Decisión de Juzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 22 de Abril de 2008

Concluida la sustanciación por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial y cumplida la formalidad legal en fase de mediación, en fecha 31 de enero de 2008, se recibe el expediente N° AP21-L-2006-003470, por lo que se celebró la audiencia el día 08 de abril de 2008, se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo en fecha 15 de abril de 2008, de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; este juzgador pasa a decidir la presente causa, bajo los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

En términos generales el actor planteó su pretensión de la siguiente manera:

1. Que la trabajadora M.H., en fecha 19 de enero de 2000, fue contratada por una de las filiales de la sociedad mercantil CEMENTERIO DEL ESTE PROMOCIONES Y VENTAS (CEPROVENCA), C.A, la cual es la encargada de la comercialización y venta de los productos excequiales del grupo kauffman, contratada por Representaciones Norle, 1.4, SRL.

2. Que ocupaba el cargo de Asesora Ejecutiva de Ventas, y tenía como obligaciones principales la de mercadeo y venta de los productos ofrecidos por la parte medular del grupo Kaufman. Que a partir del 26 de septiembre de 2000, se desempeñó como Supervisora de Ventas, con un grupo de 25 vendedores bajo su cargo, hasta el 29 de junio de 2001.

3. Que en fecha 04 de junio de 2002, la Sociedad Mercantil Cementerio del Este Promociones y Ventas (CEPROVENCA), C.A, decide eliminar a todas las empresas filiales entre ellas a NORLE, 1.4, SRL, y asumir directamente la administracio´n del personal de Comercialización y Venta de sus Productos, es decir, los Productos del Grupo Kauffman, por lo que todo el personal de estas empresas, pasaron directamente a ser administrados y dirigidos por la Sociedad Mercantil Cementerio del Este Promociones y Ventas (CEPROVENCA), C.A.

4. Señala que con la finalidad de evadir las obligaciones laborales la sociedad mercantil Cementerio del Este Promociones y Ventas (CEPROVENCA), C.A, crea una nueva forma de contratación de su personal de ventas, por medio de la implementación de métodos para lograr el fraude a las leyes sociales, la obligación de los vendedores de renunciar a sus cargos ante la mencionada CEPROVENCA, hecho que ocurrió en el caso de la trabajadora actora en fecha 26 de agosto de 2005, renuncia que ante la Normativa de Trabajo en Venezuela inexistente, ya que al día siguiente continuo prestándole servicio a la sociedad mercantil CEPROVENCA, C.A, pero bajo la figura fraudulenta de la Cooperativa PRESER 4000, R.L, sociedad civil creada con la empresa con la única finalidad de fraudulentamente evadir las Obligaciones Laborales.

5. Ante esta situación fraudulenta la trabajadora actora en fecha 17 de mayo de 2006, se retira justificadamente, prestando servicios durante seis (06) años, tres (03) meses y veintiocho (28) días.

6. Aduce que bajo la primera relación con Representaciones Norle, 1.4, SRL, tenía un salario a comisión sobre ventas y el horario de trabajo era de 8:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm hasta las 5:00 pm, de lunes a viernes, periodo éste que fue desde el 19 de enero de 2000 hasta el 04 de junio de 2002, donde nunca se cancelaron las vacaciones, utilidades y el descanso semanal.

7. Que la segunda relación fue con CEPROVENCA, que ejercía guardias. Que en fecha 08 de diciembre de 2004, canceló en forma errónea un retroactivo de los días de descanso semanal, desde el 04-07-2002 hasta el 28-04-2004, así como su repercusión en las vacaciones y las utilidades.

8. Y que el tercer periodo, se ejerce a través de la cooperativa PRESER 4000, R.L, desde el 26-08-2005, una vez que se produce la renuncia a su cargo. Para culminar la relación de trabajo el 17 de mayo de 2006.

9. Reclama, para el lapso de la relación laboral de seis (06) años, tres (03) meses y veintiocho (28) días, los siguientes conceptos y montos:

   • Antigüedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 25.715.129,25;

   • Vacaciones Fraccionadas: artículos 219, 223 y 225, LOT, por la cantidad de Bs. 987.276,56, sobre la base de 6,75 días de disfrute y 3,24 de bono vacacional, para el salario diario de Bs. 96.996,22.

   • Utilidades Fraccionadas: conforme al artículo 174 de la LOT, por cuatro (04) meses completos en el año 2006, le corresponde 20 días de salario, a razón de Bs. 86.751,40, la cantidad de Bs. 1.735.028,00;

   • Intereses sobre Prestaciones Sociales: Bs. 10.596.384,17;

   • Pago Sustitutivo del Preaviso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la LOT, por sesenta (60) días de salario a razón de Bs. 99.705,01. Bs. 5.982.300,60.

   • Indemnización por Despido Injustificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la LOT, por ciento cincuenta (150) días de salario a razón de Bs. 99.705,01, resulta la cantidad de Bs. 14.955.751,50.

   • Sábados, domingos y días feriados, durante toda la relación de trabajo, seis (06) años, tres (03) meses y veintiocho (28) días, es decir, desde el mes de enero del año 2000 hasta el mes de mayo de 2005, la cantidad de Bs. 35.880.623,40;

   • Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional mal calculados: Bs. 11.555.717,54;

   • Utilidades mal calculadas del año 2000 hasta el 2005, Bs. 12.349.609,21;

   • Días Feriados Trabajados mal calculados y mal pagados, Bs. 2.832.275,51.

   • Daño Moral: Bs. 139.207.189,79.

10. En sumatoria de todos los conceptos la cantidad de Ciento Cincuenta y Dos Millones Quinientos Noventa y Tres Mil Quinientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 152.593.545,74), menos Trece Millones Trescientos Ochenta y Seis Mil Trescientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 13.386.355,95) que recibió la trabajadora como adelanto de Prestaciones resulta un total de Ciento Treinta y Nueve Millones Doscientos Siete Mil Ciento Ochenta y Nueve Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 139.207.189,79), que reexpresado conforme al Decreto Ley de Reconversión Monetaria resulta la cantidad de Ciento Treinta y Nueve Mil Doscientos Siete Bolívares Fuertes con Diecinueve Céntimos (Bs. 139.207,19).

    ALEGATOS DE LAS PARTES CODEMANDADAS:

    CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A (CEMEMOSA) y CEMENTERIO DEL ESTE PROMOCIONES Y VENTAS, C.A:

    En la oportunidad de la contestación a la demanda las accionadas esgrimieron los siguientes alegatos:

    Como Punto Previo, alegó la Prescripción de la Acción:

    Señalan las codemandadas que a los efectos de demostrar que la causa se encuentra prescrita, invocan la afirmación del demandante en el sentido de que la relación laboral que le unió con CEPROVENCA el día 5 de septiembre de 2006, y el hecho cierto que consta en autos, de que el cartel de notificación fue expedido el 02 de octubre de 2006, y realizada la notificación en fecha 8 de noviembre de 2006, por lo que transcurrieron con suficiencia los dos meses establecidos en el literal a) del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Se excepciona indicando que no consta en autos que la demandante hubiese realizado algún acto interruptivo de la prescripción, aunado al hecho cierto que nunca solicitó copia certificada de la demanda a los fines de su registro, ni en forma alguna la empresa recibió citación del órgano administrativo o judicial dentro del lapso de 14 meses contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral.

    Alegan la Falta de Cualidad de la empresa CEMEMOSA para sostener el juicio en virtud de que modo alguno la demandante prestó sus servicios de forma personal y directa para la empresa antes señalada.

    Contestación al Fondo de la Demanda:

1. Niega que la ciudadana accionante hubiera sido contratada por la empresa Representaciones Norle, 1.4, S.R.L, y que dicha empresa sea filial de CEPROVENCA.

2. Niega que el 04-06-2002, CEPROVENCA haya decidido eliminar todas las empresas filiales entre ellas, ya que ésta no ha tenido filiales;

3. Niega que CEPROVENCA, con la finalidad de evadir las obligaciones laborales, haya creado una nueva forma de contratación por medio de la implementación de Cooperativas, toda vez que lo que en realidad ocurrió fue que los mismos trabajadores organizados, sugirieron la formación de las mismas con la finalidad de ejercer ellos mismos la autogestión de sus servicios, y que fue el mismo personal de ventas que se organizó de forma espontánea para conformar la Cooperativa;

4. Niega que la accionante hubiera prestado servicios para ceprovenca después de la renuncia de ésta, en fecha 26 de agosto de 2005;

5. Niega que la accionante se hubiera retirado injustificadamente en fecha 17 de mayo de 2006, en virtud de que esta ciudadana no prestaba servicios personales para CEPROVENCA, luego de haber presentado su renuncia en fecha 26 de julio de 2005.

6. Niega que la trabajadora haya renunciado de forma obligada y que existieran mecanismos fraudulentos realizados por CEPROVENCA, a los fines de evadir sus obligaciones personales.

7. Niega, en consecuencia, el último salario diario alegado por la trabajadora, y que tuviera un salario que consistía en una cantidad igual al 5,5% del precio de la venta del producto, ya que de acuerdo con el contrato suscrito por ambas partes, se estableció en las cláusulas cuarta y quinta, que la comisión sería calculada tomando como base no el precio de la venta sino la base comisionable, ésta última establecida por CEPROVENCA.

8. Niega que se haya establecido como obligación el cumplimiento de la guardia en el fin de semana (sábado o domingo), en la sede del Cementerio del Este; niega que le corresponda la cancelación del día de descanso semanal, ya que éste fue cancelado en su oportunidad.

9. Niega que la trabajadora haya renunciado y en definitiva, niega tenga derecho a la Prestación Social por Antigüedad, al descanso semanal de acuerdo a su salario variable, pago de utilidades, vacaciones, bono vacacional e intereses sobre prestaciones sociales, niega el despido injustificado, y su consecuente pago por preaviso omitido e indemnización por despido.

10. Niega que la relación con CEPROVENCA, se haya iniciado en fecha 09 de enero de 2000 y haya culminado en fecha 17 de mayo de 2006, cuando en realidad dicha relación comenzó en fecha 04 de julio de 2002 y culminó mediante el retiro injustificado de la trabajadora en fecha 26 de julio de 2006.

11. Niega el daño moral y su cuantía.

12. Así, en sus alegaciones, niega punto por punto lo pretendido por la trabajadora.

    ALEGATOS DEL TERCERO INTERVINIENTE:

    Como punto previo, alega la Falta de Cualidad:

    El tercero interviniente opuso la falta de cualidad correspondiente para sostener el presente juicio, en virtud de que PRESER 4000, R.L, está conformada por asociados quienes integran en la actualidad dicha cooperativa con el objeto establecido en el artículo 2 de los Estatutos Sociales, toda vez que la cualidad de asociados y no de trabajadores de la cooperativa excluye del ámbito de la legislación laboral a los mismos, ya que no se encuentran amparados por dicha legislación en cuanto a la prestación de sus servicios, siendo el caso contrario, en el supuesto de trabajadores dependientes de la Cooperativa que presten sus servicios de forma distinta a lo relacionado con el objeto de la misma, lo cual no ocurre en el presente caso.

    Contestación al Fondo de la Demanda:

    Procedieron a realizar la contestación de la demanda de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y en tal virtud negó y desconoció cada uno de los hechos sobre los cuales se basa la demanda, y esgrimió los siguientes alegatos, y desconoció, negó y rechazó lo siguiente:

1. Que la ciudadana M.H. fue contratada por la empresa Representaciones Norle, 1.4, SRL, y que dicha empresa sea filial de Cementerio del Este Promociones y Ventas, C.A (CEPROVENCA);

2. Desconoce si la empresa CEPROVENCA, decidió eliminar todas las empresas filiales entre ellas Representaciones Norle, SRL;

3. Que la cooperativa y el CEPROVENCA, con la finalidad de evadir las obligaciones laborales, haya creado una cooperativa y que la ciudadana M.H. se le haya condicionado u obligado para firmar acta de la misma como miembro asociado por más de once (11) meses, por tanto es absurdo pensar que una persona que esté más de un año obligada a formar parte de una organización en la cual no quiere estar.

4. Que la ciudadana se haya retirado injustificadamente en fecha 17 de mayo de 2006, y que haya prestado servicios para CEPROVENCA, pues como ya se señaló ostentaba el carácter de asociada, el cual perdió al haberse retirado de la Cooperativa, tal como consta de renuncia de fecha 19 de julio de 2006 suscrita por la ciudadana demandante.

5. Señala que a nivel interno de PRESER 4000, mediante la Asamblea de Asociados se establecen los montos y porcentajes a ser pagados a cada uno de sus asociados, lo cual se refleja en la facturación mensual presentada por PRESER 4000, R.L, a la demandada en el presente caso CEPROVENCA;

6. En tal virtud, desconoció que se le adeuden todos los conceptos, montos de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los salarios indicados.

   CAPÍTULO II

   Del Tema de Decisión

   Los términos en los cuales ha quedado planteada la controversia, es a los efectos de determinar primero: si la causa se encuentra prescrita; segundo: si existe continuidad de la relación de trabajo para las demandadas y si el uso de la Cooperativa de Ventas, es una figura utilizada por la demandada a los fines de evadir la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, y en caso de ser afirmativo, verificar cuáles son los conceptos que le corresponden a la accionante con ocasión de los servicios prestados.

   CAPÍTULO III

   ELEMENTOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

    POR LA PARTE ACCIONANTE

   DOCUMENTALES:

   Marcadas con el número 01 hasta el 301, las cuales rielan en los folios 02 al 305, del cuaderno de recaudos número 01, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte accionante, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden los siguientes hechos: de los recibos de pago se observa que son emitidos por Ceprovenca, por Cememosa, se indica la fecha de venta, la comisión calculada, la comisión a pagar, la comisión diferida, el plan, lote, la cantidad, los pagos por días feriados y de descanso, vacaciones y bono vacacional. De los folios 279 al 301, constan los recibos de pago emanados de la Cooperativa PRESER 40000, R.L, y se evidencia que la trabajadora percibía comisiones conforme a las ventas de los planes establecidos. Así se establece.

   En cuanto a la documental inserta en el folio 202, referida a la liquidación de prestaciones sociales, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa los conceptos y montos cancelados a la trabajadora con ocasión de los servicios prestados, por la cantidad de Bs. 10.852.854,00, por un lapso de tres (03) años, un (01) mes y veintidós (22) días, la cual emana del Cementerio del Este Promociones y Ventas, C.A. Así se establece.

   De las documentales que corren insertas en los folios 203 al 206, referidas a constancias de trabajo emanadas de la empresa CEPROVENCA, este juzgado las estima conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende que para el año 2004 la trabajadora tenía un promedio mensual de Bs. 804.399,83, para febrero de 2005, percibía un promedio mensual de Bs. 1.561.315,91, para mayo de 2005, percibía la cantidad de Bs. 1.565.567,13 de promedio mensual. Así se establece.

   De la documental inserta de los folios 02 al 08, marcada con la letra A, referida a acta notarial de fecha 17-05-2006, inscrita por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta, Distrito Metropolitano de Caracas, este sentenciador no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta elementos para la resolución del juicio. Así se establece.

   De las documentales insertas en los folios 9 al 182, este sentenciador no les otorga valor probatorio en virtud de que son copias simples y no se encuentran suscritas por las demandadas. Así se establece.

   De la documental marcada I, inserta en el folio 183, del cuaderno de recaudos número 02, relativa a placa de reconocimiento dada por la empresa Ceprovenca a la accionante, en el año 2002, este sentenciador no le otorga valor probatorio por cuanto la relación laboral para esa fecha no se encuentra controvertida. Así se establece.

   De las documentales que cursan en el cuaderno de recaudos número 03, insertas en el folio 02, y del folio 14 al 25, del 33, 51, 78, este juzgado no le otorga valor probatorio por cuanto no emanan de la contraria, y son documentos que emanan de la propia parte actora. Así se establece.

   De la documental marcada N, inserta en el folio 11 al 13, del cuaderno de recaudos número 03, relativa al contrato de trabajo de asesor comercial, entre la parte accionante y CEPROVENCA, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se observan las condiciones de contratación como Asesor Comercial con el objeto de que se promueva y venda el portafolio de productos y servicios de la empresa contratante de parcelas, servicios y/o previsión, cremación. Que el salario se llevará a cabo a través de comisiones, del 5,5% por cada venta recibida en la seda de la empresa, y en general se observa los servicios que presta la empresa contratante. Así se establece.

   De las documentales que cursan desde folio 03 al 10, y del 26 al 32, 34 al 50, 52 al 77, 79 al 99, este sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandada, de las mismas se observa que a los fines de llevar a cabo las ventas de las parcelas, servicios de cremación y funerario, se llenan unas planillas con las personas afiliadas, los montos a pagar, las cuotas, el código del vendedor, y la fecha de venta: la cual oscila en dichos recibos del 29-06-2002 al 22-02-2006. Así se establece.

   En cuanto a la documental marcada U, este sentenciador no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta elementos de resolución en el presente procedimiento.

   En cuanto a las documentales marcadas V, V1, este Juzgado le otorga valor probatorio en virtud de que fue reconocida por la demandada en la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Así se establece.

   De la documental W a la Z, las cuales corren insertas en el folio 103 al 151, referidas a estados de cuenta del banco provincial, y del Banco Banesco, este Juzgado no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta elementos de resolución en el presente juicio. Así se establece.

   De la documental inserta en el folio 152, referida a CD, visto que la misma no aporta elementos de resolución del juicio, este Juzgado no le confiere valor probatorio. Así se establece.

   EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: Con respecto a la exhibición de los documentos señalados en los puntos uno, dos, tres, cuatro, cinco y seis, del capítulo tercero del escrito de promoción de pruebas, los cuales hacen referencia a lo siguiente:

   Punto uno: Que ceprovenca proceda a exhibir los originales de los recibos de pago de las comisiones que le fueron canceladas como Salario de la trabajadora Actora M.H.J., marcados con los números 1 al 199; en la audiencia de juicio, la demandada indicó que éstos recibos fueron consignados por la empresa hasta el marcado 278.

   Punto dos: Exhiba los originales de los recibos y fecha de su emisión están señalados en las documentales marcadas del 207 al 228; en la audiencia de juicio, la demandada indicó que éstos recibos fueron consignados por la empresa.

   Punto tres: Exhibir los recibos de pago de las comisiones que le fueron cancelados como Salario de la trabajadora de los números 229 al 301; señala la demandada que las relaciones de comisiones fueron eliminadas al ser creada la cooperativa, y por lo tanto, no emana de su representada.

   Punto cuatro: Exhibir los originales de las documentales E.1 a la T.21, que son contratos de los productos de la demandada Ceprovenca y vendidos por la trabajadora, inclusive en el tiempo que la demandada pretende desvirtuar la relación de trabajo que existió entre las partes desde el 2002 hasta el 18 de mayo de 2006, con lo que se demuestra la simulación o fraude a la ley cometido por la demandada, al pretender desvirtuar la existencia de una relación de trabajo; señala la demandada en la audiencia de juicio que los controles de ventas marcados desde la E.1 a la T.1, y entre la E y la M, corresponde para inversiones norgui, por lo tanto, no poseen los documentos; asimismo, indica que las documentales marcadas desde la O hasta la S, se reconocen.

   Punto cinco: De las documentales marcada V, referida a memorando enviado por la demandada Ceprovenca, dirigido a las supuestas cooperativas, donde le hace algunas indicaciones sobre la reducción del IVA; en la audiencia de juicio la empresa indicó que las reconoce.

   Punto seis: de la documental marcada V1, referida a memorando enviado por el Gerente General de la demandada, dirigido a las supuestas cooperativas, donde le ordena como los empleados que realmente son, que tomen nota de los nuevos planes de venta que empezarían a regir desde el 26 de enero de 2006; en la audiencia de juicio la empresa indicó que las reconoce.

   Al respecto, este sentenciador le otorga valor probatorio a las documentales señaladas dado algunos reconocimientos dados por la empresa; ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con respecto a los hechos que se desprenden de las mismas, se puede observar que constituyen indicios importantes para la resolución del juicio, como es la utilización del mismo formato o facturas dadas a los clientes por el servicio de venta de los servicios exequiales; se observa el contenido de las comunicaciones, memorando, marcadas V y V1, que constituye un indicio de la forma como opera la cooperativa PRESER 4000. Así se establece.

   TESTIMONIALES: En lo que se refiere a la prueba testimonial de la ciudadana I.S., N.U., M.A. y AMABILIA D’ AGOSTINO MORI, titulares de la cédula de identidad números V-2.996.025, V- 16.446.457, V-4.849.303 y V-5.530.867; compareciendo a la rendir la declaración las ciudadanas I.S. y N.U..

   De la declaración de I.S., tenemos que la ciudadana prestó servicios para Ceprovenca, C.A., que no aceptó formar parte de la cooperativa. Que realizó funciones de venta de los servicios de Ceprovenca, C.A., en los lugares, con las mismas condiciones. Que no estuvo de acuerdo con los cambios realizados por la empresa Ceprovenca y formar parte de la cooperativa y como consecuencia pidió el finiquito de sus prestaciones sociales. En cuanto a las repreguntas, manifestó que su relación de trabajo terminó ante la Inspectoría del Trabajo. Que no ejerció ninguna demanda contra PRESER. Que no tiene interés en las resultas del juicio, que solo declara en solidaridad con sus compañeros de trabajo. Que tiene una relación de amistad con la demandante pues trabajaron juntas muchos años.

   De la declaración de N.U., tenemos que trabajó desde el año 2000 hasta el 2006, para Ceprovenca. Que trabajó para Norle, Ceprovenca y luego para la Cooperativa. Que trabajó para el cementerio en el área de ventas de parcelas, servicios funerarios y cremación, que se usaba el mismo formato de contrato. Que el salario era por comisiones sobre ventas, que trabajaba los fines de semana. Que los precios de los productos y servicios eran determinados por Ceprovenca. En cuanto a las repreguntas: indica que era socia de la cooperativa y que se retiró de la Cooperativa en el año 2005.

   Al respecto, este Juzgado estima las declaraciones de las testigos en virtud de que las mismas no se contradicen entre sí, se observa que no existe amistad íntima entre las declarantes, pues fueron compañeras de trabajo, que conocen las condiciones en las cuales prestaron los servicios para las demandadas y la Cooperativa, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   INFORMES: Dirigida al BANESCO, Banco Universal, se deja constancia que las resultas corren insertas en los autos en el folio 16, mediante la cual se informa al Tribunal que cuenta corriente Plan Nómina de Ceprovenca No. 134-0345-78-3451039937, aparece registrada a nombre del cliente M.H.J., C.I V-6.038.992,

    POR LAS PARTES CODEMANDADAS (CEPROVENCA Y CEMOSA):

   DOCUMENTALES: En cuanto a las documentales insertas en los cuadernos de recaudos números 05, 06 y 07, marcados con la letra A hasta la M.

   De las documentales marcadas con la letra A, B, C, D, E, F, G, H, I y J, insertas en los folios 03 al 255, del cuaderno de recaudos número 05, referidas a contrato de trabajo, carta de renuncia, cuadro de salarios anexos, cartas de transferencia de pagos de salarios, recibos de pago, hojas de cálculo, este Juzgado le otorga valor probatorio en virtud de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende las condiciones de trabajo en las cuales la trabajadora prestaba servicios para Ceprovenca, que renunció al cargo de Asesor de Venta en fecha 26-07-2005, que percibía un salario variable. Así se establece.

   De las documentales marcadas con las letras K y L, insertas en los folios 257 al 265, del cuaderno de recaudos número 05, relativas al acuerdo de contratación futura, entre la sociedad mercantil Ceprovenca y la asociación cooperativa Preser, 4000, R.L, este Juzgado le otorga valor probatorio por cuanto no fueron desconocidas ni impugnadsa por la demandante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se observan los términos de contratación entre la demandada y la cooperativa. Así se establece.

   Del cuaderno de recaudos número 06 y del cuaderno de recaudos número 07, cursan documentales marcadas con la letra M, las cuales corren insertas en los folios 03 al 262, referidas a pagos recibidos por la empresa Ceprovenca, a la cooperativa Preser 4000, RL, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se observa que la empresa Ceprovenca, C.A., cancela a la cooperativa con ocasión de los servicios prestados, relacionados con las ventas de servicios exequiales. Así se establece.

   INFORMES: Dirigida al BANESCO, Banco Universal, al BANCO PROVINCIAL, C.A, se deja constancia que las resultas de la prueba de informes dirigida a Banesco corren insertas en los autos en el folio 18 al 22, de la segunda pieza, mediante la cual se informa al tribunal lo siguiente:

   1. La cuenta corriente Plan Nómina No. 134-0345-78-3451039937, aparece registrada a nombre de la cliente M.H.J., C.I.V- 6.038.992.

   2. Anexo movimientos bancarios correspondientes a la cuenta corriente indicada en el punto No. 01. Desde el día de la apertura el 17-06-2005, hasta el 31-12-2006. Donde evidenciaras los distintos créditos efectuados a la misma.

   3. Para el año de vigencia de la cuenta corriente indicada en el punto No. 1, la empresa CEPROVENCA, a.C., mantuvo servicios de pagos nómina EDI.

   4. De acuerdo a nuestros archivos el cliente CEPROVENCA, a.C., mantiene servicios pago nómina EDI.

   5. Cada cuenta es manejada por el titular de la misma.

   6. La cuenta corriente No. 134-0345-78-3451039937, mantiene un status actual activa

   .

   Este Juzgado evidencia de las resultas que la empresa Ceprovenca, C.A., realizó pago de nómina EDI, hasta la fecha 26-08-2005, por la cantidad de Bs. 520.035,90. Que fue aperturada en el año 2005 a los fines de pagar el salario de la trabajadora mientras estuvo vinculada con la empresa Ceprovenca, C.A. Así se establece.

   Con respecto a las pruebas de informes dirigida al Banco Provincial, la demandada procedió a desistir de la misma, por lo cual este Juzgador no tiene materia sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

    DEL TERCERO INTERVINIENTE (Cooperativa PRESER 4000, R.L):

   DOCUMENTALES: En cuanto a las documentales insertas en los cuadernos de recaudos números 04, marcados con los números 1, 2 y 3.

   De la documental marcada con el número 1, inserta en el folio 02 al 10, referida a acta constitutiva de la asociación cooperativa PRESER 4000, R.L, debidamente registrada, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la misma se observa que la demandante es miembro asociado de dicha cooperativa. Así se establece.

   De la documental marcada con el número 2, inserta en el folio 11 al 64, relativos a recibos de pago dados por la cooperativa a la accionante, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la misma se observa que la ciudadana actora percibía comisiones con ocasión de las ventas realizadas de productos exequieales, cuyas comisiones eran calculadas sobre la base del 9% y que dichos cálculos se realizan por semana. Así se establece.

   De la documental marcada con el número 3, inserta en el folio 65, relativa a carta de renuncia al cargo de asesora de ventas, este juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se observa que en fecha 14-06-2006 renunció e hizo entrega de recibos de pago producto de las ventas realizadas. Así se establece.

   TESTIMONIALES: En lo que se refiere a la prueba testimonial de la ciudadana S.R.M., C.A.N., y H.J.G.B., titulares de la cédula de identidad números V-6.172.296, V-6.292.375, V-9.601.297, se deja constancia que los mismos no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, por tanto, este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se decide.

   IV

   DE LA MOTIVA:

   Este Juzgador pasa a reproducirla por escrito en los términos siguientes y estando dentro del lapso a que se refiere el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; el cual también expresa: “…el fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativas, transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente…”.

   Expuestos como han sido los alegatos y defensas de las partes, se encuentran reconocidos los siguientes hechos:

   Punto Previo:

   La prescripción de la Acción:

   Corresponde, en consecuencia, hacer referencia a la Prescripción de la Acción, conforme a los artículos de la Ley Orgánica del Trabajo: Artículo 61: Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

   Artículo 64: La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y por las otras causas señaladas en el Código Civil.

   En la presente causa, antes de revisar el fondo de la demanda, debe este Juzgador verificar si la causa se encuentra prescrita en aplicación del artículo 64 anteriormente trascrito, para ello debemos señalar los argumentos indicados por la accionada, y así expuso, lo siguiente:

   A los efectos de demostrar que la causa se encuentra prescrita, invocan la afirmación del demandante en el sentido de que la relación laboral que le unió con CEPROVENCA el día 5 de septiembre de 2006, y el hecho cierto que consta en autos, de que el cartel de notificación fue expedido el 02 de octubre de 2006, y realizada la notificación en fecha 8 de noviembre de 2006, por lo que transcurrieron con suficiencia los dos meses establecidos en el literal a) del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se excepciona indicando que no consta en autos que la demandante hubiese realizado algún acto interruptivo de la prescripción, aunado al hecho cierto que nunca solicitó copia certificada de la demanda a los fines de su registro, ni en forma alguna la empresa recibió citación del órgano administrativo o judicial dentro del lapso de 14 meses contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral.

   De los alegatos de defensa de la parte accionada, este juzgador pasa a analizar pormenorizadamente lo relativo a la Prescripción de la Acción.

   Alega la parte accionante que relación laboral que le unió a la demandada, tuvo tres fases importantes, en primer lugar, se llevó a cabo a través de una empresa denominada NORLE, SRL, seguidamente para CEPROVENCA, C.A, y finalizó con una Cooperativa, esta última de forma fraudulenta por la empresa para evadir la relación laboral.

   Ahora bien, dada la complejidad del asunto, y sobre la base del principio de la primacía de la realidad sobre los hechos y apariencias, así como el principio de irrenunciabilidad y de la conservación del empleo, y visto que la ciudadana accionante, aduce haber prestado servicios para Ceprovenca, C.A, por intermedio de una Cooperativa, desde el 26-08-2005 hasta el 17 de mayo de 2006, este sentenciador, procede a declarar improcedente la defensa de Prescripción de la Acción, toda vez que se introduce la demanda en fecha 02-08-2006 y la notificación de las codemandadas se produce en fecha 09-11-2006. ASI SE DECIDE.

   EN CUANTO A LA FALTA DE CUALIDAD:

   Este juzgador resulta inoficioso pronunciarse sobre tal alegato, por cuanto, existen razones suficientes razones para la intervención de las empresas CEMEMOSA, CEPROVENCA Y LA ASOCIACION COOPERATIVA, PRESER 4000, R.L, como partes en el presente juicio. ASI SE DECIDE.

   DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA:

   Que la parte accionante prestó servicios para las sociedades mercantiles Norle, SRL, CEPROVENCA, que renunció para esta última y posteriormente, formó parte de la cooperativa PRESER 4000, RL, en calidad de asociada.

   Quedó controvertido que dicha prestación de servicios sea con base a una misma relación laboral, y por tanto, que exista continuidad en la relación de trabajo para CEPROVENCA y por intermedio de la Asociación Cooperativa PRESER 4000, RL.

   Siendo este punto, de orden probatorio, nos referimos a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sobre la carga de la prueba, y así se establece:

   Artículo: 72.- Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   Es criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, con respecto a la distribución de la carga de la prueba lo siguiente:

   El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   .

   En este caso, la parte demandada es quien tiene la carga de la prueba de sus afirmaciones de hecho, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la relación de trabajo se presume entre quien preste un servicio y quien lo reciba, al ser Ceprovenca quien recibe directamente el beneficio de las ventas realizadas a través de la Asociación Cooperativa PRESER 4000, RL. Así se establece.

   Al respecto este sentenciador trae a colación la Sentencia de la Sala Social, ponencia del Magistrado OMAR MORA, de fecha 05-05-2005, en la cual estableció:

   ”…..Al momento de contestar la demanda los apoderados judiciales de los demandados negaron la relación laboral de sus representados con el demandante y, por consiguiente, rechazaron y negaron la obligación de pago de cada uno de los conceptos reclamados. Alegan que la relación existente era de carácter mercantil al haberse suscrito un contrato de arrendamiento con la empresa Integral Service de Venezuela C.A., de la cual el accionante es copropietario y representante legal, el objeto del contrato fue un conjunto de inmuebles de un Complejo Turístico Vacacional propiedad de los demandados.

   Ahora bien, se evidencia del escrito de contestación el reconocimiento por parte de los demandados de la existencia de una prestación personal de servicio del demandante, lo cual hace nacer a favor del trabajador la presunción de la relación de trabajo contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. De manera que, corresponde a los accionados demostrar que dicha relación era de carácter mercantil tal como fue alegado, ello de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”

   De la sentencia referida se puede determinar que es un deber del patrono demostrar lo concerniente a la negativa de la existencia de la relación de trabajo y en tal sentido, probar efectivamente que nos encontramos en presencia de un trabajador independiente, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que expresa “…cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación laboral”. En este mismo orden de ideas, el tratadista mejicano M.D.L.C., expresó lo siguiente: “…..Por estas circunstancias, ‘se ha denominado al contrato de trabajo, contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia’ ”. (DE LA CUEVA, M. “Derecho Mexicano del Trabajo”, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459.).

   Ahora bien, cumpliendo con lo establecido por la Sala Social en cuanto al Test de Laboralidad, contenido en Sentencia de fecha 13-08-2002 con ponencia del Magistrado OMAR MORA, en la cual se establecieron determinados elementos que conllevan a desvirtuar la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido dispuso la sentencia, lo siguiente:

   …No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   El debate sostenido en la causa que nos ocupa, requiere de la determinación del cumplimiento o no de los supuestos contenidos en la sentencia emanada de la Sala de Casación Social antes transcrita, en cuanto a la forma de determinar el trabajo, el tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, la forma de efectuarse el pago, si el trabajo personal requería de supervisión directa y de control disciplinario, y las inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria con los cuales se ejecuta la labor prestada, así como la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo y la exclusividad o no para la usuaria.

   Los elementos propios de la existencia de la relación laboral, por lo cual se logra determinar que existió la prestación de servicios, son la subordinación, la labor por cuenta ajena y la remuneración, cuyos elementos esenciales del contrato de trabajo son necesarios en todo tipo de relación de esta naturaleza. Entrando al análisis de lo alegado y probado en autos, tenemos que la forma de determinar el trabajo o servicio prestado por la accionante se verifica mediante la actividad de ventas de parcelas de cementerio, de servicios funerarios y de cremación que llevó a cabo la accionante desde el inicio de la relación, que primero se efectuó primero con la sociedad mercantil Norle, 1.4, SRL, luego con CEPROVENCA, C.A., y luego con la Asociación Cooperativa PRESER 4000, RL.

   Considera A.O. que contrato de trabajo es el que liga a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de la organización y dirección de una persona física o jurídica, denominada empleador o empresario. A su vez, Bueno Mangano entiende que es un negocio jurídico por el cual una persona física se obliga, mediante una remuneración, a prestar servicios, no eventuales, a otra persona o entidad, bajo la dirección de cualquiera de las últimas. Agrega que esa definición reseña sus elementos constitutivos, que son los siguientes: 1) el contrato de trabajo se inserta en el área de la autonomía privada; 2) pertenece a la categoría de los contratos de actividad; 3) supone continuidad; 4) implica subordinación; 5) significa actividad por cuenta ajena, y 6) requiere remuneración.

   M.S.M., ha indicado que “después de calificar a ese despojo de prestaciones, como una de las vilezas más notables que se han cometido en el país agrega:

   Lo que caracteriza la relación laboral, teniendo en cuenta otros elementos, es la subordinación de un hombre a la empresa. Si a ese camionero solamente se le permite expedir un solo producto; si su camión lleva propaganda del producto; si le da y usa uniforme, cachucha y bregas con el nombre del producto; si solamente puede cubrir los clientes en la ruta o zona que se le adscribe, es un –hombre que está supeditado a instrucciones muy precisas, que nada tiene que ver con la actividad mercantil, su voluntad queda supeditada a las órdenes de la empresa.

   Si se alza el precio del producto, tiene que cumplir con el aumento. Si suspenden un crédito tiene que obedecer; en fin, está y vive sometido a las instrucciones de la empresa. Allí existe una plena relación laboral. Así se esconda con una declaración de pequeño comerciante ante el Registro Mercantil, lo que no pasa de ser una relación de trabajo. Así el camión repartidor aparezca como propiedad del camionero. Así se pretende que se está frente a un pequeño comerciante

   .

   Ahora bien, las prácticas simulatorias en el ámbito laboral como formas de encubrimiento de las relaciones laborales pretenden darle apariencia de contrato civil o mercantil, que en el caso de marras, se produce mediante la utilización de una figura que es la cooperativa, y atribuir al cumplimiento de las formalidades para su creación y funcionamiento, una apariencia de negocio jurídico e independiente de la relación laboral, pues se ha observado de las documentales y las declaraciones de los testigos, que toda la fuerza de venta del Cementerio del Este, pasó a formar parte de la conformación de esta asociación cooperativa, y siguieron prestando los servicios en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar.

   En cuanto a las consecuencias derivadas del empleo de las prácticas simulatorias como formas de encubrimiento de la relación laboral, cabe mencionar en primer término, el incumplimiento de la normativa laboral, por cuanto se sustrae la relación de su esfera jurídica diferente a la naturaleza distinta que, aunque es ficticia, aparenta una situación jurídica diferente a la esencia verdadera de la relación, lo que la hace susceptible de un tratamiento legal diferente al brindado por el Derecho del Trabajo, en segundo término, destaca la desprotección del trabajador, por cuanto al despojar la relación de carácter laboral, cuyo proteccionista obedece a la necesidad de equilibrar una situación de desigualdad económica existente entre el trabajador y patrono, y en ultimo lugar, es menester señalar que los trabajadores que en realidad son subordinados, al tener apariencia de trabajadores autónomos, carecen de protección de la seguridad social ofrecida por el Estado a los asalariados, así como tampoco pueden ejercer sus derechos sindicales y de negociación colectiva, lo que no tiene mayor importancia para los trabajadores sujetos a relaciones encubiertas ubicados en sectores de grandes ingreos, pero si representa un perjuicio de considerable importancia para aquellos, cuya labor corresponde sectores de ingresos bajos, en donde si resulta relevante los temas de organización profesional y de negociación de mejores condiciones de trabajo

   . (Sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Lara)

   En sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de diciembre de 2005, en el caso de la ciudadana S.C.M.G. contra la sociedad mercantil VALLES SERVICIOS DE PREVISIÒN FUNERARIA, C.A,

   Asimismo, de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, se evidencia que la prestación de servicio, se ejecutaba de manera flexible, pues la parte actora no estaba sujeta a un horario fijo, pero debía comparecer a la empresa diariamente.

   Igualmente, queda admitido en la audiencia celebrada por ante esta Sala, que quien fijaba las condiciones de venta de las pólizas era la demandada, alegando la accionante, que ella era sólo el enlace entre Valles Servicio de Previsión Funeraria y quienes recibían los servicios y productos ofrecidos por ésta; y que lo percibido por la trabajadora por la venta de los “Planes de Previsión Funeraria”, era una comisión fija calculada sobre el monto del valor de la póliza vendida.

   (…)

   Ahora, en el contexto referencial explanado, percibe la Sala:

   Que no se desprenden de los hechos ut supra descritos, elementos suficientes que generen convicción en la Sala, respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, y en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, considera necesario esbozar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre de 2005, en la cual se determinó:

   En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

   En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

   En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos; considera que en el caso en particular, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral. Así se decide”. (Negrillas del Tribunal de Juicio).

   Del cúmulo probatorio se observa, que al inicio de la relación de trabajo la accionante ejercía las mismas funciones, y que dicha actividad no cambió al haberse constituido la Asociación Cooperativa. El cúmulo de indicios probatorios referidos a los contratos que se suscriben a los fines de contratar los servicios funerarios y de cremación, la fecha de constitución de la cooperativa que es justo después de la renuncia de la trabajadora, las formas de pago por comisiones sobre las ventas realizadas, que la actividad se llevaba a cabo en el mismo cementerio del este, que el dueño de dichos servicios ha sido el Cementerio a través de las empresas CEMEMOSA Y CEPROVENCA, que la Asociación Cooperativa recibe directrices inmediatas sobre como deben llevarse a cabo las ventas por parte de Ceprovenca lo cual evidencia la falta de autonomía y autogestión que debieran caracterizar las cooperativas, que la legalidad de una asociación o sociedad mercantil no implica que no pudiera existir una la relación de trabajo, que los montos por las comisiones siempre han sido proporcionales a las ventas realizadas toda vez que resulta de un porcentaje propio de las personas que trabajan bajo relación de dependencia, subordinación y por cuenta ajena, que existe a todas luces una labor continua y sin interrupción alguna, conlleva a este sentenciador, a declarar que la relación de trabajo que le unió con la empresa Ceprovenca, C.A, aún se encontraba vigente para el momento que se retiró de la Cooperativa, en fecha 17 de mayo de 2006, y por lo tanto, el vínculo sigue siendo de naturaleza laboral. ASÍ SE DECIDE.

   Al respecto de los días de descanso y feriados, señala la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Artículo: 212.- Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   a) Los domingos;

   b) El 1° de enero, el Jueves y el Viernes Santo; el 1° de mayo y el 25 de diciembre;

   c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

   d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un limite total de tres (3) por año.

   Artículo: 216.- El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   Artículo: 196.- Por acuerdo entre el patrono y los trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (9) sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana.

   En sentencia dictada por la Sala de Casación Social, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en juicio incoado por I.M.O.V.I.d.L. (INGELUB), C.A Y Distribuidora Industrial del Centro, C.A, de fecha 24-02-2005, se hizo referencia al pago de los días de descanso legales y feriados para los trabajadores que devenguen salarios mixtos, y se expuso lo siguiente:

   Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

   En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente, tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeudan al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece

   . (Subrayado, negrilla y cursivas del Tribunal de Juicio).

   En sentencia dictada por la Sala de Casación Social de fecha 17-05-2001, con ponencia del Magistrado Omar Mora, en caso R.E.A. contra Boehhirger Ingelheim, se asentó lo siguiente:

   Del caso sub iudice, se evidencia que el demandante cumplía las funciones de Gerente de Ventas a Nivel Nacional de la Compañía Boehringer Ingelheim, C.A., y que según el criterio de la recurrida, esta figura se enmarca dentro de los parámetros de los trabajadores a destajo, generándose por tal motivo el tipo de salario conocido como variable, conformado éste, por una parte fija y una parte fluctuante, que a su vez es producto de las comisiones generadas por las ventas realizadas. Por su parte, el recurrente disiente de tal apreciación, pues según su criterio, el demandante por haber cumplido con la función de Gerente de Ventas, no puede ser considerado como trabajador a destajo y que además, las comisiones generadas por la realización de las ventas no pueden ser tomadas en cuenta para el cálculo de la diferencia de comisiones por días de descanso y feriados.

   (…)

   Así las cosas, la Sala con el objeto de dar mayor ilustración al presente fallo, considera procedente definir lo que debe entenderse por remuneración bajo la figura de comisiones, que es el salario característico de los trabajadores a destajo. En cuanto a esto, la doctrina internacional ha establecido: “...las comisiones son participación en los negocios concretos en que hubiese mediado el trabajador así remunerado. La retribución por comisión es muy frecuente respecto de determinadas clasificaciones laborales, tales como las de viajantes y agentes de ventas y representantes de comercio...” (Manuel A.O., M.E.C.B., “Derecho del Trabajo”, Decimoctava edición, Pág. 350 y 351) (Negrillas de la Sala). De igual forma, la doctrina patria ha manifestado en cuanto al salario a comisión lo siguiente: “Son cantidades, generalmente porcentuales, en relación con determinado negocio, que el trabajador recibe por haberlo facilitado.” (Rafael A.G., Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, pág.482.)

   (…)

   Es por los motivos aquí ampliamente expuestos que esta Sala de Casación Social, apartándose del criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Civil, asume como nueva doctrina el hecho de que esa parte variable del salario que se configura mediante las comisiones producidas por las ventas ejecutadas, y en el caso especifico las comisiones generadas por la intervención del Gerente de Ventas en la materialización de las mismas, éstas sí tienen una incidencia directa en los cálculos que deben realizarse por concepto de remuneración de los días sábados, domingos y feriados, así como también en los montos que corresponda por vacación y utilidades. Así se declara

   .

   Seguidamente, tenemos, que cuando un trabajador devengue salario variable, los días de descaso y feriados deben ser pagados en base al promedio devengado por comisiones en la respectiva semana o en el mes, por cuanto en la parte fija del salario se encuentra la porción de los días de descanso y feriados, tal como lo dispone el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Artículo: 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154

   .

   Y, en este sentido, entiende este sentenciador que la fórmula de cálculo resulta al dividir el promedio devengado por comisiones entre treinta (30) días, este resultado se multiplica por el cincuenta por ciento (50%) de recargo y dicho resultado debe multiplicarse por el número de días de descanso y feriados del mes, y así deberá ser realizado por el experto contable que se designe al efecto, por experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

   En cuanto al reclamo de los días sábados, este Juzgador hace referencia a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social, de fecha 21 de noviembre de 2007, caso M.A.O. y otros vs L’OREAL VENEZUELA, C.A, mediante la cual se estableció:

   Los actores reclaman el pago de los sábados, que como ya se explicó anteriormente, son días hábiles para el trabajo; y, en caso de haber concertado una jornada especial, debieron demostrarla, la cual no hicieron, y en consecuencia, se declara improcedente el salario correspondiente a los sábados. Así se decide

   .

   En el caso, como el de autos, la parte accionante reclama el pago de los días sábados con base al promedio de las comisiones, sin embargo, bajo lo señalado por el máximo tribunal, dicho concepto no procede si la parte reclamante no ha demostrado expresamente que la jornada convenida era de lunes a viernes, por tanto, al no existir elemento probatorio que demuestre dicho pacto, este Tribunal declara improcedente el pago de la incidencia de las comisiones sobre el día sábado. ASI SE DECIDE.

   En cuanto al daño moral, tenemos que éste procede cuando existe probanzas de que se haya materializado el hecho ilícito por parte del patrono, y visto que éste punto no fue probado por la parte accionante, este Juzgador declara improcedente dicho concepto. ASI SE DECIDE.

   Declarado lo anterior, corresponde a la accionante los siguientes conceptos:

   1) Prestación de Antigüedad: 370 días, conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo resultado se obtiene de multiplicar los 5 días por mes que le corresponde por el tiempo de servicio desde el 19-01-2000 hasta el 17-05-2006, es decir, seis (06) años, tres (03) meses y veintiocho (28) días. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base el salario integral devengado por la accionante mes por mes, conforme los salarios alegados por la demandante en el escrito libelar y los recibos de pago que corren insertos en los autos. ASÍ SE DECIDE.

   2) Diferencia por Vacaciones mal calculadas 2000-2005: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario, devengado por la accionante y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios alegados por la demandante en el escrito libelar y los recibos de pago o facturas que corren insertos en los autos. A la demandante le correspondían 15 días anuales más un día adicional por cada año de servicios. ASÍ SE DECIDE.

   3) Diferencia por Bono Vacacional mal calculadas 2000-2005: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario, devengado por la accionante, y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios alegados por la demandante en el escrito libelar y los recibos de pago o facturas que corren insertos en los autos. A la demandante le correspondían 7 días anuales más un día adicional por cada año de servicios. ASÍ SE DECIDE.

   4) Vacaciones Fraccionadas periodo del 19-01-2006 al 19-01-2007: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario, devengado por la accionante. A la demandante le correspondían disfrutar veintiún (21) días de vacaciones, que a dos (2) meses efectivamente laborados, debe cancelarse tres coma cinco (3,5) días de fracción. ASÍ SE DECIDE.

   5) Bono Vacacional Fraccionado periodo 2005-2006: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario, devengado por la accionante devengado por la accionante, y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios alegados por la demandante en el escrito libelar y los recibos de pago o facturas que corren insertos en los autos. A la demandante le correspondían disfrutar trece (13) días de vacaciones, que a dos (2) meses efectivamente laborados, debe cancelarse dos coma dieciséis (2,16) días de fracción. ASÍ SE DECIDE.

   6) Utilidades fraccionadas año 2006, y utilidades período 2000-2005: Este concepto se debe calcular sobre la base del salario normal promedio diario, devengado por la accionante devengado por la accionante, y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios alegados por la demandante en el escrito libelar y los recibos de pago o facturas que corren insertos en los autos. A la demandante le correspondían 15 días anuales multiplicados por cada año calendario de servicio, para un total de 90 días el salario diario normal promedio resultante. ASÍ SE DECIDE.

   7) Indemnización por Despido Injustificado y Preaviso Omitido:

   Se encuentra plenamente reconocido y demostrado por ambas partes, que el motivo de la terminación de la relación de trabajo, fue por desmejora en las condiciones de trabajo lo que constituye una causal justificada del retiro de la empresa de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero, literal e –otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo, lo cual de conformidad con el artículo 125 LOT, se declara procedente este concepto, y en tal virtud le corresponde:

   Indemnización por Despido Injustificado: calculado a ciento cincuenta (150) días del último salario integral promedio. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base al último salario integral devengado por el accionante, conforme los salarios, comisiones, domingos, feriados, señalados en los recibos de pago y que la empresa debió otorgar a la trabajadora. ASÍ SE DECIDE.

   Indemnización Sustitutiva del Preaviso Omitido, calculado a noventa (90) días del último salario integral promedio. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base al último salario integral devengado por el accionante, conforme los salarios, comisiones, domingos, feriados, señalados en los recibos de pago y que la empresa debió otorgar a la trabajadora. ASÍ SE DECIDE.

   8) Días Feriados y de Descanso Mal calculados y Mal pagados:

   Con base a lo ordenado en el presente fallo, se observa que efectivamente existe una diferencia de pago de los conceptos de días domingos y feriados, durante toda la relación de trabajo, en tal sentido, se declara procedente el pago de la diferencia reclamada, y en tal virtud, se ordena su cálculo sobre el último salario promedio de las comisiones devengadas en el mes inmediatamente anterior, para lo cual se ordena su pago previa realización de la práctica de una experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

   Menos: Los anticipos y montos recibidos por prestaciones sociales percibidos por la trabajadora, para lo cual se ordena su cálculo mediante una experticia complementaria del fallo, el cual será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se decide.

   El experto contable designado deberá servirse de la información suministrada conforme a las documentales que corren insertas en los autos, y en caso de ser necesario, deberá dirigirse tanto a las empresas Norle, 1.4, C.A, Ceprovenca, C.A y Asociación Cooperativa, PRESER 4000, R-.L, a los fines de que suministren toda la información relacionada con la ciudadana accionante y el control de ventas y comisiones devengadas por ella. ASI SE DECIDE.

   Finalmente, se ordena la corrección monetaria, desde la ejecutoriedad del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

   Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. ASÍ SE DECIDE.

   V

   DISPOSITIVO

   Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, interpuesta por las codemandadas CEMENTERIO DEL ESTE PROMOCIONES Y VENTAS (CEPROVENCA), y al CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A (CEMOSA). SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por incoada por la ciudadana M.H.J. contra las sociedades mercantiles CEMENTERIO DEL ESTE PROMOCIONES Y VENTAS (CEPROVENCA), y al CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A (CEMOSA) y Tercero Interviniente ASOCIACIÓN COOPERATIVA PRESER 4000, R.L. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar a la accionante los conceptos y montos indicados en la motiva del fallo. TERCERO: Se ordena la corrección monetaria, el pago de los intereses de mora y los intereses sobre prestaciones sociales.

   Publíquese, Regístrese y Déjese Copia

   Dada, firmada y sellada en la sede JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los veintidós (22) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. L.O.G.

   El Secretario,

   Abg. N.D.

   En la misma fecha de hoy, siendo las nueve y quince de la mañana (09:15 am), se dictó, registró, publicó y diarios la anterior sentencia.-

   El Secretario,

   Abg. N.D.

   LOG/ND/jfv

   Exp. Nº AP21-L-2006-003470.