Decisión de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 16 de Diciembre de 2010

La presente causa se inició por demanda incoada por el ciudadano L.J.R.R., contra la empresa Constructora N.O. C.A, con base en los siguientes alegatos:

1.1. De la Pretensión de la actora contenida en el escrito libelar:

De acuerdo a lo expresado en el escrito libelar, el demandante comenzó a prestar servicios para la demandada el 14-2-2005, concluyendo dicha relación de trabajo el 4-5-2008, debido a la incapacidad otorgadaza por el IVSS, con ocasión al accidente de trabajo, ocurrido el 26-4-2005, cuando el trabajador hoy accionante se desempeñaba como Ayudante de producción, y en sus labores cotidiana abordó una locomotora de traslado interno con u grupo de trabajadores, en el punto final del túnel de capuchinos hasta Nuevo Circo, ésta se descarriló por fallas en los frenos impactando con otra que se encontraba en la entrada del túnel frente de trabajo de Nuevo Circo, saliendo despedido de la máquina, impactando contra instalaciones fijas y atropellado por la misma.

Que este accidente le ocasionó lesiones graves en el cuerpo con pérdida total de conocimiento, permaneciendo en estado de coma por tres (3) meses.

Que al demandante se le realizó una evaluación integral en la unidad de salud ocupacional de la DIRESAT c/v del INPSASEL bajo el Nº de historia 000218, comprobándose que el trabajador sufrió “politraumatismo generalizado más traumatismo de cráneo encefálico severo con hematoma epi y subdural fractura de cúbito abierta de miembro superior derecho (…)”.

Que debido al accidente tuvo una primera intervención quirúrgica de emergencia y fue reintervenido dos veces en fecha 14-9-2006 y 6-11-2006, respectivamente.

Que en fecha 25-5-2008 el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del IVSS diagnosticó “trastornos cognitivos (atención, concentración, memoria) más trastornos del lenguaje, limitación funcional final el miembro superior izquierdo post traumatismo cráneo-encefálico operado, emitiendo un porcentaje de pérdida de capacidad física para el trabajo de 67%.

Continúa alegando la parte actora, que en el mes de mayo de 2009 la sección de neuropsicología del hospital universitario de Caracas concluyó que el paciente presenta indicadores de un deterioro importante de su funcionamiento cognitivo, mostrando mayores capacidades manipulativas que verbales en el área afectiva, recomendando la rehabilitación cognitiva más incapacidad total, y que como consecuencia de ello, el INPSASEL, certificó que el demandante presenta un síndrome postconmocional debido a traumatismo cráneo encefálico como consecuencia de un accidente de trabajo.

Con base en lo expuesto, la parte accionante alegó que el INPSASEL estimó la indemnización que debe recibir el trabajador con fundamento en lo establecido en el numeral 2 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en la suma de Bs. 145.939,50. Y que de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 130 de la citada Ley, se le adeuda al trabajador el salario de cinco (5) años contados por días continuos con base al salario integral, como lo dispone la misma norma, debido a las secuelas y deformaciones que le han vulnerado la facultad humana al demandante, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, alternado su capacidad emocional y psíquica. Así, que son 1.325 días, que multiplicado por el salario integral devengado en el mes de labores inmediato a la terminación de la relación de trabajo, el cual fue de Bs. 55,89, genera Bs. 74.054,25, cuyo pago exigen a la empresa demandada.

Por responsabilidad objetiva, de acuerdo a lo establecido en el art. 571 de la LOT, una indemnización equivalente al salario de dos años con un límite máximo de 25 salarios mínimos. Así el trabajador devengó como último salario mensual para mayo de 2008 Bs. 1.268,31, que genera un salario diario de Bs. 42,27, que multiplicado por 530 días, da una indemnización por responsabilidad objetiva de Bs. 22.403,00.

Por daño moral, el accionante reclama con base en lo dispuesto en el art. 1.185 del Código Civil Bs. 200.000,00. Por lucro cesante demandad por 39 años de vida útil que le restan al demandante, es igual a 14.040 días que multiplicaos por el último salario diario de Bs. 42,27, genera un saldo de Bs. 593,47 por este concepto

Finalmente reclama, intereses de mora conforme al art. 92 constitucional e indexación monetaria.

Admitida la demandada, agotados los trámites de notificación y no siendo posible la mediación, tanto la parte demandada, como el Tercero llamado al proceso, procedieron a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

De la Contestación al fondo de la demanda por parte de Constructora N.O. S.A:

En la parte final del escrito de promoción de pruebas, la parte demandada opuso, la prescripción de la acción, con fundamento en que el lapso de prescripción aplicable al caso de autos, es el previsto en el art. 62 de la LOT, esto es, de 2 años contados desde la fecha de ocurrencia del accidente. De manera que, habiendo ocurrido el accidente el 26-4-2005, y habiéndose presentado la demanda 18-9-2009.

La parte accionada reconoció como ciertos los hechos siguientes:

Que el ciudadano L.R., laboró para su representada desempeñándose como ayudante producción desde el 14-2-2005 hasta el 4-5-2008, fecha en la que se produjo la terminación de la relación de trabajo, cuando se le declaró la incapacidad total y permanente.

Es cierto que el trabajador sufrió el accidente dentro de las instalaciones de la demandada el 26-4-2005, motivado al desplazamiento de unas locomotoras, que operan en el frente de trabajo en el tramo capuchinos-nuevo circo.

Que junto otros compañeros abordó una locomotora para lo cual no estaba autorizado, asumiendo el riesgo que implicaba abordar más de 4 personas la misma.

Que la producirse el accidente su representada procedió de inmediato a la asistencia del trabajador, trasladándolo a un centro asistencial.

Por otra parte la representación judicial de la empresa demandada, negó, rechazó y contradijo los hechos siguientes:

Que la locomotora en la que se trasladaba el trabajador se haya descarrilado por fallas en el sistema de frenado, y que ésta no pudiera ser frenada por el operario, por no conocer las condiciones del túnel y no existir mantenimiento en la locomotora.

Que el informe de los bomberos señale anomalías en la locomotora, la cual se encontraba en perfecto estado de operatividad, además las locomotoras no están destinadas a traslados internos de los trabajadores, cuando su operatividad es para retirar escombros y desechos del frente de trabajo.

Que la Inspectoría del Trabajo haya solicitado al INPSASEL el cálculo de la indemnización que corresponde el demandante, y que el mencionada instituto haya certificado que el accidente se debió a la violación de la normativa legal en materia de higiene y seguridad en el trabajo, porque su representada siempre ha cumplido con la normativa en materia de higiene y seguridad en el trabajo, y en este sentido, alegó que había notificado de los riesgos al trabajador, le entregó la dotación debida, acudió a las charlas de seguridad industrial y en general fue orientado, para esta al frente del trabajo.

Niega y rechaza que le adeude al demandante las indemnizaciones reclamadas previstas en numeral 2 del art. 130; así como que haya devengado un salario integral de Bs. 61,50, toda vez que el salario integral del accionante era de Bs. 55,89. En este mismo orden de ideas, niega que el adeude la indemnización contenida en el segundo aparte de la LOPCyMAT, correspondientes a 5 años de salario integral, por mantener supuestamente el trabajador secuelas en su vida o deformaciones. Que en todo caso, se evidencia que su representada procedió a inscribir en el IVSS, cumpliendo con la exigencia legal en estos casos de incapacidad.

Niega que se le adeude al demandante la indemnización prevista en el art. 571 de la LOT, equivalente al salario de dos (2) años con un límite máximo de 25 salarios mínimos, ya que su representada cumplió con la obligación de inscribirlo en el IVSS.

Que se le adeude al demandante la cantidad demandada por daño moral y lucro cesante, por cuanto su representada no incurrió en hecho ilícito alguno.

De la contestación a la demanda por parte de la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A.

En primer lugar, alegó la representación judicial de la empresa que la demandada propuso en forma contradictoria, pues se solicitó la tercería bajo el falso argumento de que es garante de los siniestros, y dicha contradicción debió ser suficiente para el Tribunal de la causa negara la cita propuesta y que para que en juicio, se desestime la misma.

La tercería es la intervención de voluntaria y principal de un tercero en contra ambas partes en un proceso pendiente, ya para excluir la pretensión del demandante invocando para ello un derecho preferente, o el dominio sobre los bienes objeto del proceso; o bien para concurrir con él en el derecho alegado fundándose en el mismo título.

Continuó alegando la representación del tercero, que en todo caso, la tercería (voluntaria), es contraria y excluyente del llamado a la causa como garante (intervención forzosa), y que tal contradicción hacen improcedente la misma.

Como otra defensa, se opuso la Falta de cualidad pasiva e interés de la empresa de seguros, por no ser garante de las obligaciones que reclama el ciudadano demandante a la empresa Constructora N.O. S.A, en su carácter de patrono.

El contrato de seguros no implica una garantía, pues mediante el mismo la empresa aseguradora no acuerda de ninguna forma el pago de las obligaciones que tiene el tomador con sus acreedores. Específicamente el contrato se seguros de responsabilidad empresarial no se desprende que su representada se haya comprometido a garantizar el pago de las obligaciones por infortunios de trabajo de la demandada.

Por otra parte, se advirtió al Tribunal que el accidente sufrido por el demandante fue anterior a la vigencia del contrato de seguros, que se invoca para traer al juicio a su representada, por lo que no existe responsabilidad con el demandante ni el demandado.

Finalmente, alegó la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente de trabajo promulgada el 25-7-2005, toda vez que el accidente ocurrió el 26-4-2005, es decir antes de la vigencia de la citada ley, así como la demandada con base en los dispuesto en el art. 571 LOT.

De la misma forma, niega y rechaza que su representada esté obligada a indemnizar al demandante por daño moral ni lucro cesante, advirtiendo al Tribunal lo excesivo del monto reclamado por daño moral y la improcedencia del lucro cesante.

De esta manera, evidencia el Tribunal los límites en que ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas; quedando por tanto circunscrita la litis a determinar: 1) La Intervención como Tercero de la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MURUAL C.A. 2) La prescripción de la acción. 3) La procedencia de las indemnizaciones reclamadas con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo promulgada el 25-7-2005. 3) La procedencia de la indemnización prevista en el art. 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; por daño moral y lucro cesante Así se decide.

II

DE LAS PRUEBAS

DE LA PARTE ACTORA:

Instrumentos que rielan el folio 90 al 142, los cuales tuvieron observaciones sólo por parte del demandado Constructora N.O., específicamente la marcada H, cuyo valor probatorio fue invocado en su favor, y la marcada J, fue impugnada por emanar de un tercero que no compareció a ratificarla en juicio.

Con vista a las observaciones expuestas, este Juzgado procede a la valorarlas de la forma siguiente:

Marcada “A” cursa al folio 90 copia certificada del acta de nacimiento del demandante, la cual se aprecia por no haber sido objeto de observaciones, acreditándose en el proceso que nació el 6-10-1979. Así se establece.

Marcada B, cursan del folio 92 al 94, original de la certificación emanada del INPSASEL, suscrita por la médica especialista ocupacional Lailén Batista. Este instrumento se aprecia por no haber sido objeto de observaciones, desprendiéndose de su análisis los hechos siguientes: Que el trabajador hoy accionante acudió a la consulta en el citado Instituto dos años después de ocurrido el accidente, en fecha 5-9-2007. Que el mencionado accidente, cumple con los supuestos para ser definido accidente de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 32 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986. Que la evaluación médica dio como resultado que el ciudadano L.J.R., como consecuencia del accidente presentó déficit funcional moderado para la ejecución de actividades manuales que requieran esfuerzo muscular, posturas forzadas y movimientos repetitivos en miembros inferiores. Que como secuelas presenta trastorno cognitivo, psicológicas y de lenguaje post traumatismo cráneo encefálico, que produce una DISCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE para cualquier tipo de actividad laboral, según lo establecido en el art. 82 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se establece.

Marcados C1 al C3 cursan del folio 96 al 98, Informes médicos, emanados del INPSASEL y de la Clínica Atías. Marcado D, cursa del folio 100 al 108, Informe emanado del INPSASEL. Marcado E1 a la E4, folios 103 al 106, Informes médicos del INPSASEL y del Hospital Universitario de Caracas.

Marcado F, riela del folio 108 al 111, informe emanado del INPSASEL, por el cálculo de las indemnizaciones por el accidente de trabajo. Marcado G, cursa del folio 113 al 120, copia del Informe de la investigación del accidente elaborado por el INPSASEL en fecha 9-3-2009. Este instrumento se aprecia con base en lo establecido en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su análisis los hechos siguientes: Que el trabajador se desempeñaba como Obrero ayudante, devengando para el momento del accidente un salario diario de Bs. 44,29 diarios. Que tuvo un tiempo de servicios en la empresa de 3 años, 2 meses y 20 días, y que según los dichos de los testigos interrogados en la investigación, el trabajador salió expulsado por el choque. De igual forma, se dejó constancia que la legislación aplicable al caso era la LOPCyMAT de 1986. Así se establece.

Marcada “H” cursa del folio 122 al 132, original de la certificación pericial levantado por el Cuerpo de Bomberos del 20-2-2009, de fecha 26-4-2005, el cual se valora y aprecia conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, permitiendo acreditar en autos, los hechos siguientes:

Que en fecha 26-4-2005, se produjo una colisión entre dos trenes de carga, en las que salieron lesionadas varias personas, siendo que una de ellas se encontraba dentro del túnel con una herida abierta de cráneo. Que todos los lesionados fueron atendidos por el personal médico de Odrebrecht C.A. Que los túneles estaban sólo habilitados para la circulación de trenes de carga. Que los rieles presentaban cierto desgaste por la fricción. Que se observó acumulación de pantano y objeto metálicos. Y que el accidente de produjo por el choque de la locomotora denominada 1 la cual tenía un peso de 120 toneladas contra la locomotora denominada 2, con un peso de 60 toneladas. Que se observó que en la locomotora denominada 1, que alguna de las bandas de freno estaba partidas, que presentaba desajustes en las zapatas, ausencia de tres bandas en varias plataforma de carga, manguera de alta presión de aire para frenos desconectada, siendo que la única sección de la locomotora que estaba frenando, era la máquina de tracción (locomotora de carga) y no todo el tren (plataformas colocadas en serie). Que el Cuerpo de Bomberos luego de la investigación del accidente concluyó: a) Carencia de un sistema de frenado efectivo del sistema de freno de la locomotora y respectivas plataformas de cargas de tolvas; y b) Las condiciones de las vía dentro del túnel presentaban ciertas irregularidades que propiciaron la generación del accidente; c) La conducción de la locomotora que colisionó, por parte del ciudadano A.C., no era el maquinista asignado del manejo del tren; d) Y que la persona que fue rescatada dentro del túnel, el trabajador L.J.R., venía tripulando la máquina por el lado externo izquierdo del tren de locomoción y, según información suministrada por los demás trabajadores que estaban en la locomotora, el trabajador hoy accionante, tomó la decisión de lanzarse, impactando contra las paredes del túnel, y deslizándose hacia las ruedas de los ejes del tren, lo cual le ocasionó lesiones corporales importantes, que fueron descritas en el aparte de la Inspección Técnica.

Marcado “I” cursa al folio 134, original del certificado de Incapacidad residual emanado del IVSS de fecha 27-5-2008, declarándose que el ciudadano J.R. tiene el 67 % de discapacidad para el trabajo, pues se le diagnosticó “Trastornos cognitivos (atención, concentración, memoria) más trastorno del lenguaje más limitación funcional final miembro superior izquierdo post traumatismo cráneo encefálico operado”.

Marcado J, riela al folio 136, informe de electromiografía, suscrita por la Dra. M.C., de fecha 23-4-2009, el cual fue impugnado por la parte demandada, por emanar de un tercero que no es parte del proceso, y no fue ratificado mediante la prueba testimonial, razón por la que conduce a esta sentenciadora a desechar el citado instrumento del proceso, y así se establece.

Marcado K, cursa al folio 138 copia de la constancia de trabajo emanada del responsable de Recursos Humanos de la accionada, en fecha 15-5-2008, la cual se aprecia por no haber sido objeto de impugnación, desprendiéndose de su análisis el tiempo de servicios considerado por la empresa y el último salario básico diario devengado de Bs. 44,29, y así se establece.

Marcado M, riela al folio 140, planilla original suscrita por el trabajador por pago de prestaciones sociales, de fecha 4-5-2008 la cual se aprecia por no haber sido objeto de observaciones, evidenciándose el último salario normal e integral diario devengado por el accionante, esto es, Bs.44,29 y Bs. 55,89, respectivamente. Así se establece.

Marcado N cursa al folio 142 original de constancia de trabajo para el IVSS, planilla forma 14-100, emanada de la accionada, la cual se desecha del proceso por no aportar nada a la solución de la controversia, y así se establece.

Prueba de Informes, dirigida al INPSASEL Diresat Capital y Vargas, cuya resulta no consta en autos, desistiendo la parte promovente por no ser indispensable para la resolución de la controversia.

Pruebas de la parte demandada:

La parte demandada trajo a los autos, instrumentos los cuales se analizan a continuación:

Del folio 40 al 56, cursan instrumentos promovidos por el accionado con el objeto de procurar la intervención de la empresa Caracas de Liberty Mutual C.A. Estos instrumentos que se promovieron en copias marcado B, consisten en el cuadro recibo de responsabilidad empresarial, con fecha de vigencia desde el 1-4-2009 al 1-4-2010, póliza de seguro de responsabilidad empresarial celebrado entre la Constructora N.O. C.A y la empresa aseguradora y sus anexos.

En la audiencia de juicio, estos instrumentos no fueron atacados, razón por la que deben apreciarse por resultar pertinentes con los hechos discutidos, concluyendo esta Juzgadora, que la póliza de responsabilidad empresarial tomada por la empresa demandad e el presente juicio, es de fecha posterior a la fecha de la ocurrencia del accidente; además la responsabilidad se circunscribe a amparar al tomador o asegurado, por las indemnizaciones a los cuales esté obligado a efectuar a cualquiera de sus trabajadores o causahabientes por consecuencias de enfermedades o accidentes de trabajo ocurridos durante la vigencia de la póliza, la cual data, según los documentos objeto de examen del año 2008, y así se establece.

Instrumentos que cursan del folio 148 al 187 de autos, los cuales tuvieron observaciones por parte del demandante y del tercero.

Marcado A cursa copia del Registro de Asegurado para el IVSS, forma 14-02 emanada de la empresa Constructora N.O. C.A, con fecha de inscripción el 16-2-2005, apreciándose dicho instrumento por no haber sido impugnado, destacándose además que el hecho que se pretende probar no está discutido en el proceso, y así se establece. Marcado B, cursa copia de la participación del retiro del trabajador por parte de l patrono ante el IVSS, planilla forma 14-03, en fecha 4-5-2008. Marcado C, cursa al folio 150 original de constancia de trabajo presentada por la empresa al IVSS, cuya valoración se da por reproducida. Así se establece.

Marcado D, cursa original de la comunicación e informe pericial emanado de la Dirección del INPSASEL, Capital y Vargas, dirigida a la empresa y recibida por ésta en fecha 13-7-2009, con el cálculo de la indemnización por accidente de trabajo que en criterio del ente debía ser satisfecha al trabajador. Este instrumento se desecha del proceso, por cuanto la estimación realizada por el Instituto está dirigida al Inspector del Trabajo, en el marco de orientarlo como funcionario competente para garantizar los derechos del trabajador en el supuesto de celebrarse una transacción entre éste y el patrono. Ello así, no resulta vinculante dicho pronunciamiento para este órgano jurisdiccional, y así se establece.

Marcado E, cursa al folio 156, copia de la Incapacidad residual emanada del IVSS, cuya valoración se da por reproducida, pues este instrumento fue apreciado ut supra.

Marcado F, cursa al folio 157, original suscrito por el trabajador de instrumento denominado Carta de Intención, de fecha 11-2-2005, en la que deja constancia que recibió de su empleador la instrucción por arte del departamento de Seguridad Integral de la empresa, sobre la forma y modalidades inherentes a la labor para la cual fue contratado, y que conocía sus responsabilidades ya los riesgos a los estaba expuesto, comprometiéndose a cumplir las normas y reglamentos de Seguridad e Higiene Industrial internas, y a utilizar los implementos que se le entreguen para la prevención de los riesgos. Marcado G cursa al folio 158, original de Notificación de riesgos y las normas preventivas y de control, suscrita por el trabajador en fecha 11-2-2005. Estos instrumentos se aprecian conforme a lo establecido en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, por no haber sido desconocidos en la audiencia de juicio, desprendiéndose de su análisis, que el empleador cumplió con su obligación de notificar al trabajador sobre los riesgos a los que estaba expuesto con motivo de su labor, y que fue instruido con los equipos de prevención y las medidas para evitar el riesgo o su control. Así se establece.

Marcado H, cursa al folio 161 original de declaración del accidente de trabajo realizada por la empresa accionada forma 14-123, al IVSS el 29-4-2005; asimismo cursa marcado I, original al folio 162 la notificación realizada al Inspectoría del Trabajo estos instrumentos se aprecian conforme a lo establecido en el art. 10 de la Ley Adjetiva Laboral, permitiendo establecer el cumplimiento del patrono de su obligación de notificación, tanto al ente encargado de pagar las prestaciones dinerarias de la seguridad social, y al Inpsasel. Así se establece.

Marcados H1 a la H19, instrumentos en copias emanados de la empresa accionada pagando a un tercero, los gastos médicos ocasionados por el accidente de trabajo, los cuales ascendieron a Bs. 92.737,78. Estos instrumentos se aprecian por no haber sido objeto de observaciones, evidenciándose la conducta diligente del patrono en socorrer al trabajador accidentado, y así se establece.

Marcado K1 y K2, cursa a los folios 182 y 183 original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y copia del cheque, los cuales se aprecian de acuerdo a lo establecido en el art. 10 de la LOPTRA, permitiendo establecer en el proceso, que la empresa reconoció una antigüedad superior al tiempo se servicios efectivo, y con base en ello, liquidó las prestaciones sociales del accionante. De igual forma, se prueba tanto el salario normal diario devengado de Bs. 44,29 como el integral diario de Bs. 55,89, y así se establece.

Marcados L1, L2, L3 y L4 cursan del folio 184 al 187 recibos de pago de salario pagado al trabajador en el mes de marzo de 2005, el cual fue de Bs. 1.273.524,00 hoy Bs. 1.273,53, para un salario normal diario de Bs. 42,45, y así se establece.

Pruebas de la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A:

La representación judicial de la empresa llamada al proceso como Tercero, desistió formalmente de la prueba de Informes requerida de la Superintendencia de Seguros, por considerar que en autos consta la información necesaria para ser valorada.

Seguidamente destacó dicha parte los aspectos más importantes de las documentales que cursan del folio 40 al 56, traídas a los autos por la demandada, las cuales favorecen a su representada.

Ni la parte actora ni el demandado Constructora N.O. hicieron observaciones.

DE LA DECLARACION DE PARTE

Quien decide en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al demandante conforme a lo establecido en el art. 103 LOPTRA, extrayendo de sus declaraciones, los hechos siguientes: El ciudadano L.R., en respuesta al interrogatorio efectuado por quien suscribe el presente fallo en la audiencia de juicio, afirmó: Que actualmente tenía 30 años. Que residía en la Cota 905 de la ciudad de Caracas, padre de una niña de dos (2) años. Que no ha podido conseguir trabajo por sus limitaciones, en especial, por su aspecto. No de le dan trabajo por las cicatrices en la cabeza. Que era obrero de construcción. Que actualmente vive con sus padres, quienes cubren los gastos de manutención. Así se establece.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De esta manera, evidencia el Tribunal los límites en que ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas; quedando por tanto circunscrita la litis a determinar: 1) La Intervención como Tercero de la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MURUAL C.A. 2) La prescripción de la acción. 3) La procedencia de las indemnizaciones reclamadas con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo promulgada el 25-7-2005. 3) La procedencia de las indemnizaciones previstas en el art. 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; por daño moral y lucro cesante. Así se decide.

3.1. La Intervención como Tercero de la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MURUAL C.A.

Como punto previo debe resolver esta Juzgadora lo atinente a la tercería propuesta, y admitida por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución (folio 57).

En este sentido, es oportuno señalar lo que se debe entender por TERCERIA, según el Diccionario Español es el derecho que deduce un tercero entre dos o mas litigantes, o por el suyo propio, o coadyuvante en proceso de alguno de ellos. Por su lado, el procesalista Rengel Romberg en el Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano ha establecido que “La tercería forzosa constituye una figura procesal que se caracteriza porque, a diferencia de la tercería adhesiva o voluntaria, ésta tiene lugar por la voluntad de una de las partes y no por la del tercero. Así pues existen dos formas de intervención forzada en nuestro ordenamiento jurídico la llamada del tercero por comunidad de la causa y la llamada en garantía, lo que obedece al vinculo del tercero, vale decir, si éste es común a la causa pendiente o si alguna de las partes pretenden un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero. Analizando la doctrina antes señalada la cual es perfectamente aplicable en nuestro ordenamiento jurídico entendiéndose que la tercería aquí propuesta es una tercería forzada puesto que es por voluntad de la parte demandada quien la propone; este Tribunal en virtud del principio de que el Juez es conocedor del derecho la debe analizar bajo los criterios establecidos en el articulo 52 y 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que es la que nos rige en materia laboral, en concordancia con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil en todo en cuanto le sea aplicable.

Se debe determinar con precisión, dentro del proceso, quien es aquel que además de tener un interés legitimo de la cosa o derecho que se discute, sea titular de ese derecho o pretende un reconocimiento del mismo con preferencia al demandante o por lo menos concurrir con él en la solución del crédito, o que por la conexión jurídica con alguna las partes sea obligado a participar en el proceso.

El demandado puede llamar a un tercero a la causa, por diversos motivos, en primer lugar, tenemos el tercero en garantía, conocido en la doctrina como la cita en garantía; el tercero respecto del cual considera que la controversia es común, y aquél a quien la sentencia le pueda afectar por la pretensión formulada por el actor en la demanda.

Ante esta variabilidad de terceros, la figura de la tercería debe ser permitida bajo ciertas condiciones específicas con la finalidad de que la intervención no se convierta en un instrumento perturbador del proceso y dilatador del mismo, con lo cual, siendo la materia laboral de naturaleza sui generis, en donde existe una especificidad en la Ley y la Jurisprudencia, puesto que no se trata de la tercería propuesta en materia civil ordinaria, de allí, que debe tenerse en cuenta lo establecido en los artículos 52 y 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que debe observarse si la misma cumple con los requisitos señalados, es por lo que este Tribunal debe analizar lo alegado y probado en autos a los fines de verificar los supuestos que la hacen procedente.

Así las cosas, esta Juzgadora observa que del folio 40 al 56, cursan instrumentos promovidos por el accionado con el objeto de procurar la intervención de la empresa Caracas de Liberty Mutual C.A., promovidas en copias marcado B, contentivas de cuadro recibo de responsabilidad empresarial, con fecha de vigencia desde el 1-4-2009 al 1-4-2010, póliza de seguro de responsabilidad empresarial celebrado entre la Constructora N.O. C.A y la empresa aseguradora y sus anexos. Donde dicha póliza fue tomada por la empresa demandada, es de fecha posterior a la fecha de la ocurrencia del accidente; además la responsabilidad se circunscribe a amparar al tomador o asegurado, por las indemnizaciones a los cuales esté obligado a efectuar a cualquiera de sus trabajadores o causahabientes por consecuencias de enfermedades o accidentes de trabajo ocurridos durante la vigencia de la póliza, la cual data del año 2008 como fue demostrado mediante las documentales valoradas en el capitulo anterior, y en consecuencia mal puede hacerse efectiva la responsabilidad de la aseguradora llamada en garantía.

Devenido de lo anterior, observa esta Juzgadora que el citado en tercería sostuvo en su escrito de contestación, que su llamado como tercero era a claras luces contradictorio, negando expresamente su cualidad para sostener el presente juicio en tal categoría procesal, y en este sentido, del análisis probatorio realizado ut-supra, es necesario el estudio del supuesto de hecho o condición aplicativa del artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que consagra la posibilidad de proponerse la tercería coadyuvante en materia laboral para quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, o pudiera resultar afectado por la sentencia, mas no así la excluyente, con lo cual hay una clara distinción con la materia civil ordinaria, y ello resulta lógico pues en materia laboral su fase cognitiva, esta dirigida a determinar el establecimiento de derechos y obligaciones a cargo de los sujetos que integran la relación de trabajo, con lo cual no tiene lugar ninguna de las formas de la tercería excluyente, es decir, ni la de dominio, ni la de mejor derecho.

Este mismo criterio es sostenido por J.G.V. en su texto PROCEDIMIENTO LABORAL EN VENEZUELA Pág. 59 y siguiente, al respecto señala:

(…) Esta forma de intervención se da solamente cuando comparece este tercero alegando ser el propietario de los bienes embargados o demandados o que tiene derecho preferente sobre dichos bienes, pretendiendo hacer salir de la controversia a los litigantes que sostienen el juicio en el que pretende intervenir como terceros excluyente. A criterio de esta juzgadora, no hay en los procesos laborales, normalmente, intervención de terceros excluyente. Ello equivaldría a que el interviniente tuviese interés en todo o en parte de la cosa o el derecho controvertido, con preferencia a las partes; el interviniente va contra el demandante y contra el demandado, situación procesal que no tiene asidero en el campo del procedimiento laboral nuestro.

En la institución de la intervención de terceros en el procedimiento laboral establecido en la LOPT no tiene cabida la pretensión de ir a favor o en contra de las partes al mismo tiempo, esto es, intervenir a favor del actor y del demandado, como una forma, o, intervenir en contra del actor y del demandado. En cualquiera de los dos casos la defensa o el ataque es concurrente hacia las partes que iniciaron el proceso (…)

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Por las razones aquí desarrolladas, y ya que el llamado del tercero no cumple con los requisitos establecidos en la Ley adjetiva laboral; por cuanto el tercero ejerce su derecho en contra de la demandada y en contra del demandante simultáneamente en la relación jurídico laboral que aduce el demandado, razones suficientes por la que el llamado a juicio no califica dentro de esa gama de terceros descrita por la Doctrina, vale decir, forzosa, adhesiva o concurrente, que justifique su ingreso a juicio, a criterio de esta juzgadora no procede la intervención de tercería propuesta por la parte demandada, así se decide y declara.

3.2. La prescripción de la acción.

Para decidir sobre la defensa de prescripción de la acción para demandar el pago de las indemnizaciones por accidente de trabajo, alegada en el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la empresa Constructora N.O. C.A, debe establecer previamente este Juzgado como un hecho no discutido en este proceso, que el accidente sufrido por el demandante en cumplimiento de sus labores por cuenta y en beneficio de su empleador acaeció el 26-4-2005. De igual forma, se determina que la presente demanda fue presentada e 18-9-2009, siendo reformado el libelo de demanda el 30-9-2009, lográndose la notificación del demandado el 4-11-2009.

Ahora bien, considerando que a tres (3) meses del accidente entró en vigencia la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio ambiente de Trabajo (26-7-2005), debe aplicarse, a favor del trabajador demandante, el lapso de prescripción más favorable previsto en el artículo 9 de la citada Ley, y no el consagrado en el art. 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido, se trae al caso de autos, el criterio aún vigente, contenido en la sentencia de fecha 30-6-2008, de la Sala de Casación Social del M.T. de la República, con ponencia del Magistrado LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el caso: Á.E.M. contra la sociedad mercantil GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A., la cual dejó sentado lo siguiente:

(…) Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado.

Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos

En este sentido, expone el autor venezolano J.S.-Covisa, citando a Roubier que ‘La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación’. (pág. 234).

Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide

.

Con fundamento en el criterio que acoge esta sentenciadora conforme a lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por autorizarlo el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara sin lugar la defensa de prescripción de la acción en el caso de autos, y así se decide, por lo que se pasa a conocer del fondo de la controversia, de la forma que a continuación se expone:

3.3. La procedencia de las indemnizaciones reclamadas con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo promulgada el 25-7-2005.

Tal y como se expuso al inicio, es un hecho reconocido por las partes, y por lo tanto no controvertido, que el accidente de trabajo ocurrió el 26-4-2005, es decir, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, circunstancia ésta que incluso fue destacada por el Informe de la investigación del accidente elaborado por el INPSASEL en fecha 9-3-2009, marcado G, que cursa del folio 113 al 120, valorado en el capítulo II de este fallo.

Resulta evidente que la legislación aplicable es la que se encontraba vigente para el momento de la ocurrencia del accidente de trabajo, y no la pretendida por la parte actora, según se desprende de su escrito libelar, la Ley Orgánica Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente desde el 26-7-2005, y así se decide.

En atención a la determinación de la norma aplicable, corresponde establecer si la parte actora cumplió con la carga de la prueba del hecho ilícito del patrono en la producción del accidente, presupuesto fundamental para que se active la consecuencia jurídica prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986. Ello significa que pesa sobre el demandante la prueba del incumplimiento grave de las obligaciones del patrono en materia de prevención y seguridad en el trabajo.

Las pruebas documentales valoradas, en especial, del Informe del Cuerpo de bomberos, permiten concluir y establecer como un hecho cierto en el proceso, que el patrono incurrió en el hecho ilícito, al mantener a sus trabajadores en condiciones inseguras y por tanto de riesgo. La culpa grave del demandado se constata por las condiciones mecánicas del transporte empleado por el trabajador, el estado de las vías por las que debía transitar la locomotora y la inobservancia o falta de supervisión de los puestos de trabajo, y que cada trabajador cumpliera las funciones para las cuales había sido contratado. En el caso de autos, el referido informe pericial arrojó que la persona que conducía la locomotora, denominada Nº 1, la cual se descarriló por fallas en el sistema de frenos e impactó contra la locomotora denominada Nº 2, no era el maquinista, sino el ciudadano A.C., quien se desempeñaba como Técnico de Topa, supervisor y coordinador de túneles, desconociendo las condiciones de mantenimiento y operatividad de la máquina de locomoción.

A los efectos de enervar o minimizar la responsabilidad del patrono, no convence las pruebas aportadas por el demandado respecto a la carta de intención y notificación de riesgos suscrita por el trabajador al inicio de la relación de trabajo.

La sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciando en diversos fallos, incluso, bajo la derogada Ley de 1986, que la responsabilidad subjetiva consagrada en este cuerpo normativo se fundamenta en el Hecho Ilícito, entendido como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico, generado con intención, imprudencia, negligencia, impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia normativa. Ante este supuesto, es el trabajador quien debe demostrar que el patrono conocía de las condiciones riesgosas (hecho Ilícito Intención, Negligencia, o Imprudencia de la empleadora).

En cuanto a la carga de la prueba la Sala de Casación Social, ha dejado sentado que en los casos en que se demande indemnizaciones provenientes de accidentes y enfermedades profesionales, es importante determinar:

Si se trata de un reclamo de indemnizaciones fundadas en la Responsabilidad Subjetiva, el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que además haya obrado con Intención, Negligencia, o Imprudencia

Si el trabajador demuestra el extremo indicado, el patrono solo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo.

Ahora bien, si se trata de la solicitud de indemnizaciones fundada en la Responsabilidad Objetiva, basta que se demuestre el acaecimiento del accidente, o el padecimiento de la enfermedad profesional y que se haya producido en el trabajo o con ocasión de este (Nexo Causal) (Véanse: Sentencia No. 868 de 18-05-06, Caso: G.G.F.A.V.. Compañía Anónima Industria Técnica, ratificada por sentencia No. 657 del 30-04-2009 y la Sentencia No. 618 del 30-04-2009).

El empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas (Véase: Sentencia No. 376 del 24-03-2009. Caso: M.A.M.A.V.. C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA).

Determinado como ha sido el hecho ilícito, se destaca, para la determinación de las indemnizaciones que le corresponden al demandante, que la certificación emanada del INPSASEl (folios 92 al 94) se estableció que la discapacidad del trabajador hoy demandante, era ABSOLUTA Y PERMANENTE para cualquier tipo de actividad laboral, según lo establecido en el art. 82 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, determinó el 67% de pérdida de capacidad para el trabajo.

Así resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 33 ejusdem:

Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

(Omissis)

Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, a lo siguiente:

1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente, al salario de cinco (5) años contados por días continuos;

2. En caso de incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente de los días continuos que hubiere durado tal incapacidad;

3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagare al trabajador una indemnización equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos;

4. En caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagara al trabajador una indemnización equivalente al doble del salario correspondiente de los días continuos que le hubiere durado la incapacidad.

Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, mas allá de la simple perdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el Artículo treinta y uno (31) de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de Cinco (5) años contando los días continuos”. (Destacado del Tribunal).

Por consiguiente, en el caso de autos, se está ante el supuesto previsto en el numeral 1 del parágrafo segundo del artículo citado, resultando forzoso para esta sentenciadora condenar al demandado a pagar al demandante una indemnización equivalente, al salario de cinco (5) años contados por días continuos, lo que representa 1.825 días, a razón del último salario diario normal devengado por el accionante, el cual fija quien decide, en Bs. 44,29, salario probado por la parte demandada en el presente juicio, para un total de Bs. 80.829,25. Así se decide.

Con relación a las pretensión del demandante de condenar a su expatrono por las secuelas o deformaciones permanentes, provenientes del accidentes del trabajo, que han vulnerado su facultad humana, mas allá de la simple perdida de su capacidad de ganancias, este Juzgado declara procedente la indemnización establecida en el parágrafo tercero del citado artículo 33 , toda vez que en efecto, existen suficientes elementos de prueba en el proceso de la culpa del patrono en el accidente de trabajo que ha dejado en el ciudadano L.R., para la fecha de publicación de este fallo, con 31 años de edad, “Trastornos cognitivos (atención, concentración, memoria) más trastorno del lenguaje más limitación funcional final miembro superior izquierdo post traumatismo cráneo encefálico operado” (folio 134). Esta dificultad del lenguaje, pudo ser apreciada por esta sentenciadora en la declaración de parte rendida en la audiencia de juicio.

Por estas razones, se condena a la empresa Constructora N.O. C.A, a pagar al ciudadano L.R., una indemnización equivalente al salario integral de cinco (5) años, contados por días continuos, es decir, se condena al pago de 1.825 días, multiplicado por el último salario diario integral que quedó probado en el juicio, el cual se fija en Bs. Bs. 55,89, para un total de Bs. 101.999,25. Así se decide.

3.4. La procedencia de la indemnización prevista en el art. 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; por daño moral y lucro cesante.

Pretende la parte actora se condene al demandado a pagar la indemnización establecida en el art. 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la cual le ha sido declarada al demandante.

Para decidir observa esta Juzgadora que conforme a lo previsto en el art. 585 ejusdem, en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio deberán aplicarse las disposiciones de la Ley especial de la materia, teniendo por tanto, las disposiciones del Titulo VIII, carácter únicamente supletorio para lo no previsto en la Ley pertinente.

Ello así, observa quien decide que la parte demandada, aportó a los autos elementos de prueba suficientes que permiten determinar que el trabajador estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para el momento de la ocurrencia del accidente, razón por la que no corresponde al patrono responder la indemnización solicitada, sino al mencionado organismo, mediante el pago de la pensión por incapacidad. Así se establece.

Corresponde resolver la procedencia de la indemnización por lucro cesante reclamada en este proceso, cuantificada por el demandante el Bs. 593.470,08 y rechazada por la parte demandada en su contestación a la demanda.

Para resolver sobre esta petición, se hace necesario partir de la demostración del hecho ilícito del patrono en la ocurrencia del accidente sufrido por el ciudadano L.R. en fecha 26-4-2005, por negligencia e inobservancia de las normas sobre seguridad en el trabajo. Este hecho desencadena la responsabilidad por los daños materiales y perjuicios económicos que sufre el demandante desde el accidente y que sufrirá por el resto de su vida útil, más si se toma en consideración que la discapacidad declarada por el INPSASEL fue absoluta y permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

Con fundamento en la situación padecida y visto que el demandante le resta 39 años de vida útil productiva, y no siendo posible la reinserción en el campo laboral, se declara procedente la indemnización demandada, y así se decide.

Resulta pertinente destacar el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5-8-2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras, en el caso L.M.G.I. contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS UNICÓN, C.A.:

Respecto a la indemnización por los daños materiales y perjuicios económicos causados derivados del accidente de trabajo (lucro cesante), advierte la Sala que constituye criterio reiterado que una vez demostrado el hecho ilícito del patrono, es decir, la negligencia, imprudencia, impericia, inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial, resultan procedentes a favor del trabajador las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y las reclamadas conforme al Derecho común previstas en el Código Civil, entre ellas lucro cesante y daño moral.

(…)

Finalmente, destaca la Sala que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), publicada en Gaceta Oficial Nº 3850 de fecha 18 de julio de 1986, no prevé en caso de que se declare una “discapacidad total y permanente” la reubicación del trabajador “acorde a sus nuevas aptitudes laborales”, como presupuesto de procedencia del lucro cesante, por lo que colige esta Sala que la sentencia recurrida no está incursa en la infracción de ley que le imputa la formalización, en consecuencia, se declara sin lugar la denuncia. Así se decide.”

En refuerzo de lo expuesto, en sentencia de reciente data, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al lucro cesante expresó:

(…) Alega el formalizante que, en la sentencia recurrida se acuerda el pago del lucro cesante al actor, que, según certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, padece una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, la cual es definida por el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como una disminución mayor o igual al 67% de la capacidad física de la víctima para la realización de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio que desarrollaba habitualmente antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta, por lo que, podrá obtener ganancia o lucro de esta otra actividad. En este orden de ideas, alega el recurrente que el juzgador de alzada debió declarar, en aplicación del citado precepto legal, la improcedencia del reclamo por lucro cesante, ya que el demandante, en virtud del tipo de incapacidad que le fue certificada, puede desenvolverse en un trabajo distinto al que venía realizando, pudiendo generar ganancias de ello.

(Omissis)

Ahora bien, la norma cuya infracción acusa el formalizante, es del tenor siguiente:

La discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta

El trabajador o trabajadora con esta contingencia debe entrar con prioridad en los programas de recapacitación laboral de la Seguridad Social y debe ser reinsertado en la misma empresa o establecimiento laboral donde se le generó la discapacidad. Mientras el trabajador o la trabajadora es recapacitado y reinsertado laboralmente, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) de su último salario de referencia de cotización; este monto será reducido al porcentaje real de discapacidad cuando el trabajador o trabajadora logre su reinserción laboral y se constituirá en una pensión o en un pago único de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la presente Ley.

La norma transcrita supra, establece que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, la que padece el demandante, es aquella que genera en la víctima de la contingencia ocupacional una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, para el desarrollo de su labor habitual, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.

Ahora bien, debe advertirse que, en el caso bajo análisis, al demandante le fue certificado el padecimiento de ese tipo de discapacidad -absoluta permanente para el trabajo habitual-, motivo por el cual, de aplicarse el contenido del referido artículo, debería declararse la improcedencia de la indemnización reclamada por lucro cesante, puesto que, de la definición que hace la Ley de la clasificación del daño sufrido por el trabajador, se entiende que éste mantiene su capacidad de generar ganancias, sólo que dedicándose a la realización de otra actividad distinta a la desarrollada por él antes de la contingencia. Sin embargo, la misma norma prevé que, para que pueda ser reubicado dentro de la misma empresa donde se le generó la discapacidad, el trabajador debe ser recapacitado por el Seguro Social, además durante el tiempo que tarde en estar listo para ser reinsertado por su patrono, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al 100% de su último salario de referencia de cotización, como lo dispone el citado precepto legal, sin embargo, es un hecho establecido por el juzgador de primera instancia que el actor no fue inscrito en dicho Instituto por la empresa accionada, aspecto éste que no fue objeto de apelación, es decir, que, tomando en cuenta dicha situación, no podrá ser recapacitado, ni tiene un último salario de referencia de cotización.

Cabe destacar que, sin recapacitación, la reinserción laboral del accionante será improbable, puesto que se trata de un obrero, que declara que se desempeñaba como pintor y que carece de formación para la realización de otro tipo de trabajo donde predomine la labor intelectual, el cual, además, como consecuencia del accidente ocupacional sufrido, presenta dolor crónico en sus piernas, limitación grave para caminar, levantar pesos y dificultad para la marcha, es decir, que está imposibilitado de realizar actividades donde predomine el esfuerzo físico; de manera que, considerando que no se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que no será recapacitado por dicho Instituto, así como que no podrá realizar labores en las cuales predomine la actividad física, siendo que no tiene preparación para prestar servicios en los que predomine el esfuerzo intelectual, lo ajustado a derecho, era acordar la indemnización por lucro cesante, como una indemnización sustitutiva, por razones de equidad (…). (Véase: Sentencia de fecha 25-11-2010. Nº 1.377, A.G.T. contra la sociedad mercantil MADERERA OCEÁNICA DE LARA, C.A.)

Del Daño Moral.

También constituye parte de la pretensión del ciudadano L.R. la indemnización por Daño Moral, fundada en la responsabilidad objetiva que se deriva de la existencia del accidente de trabajo.

La responsabilidad objetiva del patrono (guardián de la cosa) en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual está basada en el riesgo que éste asume por ser quien lo origina y recibe los beneficios del trabajo, es procedente independientemente de la culpa o negligencia del empleador, siempre que se configure el presupuesto de hecho esencial como lo es que el accidente o enfermedad provenga del trabajo mismo o con ocasión directa de él. Así, y en atención al concepto de daño moral demandado, en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, dicho daño debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

Por consiguiente, de seguida se realizará la estimación del daño moral, acatando el criterio sentado por la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual todo sentenciador tiene que, necesariamente, sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, para luego calificarlos y proceder a la aplicación de la ley y de la equidad, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002.

Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que se debe dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral y si bien es cierto, pertenece a la discreción y prudencia del éste, la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para la estimación del daño, deberá considerar los parámetros fijados por esta Sala, en los términos siguientes:

(…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez

. (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilón, S.A).

En atención al criterio citado, esta sentenciadora, a los efectos de la estimación del daño moral en el caso de autos, tomará en consideración los hechos que quedaron debidamente establecidos en el proceso, a saber los siguientes:

1) La empresa demandada tuvo responsabilidad –culpa grave- en la ocurrencia del accidente de trabajo. 2) La empresa demandada participó el accidente del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al INPSASEL. 3) Que el accionante tenía para el momento del accidente 25 años y actualmente 31 años de edad. 4) Que se le determinó una discapacidad absoluta y permanente, lo cual le impide realizar tareas relacionadas con las labores que habitualmente desempeñaba como obrero de la industria de la construcción y para cualquier otra actividad laboral. Esta situación indudablemente, lo afecta en el desarrollo normal de su vida, tanto familiar como personal. 5) El demandante tiene un grado de instrucción básico. 6) Aunque no hay elementos de prueba en autos que permitan determinar con exactitud el grado de solvencia de la empresa demandada, se conoce que se trata de una de las constructoras más conocidas en el ramo y ha sido y es la encargada de la construcción de las obras civiles del Metro de Caracas, por lo que tiene capacidad económica para responder por las sumas condenadas. 7) Consta en autos que la demandada, fue diligente en la atención inmediata del trabajador accidentado, cubriendo todos los gastos médicos que ocasionaron las intervenciones quirúrgicas, medicinas, consultas, exámenes de laboratorio, cuya cuantía según los instrumentos aportados a los autos alcanzó aproximadamente la cantidad de Bs. 92.737,98, expresado en bolívares fuertes. 8) El último salario normal u ordinario diario devengado por el accionante al tiempo en que terminó su relación de trabajo 4-5-2008, fue de Bs. 44,29, lo que significa que su posición económica era modesta, calificada por esta Juzgadora media-baja, permitiendo cubrir sus necesidades básicas. 9) Que el accidente dejó graves secuelas que le producen al actor déficit funcional moderado para la ejecución de actividades manuales que requieran esfuerzo muscular, posturas forzadas y movimientos repetitivos en miembros inferiores. También presenta trastorno cognitivo, psicológico y de lenguaje post traumatismo cráneo encefálico, que produce una DISCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE para cualquier tipo de actividad laboral. 10) Debe considerarse que las suecuelas, de orden cognitivo, físico (cicatrices), déficit funcional y dificultades del lenguaje, lo expone al rechazo social.

Del análisis precedente y a los fines de indemnizar al ciudadano L.R. por el daño moral sufrido, esta Juzgadora, por razones de equidad, fija una indemnización de SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 70.000,00). Así se decide.

Por las consideraciones expuestas, concluye esta Juzgadora que debe ser declara parcialmente con lugar la demanda, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: