Decisión nº S-N de Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 3 de Nueva Esparta, de 26 de Marzo de 2004

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

El 25 de marzo de 2004, el Fiscal del Ministerio Público Dr. L.A.V., presentó de manera oral acusación contra el ciudadano J.R.R., atribuyéndole el siguiente hecho: que el día 14 de marzo de 2001, en la residencia del acusado, le fue practicada una visita domiciliaria, mediante orden judicial que autorizó a los funcionarios de la base operacional N° 4 de la Policía del Estado, y en presencia de dos testigos lograron hallar en el primer cuarto colgando de la pared de frente a una puerta un bolso tipo koala para bicicleta el cual contenía 12 cartuchos para escopeta sin percutir y en el piso en un rincón de la habitación debajo de una cesta color verde y rojo un envoltorio de material sintético transparente contentivo en su interior de 464 gramos con 950 miligramos de Marihuana, según el resultado de la experticia, y en el mismo cuarto debajo de una colchoneta una escopeta marca Panaima, calibre 12, serial 72477 la cual se encuentra solicitada según expediente N° 771-158 la cual es solicitada por el delito de robo.

Como fundamento de su imputación el fiscal ofreció los siguientes medios de prueba: Declaración de los funcionarios E.M., E.E., A.M., R.M. y L.R.d. los expertos J.M. y O.V., J.M. y M.M. de los ciudadanos J.A.F. y E.A.M., exhibición y lectura del resultado de la experticia Botánica realizada por los expertos J.M. y M.M., del acta de allanamiento, del reconocimiento N° 174 suscrito por los expertos J.M. y O.V. y de evidencias materiales incautadas.

Y por último, solicitó el enjuiciamiento del acusado y la recepción de las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte la defensa en la persona de la DRA T.P., arguyó: que mantiene en este acto la inocencia de su defendido, tal como lo ha hecho durante el proceso, que el delito de Ocultamiento es difícil de probar, pues la droga supuestamente ha sido localizada debajo de una cesta de ropa visible, en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, según del artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos no se encuentra la escopeta calibre 12 ánima lisa dentro de las armas de prohibido porte, sino que esto se convierte en una simple falta administrativa, vale decir, el no empadronamiento., y en tal sentido solicitó el Sobreseimiento por atipicidad a este hecho imputado.

Respecto al aprovechamiento su defendido, siempre ha manifestado su desconocimiento que dicha arma se encontraba en ese lugar, y por el simple hecho de vivir en una vivienda allanada donde se encontró presuntos objetos provenientes de delito no se le puede atribuir tales hechos.

Al acusado ciudadano J.R.R., se le impuso de sus derechos y garantías constitucionales, y del contenido del artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y luego de manifestar su voluntad de declarar, la sala quedó en silencio y terminó expresando que no declararía.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se oyeron los argumentos de ambas partes en el acto de las conclusiones, las cuales forman parte del objeto del debate, al igual que en el ejercicio de la réplica.

El Fiscal concluyó así: Que en el presente caso, a pesar de los esfuerzos del Tribunal y del Fiscal, no es posible localizar a los testigos presénciales del procedimiento en la vivienda allanada, los mismos estaban de paso en la isla y son camioneros que trasladan mercancía he aquí lo difícil de su ubicación.

Se ha demostrado la existencia de la droga y su ubicación por las declaraciones de los funcionarios y del experto botánico, quien realizó el examen a la sustancia incautada determinado que la misma es Marihuana en una cantidad de 465 gramos.

Y en cuanto a la advertencia del cambio de calificación realizado por el Tribunal, el Fiscal acoge la calificación advertida por el Tribunal en la persona del Juez Presidente, por ser un funcionario de buena fe, y evidentemente del debate no se ha demostrado ninguna otra circunstancia típica para considerar el Ocultamiento.

Respecto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, al demostrar que el arma decomisada adolece de empadronamiento, debe el Juzgador aplicar el contenido del artículo 283 del Código Penal, pues se le ha dada un uso distinto, al destinado a la escopeta calibre 12 cañón ánima lisa.

En relación al delito de Aprovechamiento de arma de fuego, la cual según se desprende de la experticia que está solicitada desde el 01 de diciembre de 2001, y que el hecho atribuido ocurrió el 14 de marzo de 2001, él mismo se dirigió al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, y verificó que existe un error material en la fecha.

Y solicitó que es suficiente el dicho de los funcionarios policiales, para producir un veredicto de culpabilidad en contra del acusado por los delitos de Posesión de Estupefacientes, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Aprovechamiento de cosas Provenientes de delito.

La defensa en las conclusiones ratificó su solicitud de sobreseimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la escopeta calibre 12 ánima lisa, no es considerada de prohibido porte.

Acerca del delito de Posesión de Estupefacientes, si bien es cierto quedó demostrada la existencia de 465 gramos de marihuana no es menos acertado establecer que dicha posesión no puede ser atribuida a su defendido con el solo testimonio de los funcionarios policiales, así como tampoco de los demás delitos atribuidos, por falta de pruebas que den certeza de su culpabilidad.

En cuanto al delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, se evidencia que a la fecha en que se decomisó el arma, 14 de marzo de 2001, resulta imposible que el arma estuviera solicitada a futuro por el delito de robo es decir, el 01 de diciembre de 2001, tal situación no es elemento suficiente de certeza para probar el aprovechamiento, ni capaz para atribuirlo a su defendido como autor.

Y finalmente solicitó su libertad plena y le sea revocada la medida cautelar sustitutiva de libertad de presentación cada 4 días ante el Tribunal de Juicio.

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De las pruebas recibidas en el debate se pudo acreditar que el día 14 de marzo de 200, en la residencia ubicada en la calle Paramaconi cruce con calle Charaima, específicamente en una casa de color azul, tuvo lugar una visita domiciliaria, autorizada por el Tribunal de control N° 2, en donde los funcionarios adscritos a la Base Operacional N° 4 de la Policía del Estado, acompañado de dos testigos, lograron revisar el primer cuarto, hallándose debajo de una cesta un envoltorio que contenía cuatrocientos sesenta y cinco (465) gramos de Marihuana (Cannabis Sativa L), según se desprende de la experticia botánica, y también fue localizada una escopeta calibre 12, serial 72477, marca Panaima, tales circunstancias se demuestran con los siguientes medios probatorios percibidos en el juicio oral y público a través de la inmediación:

1. DE LA EXISTENCIA MATERIAL DEL DELITO DE POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES:

   1) Con la declaración de los funcionarios E.M., A.M. y R.M., las cuales se analizan a continuación:

   E.M., a viva voz, indicó: ser sargento segundo de la Policía del Estado, y portador de la cédula de identidad N° V- 7.951368, y sobre los hechos expresó que el 14 de marzo de 2001, recibieron llamada telefónica en la cual se informaba que en esa residencia se expedían sustancias estupefacientes, luego se hicieron los trámites legales para la orden de allanamiento, dicho allanamiento se revisaron 2 cuartos y un baño, siempre acompañados de los testigos, logrando localizar una escopeta calibre 12 y debajo de una cesta de mimbre en la parte de abajo un envoltorio con papel transparente y amarrado con tirro de color blanco, una sustancia que presumiblemente es marihuana, en esa habitación dormía el jovencito que está allá ( señalando al acusado).

   Al ser interrogado por el Fiscal, indicó: que la droga fue localizada por el agente A.M., que él encontró la escopeta que estaba enrollada en un colchón, y que la droga estaba oculta debajo de la cesta de ropa en la parte de abajo en una esquina de la habitación.

   Mientras que a la defensa le contestó: que habían dos testigos, y que estos estaban presentes al momento de realizar la revisión, que resultaron 3 personas detenidas en ese procedimiento, que el arma fue encontrada entrando dentro de un colchón, y el arma estaba enrollada y dentro estaba el arma, que eso fue más o menos a las 2 de la tarde del día 14 de marzo de 2001.

   A.M., dijo ser funcionario de la Policía del Estado, ser agente con 8 años al cargo y portador de la cédula de identidad N° V- 11.905.790, sobre los hechos dijo: en horas de la tarde del día 14 de marzo de 2001, mediante orden de allanamiento, tocaron la puerta de la vivienda impusieron al propietario y le explicaron el procedimiento, y lograron incautar en el primer cuarto a mano derecha, se encontró un bolso que contenía 12 cartuchos de escopeta, y en una cesta de mimbre se encontró un material sintética que contenía una panela de marihuana, y en esa misma habitación la escopeta, no se consiguió más nada.

   Al ser interrogado por el fiscal, expresó: que se trasladaron en la unidad 244 tipo camión, como 4 funcionarios, que el jefe de la comisión E.M. encontró la droga, y el joven que está sentado allí fue detenido en el procedimiento, que fue detenido porque se presumió que él era el dueño de la residencia, y uno de los detenidos dijo que en ese cuarto dormía el detenido.

   Durante el interrogatorio de la defensa agregó: que las personas de la residencia se encontraban en la sala, eran 3 personas todas de sexo masculino.

   R.M., también funcionario de la Policía del Estado, dijo a viva voz ser agente con 9 años de servicio y portador de la cédula de identidad N° V- 12.221.181, y sobre los hechos expresó: que acompañó a los funcionarios a realizar un allanamiento donde encontraron una droga debajo de una cesta , unos cartuchos y una escopeta.

   En el interrogatorio del Fiscal le contestó: que eran 5 funcionarios y se trasladaron en la unidad 224 tipo camión, que allí quedaron 3 personas detenidas, que se encontró una panela de restos vegetales dentro de un bolso y debajo de una cesta, y una escopeta calibre 12, y señaló al acusado como la persona que estaba allí y fue detenido ese día.

   A la defensa le contestó: que obtuvo esa información de sus compañeros de trabajo por cuanto él no entró en la residencia –

   2) Declaración del experto J.M., quien indicó ser experto toxicólogo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, con 14 años de servicio, y ratificó la experticia botánica en su firma y contenido, y sobre ella expresó: que le fue suministrada la muestra la cual concluyó que eran 465 gramos de Marihuana.

   3) Declaración del experto J.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalisticas, portador de la cédula de identidad N° V- 10.202.324, tener 14 años de experiencia en la policía y el rango de sub-inspector, reconoció el contenido del reconocimiento N| 174 de fecha 15 de marzo de 2001, realizada al arma incautada, así como también su firma, sobre ella dijo que se trata de un arma de fuego tipo escopeta, calibre 12, marca panaima, la cual en su uso original se puede originar lesiones, hasta la muerte, pavón cromado, cañón ánima lisa, 12 cartuchos para escopeta calibre 12, sin percutir, que la misma escopeta se encuentra solicitada por robo en fecha 1 de diciembre de 2001, según expediente N° F-771-158.

   Efectivamente de las pruebas recibidas y oídas en el juicio oral y público, se pudo comprobar que el 14 de marzo de 2001, durante un allanamiento realizado por funcionarios de la Policía del Estado, lograron incautar en una vivienda ubicada en la calle Paramaconi cruce con charaima, de color azul, en uno de sus cuartos, debajo de una cesta de ropa y dentro de un bolso un envoltorio que contenía una porción de 465 gramos de Marihuana, tal como lo han expresado los funcionarios cuya certeza de lo decomisado da fe el experto toxicológico al analizar los restos vegetales que determinó ser una sustancia de prohibido porte como lo es la marihuana, tal como lo demostraron en el debate sus declaraciones, tal certeza convence a este Tribunal que ciertamente en esa residencia se encontró 465 gramos de marihuana hecho que aprecia para establecer el hecho acreditado como lo es el delito de posesión de estupefacientes, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Sobre el cambio de calificación jurídica, observa el Tribunal, que no se demostró en el debate oral y público, que la droga incautada estuviera en un sitio estratégico con el ánimo de ocultarla tal como sucede en los casos cuando, los funcionarios autorizados para revisar la vivienda, hubieran hecho uso de un esfuerzo considerable para su localización, como por ejemplo: excavar, romper una pared de la vivienda, o dentro de un colchón, tampoco en el lugar se localizó otros elementos concomitantes al hallazgo de la droga que hicieran presumir o dar por probado la intención de traficar, o distribuir esa sustancia, más que el ánimo de poseerla, por lo cual a su vez, el fiscal en las conclusiones se adhirió al cambio de calificación jurídica advertida por el Tribunal como lo fue el delito de POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES.

2. LA CULPABILIDAD DEL CIUDADANO J.R.R., como autor responsable del delito de Posesión de Estupefacientes, no se encuentra acreditada en el presente proceso.

   Como puede observarse, en el debate oral y público tan solo acudieron los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento, y experto toxicológico, aun cuando de la declaración de los funcionarios se desprende la presencia de tres testigos presénciales del procedimiento, tan solo dejan constancia que realizaron un procedimiento en la residencia donde habita el ciudadano acusado J.R.R.. De sus dichos se infiere además que en el procedimiento resultaron detenidas 3 personas del sexo masculino, como puede entonces determinarse que efectivamente los 465 gramos de Marihuana pertenezcan exclusivamente al acusado.

   Una de las virtudes del sistema acusatorio oral, es precisamente la garantía procesal de la contradicción y refutación por parte de la defensa, la cual se respeta con más énfasis cuando existen suficientes medios de pruebas para su contradicción, aunado a la obligación del Estado de demostrar a través del fiscal que efectivamente existe un vínculo causa efecto, entre la droga hallada y el acusado, lo cual se demuestra con medios de prueba idóneos para verificar sin lugar a dudas la pertenencia de la acción de poseer del acusado sobre el dominio de la Marihuana.

   Ni siquiera en el sistema inquisitivo derogado, siendo éste menos garantista se podía condenar o atribuir culpabilidad con tan sólo el testimonio policial.

   Es así como, en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado DRA. B.R.M., de fecha 1 de abril de 2003, en un caso similar, donde se allanó una vivienda y acudieron los testigos, el Juez sin tomar en cuenta a los testigos presénciales procedió a condenar con tan sólo las actuaciones policiales y la experticia toxicológica, sin tomar en consideración el dicho de los testigos, dicha sentencia fue anulada ordenando la realización de un nuevo juicio oral y público.

   Lo relevante de este fallo, es que en él se establece de manera contundente que RESULTA IMPOSIBLE CONDENAR CON TAN SOLO LAS ACTUACIONES POLICIALES Y LA PRUEBA TÉCNICA.

   Esta Juzgadora comparte la situación aludida, pues tan solo las declaraciones de los ciudadanos E.M., A.M., R.M., y del experto J.M., no puede verificarse si efectivamente los testigos estuvieron presentes en ese procedimiento, ni las circunstancias de su hallazgo que pueda atribuírsele al acusado, es decir a falta de los cuales, se procede por falta de convicción personal y de pruebas respecto a la culpabilidad del acusado, a la DECLARATORIA DE NO CULPABLE y en consecuencia la sentencia será ABSOLUTORIA, para el caso del delito de Posesión de Estupefacientes.

3. ABSOLUTORIA POR EL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

   Bajo las mismas circunstancias se encuentra la atribución del Fiscal, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de cosas Provenientes de Delito, establecido en el artículo 472 del Código Penal, dicha acción requiere como condición necesaria demostrar el delito de donde proviene la escopeta.

   El Fiscal no trajo al debate oral y público, ni ofreció medios de prueba para demostrar el delito de donde proviene la escopeta, tan solo el señalamiento en la prueba de reconocimiento, de que la escopeta está solicitada por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas como Robada según expediente N° F-771.158, no es suficiente, pues tal solicitud debe ser demostrada, consignado u ofreciendo dicho expediente, para que se verifique que efectivamente la escopeta proviene de delito.

   Además no es prueba idónea el reconocimiento N° 174 de fecha 15 de marzo de 2001, realizado por los expertos O.V. y J.M., pues de su exhibición y lectura en el juicio oral, se desprende en uno de sus capítulos que la escopeta se encuentra solicitada por robo en fecha posterior a su hallazgo, es así, su decomiso en la residencia allanado se produjo el día 14 de marzo de 2001, y la solicitud data de fecha 1 de diciembre de 2001.

   Tal equivocación no fue desvirtuada en el juicio, pues a la pregunta realizada al experto sobre estas fechas, indicó que no tiene conocimiento de eso.

   Por otro aspecto, no se verifica, si la solicitud de robo pesa sobre la escopeta, fue a su legítimo propietario, o si la misma fue empleada como medio de comisión para cometer un robo.

   Por tal sentido este Tribunal declara NO CULPABLE al ciudadano J.R.R. por la presunta comisión de este hecho punible, cuyo delito no quedó demostrado en el debate y la sentencia sobre este particular también será ABSOLUTORIA.

4. SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA SOBRE EL DELITO DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO,

   El reconocimiento legal N° 174, de fecha 15 de marzo de 2001, realizado por los expertos O.V. y J.M., el cual fue exhibido y leído en el debate, así como se recibió la declaración del experto J.M., determinó las características del arma de fuego tipo escopeta, las cuales son: “…Tipo escopeta de un cañón, marca panaima, acabado superficial pavón cromado, calibre 12, fabricada en Venezuela, partes CAÑÓN ÁNIMA LISA, caja de mecanismos y empuñadura, con su respectiva culata, longitud del cañón 274 milímetros, empuñadura de material sintético negro serial orden 72477”

   Las características de esta arma de fuego, especialmente ser escopeta calibre 12 cañón ánima lisa, hacen ceder la circunstancia con fundamento planteada por la defensa, el sobreseimiento de la causa, por considerarla atípica, es decir no punible.

   Según nuestro Código Penal vigente, el artículo 278 contiene el tipo penal relativo al Porte Ilícito de Arma de Fuego, mientras que el artículo 273 ejusdem, dispone:

   Se consideran delitos y serán castigados conforme a los artículos pertinentes de este Capítulo, la introducción, fabricación, comercio, posesión y porte de armas que se efectúen en contravención con las disposiciones del presente Código y de la Ley Sobre Armas y Explosivos…

   Ahora bien, para completar el tipo penal del Porte Ilícito de Arma, el artículo 273 comentado, remite a la Ley de Armas y Explosivos, que no es otro que al artículo 9, es decir, una norma penal en blanco la cual completa el tipo con otra ley.

   El artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, describe cuáles son las armas de prohibido porte, y ellas son las escopetas de uno o más cañones RAYADAS, para usar balas rasas sean o no de repetición.

   Mientras que, el artículo 11 de la misma ley, indica que se podrán importar y expender las escopetas de cacería de UNO O DOS CAÑONES LISOS, de un solo tiro o de repetición pero con la autorización del Ejecutivo.

   El artículo 9 del Reglamento de la Ley de Armas y Explosivos, dispone:” De conformidad con el artículo 11 de la ley que se reglamenta pueden ser importadas y vendidas por los comerciantes del ramo, las ESCOPETAS, cartuchos, municiones y materiales para las mismas que se expresan a continuación: LAS ESCOPETAS DE UNO O DOS CAÑONES COMPLETAMENTE LISAS, FABRICADAS EN LOS CALIBRES 12 (19,5mmm)”

   Indiscutiblemente que la escopeta es un arma de fuego, y que darle un uso distinto al que está destinado, como es la caza, podría ocasionar la muerte y ser empleada como medio de comisión para otros delitos, como por ejemplo el Robo a mano Armada, sin embargo la escopeta de cañón de ánima lisa , es considerada para la caza, tal afirmación se infiere del criterio sustentado por la doctrina:

   “… a partir del siglo XIX se acentúa la diferencia entre armas de guerra y armas de caza, quedando entre estas la escopeta. Los más usados son las calibre 12 y 16 y la dispersión de los perdigones, es tanto menor, cuanto menor sea el calibre. Normalmente como dijimos el ánima es LISA y si se dispara un proyectil único o bala, tiene poco alcance, pero puede ser rayada… “(Giugni, 1982).

   Debe considerarse que las escopetas son las de mayor uso en nuestro medio y se emplean por lo general como armas de cacería y de defensa personal. Dichas armas carecen de estrías en su cañón, e impulsan al ser disparadas varios perdigones en lugar de un proyectil único. Dado que fueron diseñadas para cazar aves o animales en movimiento…

   (Venegas González, 2000)

   Nadie discute que las escopetas son armas de fuego al igual que el revólver, pistolas y otras especies, pero precisamente las que no son de ánima lisa por su poco alcance, están destinadas para la caza de animales, estas no requieren según nuestra legislación, un trámite de PORTE DE ARMAS, el cual si se le otorga a las descritas en el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, por el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Relaciones Interiores, por ser éstas armas de gran alcance a diferencia de las que no tienen estrías.

   Dicho Ministerio otorga al solicitante un permiso legal o licencia para portar lícitamente, sólo las armas de prohibido porte, pero no expide porte de arma para las de cañón liso.

   Es condición sine qua non para que se demuestre el delito de Porte Ilícito de arma de Fuego, dos condiciones: a) Que el arma decomisada sea de prohibido porte, como las que establece el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos. B) Que la persona que porta el arma, no posea el porte, es decir, autorización o licencia para portar armas de prohibido porte.

   Tal situación nos permite concluir, que no puede imputarse el delito de Porte Ilícito de Arma, en aquellas armas de las cuales el Estado, no otorga Porte de Armas, tal como ocurre con las armas blancas, las filosos o contundentes, en las cuales resulta irrisorio, pensar, que el Estado disponga de un mecanismo para autorizar el porte de arma blanca, tales como cuchillo, vidrio, bate, palos piedras, etc., con las cuales, también se puede ocasionar la muerte y lesiones, su detentación conlleva a otra situación jurídica, y la atribución o imputación del delito correspondiente ejecutado con esas armas blancas, salvo como lo prevé el artículo 283 del Código penal, que se le de un destino distinto al que se autoriza en el empadronamiento.

   Para las armas de libre comercio, venta detentación, importación, fabricación y porte tales como la escopeta que nos ocupa, , el Estado dispone de otros mecanismos administrativos para su permiso, ya que su compra y venta es de libre comercio, previa autorización del Ejecutivo, y previo los requisitos administrativos como el EMPADRONAMIENTO, ya que no son de prohibido porte y la persona que la compra está obligada a participar a la Prefectura quien funge de Patrón, a los efectos de registrar estadísticamente que en su comunidad existen tantas escopetas con los fines de caza, y expide el empadronamiento o registro del arma, para lo cual se exige local, factura donde ejecutó la compra, el registro o nombre del propietario, señales y demás características del arma, cumpliendo con ello expide el permiso para la detentación, esta actividad no puede considerarse la expedición de Porte de Arma, la omisión del presente trámite solo conduce a una falta administrativa o disciplinaria.

   Tal como lo afirma la defensa no cumple la acusación Fiscal sobre este delito, el principio de legalidad de los delitos y penas, puesto que ha imputado un hecho atípico que la ley penal, no define como delito, sino como falta o contravención de normas administrativas.

   El principio de legalidad es visto en el ámbito del galantismo penal, en sentido lato y en sentido estricto.

   En sentido lato o mera legalidad, se circunscribe sólo a exigir que los presupuestos de las penas estén establecidos por un acto legislativo, constituye el presupuesto elemental del principio retributivo, que no puede quedar satisfecho éste a falta de aquel.

   En cambio la estricta legalidad, representa un concepto más amplio, pues está referido a que la ley penal esté dotada de referencias empíricas, para que sea posible su aplicación en proposiciones verificables, presume , por el contrario todas las demás garantías las penales, de la materialidad de la acción, la lesividad del resultado y la culpabilidad, así como las garantías procesales de la presunción de inocencia y el debido proceso a falta de las cuales no puede quedar satisfecha, implica no solo la aplicación de la ley penal previa, sino también la aplicación de la ley procesal. (parafraseando a L.F., Derecho y Razón, 2000).

   Conforme a esta noción el Juez no puede calificar como delitos todos los fenómenos que considere inmorales, o en todo caso, merecedores de sanción, según su arbitrio sino sólo y todos que con independencia de sus valoraciones vienen formalmente designados por la ley como presupuestos de una pena, tal como lo señala el artículo 49 ordinal 6° de la Constitución, colorario del debido proceso.

   La estricta legalidad, comporta al juez la obligación de verificar a través del proceso si la hipótesis del Fiscal en su acusación, cumple con esta condición o requisito que le señala el artículo 326 ordinales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este orden de ideas, el Fiscal ha imputado un delito que en razón de la estricta legalidad, no aparece tipificado en la norma penal como tal, pues el tipo penal de Porte Ilícito de Arma de Fuego, se completa con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, no estando la escopeta calibre 12 de cañón de ánima lisa descrita dentro de los elementos objetivos, descriptivos, normativos y subjetivos que complementan este tipo penal, sino que por le contrario la conducta que prohíbe la norma sancionadora va dirigida a poseer o portar armas e prohibido porte y de alto alcance, como las de cañón de anima rayada y no las de ánima lisa.

   La afirmación anterior, guarda relación con el tema de la interpretación de la ley penal, ya que los tipos penales, solo deben interpretarse de manera RESTRICTIVA, así las cosas, FERNÁNDEZ CARRASQUILLA (1998), expone en su obra: “…El carácter ineludible creador de la interpretación en el derecho penal, es muy apremiante la necesidad de que la interpretación judicial no rebase el tenor literal de las leyes penales incriminadotas. En este punto en virtud del principio de la estricta legalidad de delitos, penas, medidas de seguridad y agravantes, el texto legal es criterio decisivo: sólo aquello cubierto por él será una interpretación justificada, todo lo demás será interpretación analógica no autorizada si se agrava la situación del autor. Se aclara así, que la interpretación por analogía de un texto legal, no está prohibida en el derecho penal, si favorece al reo, aunque se trate de normas incriminadotas…El postulado de legalidad rechaza la analogía en el campo jurídico penal. En materia de creación de delitos, penas y circunstancias agravantes…la analogía es absolutamente incompleta con el principio de reserva que exige al Juez atenerse al exacto y objetivo sentido de la ley…”

   Con respecto al alegato del Fiscal, en las conclusiones cuando agregó el contenido del artículo 283 del Código Penal, esta juzgadora observa:

   Las circunstancias descritas en el presente artículo impone al Ministerio Público, la obligación de traer a la investigación y principalmente en la acusación, para su posterior verificación del Juez y refutación y contradicción de la defensa, la conducta o hecho que se describe en esa norma, vale decir, que el acusado habiendo empadronado el arma, la haya usado con un fin distinto al empadronado, o sea, la caza, y la acusación debe soportar la excepción que en esta norma se describe, vale decir, la conducta antijurídica y típica del acusado de cometer un delito con dicha arma, de suyo, robar a mano armada, lesionar o matar, situaciones éstas que no ha descrito en su acusación, por lo cual, mal podría ampliar o alegar nuevos hechos en la audiencia oral y pública, no plasmadas ni soportadas en su acusación, pues de la misma solo se desprende los delitos imputados tales como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, aceptar lo contrario sería quebrantar el debido proceso.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Mixto Tercero de Primera Instancia actuando en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA NO CULPABLE POR UNANIMIDAD al acusado J.R.R., identificado en esta sentencia, y en consecuencia LO ABSUELVE, de los hechos atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES y ARPOVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previstos y sancionados en los artículos 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y 472 del Código Penal respectivamente, Y DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, pues el hecho atribuido respecto al Porte Ilícito de Arma de Fuego, no es típico, por tratarse de una escopeta calibre 12 cañón ánima lisa, SE REVOCA la medida sustitutiva de libertad y en su lugar se decreta la libertad plena del mismo.

   Regístrese, publíquese y déjese asentado en el libro diario.

   Dada, firmada y sellada en la sala de audiencia sede del Tribunal Tercero de Juicio de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal, siendo las 12:30 horas de la tarde, del día VEINTISÉIS (26) de ABRIL del año dos mil cuatro (2.004)

   LA JUEZ PRESIDENTA,

   DRA. V.B.O..

   LOS JUECES ESCABINOS

   R.J.S. y H.J.R.N.

   C.I N° V- 2.094.422 C.I. N° V- 9.427871

   POR LA SECRETARIA DE SALA

   ABG. MIREISI MATA

   En esta misma fecha y hora se publicó la anterior sentencia. Lo certifico.

   POR LA SECRETARIA DE SALA,

   ABG. MIREISI MATA

   Causa Nº 3M741-02