Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 29 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de julio de 2011

201º y 152º

AP21-L-2010-005892

En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoada por el ciudadano J.J.B.M., titular de la cedula de identidad Nº 14.551.395, representado judicialmente por el abogado Á.F., contra Inversiones Takami C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 27, tomo 242-A-VII de fecha 2 de enero de 2002, representada por el ciudadano abogado J.I.; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 20º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 18 de julio de 2011, se celebró la audiencia de juicio y en fecha 22 de julio de 2010 se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, señala el reclamante que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada el día 16 de enero de 2004, desempeñando el cargo de mesonero, devengado un salario mixto compuesto de una parte básica consistente en el sueldo mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional mas una parte variable conformada por el 2,50 puntos sobre el porcentaje y la propina que se les cobra a los clientes por los servicios prestados; hasta el mes de enero de 2009, cuando comenzó a ganar 3 puntos, que para finales del mes de marzo de 2009, se le dejó de cancelar el cobro del porcentaje al menú, los licores y demás productos que se expenden en el local, pero el 10% se los cargaba a los precios de venta, manteniendo solamente el pago de la propina a los trabajadores en proporción al número de puntos que tenga cada trabajador, que para el año 2010, la empresa le aumentó a 4 puntos sobre las propinas que entregaban los clientes por los servicios prestados. Así como, que durante la prestación del servicio se le entregaban unos recibos, pero sin reflejar en ellos la parte variable que ganaba consistente en los puntos sobre el porcentaje de propina.

Aduce que su horario de trabajo era de 10 a.m. hasta las 3 p.m. y de 7 p.m. hasta las 11:30 p.m., siendo su día de descanso el día martes.

Señala que nunca se le canceló el bono nocturno, ni los días de descanso semanal, días feriados y de fiesta nacionales referente a la parte variable, ni horas extraordinarias, ni intereses de prestaciones sociales, siendo cancelados de forma deficiente las vacaciones, bono vacacional y utilidades tomando solo como base el salario mínimo.

Aduce que el día 5 de noviembre de 2010, fue despedido injustificadamente, sin estar incurso en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y de gozar de la inamovilidad laboral que ampara a todos los trabajadores que devenguen un salario básico mensual inferior a 3 salarios mínimos, el cual en su caso era de Bsf. 1.224,00, siéndole requerido que firmará una carta de renuncia, la cual se negó a firmar, por lo que se le entregó una carta de despido aduciendo otros motivos.

En razón de todo lo anterior, reclama el pago de horas extraordinarias, bono nocturno, días de descanso en su parte variable, días feriados y de fiesta nacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, antigüedad e intereses, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado, así como las diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades, lo que genera un total de Bsf. 338.723,00, a la cual se deben deducir los montos cancelados por vacaciones, bono vacacional, utilidades y recibos de pagos firmados. Igualmente se reclaman los intereses moratorios, indexación, costos y costas del proceso.

II

Alegatos de la demandada

La representación judicial de la demandada en el escrito de contestación reconoce que el actor ingresó en fecha 16 de enero de 2004, a prestar servicios como mesonero, que egresó en fecha 5 de noviembre de 2010, que el último salario básico mensual devengado fue la cantidad de Bsf. 1.224,00, mas las propinas que fueron acordadas entre las partes, horas extras, días feriados, día domingo, bono nocturno, día de descanso semanal que se evidencian de los recibos de pago.

Reconoce el horario de trabajo de 10 a.m hasta 3 p.m. una semana y la semana siguiente de 7 p.m. hasta las 11:30, es decir, un horario variable, una semana diurna y otra nocturna.

Niega y rechaza tanto en los hechos como en el derecho que:

Le corresponda al actor una parte variable conformada por puntos, ya que la demandada no cobra 10% y las propinas que se cobran al cliente por el servicio prestado fueron canceladas de la forma que se evidencian en los recibos de pago.

Se adeuden el bono nocturno, días de descanso semanal, días feriados y de fiesta nacional, horas extras trabajadas, intereses de prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional, ya que los mismos le fueron cancelados como se evidencia en los recibos de pago.

El despido injustificado alegado por el actor, ya que se puede evidenciar que no solicitó ante la Inspectoría el reenganche y pago de salarios caídos.

Adeudar los intereses de prestaciones, ya que fueron debidamente abonados en el Banco Nacional de Descuento, por lo que no se adeuda nada por este concepto.

Que el actor excediera de las 37 horas semanales, así como el valor de las horas extraordinarias invocado

Finalmente solicita descontar la cantidad de Bsf. 4.837,30 canceladas por anticipos de prestaciones sociales, así como que sea declarada sin lugar la demanda.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, corresponde a este Juzgador determinar el salario devengado por el actor, para luego revisar la procedencia o no de los conceptos peticionados, así como la forma de terminación del nexo, correspondiéndole a cada una de las partes la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Testimoniales

De los ciudadanos J.M.R., J.G.S.M., J.P., D.M., J.C.M., J.G.S., A.M., J.V.H., J.M. y Rosendo Luís Henríquez Galantón, se dejó expresa constancia de su incomparecencia, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación, por lo que mal podría otorgársele valor probatorio alguno. Así se establece.

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 65 al 70, ambos inclusive, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada desconoció el folio Nº 65 por no ser oponible a su representada y se hace referencia a un cuaderno de propina, que no está contenido en dicho folio; también desconoce el folio Nº 66, pues es una copia simple y se refiere a una empresa distinta; en lo atinente a los folios Nº 67 al 70, expuso lo que consideró pertinente en cuanto a su contenido. Luego, el apoderado judicial de la parte actora, expuso lo que consideró pertinente en este sentido. Así pues, pasamos analizarlos de acuerdo a la siguiente forma:

Folio Nº 65, marcada “A”; riela copia simple denominada en el escrito de promisión de pruebas “copia del cuaderno de control de las propinas y puntos”, tenemos que fue desconocida durante la audiencia de juicio por la parte demandada, no siendo promovido a los autos medio o auxilio de prueba que permita evidenciar su certeza, ni que emane de la parte demandada, por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

Folio Nº 66, marcada “B”, riela impresión de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la cuenta individual del actor, tenemos que fue desconocida durante la audiencia de juicio por la parte demandada, no siendo promovido a los autos medio o auxilio de prueba que permita evidenciar su certeza, ni que emane de la parte demandada, sino por el contrario se evidencia que emana de un tercero que no es parte en el presente juicio, por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

Folio Nº 67 al 70, ambos inclusive, marcadas “C”, “C1” y “D” rielan copias simples de los recibos de pago, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos recibidos por el actor por los conceptos de sueldo quincenal, domingos, días feriados, horas extras, bono nocturno y propina durante los periodos allí referidos. Así se establece.

Exhibición

De las documentales señaladas en los particulares:

1º El cuaderno de control de las propinas y puntos (consignó copia marcada con la letra “A”, que riela al folio Nº 65, del presente asunto), se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandada señaló que no existe y ratifica el desconocimiento del documento. Al respecto, tenemos que mal podríamos aplicar la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por las consideraciones supra señaladas respecto al folio Nº 65. Así se establece.

2º Las planillas de la forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) debidamente firmada por el actor (consigna copia de la cuenta individual de la pagina web del mencionado Instituto, marcada con la letra “B”), la cual no fue exhibida por el apoderado judicial de la parte demandada, por cuanto corre inserta al folio Nº 84, marcada “B”, del presente expediente y la cual será analizada mas adelante. Así se establece.

3º Los recibos originales de pagos de sueldos y propinas del actor debidamente firmados desde la fecha 16 de enero de 2004 hasta el 5 de noviembre de 2010, los cuales no fueron exhibidos por el apoderado judicial de la parte demandada, por cuanto fueron consignadas a los autos. Así pues, tenemos que rielan ciertamente rielan a los folios Nº 92 al 111, ambos inclusive, los recibos de pago consignados por la parte demandada dentro del cúmulo de pruebas aportadas por lo que serán analizados mas adelante. Así se establece.

4º Los recibos originales de pagos del actor correspondientes a las fechas 14 de septiembre al 31 de octubre de 2010 (consigna copias de recibos, marcada con la letra “C”), los cuales no fueron exhibidos por el apoderado judicial de la parte demandada, por cuanto corren insertos a los autos. Así pues, tenemos que rielan ciertamente rielan a los folios Nº 92 al 111, ambos inclusive, los recibos de pago consignados por la parte demandada dentro del cúmulo de pruebas aportadas por lo que serán analizados mas adelante. Así se establece.

5º Libro de horas extraordinarias, (consigna copia, en la cual se evidencia que la demandada cancelaba horas extraordinarias, marcada con la letra “D”), la cual no fue exhibida por el apoderado judicial de la parte demandada, por cuanto no existe libro de horas extraordinarias. Al respecto, se reproducen las consideraciones respecto al documento marcado “D” objeto de exhibición. Así se establece.

6º Horarios de trabajos, los cuales no fueron exhibidos por el apoderado judicial de la parte demandada, ya que – a su decir- fue hurtado de la empresa. Al respecto, tenemos que mal podríamos aplicar la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la parte no señaló cuales eran los horarios de la parte demandada, ya que solo se limitó a señalar cual – era a su decir – su horario de trabajo. Así se establece.

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 77 al 129, ambos inclusive, se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte actora desconoció los folios Nº 84 y 85 por ser copias simples; asimismo, realizó las observaciones que estimó pertinentes en cuanto a su contenido. Al respecto, el apoderado judicial de la demandada expresó lo que consideró pertinente. Así las cosas, pasamos analizarlos de acuerdo a la siguiente forma:

Folio Nº 77 al 83, marcada “A1”, rielan copias simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada, de fecha 22 de enero de 2009, inscrita en el tomo 7-A Mercantil VII, numero 25, del año 2009, emanada del Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital, referida a la remoción temporal de los gerentes y nombramiento de nuevos gerentes, las cuales nada aportan a los hechos controvertidos, por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

Folio Nº 84 y 85, marcadas “B” y “B1”; copias simples con sellos húmedos de recibidos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la forma 14-02, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la inscripción por parte de la demandada al actor por ante el mencionado Instituto. Así se establece.

Folio Nº 86 y 87, marcada “C”, riela original de la solicitud de calificación de falta presentada por la parte demandada por ante la Inspectoría del Trabajo, con sello húmedo de recibido de fecha 11 de noviembre de 2010, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que la parte demandada acude a la sede Administrativa solicitando al Inspector del Trabajo que en virtud que el actor en fecha 1 de noviembre de 2010 se apropio indebidamente de un dinero de la facturación del restaurant y se le invito en fecha 4 de noviembre de 2010 a una reunión con la finalidad de devolver el dinero, así como de desistir de esa conducta, oportunidad en la cual el actor se negó a entregar el dinero y abandono se puesto de trabajo propinando al dueño faltas de respeto y burlas con malas palabras en la reunión. Así se establece.

Folio Nº 88 al 91, ambos inclusive, marcadas “D”, “D1”, “D2” y “D3”, rielan recibos de fideicomiso de prestaciones de antigüedad debidamente suscritas por las partes, así como con sus respectivos presupuestos anexos, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los adelantos recibidos por el actor de Bsf. 1.675,00 y Bsf. 3.172,37. Así se establece.

Folio Nº 92 al 110, ambos inclusive, marcadas desde la letra “F” hasta la “F18”; rielan originales de los recibos de pago emanados por la parte demandada a favor del actor, debidamente suscritos, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos de sueldo, días dobles, propina, horas extras, bono nocturno, domingos, cancelados por la demandada a favor del actor durante los periodos allí referidos. Así se establece.

Folio Nº 111 al 126, ambos inclusive, marcadas desde la letra “F19” hasta la “F34”; rielan originales de los recibos de pago de las vacaciones adelantadas emanadas por la parte demandada a favor del actor, así como de las solicitudes de vacaciones realizadas por el actor a la demandada, las cuales se encuentran debidamente suscritas, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las solicitudes del disfrute de las vacaciones, así como los pagos de los días hábiles, domingos y feriados y bonificación especial (bono vacacional) cancelados por la demandada a favor del actor durante los periodos allí referidos. Así se establece.

Folio Nº 127 y 128, riela marcada “G”; original de la ficha del trabajador, la cual se desecha del proceso por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece.

Folio Nº 129, riela marcada “H”, original del recibo de pago de utilidades del año 2009, emanado de la parte demandada a la parte actora, debidamente suscrito, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago de Bsf. 1.389,74 correspondiente a 30 días por este concepto. Así se establece.

Informes

Al Banco Nacional de Crédito, cuya resulta no riela a los autos, no obstante de lo anterior, tenemos que durante la audiencia de juicio el apoderado judicial de la parte actora reconoció los anticipos de prestación de antigüedad que se pretenden probar con este informe, por lo que el apoderado judicial de la parte demandada desistió de su evacuación visto el reconocimiento expreso, lo cual fue debidamente homologado por el Tribunal.

Testimoniales

De los ciudadanos S.P. y J.G.C., titulares de la cédula de identidad Nº 24.210.224 y 24.656.574, respectivamente, se dejó constancia de su comparecencia, quienes previo al juramento de Ley, rindieron su testimonial y los cuales fueron tachados por el apoderado judicial de la parte actora, por considerar que tiene un interés en las resultas de este asunto.

En tal sentido, se tramitó la incidencia de tacha de conformidad con lo establecido en los artículos 100, 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue declarada desistida por la falta de comparecencia del tachante a la Audiencia conforme al parágrafo único del artículo 85 eiusdem, motivo por el cual se analizan de la siguiente manera:

S.P., no tiene interés en el juicio; es asistente administrativa de la demandada; en el recibo está estipulado el salario, la propina los días doble, mas las horas extras; ningún empleado tiene puntos por propina ni el diez por ciento; la propina está estipulada en Bsf. 35 quincenales; los trabajadores firman los recibos; jamás ha dicho que es gerente de recursos humanos, es la asistente administrativo, y señaló que sus funciones son atender lo referido a las vacaciones, anticipos y es el enlace con el abogado; ella la único que tiene es mesoneros, mantenimiento y la parte de la oficina; ella no maneja la parte del salón; ella está fuera del restaurant; ninguno tiene en el expediente los cargos mencionados; conoce al demandante, trabajó en la empresa y fue mesonero; el actor devengaba por propina Bsf. 35,00; pero no sabe cómo se distribuye la propina porque ellos la manejan.

J.G.C., conoce al demandante porque trabajó en la empresa; el último horario del demandante fue de 5 de la tarde a 11 de la noche; devengan por propina 30 o 35 BsF quincenales, por nómina; no se cobra el diez por ciento de propina; lo que deja el cliente en la mesa no tiene nada que ver el restaurant, eso lo manejan ellos; dentro del salón hay mesoneros y en este momento no hay capitán de mesoneros, que lo que hace es manejar horario, hora de entrada, los platos, los ingredientes, cómo se trabaja en la sala; no maneja los sueldos; es gerente en la empresa demandada.

De las anteriores declaraciones se observa que dichos testigos no tienen un conocimiento cierto referente a las condiciones de trabajo entre el actor y la demandada, motivo por el cual no nos merecen fe y resulta forzoso desecharlos del proceso. Así se establece.

V

Motivación para decidir

De acuerdo al tema a decidir antes señalado, debemos resolver lo referente al salario devengado por el actor, y en tal sentido, la parte actora invocó devengar un salario mixto compuesto de una parte básica consistente en el sueldo mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional mas una parte variable conformada por el 2,50 puntos sobre el porcentaje y la propina que se les cobra a los clientes por los servicios prestados; hasta el mes de enero de 2009, cuando comenzó a ganar 3 puntos, que para finales del mes de marzo de 2009, se le dejó de cancelar el cobro del porcentaje al menú, los licores y demás productos que se expenden en el local, pero el 10% se los cargaba a los precios de venta, manteniendo solamente el pago de la propina a los trabajadores en proporción al numero de puntos que tenga cada trabajador, que para el año 2010, la empresa le aumentó a 4 puntos sobre las propinas que entregaban los clientes por los servicios prestados. Así como, que durante la prestación del servicio se le entregaban unos recibos, pero en ellos sin reflejar la parte variable que ganaba consistente en los puntos sobre el porcentaje de propina.

La demandada reconoce que el último salario básico mensual devengado fue la cantidad de Bsf. 1.224,00, mas las propinas que fueron acordadas entre las partes, horas extras, días feriados, día domingo, bono nocturno, día de descanso semanal que se evidencian de los recibos de pago, negando que le corresponda al actor una parte variable conformada por puntos, ya que la demandada no cobra 10% y las propinas que se cobran al cliente por el servicio prestado fueron canceladas de la forma que se evidencian en los recibos de pago.

Así las cosas, advertimos que la parte actora se limita a señalar de acuerdo a la tabla 1, la parte variable mensual, la cual – a su decir – esta integrada por propinas 4 puntos y el porcentaje del 10% que se cobra a los clientes por el servicio prestado (ver folio Nº 3 del expediente), señalando al respecto los montos allí referidos para el último año de prestación de servicio, sin determinar de forma individualizada cuanto se corresponde por cada uno de ellos, es decir, cuanto corresponde a la propina y cuanto al porcentaje del 10% que se cobra a los clientes por el servicio prestado, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo señalado por el autor S.S.M. en su obra “La Prueba” (Ediciones Jurídicas E.A., Argentina, Buenos Aires, pp. 12 y 17), que afirmó lo siguiente:

(…) La parte –siempre la parte, no el Juez– formula afirmaciones; no viene a traerle al Juez sus dudas sino su seguridad –real o ficticia– sobre lo que sabe; no viene a pedirle al Juez que averigue sino a decirle lo que ella ha averiguado, para que el Juez constate, compruebe, verifique (ésta es la expresión exacta) si esas afirmaciones coinciden con la realidad. Cuando el Juez cumple una misión diferente de la de verificar, entonces es que no está juzgando. Podrá estar preparando –o contribuyendo a aportar– elementos, pero no está juzgando (…). Lo que ha ocurrido y sobre lo que se litiga, lo saben las partes, (…) al juzgador se le deben dar afirmaciones y no pedir investigaciones (…)

Así pues, tenemos que la parte actora no cumple con su carga alegatoria (aportar los hechos), ya que no se afirma cuál era la forma correcta y pormenorizada de cálculo, es decir, no argumenta cuanto corresponde por propinas ni cuanto por el porcentaje sobre el consumo reclamados, lo cual resulta insuficiente para determinar o no la supuesta deficiencia invocada y que en modo alguno puede ser suplido por el Tribunal, motivo por el cual resulta forzoso declarar sin lugar la presente demanda. Así se decide.

Aunado a lo anterior, tenemos que tampoco fue demostrado a los autos que la parte demandada cobre a los clientes porcentaje sobre el consumo, así como que el actor percibió por propina la cantidad fija de Bsf. 35,00, quincenales, lo que vale decir, Bsf. 70,00, mensuales, durante toda la prestación del servicio. Así se establece.

Por las razones expresadas, concluimos que el actor no devengaba un salario mixto, sino por el contrario un salario por unidad de tiempo quincenal (salario fijo), que se corresponde el salario mínimo vigente para la fecha más la cantidad fija de Bsf. 70,00, mensual por derecho a percibir propina y en consecuencia los salarios normales comprenden el salario por unidad de tiempo quincenal (salario fijo), antes referido, la cantidad fija de Bsf. 70,00, mensual por derecho a percibir propina, el pago por día de descanso, domingos y feriados, bono nocturno y horas extraordinarias, para cuya cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo.

En lo que respecta a los salarios integrales debemos atender al salarios normales obtenidos por el experto contable de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 30 días por año para las utilidades y 7 días más 1 día adicional por cada año adicional de prestación de servicios por bono vacacional, los cuales deberán ser determinados igualmente mediante una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece.

En lo que respecta al horario de trabajo alegado por el actor de 10 a.m. hasta las 3 p.m. y de 7 p.m. hasta las 11:30 p.m., siendo su día de descanso el día martes, tenemos que la demandada reconoce el horario de trabajo de 10 a.m hasta 3 p.m. para una semana y para la semana siguiente de 7 p.m. hasta las 11:30, es decir, un horario variable, una semana diurna y otra nocturna.

Ahora bien, tenemos que la carga de la prueba respecto al horario le corresponde a la parte demandada quien no logró demostrar a los autos que el actor prestara servicios una semana diurna y otra nocturna, por lo que en consecuencia debemos tener como cierta la jornada de trabajo señalada por el actor, es decir, 10:00 a.m a 3:00 pm y de 7:00 p.m a 11:30 p.m, la cual es una jornada nocturna conforme a lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En este orden de ideas, en cuanto al bono nocturno, se observa que la parte demandada invocó la excepción del pago de este concepto que se evidencia de los recibos de pago, no obstante de lo anterior, se advierte que solo rielan a los autos algunos recibos de pagos correspondientes a los años 2009 y 2010, por lo que en consecuencia al no existir a los autos elementos que eximan a la demandada de su cancelación, se acuerda el pago del restó de los periodos comprendidos durante la vigencia del nexo, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional durante la vigencia del nexo y adicionar el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación para los periodos comprendidos entre el 16 de enero de 2004 y 5 de noviembre de 2010, ambas inclusive, y una vez obtenido el resultado, debe deducir las cantidades que por este concepto canceló la demandada, que se evidencian de los folios Nº 67 al 70 y 92 al 110, ambos inclusive, del presente expediente. Así se establece.

En lo que respecta a las horas extraordinarias, el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno

Así las cosas, en el caso de autos quedó evidenciado, como se indicó anteriormente, que el demandante laboró 10:00 a.m a 3:00 pm y de 7:00 p.m a 11:30 p.m, y al no ser uno de los trabajadores exceptuados del cumplimiento de lo establecido en el artículo 195 eiusdem, la jornada que debió cumplir el actor era de siete (07) horas diarias, por lo que todas las horas laboradas por encima de la jornada ordinaria constituyen horas extras nocturnas, pues fueron laboradas de manera continua durante la vigencia de la relación laboral, todo lo cual será cuantificado a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo el experto que resulte designado, quien deberá atender a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional durante la vigencia del nexo y adicionar el recargo del 50% establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación para los periodos comprendidos entre el 16 de enero de 2004 y 5 de noviembre de 2010, ambas inclusive, y una vez obtenido el resultado, debe deducir las cantidades que por este concepto canceló la demandada en los periodos que se evidencian de los folios Nº 67 al 70 y 92 al 110, ambos inclusive, del presente expediente. Así se establece.

En lo que concierne a los días de descanso semanal, días feriados y de fiesta nacionales, diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades, se observa que el fundamento de este reclamo es la no consideración de la parte variable del salario alegado por el demandante, que como se resolvió anteriormente, no existe elemento probatorio alguno que evidencié que el actor devengara un salario mixto, en tal sentido, resulta forzoso declarar la improcedencia de los peticionado por estos conceptos. Así se decide.

En referencia a las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, tenemos que no riela a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de su cancelación, por lo que en consecuencia se acuerdo su pago conforme dispuesto en los artículos 219, 223, 225 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al ultimo salario normal diario devengado para el momento de la terminación del nexo, y que atendiendo a la prestación de servicios le corresponde la cantidad de 15,75 días por vacaciones fraccionadas, 9,74 días por bono vacacional fraccionado y 25 días por utilidades fraccionadas. Así se establece.

En lo que refiere a la prestación de antigüedad e intereses, tenemos que la parte prestó el servicio durante 6 años, 9 meses y 19 días, por lo que le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 390 días, más 30 días adicionales y 15 días de acuerdo al parágrafo primero literal “c” del mencionado artículo, así como sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por este concepto y deducir a los montos obtenidos los adelantos cancelados por la demandada por las cantidades de Bsf. 1.675,00 y Bsf. 3.172,37, a favor de la parte actora. Así se establece.

Respecto al reclamo de las indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, tenemos que la parte demandada solicitó en sede Administrativa la calificación de falta del actor, por cuanto – a su decir - el actor en fecha 1 de noviembre de 2010 se apropio indebidamente de un dinero de la facturación del restaurant y en fecha 4 de noviembre de 2010 abandono se puesto de trabajo propinando al dueño faltas de respeto y burlas con malas palabras en la reunión, sobre lo anterior, no riela a los autos prueba alguna que demuestre ni las faltas invocadas, ni menos aun el abandono, los cuales por ser hechos nuevos, le correspondía la cargad de la prueba a la parte demandada de demostrarlo a los autos, por lo que en consecuencia debemos tener como cierto que el actor fue despedido sin justa causa, por lo que le corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena el pago de 150 días por indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, las cuales deberán ser canceladas sobre la base del último salario integral, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece.

También se acuerda a favor del demandante los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoada por el ciudadano J.J.B.M. contra la empresa Inversiones Takami C.A., partes suficientemente identificadas a los autos y se condena a esta última a pagar al demandante los siguientes conceptos: (1) bono nocturno, (2) horas extraordinarias; (3) vacaciones fraccionadas; (4) bono vacacional fraccionado; (5) utilidades fraccionadas; (6) prestación de antigüedad e intereses; (7) indemnización por despido injustificado; (10) indemnización sustitutiva del preaviso; (11) intereses de mora e; (12) indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta decisión. Segundo: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 29 días del mes de julio de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

O.R.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

O.R.

ORFC/mga.

Una (1) pieza.