (10) días del mes de Noviembre de dos mil Catorce (2014). Años 204 de la Independencia y 155 de la Federación.

EL JUEZ DE JUICIO

ABG. D.C.D..

LA SECRETARIA

ABG. ROARFELUIBYS FRANCO.

Nota: La anterior decisión se dictó y público en su fecha 10 de Noviembre de 2014, a la hora de las tres y veinte minutos pos-meridiem (03:20 P.M.). Se dejo copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste. Coro. Fecha Señalada.

LA SECRETARIA,

ABG. ROARFELUIBYS FRANCO