Decisión nº PJ0642008000047 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 1 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON SEDE EN VALENCIA

SENTENCIA DEFINITIVA

EXPEDIENTE:

GP02-L-2006-002364

PARTE

DEMANDANTE:

Ciudadano J.J.M., titular de la cédula de identidad número 11.347.198

APODERADOS

JUDICIALES:

Abogados: C.A.M., A.M.A., J.P.R. e I.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 17.627, 118.362, 118.361 y 106.103, respectivamente.

PARTE

DEMANDADA:

CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A., sociedad de comercio inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de Abril 2000, según documento inserto bajo el número 25, tomo 195-A.

APODERADOS JUDICIALES:

Abogados: P.D.R. y G.G.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 69.324 y 69.322, respectivamente.

TERCERO EN

CITA DE

GARANTIA:

COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, sociedad de comercio originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el entonces Juzgado de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal el día 23 de Marzo de 1914, bajo el Nº 296.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados: E.N.A., R.R., C.G.T., J.R., Wilerma Núñez Urdaneta y S.L.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.006, 48.867, 61.561, 27.316, 66.835 y 123.098, respectivamente.

MOTIVO:

INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE INFORTUNIO EN EL TRABAJO

I

Se inició la presente causa en fecha 06 de noviembre de 2006 mediante demanda que, luego de subsanada, fue admitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a través de auto dictado en fecha 01 de Diciembre de 2006.

Luego de concluida la audiencia preliminar en virtud de que las posiciones de las partes se tornaron inconciliables, el referido Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de su distribución entre los Tribunales de juicio, recayendo para su conocimiento a este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON SEDE EN VALENCIA.

Debidamente sustanciada la causa en fase de primera instancia de juicio, en fecha 25 de marzo de 2008 se sentenció la causa oralmente, razón por la cual se pasa a la reproducción y publicación del fallo bajo los siguientes términos:

II

ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE

En el escrito libelar y en el de su subsanación, cursantes a los folios “01” al “12” y “29” al “33” del expediente, la parte demandante:

 Como narrativa de los hechos en que se apoya la demanda, alegó:

 Que en los periodos comprendidos entre el 13 de septiembre al 19 de diciembre de 2004, 11 de enero al 11 de marzo de 2005, 11 de abril al 18 de diciembre de 2005 y 18 de enero al 24 de marzo de 2006, prestó sus servicios personales para la empresa CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A., ocupando el cargo de obrero ayudante;

 Que desempeñaba sus funciones en un horario comprendido entre las 07:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 06:00 p.m., de lunes a viernes, devengando devengaba un salario mínimo de Bs.781.080,00 mensuales;

 Que sus funciones consistían en hacer trabajos de construcción que implicaban el corte, doblado, transporte y montaje de acero de refuerzo para la realización de estructuras de escaleras principales fijas en las estaciones Las Ferias, S.R., Palotal y Michelena del Metro de Valencia;

 Que en la estación Las Ferias del Metro de Valencia se le ordenaba:

 Cargar y trasladar a pie, por mas de cien metros, tubos de metal de 1.00, 1.50, 3.00 y 6.00 metros, para armar los andamios que se necesitaban para la construcción de las escaleras de las distintas estaciones del Metro de Valencia;

 Cargar planchas que tenían un peso aproximado de 25 kilogramos;

 Cargar y trasladar, por mas de cien metros, la madera para encofrar las escaleras y que estaba dispuesta en cuartones de 10 centímetros por 10 centímetros con 5.00 metros de largo y pesaban mas de 40.00 kilogramos cada uno, así como cuartones de 05 centímetros por 10 centímetros con 5.00 metros de largo y pesaban mas de 30.00 kilogramos cada uno; todo lo cual debía trasladar de la estación Las Ferias a la estación Palotal del Metro de Valencia o de esta última a otro sitio donde se le necesitare, pero solamente con su esfuerzo físico pues no tenía el auxilio de vehículos de carga o grúas, ni tampoco usaba fajas o prenda alguna que le evitaran los daños físicos que implicaba el trabajo realizado para la referida empresa;

 Que en el mes de octubre de 2006 –rectius, octubre de 2005- el ciudadano A.M., quien era su jefe inmediato en CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A., le ordenó descargar una gandola de la empresa Ghella Sogene, C.A. contentiva de 150 cabillas de 1,3 pulgadas de grosor y 12 metros de largo, actividad que realizó aún cuando no estaba dentro de sus funciones y que le ocupó por mas de tres horas continuas, en cuyo desarrollo sintió un fuerte dolor en la cadera y en la espalda al cual hizo caso omiso en virtud de que no había terminado aún con tal tarea;

 Que en los días posteriores, al realizar sus labores habituales, continuó sintiendo el fuerte dolor en la espalda, específicamente cuando estaba cargando los cuartones de madera, dolor que trataba de aliviar mediante la toma de analgésicos pues pensaba se trataba de un “aire” adquirido al bajar las cabillas de la gandola, tal y como le fue ordenado;

 Que posteriormente le ordenaron trabajar a diario con un equipo de oxicorte que era de uso exclusivo de los soldadores y que estaba constituido por dos bombonas de 30 kilogramos cada una, las mangueras y herramientas que –en su conjunto- pesaban mas de 100 kilogramos, todo lo cual debía bajar por unas escaleras, trasladar por mas de cien metros y subir el equipo por la misma escalera después de consumido el oxigeno y el acetileno, tarea que se realizaba con otro compañero pero con el solo esfuerzo físico de los trabajadores involucrados, pues no tenían el auxilio de vehículos de carga o grúas, ni tampoco usaban fajas o prenda alguna que le evitaran los daños físicos que implicaba el trabajo realizado para la referida empresa;

 Que fue contratado como ayudante de carpintero pero que, aún así, realizaba actividades que no guardaban relación con dicho cargo;

 Que no se le instruyó la manera correcta de realizar las labores inherentes al cargo de ayudante ni respecto de las que no lo eran, ni se le notificó de los riesgos que las mismas implicaban, aún cuando todas requerían un excesivo esfuerzo físico;

 Que en los primeros días del mes de marzo de 2006 seguía sufriendo fuertes dolores en la espalda, aún sin realizar actividades físicas, razón por la cual se practicó una resonancia magnética de columna vertebral el día 06 de abril de 2006, en cuyo informe se estableció:

Se practicó exploración por resonancia magnética de la columna lumbar en incidencias sagitales con técnicas T2 y axiales con técnicas T1 apreciándose rectificación de la lordosis. Los cuerpos vertebrales bien alineados, tienen tamaño y formas normales. El disco L5-S1 muestra disminución de su altura y señal con salida posterior del núcleo pulposo que impresiona el canal. Resto de los discos invertebrales tienen altura y señal adecuada sin herniación posteriormente aparente. No hay evidencia de LOE en canal el cual tiene diámetro a.p. normal. CONCLUSION: COLUMNA LUNBAR CON RECTIFICACION DE LA LORDOSIS. DEGENERACION Y HERNIA DISCAL CENTRAL EN L5-S1

;

 Que con ese resultado acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) donde fue atendido, en fecha 09 de agosto de 2006, por el médico ocupacional de turno, quien en su informe estableció:

Se trata de trabajador masculino de 34 años de edad portador de hernia discal L5 S1, eventualmente presentando cuadro de lumbalgia de fuerte intensidad

;

 Que el 16 de agosto de 2006 acudió al Servicio de Traumatología del Hospital A.L. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde fue atendido por el médico cirujano A.S., quien en su informe estableció:

Se trata de paciente masculino de 34 años QUIEN REPRESENTA DOLOR LUMBAR EN REPETIDAS OPORTUNIDADES QUE IRRADIA A MIEMBROS INFERIORES QUE DIFICULTA LA MARCHA Y LA BIPEDESTACION. A LA R.M.N. PRESENTA RECTIFICACION LUMBAR Y HERNIA DISCAL CENTRAL EN L5-S1, que amerita tratamiento médico, bajar de peso, rehabilitación de columna y controles por ante el referido centro asistencial

;

 Que tal enfermedad le ocasiona una incapacidad parcial y permanente, así como secuelas permanentes por su carácter degenerativo, toda vez que le disminuye su capacidad de movilización al no poder caminar prolongadamente, subir o bajar escaleras de medianas distancias, levantar peso, hacer esfuerzos físicos ni estar sentado por periodos prolongados lo que, en definitiva, es lo que podía hacer al conducir camiones como única actividad que sabe hacer para procurarse un salario que le permita sustentar sus necesidades y las de su familia, siendo que ello la ha causado un gran daño a su salud física y psicológica que le imposibilita desempeñarse laboralmente,

 Que la enfermedad ocupacional que padece fue directamente ocasionada por la inobservancia de la demandada de las normas de higiene y seguridad industrial contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ya que no fue debidamente instruido sobre las condiciones de trabajo en las que iba a desarrollar sus actividades cotidianas, ni sobre los riesgos a los que estaba expuesto, así como se omitió la dotación de las herramientas necesarias para disminuir el esfuerzo físico requerido en sus funciones;

 Que la accionada no le ha prestado la asistencia que necesitaba en el tiempo que trabajo para ella ni después de haber sido despedido, auxilio que aún requiere para solventar su estado de salud, siendo que fue retirado de su puesto de trabajo haciéndose caso omiso a las notificaciones que hizo sobre las malas condiciones de los camiones que conducía y a las solicitudes de reposo que planteó por la enfermedad que padece;

 En su petitorio reclamó el pago de las siguientes cantidades y conceptos:

 Bs.47.515.700,00 por la indemnización prevista en el ordinal 4◦ del artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, equivalente 05 años de salario contados por días continuos;

 Bs.40.000.000,00 por indemnización del daño moral padecido por las dolencias que ha padecido por la frustración que le ocasiona la disminución de su capacidad de movilización, por la afectación emocional que tiene por las molestias y sufrimiento constante que le impide conciliar el sueño, por la preocupación que siente al saber que su familia observa su imposibilidad de realizar sus labores en forma normal, por su limitada capacidad sexual y por no poder realizar ninguna actividad que implique esfuerzo físico.

 Reclamó, además, el pago de costos y costas procesales por parte de la accionada, así como la corrección monetaria de las cantidades demandadas.

III

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA

En el escrito de contestación a la demanda que cursa a los folios “380” al “397” del expediente, la representación de la demandada:

 Alegó que la empresa CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. se dedica, de manera exclusiva, a la construcción civil y por ello su personal es contratado por obra determinada, culminando la relación de trabajo al finalizar la obra contratada pues el número sucesivo de contratados que se celebren no desnaturaliza el contrato celebrado, siendo esa la razón por la cual el demandante fue contratado para ejecutar seis obras, es decir, un contrato por cada obra, por lo que no se produjo reincorporación ni despido de ninguna naturaleza pues la relación de trabajo concluyó por finalización de la obra determinada;

 Negó que el demandante haya laborados 50 horas semanales, esto es, 10 horas diarias de lunes a viernes toda vez que, según la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, el horario es de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m. de lunes a jueves y de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 01.00 p.m. A 04:00 p.m. los días viernes, tal y como fue establecido –según refiere- en el horario de trabajo aprobado por la Inspectoría del Trabajo y conocido por el demandante;´

 Alegó que la empresa CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. es contratista de la empresa Ghella Sogene, C.A. y esta suministra los equipos para la descarga del material en la planta, tales como grúas, camiones, entre otros, según las condiciones especiales de las ordenes de servicio,

 Refirió que, entre las estaciones del metro, el material se traslada con camiones y personal perteneciente a la empresa contratante, razón por la cual rechazó las alegaciones del demandante en relación con las condiciones de carga y traslado de tubos de metal, de carga de planchas y carga y traslado de madera para encofrar;

 Indicó que la empresa CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. esta obligada a acatar y respetar el manual de higiene y seguridad industrial que implementó la empresa Ghella Sogene, C.A. a través del servicio de seguridad industrial, así como las normas de seguridad de la empresa C.A. Metro de Valencia, razón por la cual no es posible que un trabajador cargue objetos con peso mayor a 100 kilogramos en su espalda en una distancia de 700 metros y sin utilizar los equipos que se proveen, sin que los órganos de seguridad y vigilancia de la obra lo haya visto;

 Señaló que para el mes de octubre de 2006 el demandante no prestaba sus servicios para la empresa CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. ni esta tenía relaciones con la empresa Ghella Sogene, C.A., pues los trabajos contratados habían culminado en marzo de 2006 y para esta fecha terminó el contrato de trabajo por obra determinada celebrado con el actor;

 Rechazó las afirmaciones de la parte demandante en relación a las condiciones bajo las cuales de refieren realizadas las labores de carga y traslado del equipo de oxicorte, salvo lo cual alegó que los equipos en el Metro de Valencia son trasladados por grúas y camiones, mientras que los trabajadores utilizan los equipos de seguridad como cascos, guantes, botas y uniformes de acuerdo al manual de higiene y seguridad de la empresa Ghella Sogene, C.A. y la empresa C.A. Metro de Valencia, toda vez que son vigilados continuamente por los integrantes de vigilancia y seguridad y por el sindicato de la industria de la construcción;

 Refirió que los trabajos de carga de equipos de oxicorte y la descarga de gandolas con cabillas de todos los diámetros eran realizados con grúas y personal de la empresa Ghella Sogene, C.A. en los patios y talleres y no en las estaciones; que el movimiento de los equipos de oxicorte para introducirlos y sacarlos de las estaciones en construcción se realizaba con grúas a través de los huecos del ascensor y que era imposible bajar el material por las escaleras metálicas provisionales y exclusivas para el acceso del personal a las estaciones en construcción; que solo los trabajadores que realiza.c. empujaban, entre dos personas, los carritos o carruchas especiales diseñados según las normas de prevención para el traslado de botellas y mangueras utilizados en los trabajos de oxicorte en el lugar donde se realizaban, a nivel de mezzanina;

 Negó que al demandante, aún siendo contratado como ayudante de carpintero, se le haya ordenado realizar otras actividades no relacionadas con aquél cargo, toda vez que en la industria de la construcción no se contrata para una obra determinada a una persona tipo “utilitis” pues la normativa exige que la obra este especificada en el contrato de trabajo y así era requerido por las empresas C.A. Metro de Valencia y Ghella Sogene, C.A., así como por el sindicato de trabajadores de la industria de la construcción;

 Alegó que el demandante recibió las instrucciones según la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que estaba en conocimiento de la actividad laboral desarrollada, que le fueron impartidas las advertencias necesarias en relación con el manejo del equipo de trabajo, así como participó en charlas y equipos de seguridad industrial para ser utilizados en sus labores, mientras que las inspecciones realizadas por la Inspectoría del Trabajo dieron cuenta que ningún trabajador realizó su actividad en infracción de la normativa de seguridad y prevención;

 Negó que el demandante haya sufrido, en los primeros días del mes de marzo de 2006, fuertes dolores en la espalda pues la obra determinada concluyó el 24 de marzo de 2006 y la empresa CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. no tuvo conocimiento que el actor hubiese tenido dolencia alguna ni sufrido ningún accidente en las instalaciones donde se ejecutaba la obra, ni se ausentó de la actividad laboral, ni tuvo reposo médico, ni informó de alguna dolencia;

 Rechazó que el demandante sufra alguna dolencia o enfermedad ocupacional de hernia discal en L5-S1;

 Negó la procedencia de los conceptos y sumas demandadas;

 Alegó:

 Que las partes mantuvieron contrato de trabajo por obra determinada en cuyo marco el demandante se desempeñó como ayudante de carpintería en encofrado de escaleras de las estaciones del Metro de Valencia según las ordenes de servicio concertadas;

 Que la empresa CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. se dedica a la industria de la construcción de obra civil y los contratos de trabajo celebrados cumplen las especificaciones del artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual su naturaleza no queda desvirtuada sea cual fuere el número sucesivo de ellos;

 Que cada contrato tiene una orden de servicio suministrada por la empresa contratante Ghella Sogene, C.A., encargada de la construcción de la línea 1 del Metro de Valencia, con motivo de la cual se indica el horario, así como la fecha de su inicio y terminación;

 Que la actividad del demandante se generó por seis ordenes de servicios dadas por la empresa Ghella Sogene, C.A.;

 Que la actividad de la empresa Constructora Matamoros, C.A. requería de trabajos preliminares que otras empresas realizaban para que la demandada pudiera realizar el encofrado de la escalera respectiva, razón por la cual se debía esperar mas de un mes para poder iniciar el siguiente trabajo;

 Que el demandante recibió el pago de sus prestaciones sociales según el contrato colectivo de trabajo para la industria de la construcción;

 Que el actor recibió la inducción personal al ingresar a la empresa, momento en el cual firmó contratos de trabajo por obra determinada, notificación de riesgos en el trabajo, ficha de ingreso, planilla de dotación de útiles de seguridad industrial de uso obligatorio, planilla de ingreso al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, póliza de vida, accidentes y funerarios;

 Que al accionante se le practicó el examen pre-empleo aún cuando no resonancias magnéticas en acatamiento a la recomendación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), así como se le realizó la inducción en la cual se especificó la labor, sitios de trabajo, horario de la jornada, formas de pago del salario, beneficios contractuales según el contrato colectivo de la industria de la construcción, seguros de los trabajadores (vida, accidentes, funerarios, gastos médicos), indicación del personal supervisorio, riesgos a los que estaba expuestos, sitios en los cuales la empresa atiende a sus trabajadores en cualquier contingencia, indicación de los deberes y derechos de los trabajadores, normas de seguridad establecidas en las leyes, por C.A. Metro de Valencia y empresa Ghella Sogene, C.A.;

 Que la empresa demandada mantiene la asistencia médica de sus trabajadores en la clínica V.P. en caso de ser requerido, pero que ella ni otra fue utilizada por el demandante por no haber expresado su necesidad de ser atendido por médico alguno, así como tampoco el cajetín de primeros auxilios, ni tuvo reposo médico ni solicitó permiso para acudir a consulta de emergencia o control rutinario;

 Que al demandante, según el contrato colectivo de trabajo de la industria de la construcción, se le suministraron los equipos de seguridad industrial de la siguiente manera: A su ingreso: botas de seguridad, casco, guantes renovados cada vez que se deterioraban con frecuencia de dos entregas por semana, fajas protectoras (aún cuando el departamento de seguridad industrial del Metro de Valencia advirtió que es contraindicada y no protege) y lentes; a los quince días de su ingreso: dos pantalones blue jeans de tres costuras (pues los de tela “dril” no son suficiente para proteger) y dos camisas de tela caqui (camisa manda largar y camisa manga corta, renovadas cada seis meses);

 Que a cada trabajador, de acuerdo a la empresa para la cual presta servicios, se le coloca una cinta de color en el casco, siendo que a la CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. le correspondía una cinta color naranja fluorescente y casco de color amarillo para identificar al trabajador que incumpliera la seguridad industrial;

 Que la activad de la empresa demandada era supervisada por los órganos de seguridad industrial de C.A. Metro de Valencia y Ghella Sogene, C.A., por funcionarios de la Inspectoría del Trabajo y del sindicato de la industria de la construcción, por lo cual era imposible que el demandante realizara los esfuerzos físicos a los que se refiere en su escrito libelar;

 Que la actividad del demandante consistía en preparar, adecuadamente y en oportunidad, los materiales y herramientas, así como armar los andamios, lo que implicaba la carga y traslado de las piezas (largueros y durmientes) de 30 kilogramos, planchas metálicas de 24 kilos, por una cuadrilla compuesta por cuatro obreros, cuatro ayudantes y cuatro carpinteros, siendo que la carga se hacía compartida entre dos personas y no solo por el demandante;

 Que el material era trasladado entre estaciones por camiones y personal perteneciente a la empresa Ghella Sogene, C.A. pues en las órdenes de servicios se establecían el suministro de personal de cuadrilla solamente para la elaboración de escaleras principales;

 Que el demandante refiere haber descargado un atado de 20 cabillas de 12 metros de longitud y de 1,3/8 pulgadas de diámetro con peso de 1.914,72 kilogramo cada uno, por lo que es imposible sea levantado por cualquier persona, pues una sola cabilla pesa exactamente 95,74 kilogramos;

 Que las cabillas eran descargadas en los talleres de elaboración de acero de refuerzo que no se encontraban en los sitios de trabajo en los que prestó servicios el demandante, quien no realizaba funciones de cabillero sino de ayudante de carpintería;

 Que el demandante tuvo asistencia perfecta todos los meses, no tuvo retardos ni solicitó permisos para ausentarse del área de trabajo, no notificó alguna dolencia que le impidiera realizar su actividad laboral, no utilizó la ambulancia que presta auxilios en cada estación del Metro de Valencia;

 Que la resonancia magnética que se practicó al actor en fecha 06 de abril de 2006 lo fue con motivo del examen pre-empleo solicitado por la empresa KBT, C.A., contratista del Metro de Valencia, por lo que es falsa su afirmación según la cual se debía a sucesivas dolencias en la espalda;

 Que el demandante acudió al Instituto de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) pues la licenciada Cidalina Goncalves, representante de CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A., lo acompañó en fecha 05 de mayo de 2006 por haber manifestado tener una dolencia y necesitaba determinar el origen de la lesión;

 Que en la evaluación y recomendaciones del médico A.S. se ordenó al actor seguir tratamiento médico, bajar de peso, rehabilitación de columna y controles por el centro hospitalario Hospital Universitario Dr.A.L., pero no se observa que el demandante presentara alguna discapacidad o que le prescribiera algún reposo;

 Que no existe en autos el resultado de las recomendaciones y tratamiento que debía seguir el demandante, lo que revela que no se aplicó las rehabilitaciones de columna, siendo que no consta en autos el peso corporal que tenía para el momento en que fue examinado para determinar si, posteriormente, tomó la recomendación de disminuir el peso corporal para aminorar su dolencia;

 Que deben estudiarse los antecedentes del actor para determinar si tuvo algún accidente en otras empresas pues, según la información dada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el demandante ha prestado servicios desde muy joven como obrero ayudante y, por ello, la actividad que ha predominado implica su esfuerzo físico;

 Que también debe considerarse que el medio de transporte (bicicleta) que utilizaba el actor para su traslado, así como la actividad deportiva de softball que normalmente practicaba como integrante del equipo que CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. patrocinó en cumplimiento a la normativa de recreación y uso del tiempo libre;

 Que el actor no condujo vehículos automotores para la empresa demandada y que no recibió ningún auxilio por cuanto no fue necesario, así como destacó la contradicción de la parte demandante al referir un salario mínimo y, no obstante, calcula la indemnización demandada en Bs.26.036,00.

 Indicó que en relación con la responsabilidad objetiva, la accionada mantiene con la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, póliza de responsabilidad civil del patrono suscrita con el número RCPA-000701-0000000107 para garantizar las indemnizaciones respecto de las cuales se encuentran amparados los trabajadores de la empresa demandada;

 Presentó sus consideraciones en relación con los medios probatorios promovidos en la audiencia preliminar y al régimen de enfermedades ocupacionales;

 Indicó que la actividad laboral para la cual fue contratado el demandante, es decir, el trabajo de armar el encofrado de las escaleras, se realiza de la siguiente manera:

 El personal labora en cuadrillas de 13 personas distribuidas de la siguiente manera: 1 maestro carpintero, 4 carpinteros, 4 ayudantes, 4 obreros, siendo que los trabajadores laboran en parejas;

 Deben levantarse los andamios a una altura aproximada de 09 metros, donde se va a sostener el encofrado de la escalera;

 Los andamios están compuesto por largueros y travesaños con peso aproximado de 07 kilogramos cada pieza y de diferentes longitudes;

 Debe colocarse y ajustarse los acoples y, a medida que se va erigiendo el andamio, se deben halar los travesaños y largueros con mecates según la normativa establecida;

 Luego del armar el andamio, se procede a colocar los durmientes de aproximadamente 06 metros de longitud y 30 kilos de peso, así como las planchas metálicas de 24 kilogramos, las cuales deben ser cortadas con equipos de oxicorte, mientras que algunas cabillas de arranque de las escaleras que se encuentran incrustadas en las paredes también deber cortarse para poder empalmar las escaleras;

 El trabajo de oxicorte es realizado con equipo perteneciente a la empresa Ghella Sogene, C.A. que se encuentra en las estaciones en carritos y carruchas diseñado según las respectivas normas de prevención y solo debe empujado por dos (02) trabajadores e izado por una grúa.

 Indicó que en el informe de investigación de origen de la enfermedad realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL)se establecen conclusiones que sirven de información a los especialistas que determinarán, según los estudios clínicos, la data de la enfermedad y el grado de discapacidad, en el que se reflejan que existen factores de riesgo para lesiones músculo esqueléticas, pero no determina que la enfermedad del actor se haya podido generar durante la exposición de un año y tres meses para la demandada, siendo que no existió accidente o incidente que la pudiera originar;´

 Destacó que en el referido informe se indican que los presuntos quebrantamientos del ordenamiento legal no se corresponden a Constructora Matamoros, C.A., pues la misma no tiene actividad económica en el Metro de Valencia, mientras que el Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo entró en vigencia en enero de 2007 y el actor laboró hasta marzo de 2006, razón por la cual no puede tener comité de seguridad, programa de salud y formación, ni ordenar exámenes médicos a sus trabajadores porque las obras de construcción de la linea 01 del Metro de Valencia concluyeron;

 Presentó sus observaciones respecto al informe en referencia, entre las cuales:

 Que no se ha tomado en consideración que la actividad central de la demandada es la construcción de obras civiles, con motivo de la cual la contratación de los trabajadores lo es por contrato de obra determinada;

 Que se ha cumplido cabalmente con la normativa de prevención;

 Que no puede atribuirse al último patrono la patología que el actor refiere presentar, más aún cuando se trata de un trabajador en cuya única actividad, de manera exclusiva, ha predominado el esfuerzo físico;

 Que no puede señalarse que la enfermedad ocupacional que dice padecer el actor fuese ocasionada por el incumplimiento del empleador de las normas de prevención, pues ello requiere que el patrono estuviere en conocimiento de que su empleado u obrero estuviese en peligro inminente de sufrir una patología como resultado de la actividad laboral y nada hiciere para remediar las condiciones del medio ambiente del trabajo;

 Que no esta comprobado que el actor, de no haber prestado servicios para la demandada, no habría generado en su organismo la enfermedad ocupacional que refiere sufrir;

 Que no es cierto que, según la discapacidad de que dice padecer el actor, sus fuerzas físicas hayan quedado anuladas de manera permanente, pues podría realizar otro tipo de actividades laborales y, para ello, tendría que especializarse pues la actividad de obrero ayudante no la puede continuar realizando;

 Que durante el tiempo que el demandante prestó servicios como ayudante de carpintero, no presentó signo o síntomas de la posible dolencia ni lo notificó al patrono, siendo que al tener conocimiento de la lesión recibió la recomendación del médico traumatólogo a la que hizo caso omiso;

 Que la supuesta enfermedad ocupacional del demandante es de carácter degenerativo y que toda persona puede tener degeneración discal, siendo la lumbalgia la primera causa de consultas, cuyos factores determinantes pueden ser la predisposición genética, la obesidad, sedentarismo, edad madura, posturas inadecuadas, actos inseguros en actividades físicas laborales o recreacionales.

 Presentó sus observaciones a la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) suscrito por la médico ocupacional, Dra. O.S., entre las cuales:

 Que el demandante ha ejercido funciones de obrero ayudante desde el 7 de junio de 1991, con factores de riesgos desconocidos en esas labores, siendo que solo prestó servicios para la accionada en un lapso aproximado de un año y tres meses, sin accidente y totalmente asintomático respecto a la enfermedad que alega padecer;

 Que el criterio higiénico ocupacional no menciona los trabajos anteriores ni menciona las actividades deportivas (ciclismo y softball) que el demandante realizaba;

 Que el criterio clínico manifiesta que la patología se inicia en octubre de 2005 y luego de 11 meses de exposición, pero que no determina sobre la base de qué hechos, siendo que el demandante refiere que descargó 150 cabillas de 1,3/8 pulgadas en octubre de 2006, fecha para la cual no realizaba labores de dependencia para la empresa demandada;

 Que el demandante ameritó tratamiento médico y terapia de rehabilitación que no cumplió por lo que ha agravado su condición;

 Que el problema de salud mas frecuente en salud ocupacional asociado a las labores de construcción son los trastornos músculo-esqueléticos, siendo que el demandante ha estado expuesto durante 13 años a labores de obrero ayudante;

 Que la empresa consignó la morbilidad del personal atendido en el grupo médico V.P. en las fechas en las cuales el demandante prestó sus servicios, correspondiente a dos trabajadores que ocupaban los cargos de cabillero;

 Que entre las condiciones disergonómicas se señala la de empujar el carrito con peso completo de 160 kilogramos aproximadamente, lo que era realizados por dos trabajadores e izado por grúas;

 Que la demandada cumplió con la normativa relativa a la notificación de riesgos, además de la inducción y charlas realizadas por los inspectores de seguridad de las obras de Ghella Sogene, C.A. y C.A.Metro de Valencia;

 Que se determinó la existencia de discopatía lumbosacra por hernia discal en L5 y S1 agravada por el trabajo, pero no indica cuándo y cómo se originó la hernia, en que grado se agravó durante la relación de trabajo con la demandada, cuánto se ha agravado por la negativa del demandante a recibir tratamiento, terapias y bajar de peso;

 Indicó que CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. fue contratista de la empresa Ghella Sogene, C.A., quien a su vez fue contratada por la empresa C.A. Metro de Valencia, por lo que la demandada es una empresa pequeña, de capital suscrito y pagado de Bs.3.000.000,00, que logra ser subcontratada para realizar labores de encofrado de las escaleras principales de las estaciones del Metro de Valencia, con herramientas y maquinarias propiedad de la empresa contratante a quién satisfizo en virtud de las excelentes condiciones de la actividad desarrollada dada la calidad de los trabajadores contratados por la demandada. De igual manera señaló que al concluir la obra del Metro de Valencia hasta la estación Cedeño, la actividad de la empresa CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. cesó, por lo que realiza otras obras de carácter civil , como subcontratistas de otras empresas.

IV

ALEGATOS Y DEFENSAS DEL TERCERO CITADO EN GARANTIA

En la presente causa, COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE SEGUROS LA PREVISORA, en su condición de tercero citado en garantía, no dio contestación a la demanda.

V

PRUEBAS DEL PROCESO

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Promovidas con el libelo de la demanda:

Documentales:

 Al folio “13”, copia de constancia de concubinato de fecha 15 de junio de 2006 y suscrita por la ciudadana C.V.E.O. y J.J.M. ante la Oficina de Registro Civil de la Parroquia M.P.d.M.V.d.E.C., a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido objetada por la demandada.

De su contenido se aprecia que la ciudadana C.V.E.O. y el actor declararon que desde el 03 de mayo de 1998 viven en concubinato en la comunidad S.T., avenida 109-C, casa 83-18. Así se aprecia.

 Al folio “14”, documental constituida por el informe de resonancia magnética de fecha 13 de junio de 2006, suscrito por el Dr. M.M., médico radiólogo adscrito a la Unidad de Resonancia Magnética del Centro Policlínico Valencia (MAGNETOIMAGEN, C.A.), a la cual no se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento emanado de un tercero y no ratificado en los términos a que se contrae el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

 Al folio “15”, documental constituida por referencia médica suscrita por la Dra. O.S., adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), dirigida al servicio de traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual se le confiere valor probatorio por no haber sido objetada en forma alguna por la parte demandada.

De tal documental se evidencia que la Dra. O.S., con el carácter referido y en fecha 09 de agosto de 2006, ordenó la evaluación médica del actor ante el Servicio de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según historia número 21388, con motivo de lo cual estableció:

Se trata de un trabajador masculino de 34 años de edad portador de Hernia Discal L5 – S1 actualmente presentando cuadro de lumbalgia de fuerte intensidad se refiere para valoración y conducta. Se agradece enviar informes

.

 Al folio “16”, documental constituida por el informe médico de fecha 16 de agosto de 2006, suscrito por el Dr. A.J.S., adscrito al Servicio de Traumatología de Columna del Hospital Universitario Dr. Á.L. dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual se le confiere valor probatorio por no haber sido objetada en forma alguna por la parte demandada.

De su contenido se aprecia el demandante acudió a consulta médica ante el referido centro hospitalario, con motivo de la cual se expidió informe médico con las siguientes observaciones:

Se trata de paciente de 34 años quien presenta dolor lumbar en repetidas oportunidades que irradia a M. inferiores, que dificulta la marcha y la bipedestación, a la R.M.N. presenta Rectificación Lumbar y Hernia Discal Central en L5 – S1 que amerita tratamiento médico, b. de peso, rehabilitación de columna y controles por este centro

 A los folios “17” y “18”, documentales constituidas por acta de fecha 03 de Mayo de 2006 suscrita entre el demandante y la Lic. Cidalina Matamoros, ésta última en representación de CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A., así como copia del informe de la resonancia magnética fechado el 06 de abril de 2006 y suscrito por el Dr. M.M., médico radiólogo adscrito a la Unidad de Resonancia Magnética del Centro Policlínico Valencia (MAGNETOIMAGEN, C.A.); las cuales se adminiculan con las que cursan a los folios “167” y “168” y aportada por la parte demandada, por corresponderse en sus contenidos. En consecuencia, por cuanto ambas partes han querido servirse de dichas documentales se les confieren valor probatorio.

De tales documentales se evidencia que el actor compareció ante las oficinas de la demandada en el 03 de mayo de 2006 y presentó una copia del referido informe de resonancia magnética, en el cual se señaló que “Se practicó exploración por Resonancia Magnética de columna lumbar en incidencias sagitales con técnicas T” y axiales T! apreciándose rectificación de la lordosis fisiológica, los cuerpos vertebrales, bien alineados, tienen tamaño y forma normales. El disco invertebral L5-S1 tiene disminución en su altura y señal en forma discreta, con herniación posterior. No ha evidencia de LOE en el canal, el cual tiene diámetro a.p. normal”, con motivo de lo cual se concluyó que el actor padece rectificación de la lordosis lumbar con incipiente degeneración y hernia discal en L5-S1.

De igual modo se aprecia que la Lic. Cidalina Matamoros, en representación de la accionada, recibió el referido informe médico y notificó al accionante que debe dirigirse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), para que se realice un estudio del caso, acordando el viernes 05 de mayo de 2006, como oportunidad en la que se reunirían en la última de las instituciones mencionadas a los fines de recabar la información necesaria para la solución del asunto. Así se aprecian.

 Al folio “19”, documental constituida por la constancia de trabajo de fecha 24 de marzo de 2006 y expedida por la accionada, a la cual se le confiere valor probatorio por no haber sido objetada por la demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio.

De su contenido se desprende que el demandante prestó sus servicios personales para demandada, desempeñándose como ayudante desde el 18 de enero al 24 de Marzo de 2006, con motivo de la orden de servicios N° 297 cuyo objeto lo era el “corte, doblado, transporte y montaje de acero de refuerzo para la realización de las estructuras de una escalera principal (Norte) de la estación Michelena, línea 01 de Metro de Valencia”. Así se aprecia.

 Al folio “20”, planilla de registro de asegurado (forma 14-02) llevada por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual se le confiere valor probatorio por no haber sido objetada en forma alguna por la parte demandada.

De dicha documental se evidencia que el actor fue inscrito por la accionada, en fecha 11 de mayo de 2005, ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con fecha de ingreso el 09 de mayo de 2005, un salario semanal de Bs.110.000,00 y bajo la ocupación de obrero. Así se aprecia.

 Al folio “21”, documental constituida por factura de pago de MAGNETOIMAGEN, C.A., a la cual no se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento emanado de un tercero y no ratificado en los términos a que se contrae el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Promovidas con el escrito cursante a los folios “122” y “123”:

Informes:

Solicitados al INPSASEL y al Hospital Universitario Dr. Á.L. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, respecto de los cuales no constan en autos sus resultados y, por ende, no se emite juicio de valoración alguno.

Exhibición:

Prueba que no fue admitida en el proceso mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2007 y contra el cual no se alzó en apelación la parte promovente, razón por la cual no fue evacuada y, por ende, no se emite juicio de valoración alguno.

Experticia:

 Experticia médica que no admitida en el proceso mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2007 y contra el cual no se alzó en apelación la parte promovente, razón por la cual no fue evacuada y, por ende, no se emite juicio de valoración alguno.

 Experticia para el estudio ergonómico de los puestos de trabajo ocupados por el actor y ordenada realizar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), respecto de los cuales no constan en autos sus resultados y, por ende, no se emite juicio de valoración alguno.

Presunciones:

Que se han considerado como auxilios probatorios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o complementando el valor o alcance de estos, tal y como lo establece los artículos 116 y 118 al 120 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, se advierte que la parte promovente no indicó, en forma concreta, cual o cuales presunciones han de ser apreciadas para la resolución de la causa.

Declaración de parte:

Actividad instructoria que no fue admitida en el proceso mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2007 y contra el cual no se alzó en apelación la parte promovente, siendo que el juzgador no estimó necesaria su valoración y, por ende, no fue requerida de alguna de las partes.

Testimoniales:

De los ciudadanos O.P., E.A. y E.J. quienes no comparecieron a la audiencia de juicio y, en consecuencia, no rindieron declaración alguna pasible de ser valorada en juicio.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

Promovidas con el escrito cursante a los folios “139” y “150”:

Documentales:

 Al folio “152” al “155” ejemplar de contrato de seguro suscrito entre la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE SEGUROS LA PREVISORA y CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A., al cual se le confiere valor probatorio al no haber sido objetados en la audiencia de juicio.

De su contenido se advierte que ambas sociedades de comercio contrajeron obligaciones y derechos con motivo de la póliza de colectiva de responsabilidad patronal con la referida empresa aseguradora, con vigencia desde el 13 de septiembre de 2004 al 13 de septiembre de 2005, con la siguiente cobertura:

Cobertura Básica: Las indemnizaciones aquí indicadas son las establecidas en los párrafos segundo y tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo.

1.- En caso de muerte: Salario de dos (2) años que no exceda de la cantidad de 25 salarios mínimos.

2.- En caso de incapacidad absoluta y permanente: equivalente al salario de dos (2) años que no exceda de la cantidad de 25 salarios mínimos.

3.- Incapacidad absoluta y temporal: Salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad; la indemnización no excederá del salario correspondiente a un (1) año.

4.- Incapacidad parcial y permanente: Se fijará teniendo en cuenta el salario y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente.

5.- Incapacidad parcial temporal: indemnización en función del salario, la reducción de la capacidad causada por el accidente y los días que dure la incapacidad.

6.- Gastos de entierro: No excederá de la cantidad de la cantidad equivalente a cinco (5) años de salarios mínimos.

7.- Gastos médicos: Limitados hasta Bs. 2.000.000,00 para un solo caso con cláusula de Límite Catastrófico para dos o más casos hasta Bs. 10.000.000,00 (diez millones).

Queda excluido el riesgo de hernias, sin la realización previa del examen médico pre-empleo…

Igualmente se aprecia que las partes contratantes acordaron que la referida póliza:

…se extiende a amparar la Responsabilidad Civil Extracontractual que legalmente pudiere recaer sobre el Asegurado en su carácter de Patrono por lesiones corporales (incluyendo muerte a consecuencia directa de las mismas) y/o daños materiales que sufriera cualquiera de sus obreros o empleados durante la ejecución de cualquier trabajo realizado en la prosecución de las operaciones propias e incidentales a su negocio…

 Al folio “157” al “160”, cuadros de recibos de pólizas de seguro a los que se les confiere valor probatorio al no haber sido objetados en la audiencia de juicio.

De dichas documentales se aprecia que el demandante estuvo amparado por varias p.d.s. vale decir, las siguientes:

 Póliza de seguro vigente desde 13 de septiembre de 2004 al 13 de septiembre de 2005, con cobertura de los riesgos de accidentes personales individual, muerte accidental, incapacidad permanente, gastos médicos y farmacéuticos;

 Póliza de seguro vigente desde 13 de septiembre de 2004 al 13 de septiembre de 2005, con cobertura de los riesgos de servicio funerario individual y servicio funerario;

 Póliza de seguro vigente desde el 13 de septiembre de 2004 al 13 de septiembre de 2005, con cobertura del riesgo de muerte;

 Póliza de seguro vigente desde el 25 de noviembre de 2005 al 25 de noviembre de 2006, con cobertura del riesgo de muerte del asegurado. Así se aprecian.

 Al folio “162” y “163”, comunicación de fecha 1° de febrero de 2007 dirigida por CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. a COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE SEGUROS LA PREVISORA, mediante la cual le remite a esta última copia simple de la demanda que da curso a las presentes actuaciones, así como comunicación dirigida por el corredor de seguros de COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE SEGUROS LA PREVISORA, H.H.. El contenido de tales documentales no se aprecia con mayor detenimiento por cuanto no contribuyen a formar criterio para la resolución de los hechos controvertidos en la presente la causa. Así se decide.

 Al folio “165”, ejemplar del formato contentivo de la “cuenta individual” del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, obtenido desde la página web de dicho instituto de previsión social y que se adminicula con la planilla de registro de asegurado (forma 14-02) llevada por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que corre al folios “20” y traída al proceso por la parte demandante, razón por la cual se le confiere valor probatorio toda vez que ambas partes han convenido en que el demandante fue inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la demandada. Así se establece.

 A los folios “167” y “168”, documentales que se corresponden con los presentados por la parte actora y cursantes a los folios “17” y “18”, anteriormente examinados, por lo que se reproduce su valoración.

 A los folios “170” y “171”, documental constituida por la “Denominación de Oficios y Descripción de Tareas” que forma parte integrante de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, de cuyo contenido se aprecia -como dato resaltante- la descripción de cargo de “ayudante”, cuyas tareas típicas son las siguientes:

Preparar adecuadamente y en su oportunidad, los materiales y herramientas que serán usados por los trabajadores especializados a los cuales ayuda. En los casos en los cuales actúa como auxiliar de operadores o de chóferes, debe prestar a dichos trabajadores ayuda necesaria de acuerdo con las instrucciones que de ellos reciba y además, colaborar en la limpieza de vehículos o equipos. Realizar las labores más sencillas que corresponden al trabajador principal, con el objeto de irse preparando en este oficio superior y así tratar de conseguir la promoción correspondiente. Realizar toda otra labor que por analogía pueda compararse con las antes descritas

.

 A los folios “173” al “175”, “177” al “179”, “181” al “183”, “185” al “187”, “189” al “191” y “193” al “195”, documentales contentivas de las ordenes de servicio números 208, 209, 219, 230, 263 y 297, suscritas entre las empresas CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. y Ghella Sogene, C.A., mientras que a los folios “226” al “231” cursan las actas de terminación de las obras contratadas a través de las referidas ordenes de servicio. A tales documentales se les confiere valor probatorio por cuanto fueron ratificadas a través del resultado de la prueba de informe solicitada a la empresa Ghella Sogene, C.A. y y que cursa a los folios “57” al “97” de la pieza Nº 1. Así se decide.

De tales documentales se evidencian que la empresa Ghella Sogene, C.A. y CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. suscribieron diferentes contratos de servicio con motivo de los cuales la demandada se obligó a realizar los trabajos de construcción que se indican a continuación:

 Orden de servicio N° 208 de fecha 14 de julio de 2004, cuyo objeto lo era el “corte, doblado, transporte y montaje del acero de refuerzo para la realización de la Estructura de la Escalera Principal de la Estación Las Ferias, completar la losa de andén y escalera de servicio solamente, ubicadas en la Línea 1 del Metro de Valencia, así como el montaje del encofrado proporcionado por Ghella Sogene para dicha estructura”, con acta de terminación del 30 de octubre de 2004;

 Orden de servicio N° 209 de fecha 14 de julio de 2004, cuyo objeto lo era el “corte, doblado, transporte y montaje del acero de refuerzo para la realización de la Estructura de una (Sur) de las Escaleras Principales de la Estación Palotal, ubicadas en la Línea 1 del Metro de Valencia, Así como el montaje del encofrado proporcionado por Ghella Sogene para dicha estructura”, con acta de terminación del 15 de diciembre de 2004;

 Orden de servicio N° 219 de fecha 10 de enero de 2005, cuyo objeto lo era el “corte, doblado, transporte y montaje del acero de refuerzo para la realización de Losas sobre Relleno en túnel hasta Estación Michelena y estaciones, Rieles segundo vaciado hasta Estación S.R., Escaleras y Ductos de Ventilación Estación S.R., ubicadas en la Línea 1 del Metro de Valencia, así como el montaje del encofrado proporcionado por Ghella Sogene para dicha estructura”, con acta de terminación del 18 de diciembre de 2005;

 Orden de servicio N° 230 de fecha 11 de abril de 2005, cuyo objeto lo era el “corte, doblado, transporte y montaje del acero de refuerzo para la realización de las Estructuras de una Escaleras Principales (sur) de la Estación S.R., ubicadas en la Línea 1 del Metro de Valencia, así como el montaje del encofrado proporcionado por Ghella Sogene para dicha estructura”, con acta de terminación del 30 de septiembre de 2005;

 Orden de servicio N° 263 de fecha 04 de octubre de 2005, cuyo objeto lo era el “corte, doblado, transporte y montaje del acero de refuerzo para la realización de las Estructuras de una Escalera Principal (sur) y cierre de mezzanina de la Estación Michelena, ubicadas en la Línea 1 del Metro de Valencia, así como el montaje del encofrado proporcionado por Ghella Sogene para dicha estructura”, con acta de terminación del 18 de diciembre de 2005; y,

 Orden de servicio N° 297 de fecha 16 de enero de 2006, cuyo objeto lo era el “corte, doblado, transporte y montaje del acero de refuerzo para la realización de las Estructuras de una Escalera Principal (Norte) de la Estación Michelena, ubicadas en la Línea 1 del Metro de Valencia, así como el montaje del encofrado proporcionado por Ghella Sogene para dicha estructura”, con acta de terminación del 23 de marzo de 2006;

De igual manera se advierte que:

 La empresa CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. se comprometía a “cumplir con la obligación a toda costa, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos, garantizando la posesión de todos los materiales, equipos y mano de obra calificada para la buena ejecución de la prestación derivada” de cada orden;

 La empresa CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. se obligaba a “implementar, acatar, respetar y consecuentemente hará respetar a su personal el Manual del Comité de Higiene y Seguridad Industrial” implantado por Ghella Sogene, C.A., a través del servicio de seguridad industrial de la misma y de las normas de seguridad de C.A. Metro de Valencia, así como se obligó a mantener asegurado a su personal contra los riesgos que corran en la ejecución de los trabajos

 Las cuadrillas de trabajo estarían compuestas por un maestro carpintero, cuatro carpinteros I, cuatro ayudantes, cuatro obreros y un supervisor (este último en las ordenes de servicio 230, 263 y 297).

 A los folios “197” al “202”, seis (6) ejemplares de contratos por obra determinada suscritos entre la demandada y a los que se les confiere valor probatorio al no haber sido objetados en la audiencia de juicio.

Del contenido de tales documentales se aprecia que entre CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. y el actor se celebraron los siguientes contratos de trabajo por obra determinada:

 En fecha 06 de septiembre de 2004, a los fines de que el demandante prestase sus servicios personales, en el cargo de ayudante, para la obra “MONTAJE DEL ENCOFRADO PARA ESTRUCTURA DE ESCALERA PRINCIPAL Y DE SERVICIO DE LA ESTACION LAS FERIAS DEL METRO DE VALENCIA, ORDEN DE SERVICIO 208 DEL 14/07/2004”,

 En fecha 27 de octubre de 2004, a los fines de que el demandante prestase sus servicios personales, en el cargo de ayudante, para la obra “MONTAJE DE ENCOFRADO PARA ESTRUCTURA DE ESCALERA PRINCIPAL DUR DE LA ESTACION PALOTAL DEL METRO DE VALENCIA, ORDEN DE SERVICIO 209 DEL 14/07/2004”, con un salario de Bs.16.825,00 diarios;

 En fecha 27 de octubre de 2004, a los fines de que el demandante prestase sus servicios personales, en el cargo de ayudante, para la obra “MONTAJE DE ENCOFRADO PARA ESTRUCTURA DE ESCALERA PRINCIPAL DUR DE LA ESTACION PALOTAL DEL METRO DE VALENCIA, ORDEN DE SERVICIO 209 DEL 14/07/2004”, con un salario de Bs.16.825,00 diarios;

 En fecha 11 de abril de 2005, a los fines de que el demandante prestase sus servicios personales, en el cargo de ayudante, para la obra “MONTAJE DE ENCOFRADO PROPORCIONADO POR GHELLA, DEESTRUCTURA DE ESCALERA PRINCIPAL SUR DE LA ESTACION S.R.D.M.D.V., ORDEN DE SERVICIO N° 230 DE FECHA 11/04/2005”, con un salario de Bs.21.031,25 diarios;

 En fecha 11 de enero de 2005, a los fines de que el demandante prestase sus servicios personales, en el cargo de ayudante, para la obra “MONTAJE DE ENCOFRADO PARA ESTRUCTURA DE ESCALERA PRINCIPAL NORTE Y ANDENES DE LA ESTACION PALOTAL DEL METRO DE VALENCIA”, con un salario de Bs.16.085,00 diarios;

 En fecha 18 de julio de 2005, a los fines de que el demandante prestase sus servicios personales, en el cargo de ayudante, para la obra “CORTE, DOBLADO, TRANSPORTE Y MONTAJE DE ENCOFRADO PROPORCIONADO POR GHELLA SOGENES, DE ESTRUCTURA DE ESCALERA PRINCIPAL NORTE DELA ESTACION S.R. LINEA 01 DEL METRO DE VALENCIA, ORDEN DE SERVICIO N° -- DE FECHA ---”, con un salario de Bs.21.031,25 diarios;

 En fecha 18 de enero de 2006, a los fines de que el demandante prestase sus servicios personales, en el cargo de ayudante, para la obra “SUMINISTRAO DE PERSONAL PARA ENCOFRADO DE ESCALERA PRINCIPAL NORTE, DE LA ESTACION MICHELENA, LINEA 01 DEL METRO DE VALENCIA, ORDEN DE SERVICIO N° -- DE FECHA ---”, con un salario de Bs.26.089,06 diarios.

De igual manera se aprecia que en todas y cada uno de los referidos contratos los servicios personales del demandante se extenderían por todo el tiempo que dure la ejecución de la obra contratada, se aplicarían las disposiciones establecidas en la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción y que el demandante se obligaba a desempeñar su cargo acatando las normas de higiene y seguridad industrial, así como declaraba haber sido notificado de los riesgos a los que podía estar expuesto según la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como haber recibido los equipos de protección personal adecuados.

 A los folios “223” al “225”, documentales contentivas de los términos y condiciones de los contratos de fianza entre Seguros Altamira, C.A y CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A., para garantizar a Ghella Sogene, C.A. el cumplimiento de las obligaciones pagaderas en dinero que ésta última sea legalmente obligada a satisfacer como consecuencia de la responsabilidad solidaria prevista en los artículos 54,55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyos contenidos no se aprecian con mayor detenimiento por cuanto no contribuyen a formar criterio para la resolución de los hechos controvertidos en la presente la causa. Así se decide.

 Al folio “232”, carta de postulación dirigida a la accionada por el sindicato de trabajadores del sector de la construcción de obras civiles, servicio, mantenimiento, asfaltado, afines y conexos del estado Carabobo, a los fines de postular al actor como ayudante, cuyo contenido no se aprecia con mayor detenimiento por cuanto no contribuye a formar criterio para la resolución de los hechos controvertidos en la presente la causa. Así se decide.

 A los folios “233”, “234” y “235”, documentales constituidas por informes médicos con motivo del examen de piel, VDRL, mucosas, miembros superiores e inferiores, corazón, pulmones secreción genital y tensión arterial, cuyo contenido no se aprecia con mayor detenimiento por cuanto no contribuye a formar criterio para la resolución de los hechos controvertidos en la presente la causa. Así se decide.

 Al folio “236”, grafico de electrocardiograma que se desecha del proceso por cuanto no aparece informe que sustente su lectura. Así se decide.

 A los folios “237”, informe médico de fecha 02 de septiembre de 2004, suscrito por la Dra. O.O. (internista), expedido con motivo de la evaluación médica pre-empleo practicada al actor y que le calificó como apto, aún cuando se denota que habiéndose establecido que las condiciones del oficio que desempeñaría el actor y que le exigirían trabajar en alturas, levantando, bajando, cargando peso, caminar sobre estructuras metálicas (andamios), constante esfuerzo físico, trabajos a la intemperie, expuesto a polvo y manipulando herramientas cortantes, la evaluación realizada no abarcó los aspectos músculos esqueléticos del actor.

 A los folios “238” y “239”, ejemplar del pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico pre-empleo, que habría sido obtenido de la página web www.inpsasel.gov.ve, al cual no se le confiere valor probatorio por cuanto no consta de autos el ente o persona a quien pertenece la referida página web, siendo ello carga del promovente.

 A los folios “241” al “243”, documental constituida por constancias de dotación de útiles de seguridad industrial y a las que se les confiere valor probatorio al no haber sido objetados en la audiencia de juicio.

De sus contenidos se aprecia que la demandada hizo las dotaciones de útiles de seguridad industrial al demandante, según la siguiente relación:

 En fecha 06 de septiembre de 2004: Botas, faja de seguridad, lentes, casco y carnet,

 En fecha 18 de enero de 2006: Botas, pantalones y camisas;

 En fecha 20 de enero de 2005: Botas, pantalones y camisas;

 En fecha 17 de agosto de 2005: Botas.

 A los folios “245” al “248”, documentales constituidas por notificaciones de riesgos en el trabajo y a las que se les confiere valor probatorio al no haber sido objetados en la audiencia de juicio.

Del contenido de las documentales en referencia se desprende que:

 En fechas 06 de septiembre de 2004 y 11 de abril de 2005, la accionada notificó al actor que, por la naturaleza de la operación de la demandada, estaría expuesto a riesgo tales como “GOLPES EN LOS MIEMBROS SUPERIORES E INFERIORES, PULMONIAS, CORTADURAS, CAIDAS DE UN MISMO NIVEL Y EN DESNIVEL, FRACTURAS, EXCESO DE PESO, STRESS, PERDIDA DE MIEMBROS, DESCARRAMIENTO DE LA PIEL, HERNIAS, ESQUIRLAS EN LOS OJOS, LUXACIONES, ESGUINCE, LESIONES EN LOS DEDOS, QUEMADURAS, CONTACTO CON SUSTANCIAS TOXICAS, EXPLOSIONES, ELECTROCUSION, RUIDOS, ATRAPADO Y GOLPES POR OBJETOS PESADOS, DESVIACIONES DE LA COLUMNAS, VIRUTAS EN LSO OJOS, GOLPES POR OBJETOS INMOVELES, ETC”;

 Que, en tales fechas, el demandante declaró haber sido advertido e informado suficientemente acerca de los riesgos generales a los que estaría expuesto por la naturaleza de la operación de la demandada, obligándose a cumplir con las normas internas de seguridad industrial y a informar cualquier condición que significase riesgo de accidente en el trabajo;

 Que el demandante suscribió otros tres formatos contentivos de los datos anteriormente trascritos, aunque no aparecen fechados.

 A los folios “250”, “251”, “254”, “255”, “256”, “257”, comunicaciones que habría dirigido Ghella Sogene, C.A. a la accionada, a las cuales no se le confiere valor probatorio por tratarse de documentos emanados de un tercero y no ratificado en los términos a que se contrae el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tampoco aparece acreditada su autenticidad por otro medio de prueba. Así se decide.

 A los folios “252” y “253”, comunicaciones dirigidas por la accionada a la empresa Ghella Sogene, C.A., cuyos contenidos no se aprecian con mayor detenimiento por cuanto no contribuye a formar criterio para la resolución de los hechos controvertidos en la presente la causa. Así se decide.

 A los folios “258” al “260”, copia de documentales que no se valoran en virtud de que sus contenidos no aparecen completos y, por consiguiente, no revelan datos de la época de su formación y autoría. Así se decide.

 A los folios “261” al “307”, documentales denominados (i) manual de normas de seguridad industrial, (ii) reglamento interno de normas (acciones) disciplinarias de seguridad e higiene en el trabajo, (iii) programa de seguridad y s.L., provenientes del Consorcio Ghella Sogene Dragados FCC – OTIPSA y Ghella Sogene, C.A., a las cuales no se le confiere valor probatorio por tratarse de documentos emanados de un tercero y no ratificado en los términos a que se contrae el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tampoco aparece acreditada su autenticidad por otro medio de prueba. Así se decide.

 A los folios “309” al “331”, documentales constituidos por (i) horario de trabajo de la empresa demandada autorizado por la Inspectoría del Trabajo, (ii) recibos de pago de prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y utilidades causados en las obras contratados en las ordenes de servicio 219, 263, 208, 209, 297, (iii) comprobantes de pago de cheques (voucher) relacionados con los conceptos anteriormente enunciados, (iv) factura de Industrial Sánchez, C.A., (v) planilla para declaración de empleo, horas trabajadas y salarios pagados ante la Inspectoría del Trabajo, (vi) planilla para la declaración trimestral de empleo, horas trabajadas y salarios pagado en el Registro Nacional de Empresas y Establecimiento (RNEET) y presentada ante la Inspectoría del Trabajo y (vii) nóminas de trabajadores ingresados y egresados de la demandada y presentadas ante la Inspectoría del Trabajo, cuyos contenidos no se aprecian con mayor detenimiento por cuanto no contribuye a formar criterio para la resolución de los hechos controvertidos en la presente la causa. Así se decide.

 A los folios “332” al “378”, documentales constituidas por los registro de control de asistencia al trabajo del demandante, así como recibos de pago de salario. A las documentales en referencia se les otorga valor probatorio al no haber sido objetados en la audiencia de juicio.

Del contenido de las referidas documentales se evidencias las diferentes percepciones salariales devengadas por el demandante siendo que, a los f.d.p., conviene destacar que el salario correspondiente al periodo comprendido entre el 13 al 19 de marzo de 2006, el salario devengado por el actor ascendía a Bs.26.089,06 diarios.

Asimismo se aprecia que el demandante tuvo el siguiente record de asistencia al trabajo:

TABLA Nº 1

lunes, 06 de septiembre de 2004 domingo, 12 de septiembre de 2004 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 13 de septiembre de 2004 domingo, 19 de septiembre de 2004 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 20 de septiembre de 2004 domingo, 26 de septiembre de 2004 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 27 de septiembre de 2004 domingo, 03 de octubre de 2004 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 04 de octubre de 2004 domingo, 10 de octubre de 2004 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 11 de octubre de 2004 domingo, 17 de octubre de 2004 Inasistencia en fecha lun, 11 de octubre de 2004

lunes, 18 de octubre de 2004 domingo, 24 de octubre de 2004 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 25 de octubre de 2004 domingo, 31 de octubre de 2004 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 01 de noviembre de 2004 domingo, 07 de noviembre de 2004 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 08 de noviembre de 2004 domingo, 14 de noviembre de 2004 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 15 de noviembre de 2004 domingo, 21 de noviembre de 2004 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 22 de noviembre de 2004 domingo, 28 de noviembre de 2004 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 29 de noviembre de 2004 domingo, 05 de diciembre de 2004 Inasistencia en fecha vie, 03 de diciembre de 2004

lunes, 10 de enero de 2005 domingo, 16 de enero de 2005 Inasistencia en fecha lun, 10 de enero de 2005

lunes, 17 de enero de 2005 domingo, 23 de enero de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes vie, 21 de enero de 2005

lunes, 24 de enero de 2005 domingo, 30 de enero de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 31 de enero de 2005 domingo, 06 de febrero de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 07 de febrero de 2005 domingo, 13 de febrero de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 14 de febrero de 2005 domingo, 20 de febrero de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 21 de febrero de 2005 domingo, 27 de febrero de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes vie, 25 de febrero de 2005

lunes, 28 de febrero de 2005 domingo, 06 de marzo de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 07 de marzo de 2005 domingo, 13 de marzo de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 14 de marzo de 2005 domingo, 20 de marzo de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 11 de abril de 2005 domingo, 17 de abril de 2005 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 18 de abril de 2005 domingo, 24 de abril de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes mar, 19 de abril de 2005

lunes, 25 de abril de 2005 domingo, 01 de mayo de 2005 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 02 de mayo de 2005 domingo, 08 de mayo de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 09 de mayo de 2005 domingo, 15 de mayo de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 16 de mayo de 2005 domingo, 22 de mayo de 2005 NO se distinguen los registros de asistencia

lunes, 23 de mayo de 2005 domingo, 29 de mayo de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 30 de mayo de 2005 domingo, 05 de junio de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 27 de junio de 2005 domingo, 03 de julio de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 04 de julio de 2005 domingo, 10 de julio de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes mar, 05 de julio de 2005

lunes, 11 de julio de 2005 domingo, 17 de julio de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 18 de julio de 2005 domingo, 24 de julio de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 25 de julio de 2005 domingo, 31 de julio de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 01 de agosto de 2005 domingo, 07 de agosto de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 08 de agosto de 2005 domingo, 14 de agosto de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 15 de agosto de 2005 domingo, 21 de agosto de 2005 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 22 de agosto de 2005 domingo, 28 de agosto de 2005 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 29 de agosto de 2005 domingo, 04 de septiembre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 05 de septiembre de 2005 domingo, 11 de septiembre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 12 de septiembre de 2005 domingo, 18 de septiembre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 19 de septiembre de 2005 domingo, 25 de septiembre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 26 de septiembre de 2005 domingo, 02 de octubre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 03 de octubre de 2005 domingo, 09 de octubre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 10 de octubre de 2005 domingo, 16 de octubre de 2005 NO se distinguen los registros de asistencia

lunes, 17 de octubre de 2005 domingo, 23 de octubre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 24 de octubre de 2005 domingo, 30 de octubre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 31 de octubre de 2005 domingo, 06 de noviembre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 07 de noviembre de 2005 domingo, 13 de noviembre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 14 de noviembre de 2005 domingo, 20 de noviembre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 21 de noviembre de 2005 domingo, 27 de noviembre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 28 de noviembre de 2005 domingo, 04 de diciembre de 2005 NO se distinguen los registros de asistencia

lunes, 05 de diciembre de 2005 domingo, 11 de diciembre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 12 de diciembre de 2005 domingo, 18 de diciembre de 2005 Asistencia perfecta de lunes a viernes

lunes, 16 de enero de 2006 domingo, 22 de enero de 2006 Asistencia perfecta de lunes a viernes 16 y 17 de enero de 2006

lunes, 23 de enero de 2006 domingo, 29 de enero de 2006 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 30 de enero de 2006 domingo, 05 de febrero de 2006 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 06 de febrero de 2006 domingo, 12 de febrero de 2006 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 13 de febrero de 2006 domingo, 19 de febrero de 2006 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 20 de febrero de 2006 domingo, 26 de febrero de 2006 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 27 de febrero de 2006 domingo, 05 de marzo de 2006 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 06 de marzo de 2006 domingo, 12 de marzo de 2006 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 13 de marzo de 2006 domingo, 19 de marzo de 2006 Asistencia perfecta de lunes a sabado

lunes, 20 de marzo de 2006 domingo, 26 de marzo de 2006 Asistencia perfecta de lunes a viernes

Testimoniales:

 Del ciudadano N.E.V.V., quien no compareció en la oportunidad de la audiencia de juicio, y por ende no se emite juicio de valoración alguno.

 Del ciudadano E.A.M. cuya testimonial no se aprecian en virtud de que el mismo respondió en una de las repreguntas formuladas por la parte actora, que el mismo era hermano de los propietarios de la empresa accionada, circunstancia que resta objetividad a sus declaraciones. Así se decide.

Informes:

 Solicitado a la empresa Ghella Sogene, C.A., cuyos resultados cursan a los folios “57” al “97” de la pieza Nº 1 y a través de los cuales se ratifica el contenido de las documentales que rielan a los folios “173” al “195” de la pieza principal, anteriormente examinados, por lo que se reproduce su valoración. Así se decide.

 Solicitado a la empresa Industrial Sánchez, C.A. del cual consta su resulta al folio “49” de la pieza Nº 1, y a través de la cual se aprecia que la mencionada sociedad de comercio desde el año 2002, suministra equipos de seguridad industrial a la demandada tales como: botas de seguridad, botas de goma de seguridad, cascos de seguridad, uniformes timbrados, guantes, fajas de seguridad, arnes, eslingas, lentes e impermeables. Así se aprecia.

Inspección Judicial:

Cursa a los folios “20” y “21” de la pieza Nº 1, acta levantada con motivo de su evacuación, en la cual se dejó constancia:

 Que el Tribunal se constituyó en la sede de la empresa Ghella Sogene, C.A.;

 Que se notificó de la misión del Tribunal a los ciudadanos Franlly de Risi y J.G., en sus condiciones de asistentes e inspector de seguridad y s.l. de la empresa;

 Que el Tribunal tuvo acceso al área de patios y talleres de Ghella Sogene, C.A. donde están estacionados vehículos y equipos para carga y descarga de materiales, tales como vehículos grúas y camiones de plataformas con grúas incorporadas;

 Que el inspector de seguridad de Ghella Sogene, C.A., ciudadano J.G., manifestó que no se realizan labores de carga o descarga de materiales sin la asistencia de tales equipos, en ninguno de los frentes de trabajo (estaciones del metro).

 Que el Tribunal se constituyó en el departamento de seguridad y s.l. de Ghella Sogene, C.A. que, según refiere la ciudadana Franlly De Risi, en su condición de asistente de seguridad y s.L., está integrado por el jefe de seguridad y s.l., supervisores, inspectores, médicos, paramédicos y enfermeras.

 Que el ciudadano J.G., en su condición de inspector de seguridad de la empresa Ghella Sogene, C.A., manifestó que a las sub-contratistas se les exige el cumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y su Reglamento, así como la conformación de los comité de higiene y seguridad laboral exigidos por la ley, las estadísticas mensuales de accidentabilidad, la dotación de equipos de seguridad, la inscripción de los empleados en el seguro social, todo con motivo con la celebración de los contratos con las sub-constratistas, razón por la cual todos esos recaudos reposan en una dependencia distinta;

 Que el ciudadano J.G., en su condición de inspector de seguridad de la empresa Ghella Sogene, C.A., manifestó que no se llevan planillas de movimiento de equipos, de igual manera informó que para el movimiento de equipos de habilita una unidad guía o escolta, según los distintos requerimientos de carga o descarga de materiales en cada área de trabajo;

 Que se informó que los documentos requeridos reposan en el departamento de seguro y expatriados, razón por la cual el Tribunal tuvo a la vista sendas carpetas contentivas de los recaudos de propiedad, importación y cobertura de seguro de los siguientes vehículos: “Auto Grua todo terreno fabricada por Locatelli S.P.A. Mod. Gril 830”, “Auto Grúa todo terreno fabricada por Locatelli S.P.A. Mod. Gril 830”, ambas propiedad de Ghella Sogene, C.A. Así se aprecia.

No obstante, la referida inspección judicial no contribuye a formar criterio para la resolución de la causa, dada el carácter referencial de los datos plasmados en el acta de inspección. En consecuencia, se desecha del proceso.

Documentales consignadas en la audiencia de juicio:

 A los folios “149” al “271” ejemplares de sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la Sala de Casación Social de dicho Tribunal las cuales no constituyen un medio de prueba, sino meramente referencial.

PRUEBAS APORTADAS POR EL TERCERO INTERVINIENTE:

Promovidas mediante el escrito cursante a los folios “125” y “126”:

Documentales:

 A los folios “127” al “137”, documentales constituidas por póliza de seguro suscrita entre la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE SEGUROS LA PREVISORA y la accionada, las cuales se adminiculan con las documentales que cursan a los “152” al “155” y traídas al proceso por la parte demandada, anteriormente examinadas, por lo que se reproduce su valoración. Así se decide.

Exhibición:

La cual no fue evacuada en virtud de la falta de comparecencia del tercero interviniente a la audiencia de juicio, y por ende no se emite juicio de valoración alguno.

PRUEBA REQUERIDA DE OFICIO:

 Al folio “102” cursa el oficio N° 000874 de fecha 20 de junio de 2007, suscrito por el TSU W.C., en su condición de Director de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), adjunto al cual remite copia certificada del (i) informe de origen de enfermedad ocupacional – en lo sucesivo denominado “INFORME DE INVESTIGACIÓN”-, rendido por el TSU R.P., en su condición de seguridad y salud en el trabajo II, así como (ii) la certificación médica de fecha 20 de junio de 2007 –en lo sucesivo denominada “CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD”- elaborada por la Dra. O.S., en su condición de médico ocupacional, ambas funcionarios adscritos a la citada dependencia administrativa, todo en atención al oficio 2673/2007 del 26 de marzo de 2007 emanado del Juzgado 4° de 1° Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Tales actuaciones, vale decir, el “INFORME DE INVESTIGACIÓN” y “CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD”, se adminiculan con las copias certificadas que rielan a los folios “31” al “46” de la pieza Nº 1, documentales estos que serán analizados en la parte motiva de la presente decisión en virtud de la tacha formulada por la parte demandada contra los mismos y la cual debe resolverse con antelación. Así se establece.

VI

DE LA TACHA PROPUESTA POR LA DEMANDADA:

De los motivos de la impugnación:

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la parte demandada propuso la tacha del “INFORME DE INVESTIGACIÓN” y “CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD”, conforme a lo establecido en el numeral “4” del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado por analogía con el único aparte del numeral 4º del artículo 1380 del Código Civil, en función de la cual denunció:

 Respecto del “INFORME DE INVESTIGACIÓN”: Que el funcionario actuante atribuyó a los representantes de la empresa declaraciones que no habrían dado; y,

 Respecto del “CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD”: Que el funcionario actuante atribuyó al actor declaraciones que no habría dado y, a la par, alegó que tal “CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD” debe seguir la suerte del “INFORME DE INVESTIGACIÓN”, toda vez que este último se apoya en aquél.

No obstante, la parte tachante no indicó –al momento de formalizar su impugnación- cuál o cuales habrían sido la declaración o declaraciones que los funcionarios actuantes habrían atribuidos a los representantes de la accionada o al actor y que estos no habrían realizado.

Subsidiariamente, impugnó la incompetencia del funcionario actuante en el “INFORME DE INVESTIGACIÓN” por cuanto, según alega, se omite la indicación de la determinación de su competencia, así como incurre en falso supuesto de hecho y de derecho, todos como vicios del acto administrativo.

De la posición de la parte demandante frente a la impugnación propuesta:

Por su parte, la representación del accionante rechazó la impugnación subsidiaria planteada por la parte demandada y solicitó se declarase sin lugar la tacha propuesta por la parte demandada.

De las pruebas promovidas en el trámite incidental articulado:

Pruebas aportadas por la parte demandante:

En el lapso probatorio relativo a la incidencia de tacha, la parte accionante no promovió prueba alguna.

Pruebas aportadas por la parte demandada y proponente de la impugnación:

Mediante escrito cursante al folio “175” de la segunda pieza del expediente, la parte demandada promovió:

Documentales:

 A los folios “176” al “187”, copia fotostática del libelo de demanda que da curso a las presente actuaciones, a la cual no se le otorga valor probatorio en acogida al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia según el cual el libelo de demanda no es una prueba, sino la actuación de la parte que contiene la pretensión y que, precisamente, esta sujeta discusión en el proceso, razón por la cual de dicho escrito no puede emanar confesión alguna pues con su presentación no existe el ánimo de aceptar un hecho dañoso sino de exponer la pretensión.

 A los folios “188” al “203”, copia simple de informe de investigación efectuado por el técnico R.P., en su condición de inspector de seguridad y salud en el trabajo II, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), al cual se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo gozan de certeza jurídica y aparece, además, suscrito por el funcionario actuante, por el demandante y por la ciudadana Cidalina Goncalves, en su condición de representante de la accionada. por lo

Tal recaudo esta constituido por el informe de campo levantado en, gran parte, en forma manuscrita con motivo de la investigación de origen de enfermedad realizada los días 14, 26 de abril, 02 de mayo de 2007, contentivo de las circunstancias de hecho constatadas por el funcionario actuante (respecto de las cuales, vale decir, no aparece objeción alguna plasmada por la parte demandante y demandada en el cuerpo de tal actuación) y que luego habrían sido trasladas al “INFORME DE INVESTIGACIÓN” objeto de la tacha propuesta por la parte demandada.

Ahora bien, aún cuando la parte promovente no precisó –al momento de formalizar su impugnación- cuál o cuales habrían sido la declaración o declaraciones que el funcionario actuante en el “INFORME DE INVESTIGACIÓN” habría atribuido a los representantes de la accionada, se procederá a la comparación de las declaraciones realizadas por esta última y recogidas en las documentales cursantes a los folios “188” al “203” y las que se le atribuyen en el “INFORME DE INVESTIGACIÓN”, de la cual se extraen las conclusiones que se plasman en la siguiente tabla:

TABLA 2

Declaraciones atribuidas a los representantes de la demandada en el INFORME DE INVESTIGACIÓN:

(COLUMNA I) Declaraciones dadas por la representante de la empresa según el informe cursante a los folios “188” al “203”:

(COLUMNA II) Observaciones y conclusiones:

(COLUMNA III)

La representante legal de la empresa informó que el trabajador J.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 11.347.198, laboró durante la ejecución de las siguientes órdenes de servicios: Para la ejecución de las órdenes de servicios de números 208 y 209, laboró desde el 19 de Septiembre de 2004, hasta el 18 de Diciembre de 2004, en la realización simultánea de las estructuras de las escaleras principales de la estación Las Ferias y la escalera principal sur de la estación Palotal; Para la ejecución de la orden de servicio 219, laboró desde el 11 de Enero del 2005, hasta el 23 de Marzo de 2005, en la realización de losas sobre relleno en túnel hasta la estación Michelena, rieles segundo vaciado, hasta Estación S.R., y escalera y ductos de ventilación de la estación S.R.; Para la ejecución de la orden de servicio Nº 230, laboró desde el 11 de Abril de 2005, hasta el 18 de Diciembre de 2005, en la realización de la escalera principal de sur de la estación S.R.; Para la ejecución de las órdenes de servicios números 263 y 297, laboró desde el 18 de Enero de 2006, hasta el 23 de Marzo de 2006, para la realización de escaleras principal sur y norte y cierre de mezzanina de la estación Michelena

No se advierte que la representación de la accionada haya manifestado lo señalado en el informe de investigación respecto a estos particulares, aunque estos aparecen claramente referidos en esta actuación y no se advierte que la representación de la demandada los haya objetado.

Lo indicado en el informe tachado en lo que respecta a la labor prestada por el actor según las ordenes de servicios suscritas entre CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. y Ghella Sogene, C.A., ha sido alegado y demostrado por la parte demandada en el proceso.

La representante de la empresa consignó descripción de cargo referido a obrero de primera del Contrato Nacional de Construcción

La representante de la empresa consignó descripción de cargo por el Contrato Nacional de la Construcción

Existe coincidencia entre las declaraciones atribuidas a los representantes de la demandada en el Informe de Investigación y dadas por la representante de la empresa según el informe cursante a los folios “188” al “203”.

El representante de la empresa manifestó que se laboró u aproximado de 30 horas extras, debido a que la construcción de las escaleras dependía de los trabajos de mampostería que realizaba la empresa Ghella Sogene, C.A.

No se advierte que la representación de la accionada haya manifestado lo señalado en el informe de investigación respecto a estos particulares, aunque estos aparecen claramente referidos en esta actuación y no se advierte que la representación de la demandada los haya objetado.

Los hechos referidos al trabajo en tiempo extraordinario no interesan para la resolución de la causa pues ello no forma parte de los planteamientos de la demandante y las defensas de la accionada.

La representante de la empresa manifiesta que es la empresa Ghella Sogene, C.A. quien le proporciona el Programa de Seguridad y Salud

“La empresa manifiesta que el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo es el que Ghella Sogene le proporciona”

Existe coincidencia entre las declaraciones atribuidas a los representantes de la demandada en el Informe de Investigación y dadas por la representante de la empresa según el informe cursante a los folios “188” al “203”

La representante de la empresa manifiesta que tiene contrato de servicio con el Grupo Médico V.P., quien realiza los exámenes médico pre-empleo

No se advierte que la representación de la accionada haya manifestado lo señalado en el informe de investigación respecto a estos particulares, aunque estos aparecen claramente referidos en esta actuación y no se advierte que la representación de la demandada los haya objetado.

Lo indicado en el informe tachado en lo que respecta a la prestación del servicio médico por el Grupo Médico V.P., ha sido alegado por la parte demandada en el proceso., así como también la existencia de una evaluación médica pre-empleo practicada al accionante.

La representante de la empresa consignó copia fotostática de un formato de notificación de riesgo firmada por el trabajador de fecha 06/09/04 y 11/04/05, respectivamente

La representante de la empresa consignó copia fotostática de notificación de riesgo en el trabajote fecha 06/04/2004 y 11/04/2005, y dos notificaciones que no tienen fecha, firmadas por el trabajador

Existe coincidencia parcial entre las declaraciones atribuidas a los representantes de la demandada en el Informe de Investigación y dadas por la representante de la empresa según el informe cursante a los folios “188” al “203”. En todo caso, en el proceso quedó acreditado lo señalado por el funcionario administrativo en esta última actuación.

La representante de la empresa manifestó que la formación la lleva a cabo la empresa Ghella Sogene, C.A. y presentó oficio emitido por la empresa Ghella Sogene C.A. a Constructora Matamoros, C.A. a una reunión a realizarse en fecha 11/10/05

La representante de la empresa manifestó que la seguridad y formación la lleva a cabo la empresa Ghella Sogene, C.A. y consignó copia de un llamado a reunión donde se va a tratar puntos de seguridad

Existe coincidencia entre las declaraciones atribuidas a los representantes de la demandada en el Informe de Investigación y dadas por la representante de la empresa según el informe cursante a los folios “188” al “203”.

La representante de la empresa consignó copia fotostática de una solicitud de examen médico pre-empleo de fecha 02/09/04.

La representante de la empresa consignó copia fotostática del examen médico pre-empleo realizado al trabajador en fecha 02/09/04

Existe coincidencia entre las declaraciones atribuidas a los representantes de la demandada en el Informe de Investigación y dadas por la representante de la empresa según el informe cursante a los folios “188” al “203”

La representante de la empresa consignó constancia de entrega de equipos de seguridad

La empresa consignó copia fotostática de la constancia de entrega de equipos de protección

Existe coincidencia entre las declaraciones atribuidas a los representantes de la demandada en el Informe de Investigación y dadas por la representante de la empresa según el informe cursante a los folios “188” al “203”.

La representante de la empresa consignó copia fotostática de la 14-02, registro de asegurado del trabajador

La empresa consignó copia fotostática de la forma 14-02, registro de asegurado del trabajador

Existe coincidencia entre las declaraciones atribuidas a los representantes de la demandada en el Informe de Investigación y dadas por la representante de la empresa según el informe cursante a los folios “188” al “203”

La representante manifestó que el documento de constitución del Comité de Salud y Seguridad Laborales se encuentra en tribunales

.

La representante de la empresa manifestó que dichos documentos se encuentran en los tribunales

Existe coincidencia entre las declaraciones atribuidas a los representantes de la demandada en el Informe de Investigación y dadas por la representante de la empresa según el informe cursante a los folios “188” al “203”.

Testimoniales:

De la ciudadana Cidalina Goncalves de Matamoros, vale decir, la representante de la accionada respecto de quien –según denuncia- el funcionario actuante en el Informe de Investigación habría atribuido declaraciones que no hizo, razón por la cual decae el valor probatorio de las declaraciones aportadas en ese sentido, aunado a que tal condición le resta objetividad a sus declaraciones y, por ende, no se valoran. Así se decide.

Consideraciones para decidir respecto de la tacha planteada:

Luego de examinadas las pruebas promovidas con motivo de la instrucción incidental de tacha, especialmente la documental cursante a los folios “188” al “203”, se concluye que las declaraciones que se imputan a los representantes de la demandada en el INFORME DE INVESTIGACIÓN fueron, explicita o implícitamente, autorizadas por los mismos con motivo del informe de investigación levantado in situ por el funcionario actuante, bien porque adelantaron tales declaraciones o porque no formularon objeciones respecto de los hechos constatados por el funcionario administrativo. Así se establece.

A la par, no se produjo elemento de prueba alguno tendente a demostrar que en el CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD se hayan atribuido al demandante declaraciones que no habría dado, más aún cuando tal actuación comporta un acto médico en el que no esta llamado a declarar el demandante de autos. Así se establece.

De igual manera, la parte tachante ha solicitado se declare procedente su impugnación bajo el argumento de que la parte demandante no insistió en hacer valer las documentales objetadas. No obstante, debe advertirse que la parte accionante presentó sus objeciones a la tacha propuesta, lo que revela su intención de servirse de la documental impugnada.

A la par, conviene señalar que tal exigencia es exigida en el trámite incidental de tacha regulados por el Código de Procedimiento Civil, pero no en el previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, debe declararse la improcedencia de la tacha propuesta por la parte demandada respecto al INFORME DE INVESTIGACIÓN y el CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD. Así se decide.

En consecuencia, se condena a la parte demandada, CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A., la condena en costas causadas con motivo de la articulación incidental de tacha, conforme a lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Finalmente, se advierte que este órgano jurisdiccional los vicios de incompetencia y falso supuesto que, en forma subsidiaria, la parte demandada atribuye al INFORME DE INVESTIGACIÓN, no son pasibles de dilucidarse en esta instancia jurisdiccional y, por ende, no se emite juicio de valoración alguno. Así se decide.

VII

DE LA VALORACION DEL MERITO DEL

INFORME DE INVESTIGACION Y DEL CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD

Establecida, como ha sido, la improcedencia de la tacha propuesta por la parte demanda respecto del INFORME DE INVESTIGACIÓN y el CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD, se pasa a la su apreciación en los siguientes términos:

 Del INFORME DE INVESTIGACIÓN remitido en copia certificada y cursante a los folios “105” al “114” de la primera pieza, además de las circunstancias trascritas en la COLUMNA I de la TABLA 2 del presente fallo, se advierte que se estableció:

 Que en las actividades en las que debía participar el accionante se ameritaba la adopción de las siguientes posturas: “rodillas flexionadas con inclinación del tronco, realizando esfuerzo físico al momento de colocar y ajustar los acoples”, “flexión de rodillas, inclinación del tronco y flexión y extensión de los brazos para subir el material del armado del andamio”, “flexión de rodillas, inclinación del tronco y flexión y extensión de los brazos para subir el material que forma el encofrado de la escalera”,

 Que en el desempeño de sus funciones, el demandante realizó actividades como “levantar, cargar o trasladar materiales de los diferentes pesos que conformaban los andamios, planchas metálicas, madera entre durmientes y listones que conforman el encofrado de la escalera, también desplazarse con peso de escalera principal norte a la escalera principal sur, en la misma estación que se encuentra a una distancia de 100 metros”,

 Que en el actor realizaba “esfuerzo físico dinámico al momento de empujar el carrito del equipo de oxiacetileno, y al momento de cambiar los cilindros, empujando y cargando equipos pesados”,

 La orden de corrección de las omisiones en materia de seguridad industrial en que incurrió la demandada.

 Del CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD remitido en copia certificada y cursante a los folios “115” al “1174” de la primera pieza, se advierte que se estableció:

 Que, desde el punto de vista ergonómico, las actividades que realizaba el demandante, según lo establecido en el INFORME DE INVESTIGACIÓN, implicaban “riesgos de lesión musculoesqueléticas de columna vertebral y de miembros superiores los movimientos repetitivos, con transporte de carga, los movimientos repetitivos de rotación, flexión y extensión del tronco con respecto a los ejes sagitales y frontal del cuerpo”;

 Que “las condiciones disergonomicas observadas y el incumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo evidenciados en la inspección y que se expresan en el conjunto de factores de riesgo presentes, contribuye de manera propiciatoria al desarrollo de los trastornos músculo-esqueléticos, todos señalados en la literatura especializada”;

 Que “la sintomatología presentada por el trabajo constituye una patología agravada con ocasión del trabajo en el que se encontraba obligado a trabajar, imputable básicamente a la acción de condiciones disergonómicas a las que estaba expuesto, manifestada como una lesión orgánica, lumbalgia ocupacional tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT”;

 Que el demandante padece “DISCOPATIA LUMBOSACRA POR HERNIA DISCAL EN L5-S1 AGRAVADA POR EL TRABAJO”, que le ocasiona discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren.

VIII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PRIMERO

DE LA EXISTENCIA DE LA ENFERMEDAD PADECIDA POR EL ACTOR

Y SU ORIGEN OCUPACIONAL:

Atendiendo a los medios de pruebas anteriormente examinados, en especial el CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD, se concluye que el demandante padece discopatia lumbosacra por hernia discal en L5-S1 agravada por el trabajo.

De igual manera, a partir del INFORME DE INVESTIGACIÓN quedó establecido que las actividades realizadas por el actor implicaban su sometimiento a movimientos y esfuerzos físicos que representaban riesgos a lesiones músculo-esqueléticos.

A partir de las circunstancias anteriormente anotadas, se concluye que el actor padecía discopatía a nivel de la región lumbo sacra de la columna vertebral que no fue detectada por la demandada con motivo del examen médico preempleo practicada al actor, pero que involucionó con motivo de las condiciones bajo las cuales el demandante ejecutaba sus funciones como “ayudante” para el cual fue enganchado por la demandada a través de varios contratos de trabajo por obra determinada y con motivo del cual llegó a realizar actividades distintas a las que establece la “Denominación de Oficios y Descripción de Tareas” que forma parte integrante de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, sin que quedare acreditado en autos que tal agravamiento se hubiere producido con motivo de actividades distintas a las que el actor desempeñaba dentro del procedo productivo de la accionada. Así se establece.

En consecuencia, se concluye que dicho agravamiento de la discopatía sufrida por el actor tuvo origen ocupacional toda vez que se produjo con motivo de la exposición del demandante a los factores de riesgos propios de su desempeño laboral para la accionada y encuadra, entonces, en la definición de enfermedad profesional prevista en el artículo 179 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente. Así se establece.

SEGUNDO

DE LA DISCAPACIDAD QUE OCASIONA LA PATOLOGIA RESPIRATORIA SUFRIDA POR EL ACTOR Y SU GRADACIÓN:

Además, a partir del CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD quedó establecido que la referida discopatía lumboscra agravada por el trabajo origen ocupacional le ocasiona al actor discapacidad parcial y permanente para realizar actividades laborales que implique alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren.

Ahora bien, resulta necesario establecer en qué medida ha afectado al demandante tal discapacidad parcial y permanente, estos es, el grado o porcentaje de la discapacidad parcial y permanente que dicha afección respiratoria produce en el actor.

Para tales efectos, en el decurso de la sustanciación de la fase de juicio y en aras de la búsqueda de la verdad, en forma oficiosa se proveyó lo necesario en procura de obtener dicho pronunciamiento del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) o de la Comisión Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con antelación a la celebración de la audiencia de juicio. No obstante, tales diligencias resultaron infructuosas.

Frente a tal escenario y extremando la labor jurisdiccional con el propósito de garantizar a las partes una justicia expedita, se han tomado en consideración los elementos de juicio cursantes a los autos que, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, permiten concluir que la patología que sufre el actor a nivel de la región lumbosacra de la columna vertebral no afecta su capacidad para desempeñarse como “ayudante” en el sector de la construcción en mas del 25%, cargo que según la “Denominación de Oficios y Descripción de Tareas” que forma parte integrante de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción y para el que estaría llamado a “Preparar adecuadamente y en su oportunidad, los materiales y herramientas que serán usados por los trabajadores especializados a los cuales ayuda. En los casos en los cuales actúa como auxiliar de operadores o de chóferes, debe prestar a dichos trabajadores ayuda necesaria de acuerdo con las instrucciones que de ellos reciba y además, colaborar en la limpieza de vehículos o equipos. Realizar las labores más sencillas que corresponden al trabajador principal, con el objeto de irse preparando en este oficio superior y así tratar de conseguir la promoción correspondiente. Realizar toda otra labor que por analogía pueda compararse con las antes descritas”, vale decir, actividades que no implicarían -en proporción mayor al 25%- la realización de oficios que impliquen levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren, sobre las cuales recaen las limitaciones en el trabajo establecidas en el CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD, sin obviarse que el actor podría someterse a tratamiento de rehabilitación que podrían aminorar las restricciones laborales que su enfermedad le apareja. Así se establece.

TERCERO

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA TERCERIA EN GARANTIA:

En la presente causa, se admitió el llamado realizado por la parte demandada a los fines de que la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE SEGUROS LA PREVISORA, compareciere en calidad de tercero en garantía.

De esta forma, COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE SEGUROS LA PREVISORA compareció al llamado primigenio de la audiencia preliminar y promovió pruebas, pero no compareció a sus prolongaciones ni dio contestación a la demanda.

Ahora bien, respecto de la intervención de terceros en garantías los juicios laborales, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que deberán comparecer teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado.

En consecuencia, al haberse producido la incomparecencia del tercero en garantía a las prolongaciones de la audiencia preliminar, surge en su contra la presunción relativa de admisión de los hechos a que se contrae su llamamiento, vale decir, su responsabilidad conforme a las pólizas contratadas por CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A., todo conforme a la doctrina establecida al respecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso: R.A.P.G. contra Coca Cola Femsa Venezuela, C.A.)

No obstante, el contenido de las pruebas aportadas a los autos se advierte que las polizas cursantes a los folios “152” al “155” y “157” al “160” y contratadas por CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A. a COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE SEGUROS LA PREVISORA, no estaban vigentes para la época en que se instauró la demanda que da curso a las presentes actuaciones (06 de noviembre de 2006) o amparaban riesgos distintos a los que se deducen en la presente causa, razón por la cual no quedaba comprometida la responsabilidad de COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE SEGUROS LA PREVISORA al amparo de tales pólizas. Así se decide.

En fuerza de lo anteriormente expuesto, surge forzoso declara la improcedencia de la tercería en garantía propuesta por la parte demandada. Así se decide.

En consecuencia, se condena a la parte demandada, Constructora Matamoros, C.A., respecto de las costas causadas con motivo de la tercería propuesta. Así se decide.

CUARTO

DE LA PROCEDENCIA DE LAS INDEMNIZACIONES DEMANDADAS:

1. - De las indemnizaciones reclamadas conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

   Como se ha referido, la parte demandante ha reclamado la suma Bs.47.515.700,00 por la indemnización prevista en el ordinal 4◦ del artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, equivalente 05 años de salario contados por días continuos.

   Al respecto debe advertirse que, en términos generales, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente establecen un conjunto de normas y lineamientos tendentes a garantizar a los trabajadores condiciones de seguridad, salud y bienestar en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio pleno de sus facultades físicas y mentales, en función de lo cual se estructuró –en su artículo 130- un conjunto de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que los infortunios laborales (accidentes de trabajo y/o enfermedades ocupacionales) sean consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador.

   Lo anteriormente expuesto, a diferencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en fecha 18 de julio de 1986 y actualmente derogada, representa un régimen de responsabilidad del empleador mas severo pues se causa ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, siempre y cuando sea producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad u salud en el trabajo, no siendo necesario que el empleador haya conocido las condiciones riesgosas y, no obstante, omitido su corrección.

   Atendiendo a tal planteamiento, luego de examinadas las probanzas producidas en autos, se observa que las partes suscribieron seis (06) contratos de trabajo por obra determinada con motivo de los cuales la prestación del servicio del actor lo fue en los siguientes periodos: Del 06 de septiembre al 19 de diciembre de 2004, del 11 de enero al 20 de marzo de 2005, del 11 de abril al 18 de diciembre de 2005 y del 18 de enero al 24 de marzo de 2006, todo lo cual da cuenta que la misma –salvo pequeñas interrupciones- tuvo una permanencia de 01 año, seis meses y 18 días.

   Las anteriores precisiones surgen necesarias por cuanto en la presente causa quedó acreditado en auto incumplimiento patronal respecto de la regulación preventiva de los riesgos laborales establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente (bajo la cual se desarrolló la mayor parte de la prestación de servicios del actor en beneficio de la accionada), toda vez que omitió brindar al demandante capacitación en materia de prevención de riesgos desencadenantes de infortunios en el trabajo –en especial, de lesiones músculoesqueléticas- con motivo de la prestación de servicios contratadas el 11 de abril de 2005 y el 18 de enero de 2006, pues aún cuando el actor recibió la instrucción en relación con la existencia de factores de riesgos presentes en las labores que desempeñaría como ayudante, no quedó acreditado en autos que se le hubiere aleccionado a los fines de evitarlos o reducir los perjuicios a la salud que los mismos podían ocasionarle.

   Tal incumplimiento pone de relieve una imprevisión culposa de la demandada en materia de seguridad e higiene laboral que hace procedente su responsabilidad patrimonial en los términos a que se contrae el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005, tomando en consideración que la enfermedad ocupacional padecida por el actor fue diagnosticada bajo su vigencia.

   En consecuencia, en virtud de que ha quedado establecido que la patología que sufre el actor a nivel de la región lumbosacra de la columna vertebral y agravada por el trabajo no afecta en mas del 25% su capacidad para desempeñarse en su oficio habitual como “ayudante” en el sector de la construcción, es por lo que se condena a la demandada a pagar Constructora Matamoros, C.A. la cantidad de VEINTIUN MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON 49/100 (Bs.21.317.198,49), –equivalente a VEINTIUN MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON 20/100 (Bs.F.21.317,20), según el plan de reconversión monetaria-, suma que representa 609 días de salario , calculados sobre la base de un salario integral de diario de Bs.35.003,61 cada uno, todo con sujeción a lo previsto en el numeral “5.” del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, en función de la ponderación de la gravedad de la afección del actor y de las faltas patronales en materia de seguridad y medio ambiente de trabajo. Así se decide.

   La determinación del salario integral se logró en consideración al salario básico devengado por el accionante (Bs.26.089,06) devengado por el actor al 24 de marzo de 2006 y acreditado en autos, así como los impactos salariales que representan el equivalente a 82 días de salario por concepto de utilidades anuales y 41 días de salario por concepto de bono vacacional anual, conforme a las previsiones de las cláusulas 24 y 25 de la convención colectiva de la industria de la construcción vigente para la época de finalización del último de los contratos de trabajo celebrado entre las partes.

2. - De la indemnizacion del daño moral:

   También ha reclamado la parte demandante la cantidad de Bs.40.000.000,00 por indemnización del daño moral que refiere padecido con ocasión del infortunio laboral denunciado.

   Ahora bien, respecto de la procedencia de la indemnización del daño moral causado por infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha encargado de delinear una sólida doctrina según la cual la obligación de reparar dicho daño tiene su fundamento en la teoría del riesgo profesional o régimen de responsabilidad objetiva del empleador, según la cual el patrono debe responder e indemnizar el daño moral que se hubiere causado al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, pero con mayor justificación cuando tal daño sea producto de algún ilícito civil de la parte patronal.

   En función de lo anteriormente expuesto y vistas las conclusiones a las que se ha arribado en la presente causa, es por lo que se considera procedente establecer la cantidad de SEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F.6.000,00) como una suma equitativa y justa para el pago del daño moral demandado por el actor, para cuyo establecimiento se han tomado en consideración los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo para tales fines, en los siguientes extremos:

   La entidad (importancia) del daño:

   Tal y como se ha señalado, la discopatía que el actor padece a nivel de la región lumbosacra de la columna vertebral y agravada con motivo de los servicios personales que prestó a la accionada, no afecta su capacidad para desempeñarse como “ayudante” en el sector de la construcción en mas del 25% y podría someterse a tratamiento de rehabilitación que podrían aminorar las limitaciones y restricciones para desempeñarse productivamente.

   La conducta de la víctima:

   De las pruebas cursantes en autos no se desprende que el actor hubiere actuado en forma negligente o imprudente para contraer la enfermedad ocupacional que ha padecido. Sin embargo, en sus alegaciones refirió sentir un fuerte dolor en la cadera y en la espalda en el desarrollo de su jornada laboral pero hizo caso omiso de ello y que, solo al término de su relación de trabajo, mostró preocupación por tales dolencias pues no quedó acreditado en autos que hubiere informado de las mismas a sus superiores o al órgano asesor en materia de seguridad industrial, para así alertar en torno a necesidad o conveniencia de medidas necesarias para impedir el agravamiento de su enfermedad. Finalmente, no quedó acreditado en autos que el demandante hubiere cumplido con la prescripción médica a que se contrae el folio “16” de la primera pieza del expediente.

   El grado de culpabilidad de la accionada y las atenuantes de su responsabilidad:

   En cuanto a este parámetro debe observarse que la demandada actuó culposamente al omitir importantes normas de seguridad e higiene en el trabajo, al no haber proporcionado al demandante la debida inducción a los fines de evitar o reducir los riesgos desencadenantes de patologías respiratorias, aun estando en conocimiento de su existencia de tales factores riesgosos.

   No obstante, se aprecia que la demandada dotó oportunamente al actor de equipo de seguridad en el trabajo, concertó una póliza de seguros con cobertura del riesgo de discapacidad parcial y permanente en beneficio del accionante.

   Finalmente, que la demandada no instruyó la evaluación médica a nivel de columna vertebral como condición de empleo del demandante, así como que la ciudadana Cidalina Goncalves, en su condición de representante de la demandada, orientó al demandante para que su caso fuese tratado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

   El grado de educación y cultura, así como la posición social y económica de la reclamante:

   De las actas del expediente se desprende que el actor tiene actualmente 26 años (tal como se infiere de los datos suministrados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales) y se ha desempeñado como obrero al servicio de la accionada, lo que da cuenta que ese ha debido ser su ocupación en los puestos de trabajo que antecedieron a su relación laboral con la demandada y con motivo de las cuales aparecen cotizaciones al referido organismo de previsión social desde el año 1992, lo que revela que el nivel de sus ingresos económicos debían resultar ajustado para el sostén de su grupo familiar en el que aparece su concubina, C.V.E.O..

   El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar y referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización:

   Debe tomarse en consideración que aún cuando la indemnización del daño moral no esta destinada a la reparación de daños materiales, se considera equitativo que la indemnización que debe asumir la demandada contribuya -en alguna medida- a reparar los gastos que debe haber soportado el actor con motivo de la patología que padece, tales como los causados por el acceso a la asistencia médica y tratamiento medicinal.

   De igual manera, puede establecerse como punto de referencia la suma de Bs.9.522.798,90 (equivalente a Bs.F.9.522.798,90), equivalente a un año de salario, vale decir, el límite máximo establecido el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo para los casos de infortunios laborales que ocasionen discapacidad parcial y permanente al trabajador afectado.

   Capacidad económica de la parte accionada:

   No consta en autos cuál es el capital social de la empresa demandada ni otros elementos de juicio para determinar este extremo.

   IX

   DECISION

   En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la tercería en garantía propuesta por la parte demandada contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE SEGUROS LA PREVISORA; SEGUNDO: SIN LUGAR la tacha propuesta por la parte demandada respecto al INFORME DE INVESTIGACIÓN y el CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD; y, TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.J.M. contra la empresa CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A., todos suficientemente identificados en el cuerpo de la presente decisión.-

   En consecuencia se ordena a la demandada, CONSTRUCTORA MATAMOROS, C.A., a pagar al accionante la cantidad de VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON 20/100 (Bs.27.317,20), discriminada así:

1. - La suma de VEINTIUN MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON 20/100 (Bs.F.21.317,20), por la indemnización prevista en el numeral “5.” del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente; y,

2. - La cantidad de SEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F.6.000,00) por indemnización del daño moral.

   Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución.

   No hay condenatoria en costas (salvo las impuestas con motivo de la tercería en garantía y tacha de documentos propuesta por la demandada), toda vez que aún cuando fueron acordada la indemnización de daño moral reclamada por la parte accionante y la demandada al amparo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, ésta última lo fue en cuantitativamente menor a lo solicitado, razón por la cual la demandada tenía razón suficiente para no pagar lo pretendido por la accionante y, en consecuencia, no se produjo un vencimiento total que hiciera procedente la condena en costas.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO CUARTO DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON SEDE EN VALENCIA. En Valencia, al primer días del mes de abril de 2008.-

   El Juez,

   E.B.C.C.

   La Secretaria,

   M.L.M.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 03:20 p.m.

   La Secretaria,

   M.L.M.