Decisión nº 097-2009 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 17 de Septiembre de 2009

Asunto: VP01-L-2009-000574

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: J.C.A.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.052.904, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: Sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A., cuyo documento constitutivo se encuentra inscrito en los libros de registro de comercio llevados por la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 05 de noviembre de 1965, quedando anotado bajo el Nº 63, Libro 60, Tomo 1º, páginas 251 a la 257; sus estatutos sociales fueron modificados y se encuentran debidamente inscritos en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 19 de agosto de 1987, bajo el Nº 66, Tomo 52-A, posteriormente modificados según consta en las actas de asamblea inscrita en los libros de registro de comercio llevados por el identificado registro mercantil, cuya última modificación se realizó en fecha 14/11/2001, bajo el número 54, tomo 56-A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL

OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 19 de marzo de 2009, la ciudadana J.C.A.E., antes identificada, asistida por la profesional del Derecho YASNELIS R.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 92.688, e interpuso pretensión de cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A.; correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 27 de marzo de 2009, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada.

Posteriormente, en fecha 11 de mayo de 2009, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Décimo Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folios 24 y 25); al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar (Folio 25).

El día 18 de mayo de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda por la empresa HOTEL KRISTOFF, C.A. (Folios 27 al 40).

El día 19 de mayo de 2009, el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 02 de junio de 2009, su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo. (Folio 44)

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional el día 04 de junio de 2009, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 11 de junio de 2009, se fijó la Audiencia de Juicio (Folio 46), y se providenciaron los escritos de prueba (Folio 47 y ss.).

En fecha 28 de julio de 2009, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, difiriéndose el dictado de la sentencia por la complejidad del asunto para el quinto (5º) día hábil siguiente. Finalmente, en fecha 04 de agosto de 2009, se llevó a cabo el pronunciamiento de la sentencia oral.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por la parte accionante, ciudadana J.C.A.E., y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

- Que ingresó en la empresa HOTEL KRISTOFF, C.A., el día 16 de noviembre de 2004, desempeñando el cargo de Asistente de Eventos, y devengando un salario promedio, según la accionada de SETENTA Y TRES CON 85/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. 73,85) diarios, que insiste, que según cálculos efectuados por la misma accionada en la denominada “LIQUIDACIÓN FINAL CONTRATO DE TRABAJO”. Que en todo caso, el salario normal debió ser la suma de OCHENTA Y SIETE CON 08/100 BOLÍVARES (Bs. 87,08), diarios.

- Que fue contratada para que prestara servicio como Asistente de Eventos en las instalaciones del HOTEL KRISTOFF, C.A., y tenía un horario determinado de labores y, en muchas veces laboraba hasta las doce (12) horas diarias, puesto que laboraba desde las 09:00 de la mañana hasta las 7:00 de la noche o bien desde las 07:00 de la mañana hasta las 5:00 de la tarde, y la accionada siempre le canceló las horas extraordinarias, tanto diurnas como nocturnas, y que laboraba desde los días lunes hasta los días viernes.

- Que dentro de las labores habituales de trabajo, debía atender o asistir a todos y cada uno de los eventos que se celebraran dentro de las instalaciones de la demandada; debía estar pendiente que se sirviera y atendiera a las personas que participaban o eran invitadas a esos eventos, los cuales, si bien es cierto, eran celebrados en las instalaciones del HOTEL KRISTOFF, C.A., eran contratados por terceros, y estaba obligada contractualmente a coordinar y verificar que se le diera a los presentes, todas las atenciones a que hubiere lugar; debía coordinar y ayudar a la preparación del mismo, desde la instalación hasta su clausura.

- Que la patronal no cumplía con su obligación de cancelar el salario por concepto de sábado, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas; que la patronal debía dividir el salario recibido por concepto de “Fracción de Servicio”, que era un salario variable, que cancelaba en forma fija, permanente y consuetudinaria la accionada y que dependía del total de bolívares que hubiese por los consumos efectuados por los clientes del HOTEL KRISTOFF, C.A, en las instalaciones de esta, que era un salario variable, entre los días hábiles de cada mes y el resultado multiplicarlo por todos los días sábados, domingos y feriados que tuviese cada mes.

- Que de los recibos de pagos se observa que la patronal no le cancelaba el concepto señalado, es decir, jamás le canceló el salario por concepto de días sábados, domingo y días feriados con base al salario variable devengado.

- Asimismo, indicó, que devengaba un salario variable, y para ello tenía un porcentaje cuya variación dependía única y exclusivamente del total de lo consumido, por lo que debía dividir ese salario variable, entre los días hábiles de cada mes, y el resultado multiplicarlo por todos los sábados, domingo y días feriados tuviese cada mes.

- Que el 02 de septiembre de 2008, la accionada decide ponerle fin a la relación del trabajo, sin que mediara causa justificada para ello, y le paga parte de sus prestaciones sociales, pero sin cancelarle a razón del salario normal, es decir, sin adicionarle lo correspondiente al salario, por días sábados, domingo y feriados.

- Por lo que solicita que sea obligada la demandada a cancelarle los siguientes conceptos:

- A tenor de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la totalidad de 180 días de salario, a razón de Bs. F. 13,94 cada día, para un total de Bs. F. 2.509,20.

- Que desde el 16 de noviembre de 2004 la empresa debió cancelar los días sábados, domingo y días feriados, y que debe cancelar este concepto con base a las comisiones devengadas, pero con el salario devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que culminó la relación de trabajo, tal como lo establece el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que “en él(sic) último año laborado fue desde el mes de Agosto de(sic) año 2008(sic) y hasta el mes de Septiembre del año 2007(sic)”, todo para una diferencia de Bs.F. 2.930,00 por cada uno de los años 2004-2005; 2005-2006 y 2006-2007; vale decir desde el día 16 de noviembre de 2004 y hasta el 16 de noviembre de 2007, para un total de 3 años ininterrumpidos de servicios, y la suma de Bs. F.8.790,00, por los 9 meses que van desde el día 16 de noviembre de 2007 hasta el 16 de agosto de 2008. Todo para un total de DIEZ MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON 50/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs.10.987,50).

- Que la patronal desde el inicio de la relación de trabajo debió cancelarle la participación en los beneficios de utilidades, adicionando a su salario normal lo que debió devengar por el pago de sábados, domingos y feriados, y así conformar su salario normal, hecho este con el que no cumplió; y que en el ultimo año debió recibir por concepto de días sábado, domingo y feriados, la suma de Bs. 2.930,00, y que esta cantidad al multiplicarla por “la constante 16.67%” (porcentaje de utilidades), que es igual a decir 60 días de salarios anuales y el resultado de Bs. F. 488,34, sería la diferencia faltante, que a su decir debió recibir por concepto de participación en los beneficios de utilidades por cada uno de los años 2005, 2006 y 2007, para un total de Bs. F.1.465,29. Que en el año 2008, sólo laboró efectivamente durante 9 meses, y le corresponde la suma de Bs.F 366,30, esto hace que a su decir la accionada le adeude un total general de Bs. F.1.831,60, por concepto de participación en los beneficios de las utilidades.

- Que con relación a las vacaciones correspondientes a los años 2004-2005-2006-2007 y 2008, la patronal le canceló 124 días de salarios, a los cuales no se le incluyó el salario por días sábados, domingos y feriado, esto es Bs. F. 8,15 diarios, por lo que la accionada le adeuda por este concepto la cantidad de Bs. F. 1.010,60.

- Asimismo, indicó que la accionada le canceló, la totalidad de 5 días de antigüedad por cada mes de servicios prestados, los cuales comenzaron en el mes de noviembre de 2004, y efectivamente le canceló la totalidad de 237 días de salarios por este concepto, pero sin sumarle a su salario normal, lo concerniente al salario por días sábados, domingos y feriados, esto es, Bs. F. 8.15 diarios, ni tampoco la alícuota parte sobre este salario por concepto de participación en los beneficios de utilidades, esto es, Bs. F. 1.36, y la suma de Bs. F. 0.25 diarios por concepto de la alícuota parte del bono vacacional, todo para un total de Bs. F. 9.74 diarios, reclamando la cantidad de Bs. 2.308,40.

- Solicitó que se sirva nombrar experto contable para que se determine a través de una experticia complementaria del fallo, para los conceptos de intereses moratorios e intereses sobre prestaciones sociales acumuladas.

- Finalmente, por todos los argumentos expuestos, demanda a la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A. para que convenga en cancelar la suma de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON 30/100 BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 18.647,30).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación presentado por la parte demandada, HOTEL KRISTOFF, C.A., y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por su representación forense, se concluye que esta fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

- Que es cierto que la demandada J.A., laboró para el HOTEL KRISTOFF, C.A, e ingresó en fecha 16 de noviembre de 2004, en el cargo de “ASISTENTE DE EVENTOS”.

- Niega, rechaza y contradice que el salario normal debió haber sido la cantidad de Bs. 87,08 diarios, que la demandante en muchas oportunidades haya laborado 12 horas diarias, que haya tenido dos días libres a la semana, pues sólo tenía libre los domingos, ya que cumplía un horario ordinario de ocho horas de lunes a viernes y cuatro horas los días sábados.

- Niega, rechaza y contradice que haya dejado de cancelar el salario por concepto de sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas; siendo además su único día libre los días domingos.

- Que acepta que el actor devengaba un salario variable, el cual era pagado en forma fija, continua y permanente y dependía del total en Bolívares, que hubiese por los consumos, efectuados por los clientes del HOTEL KRISTOFF, que se hicieran en las instalaciones.

- Que el salario de la demandante dependía del total de los consumos de todos los días del mes (incluyendo los consumos realizados los días sábados, domingos y días feriados), y no sólo de los consumos que se generasen en el HOTEL KRISTOFF los días en que ella laborara, sino –repite-, todos los días del mes y/o todos los días del año.

- Niega expresamente que le corresponda al reclamante en base al numeral 2) y literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo el pago de la totalidad de 180 días de salario a razón de Bs. F. 13,94 cada día, y niega que ese sea el salario de diferencia, pues no existe diferencia salarial alguna.

- Niega expresamente que se le haya debido cancelar las prestaciones sociales a un salario de DOS MIL QUINIENTOS NUEVE CON 20/100 BOLÍVARES FUERTES (2.509,20), pues la totalidad de las prestaciones sociales le fueron canceladas tomando en cuenta el salario que legalmente corresponde.

- Niega expresamente que no se le hayan cancelados los días sábados, domingos y feriados con base al porcentaje de ventas, pues a su decir si se los cancelaron.

- Niega que exista alguna diferencia por las utilidades pagadas, por cuanto a su decir las mismas fueron canceladas en su totalidad.

- Niega que de los 124 días de salarios durante el periodo vacacional, que la accionante admite haber recibido y disfrutado, no se le incluyó el salario por días sábados, domingos y feriados.

- Niega que al salario normal para el cálculo de la de antigüedad, no se le haya sumado lo concerniente lo percibido por salario por los días sábado, domingo y días feriados.

Afirma, como fundamento de su defensa, que con base al supuesto de hecho contemplado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador que tenga un salario variable o mixto, es lógico que tenga derecho a disfrutar de un domingo remunerado con base al promedio de salario semanal, “puesto que este trabador no generaría comisiones por ese domingo que no laboró”. Pero que este no es el caso de la demanda, “puesto que la trabajadora generaba comisión por el total de las ventas que se hicieran en el HOTEL KRISTOFF C.A. (,) los días lunes, martes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos.” Agregó que, si por ejemplo, “las ventas de lunes a sábado eran relativamente bajas, pero el domingo por ser una fecha especial (Ej.: día de las madres) habían mas (sic) ventas, las ventas de ese domingo (días (sic) de las madres) se sumaban al total de las comisiones por punto que ella devengaría, es decir (,) que las ventas de ese domingo la beneficiaron y se tomaron en cuenta”, y ella no laboraba los días domingos. Por lo que sería absurdo, que luego de haber tomado en cuenta ese domingo, se pasara además a promediar las ventas del Hotel de los lunes a sábado, para luego sumárselos aun domingo, de allí que en el supuesto de que la demanda prosperara, la trabajadora estaría recibiendo, lo que normalmente recibe, esto es, su promedio de ventas del domingo no laborado, y además estaría adicionalmente un recargo del promedio de las ventas del Hotel de los días lunes a sábado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, tomando en cuenta la forma correcta o no en que se efectué la contestación de la demanda; en ese sentido, destaca la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

(omissis)

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

‘Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

(…) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

(…).

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos

(Negrillas de este Tribunal)

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Negrillas de este Tribunal). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente abrogada), Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y por así disponerlo hoy, la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la sociedad mercantil demandada, y de lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

En la presente causa, se encuentra fuera de controversia que existió una prestación de servicio laboral de la ciudadana J.C.A., a favor de la empresa HOTEL KRISTOFF, C.A., la cual inició en fecha 16 de noviembre de 2004, desempeñando el cargo de Asistente de Ventas, devengando un salario variable constituido por una parte fija y otra por comisión por venta.

Se discute o controvierte, si la patronal dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto al pago de los días sábados, domingos y días feriados generados durante la relación laboral con fundamento al salario variable al salario variable devengado por la actora.

De su parte la actora afirma, que se le dejó de pagar sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, con el salario con el salario correcto, toda vez que, en su cálculo no se incorporó lo correspondiente a lo generado por días sábados, domingos y días feriados.

De otra lado, la parte demandada se excepcionó afirmando como fundamento de su defensa, que con base al supuesto de hecho contemplado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador que tenga un salario variable o mixto, es lógico que tenga derecho a disfrutar de un domingo remunerado con base al promedio de salario semanal, “puesto que este trabador no generaría comisiones por ese domingo que no laboró”. Pero que este no es el caso de la demanda, “puesto que la trabajadora generaba comisión por el total de las ventas que se hicieran en el HOTEL KRISTOFF C.A. (,) los días lunes, martes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos.” Agregó que, si por ejemplo, “las ventas de lunes a sábado eran relativamente bajas, pero el domingo por ser una fecha especial (Ej.: día de las madres) habían mas (sic) ventas, las ventas de ese domingo (días (sic) de las madres) se sumaban al total de las comisiones por punto que ella devengaría, es decir (,) que las ventas de ese domingo la beneficiaron y se tomaron en cuenta”, y ella no laboraba los días domingos. Por lo que sería absurdo, que luego de haber tomado en cuenta ese domingo, se pasara además a promediar las ventas del Hotel de los lunes a sábado, para luego sumárselos aun domingo, de allí que en el supuesto de que la demanda prosperara, la trabajadora estaría recibiendo, lo que normalmente recibe, esto es, su promedio de ventas del domingo no laborado, y además estaría adicionalmente un recargo del promedio de las ventas del Hotel de los días lunes a sábado.

De allí que la demandada, con fundamento en su defensa alegó que pagó, y que además dicho pago se realizó bien, esto es, conforme a las normas jurídicas sustantivas del trabajo.

Finalmente, determinar si la actora era acreedora de dos (2) días de descansos (sábados y domingos), o si por el contrario según lo afirmado por la demandada la actora trabajaba de lunes a sábado, teniendo como día de descanso sólo los días domingos.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, y subsumido al caso en concreto, a de observar este Tribunal de la actitud desplegada por la empresa demandada HOTEL KRISTOFF, C.A.; en la litiscontestación, le corresponde a esta la carga de probar los hechos por ella afirmado, vale decir, el pago liberatorio de los días de descanso y feriados, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la parte actora por cuanto alegó condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como es gozar de dos días de descanso, deberá demostrar sus afirmaciones. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

-PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:

   1.1. Original de documento denominado “Liquidación Final Contrato de Trabajo”, la cual riela al folio 4 de la pieza única de pruebas, y igualmente solicitó su exhibición de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo la misma reconocida y promovida por la parte demandada, se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella, el pago respectivo por prestación de antigüedad legal y adicional, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido, indemnización por preaviso, fracción % de servicio, por la cantidad total de Bs. 35.005,74. Así se establece.-

   1.2. Original de documento denominado “Carta de Trabajo”, la cual riela al folio 05 de la pieza única de pruebas. Siendo que la misma fue reconocida por la parte demandada, sin embargo su contenido no aporta elemento alguno, para establecer la veracidad de los hechos controvertidos, por ende no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.3. Recibos de pagos comprendidos desde el 01 de noviembre de 2007 al 15 de junio de 2008, los cuales rielan del folio 06 al 15 de la pieza única de pruebas. Al respecto, la parte demandada reconoció las documentales en referencia, en consecuencia, se les otorgan valor probatorio, y se evidencia sueldo o salario, % fracción de servicio, pago de horas extras, bono nocturnos, así como, las respectivas deducciones. Así se establece.-

2. - Testimoniales:

   2.1. Con relación a las Testimoniales de los ciudadanos CEILIS HERNÁNDEZ, D.R. y EDWUARD PIRELA, todos venezolanos, mayores de edad, con domicilio en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, no fueron evacuadas por cuanto no comparecieron a la audiencia de juicio, en consecuencia, este Tribunal no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   2.2. Con relación a la declaración del ciudadano Á.P., afirmó que conoce a la actora, por cuanto fueron compañeros de trabajo en el Hotel Kristoff, y comenzó a trabajar desde el 16 de marzo de 2004 hasta septiembre 2008, en el cargo de mesonero y luego fue Coordinador de Alimentos y Bebidas. Que el Departamento de Contraloría sacaba el monto de las ventas del mes y repartían un 70 % y lo dividían por punto dependiendo de los cargos de los empleados, devengado un salario variable obedeciendo a las ventas del mes, incluyendo los días sábados y domingos. Observa este Sentenciador, que el deponente no incurre en contradicción, y su dicho es apreciado por este Tribunal, pero el mismo será adminiculado conjuntamente con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

   En relación al escrito de promoción de pruebas consignado por la parte demandada, sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A., y en atención a los medios de pruebas aportados; este Tribunal observa:

1. Documentales:

   1.1. Original de documento denominado “Liquidación Final Contrato de Trabajo”, la cual riela al folio 16 de la pieza única de pruebas. Siendo que la misma fue consignada por la actora, en consecuencia este Tribunal da reproducida la valoración que de la misma se hizo ut supra. Así se establece.-

   1.2. Signado con la letra “B”, copias fotostáticas de recibos de pagos los cuales rielan del folio 19 al 105. Siendo que las presentes documentales no fueron cuestionadas por los medios establecidos en la ley, se les otorgan valor probatorio, y se evidencia de ellos: sueldo, aportes SSO, SPF y LPH, bonos nocturnos, así como fracción % servicio, correspondiéndole a la actora, y mediante el sistema de cálculo aceptado entre las partes, un puntaje de 3 o 4 puntos, demostrándose con todo ello, el monto exacto del salario recibido por la actora en el curso de la relación del trabajo, y que está constituido por una parte fija y una variable, no estando en todo caso discutido en la Audiencia de Juicio, el monto total de las asignaciones recibidas y reflejadas en dichos recibos. Así se establece.-

   1.3. Marcado con la letra “C”, documento denominado “Cálculo de Antigüedad e Intereses S/ Prestaciones Sociales”, lo cual riela al folio 106 de la pieza única de pruebas. La presente documental fue reconocida por la parte actora, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se desprende de la misma, el cálculo de la antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales llevada por la empresa demandada, donde se indica el monto total liquidado desde el mes de marzo de 2005 hasta el mes de septiembre de 2008 por antigüedad e interese, así como el salario integral aplicado para dicho cálculo, lo cual será adminiculado en conjunto con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   1.4. Signado con la letra “D”, documentales denominadas por la demandada como “DISTRIBUCIÓN DE PORCENTAJE”, los cuales rielan del folio 107 al 393 de la pieza única de pruebas. Y marcado con la letra “E”, constancia de liquidación de vacaciones, los cuales rielan del folio 394 al 418. Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte demandante, en consecuencia, se les otorga valor probatorio. De dichos documentos se evidencia el monto de lo percibido como salario variable por la actora, ciudadana J.C.A., durante su prestación de servicio, y que están relacionados por quincenas, con indicación de su porcentaje individual de acuerdo a la sección y cargo. Asimismo, las constancias de liquidación de vacaciones, los días respectivos y el monto total cancelado desde el año 2005 al 2008. Se hace la observación que en todo caso que se hayan percibido dichos montos, y la causa de los mismos no es objeto de discusión. Así que todas serán adminiculadas conjuntamente con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   1.5. Signado con la letra “F”, documentales denominada “SOLICITUD DE PRÉSTAMO/ ADELANTOS DE SUELDO”, y unos soportes anexo, la cual riela 412 al 417. Las mismas fueron reconocidas por la parte actora, y se desprende de las mismas el monto solicitado por concepto de uniforme de Bs.78.750,00, por remodelación de vivienda de Bs.1.000.000,00, y mejoras de viviendas Bs. 1.100.000,00, lo cual fue acordado como adelanto de las prestaciones sociales; sin embrago, estos hechos acreditados por la parte demandada, no son objeto de controversia en la presente causa. Así se establece.-

2. Testimoniales:

   2.1.- El testigo S.R., afirmó que se despeña como Gerente de Ventas de Alimentos y Bebidas en la empresa demandada. En razón de que el testigo es un trabajador activo para la demandada Hotel Kristoff, C.A., y que ostenta dentro de la organización patronal un cargo o puesto de trabajo del Alta responsabilidad, lo que a criterio de la doctrina expuesta por la Sala Social de nuestro Alto Tribunal de Justicia, ello se traduce que el declarante tenga interés en las resultas del juicio, su dicho no es tomado en cuenta por este Sentenciador, por constituir tal circunstancia una inhabilidad para declarar. Así se decide.

   2.2.- El testigo Á.R., afirmó que los empleados del Hotel Kristoff, C.A., devengan un salario variable dependiendo de las ventas generadas en el mes y distribuido entre los puntos que tienen asignado cada trabajador, y esto se cancela a final de mes e incluye los días que los trabajadores no hayan laborado, que ello le consta porque se desempeñó como Gerente de Administración y finanzas por tres (3) años y varios meses.

   2.3.- La testigo S.P., indicó que los trabajadores como el caso de la actora, efectivamente devengaban un salario compuesto por una parte fija y otra variable, esta última constituida por la cancelación de los puntos de ventas que deviene del 10% de cada servicio, y este porcentaje se obtiene de la siguiente manera: que a ese 10% se le extrae un 30% para los gastos, y el restante 70% se distribuye por cada punto del personal; que al final de mes se hacía un reporte en donde se refleja el 10% de cada servicio y se evidencia de todos los puntos de ventas; que con relación a todas las ventas realizadas en todos los días del mes, que incluye, días feriados, días de descanso; todo lo cual le consta porque se desempeña como Jefe de Alimentos y Bebidas.

   2.3.- El testigo A.C., indicó que se desempeña como Analista de Auditoria Operacional, y que se elabora un resumen de las ventas mensuales que deviene del 10% de cada servicio prestado en los puntos de ventas del Hotel Kristoff, C.A., luego es repartido en función de los puntos asignado a cada trabajador independientemente de los días laborados o no.

   2.5.- La testigo I.G., indicó que se desempeña como Contralora del Hotel Kristoff, y verifica que las funciones que tengan a cargo los demás trabajadores del Hotel Kristoff, C.A., se haga conforme a lo establecido en los procedimientos; que ese departamento Contralor reciben de la Gerencia de Ventas de alimentos y bebidas un reporte de ventas mensuales donde se especifica no sólo el monto como tal sino también el 10% que por venta le descuentan a los clientes, eso se verifica con la facturación, se valida y se ajusta, luego se totaliza y se devuelve a la gerencia y ellos se distribuye por los puntos de cada cargo de los trabajadores, y que este sistema es apegado a los cálculos y a la contabilidad y auditoria de la empresa.

   De un análisis exhaustivo de la deposición de los testigos, Á.R., S.P., A.C. e I.G., infiere este Jurisdicente, que éstas testimoniales le merece la confiabilidad y la convicción necesaria capaz de apreciar en su justo valor probatorio las mismas, en relación con la forma de determinación del salario variable generado por la actora, la forma de distribución que es dependiendo de los puntos asignados a cada cargo y que los mismos se generan por todas las ventas del mes, inclusive lo generados en días hábiles para el trabajado, días feriados y domingos, y que los trabajadores que los trabajadores activos que no se encontraban laborando por cualquier motivo, vale decir, en periodos de vacaciones, suspensión por enfermedad y pre y post-natal, etc., esto es, se recibían durante los 365 días del año; por lo cual este Sentenciador adminiculará estos dichos con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3. Exhibición:

   3.1.- De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó que la actora exhiba sus estados de cuenta de su cuenta nómina en los cuales aparecen los depósitos hechos por la empresa demandada. En la audiencia de juicio, la parte actora no exhibió las documentales, sin embargo la demandada no acompañó a su solicitud, copia fotostática de los documentos objeto de la exhibición, ni tampoco, señaló los datos o información que conocía acerca del contenido del documento; entonces, estaría imposibilitado este Tribunal, para aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De aquí que resulta oportuno transcribir la doctrina expuesta en esta materia por nuestro alto tribunal de justicia, en Sala de Casación Social, en sentencia Nº 693 de fecha 06 de abril de 2006, la cual señala:

   Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

   En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley

   (Negrillas de este Tribunal)

   En consecuencia, por las razones antes expuestas, al no consignar el solicitante de la exhibición, una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, razón por la cual, al no ser promovido un medio susceptible de valoración para poder aplicar la consecuencia jurídica, queda desechado el medio de prueba en cuestión. Así se decide.-

4. Inspección judicial:

   4.1. Solicitó inspección judicial en la sección de nómina dentro del Departamento de Recursos Humanos del Hotel Kristoff, C.A., a los fines de constatar o verificar los documentos denominados “Relación de Propinas y 10% de servicio por punto de Venta, así como los desayunos incluidos por Habitación”, desde el año 2004 al año 2008. Siendo que la misma no fue evacuada, y no habiendo insistido la parte promovente en su evacuación, este Tribunal no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

5. -Experticia:

   5.1. Promovió experticia contable sobre los libros de contabilidad y en sistema computarizado de contabilidad del HOTEL KRISTOFF, C.A., correspondiente a los años 2004 al 2008, a fin de que se determine mes por mes los ingresos por puntos de venta y se determinen las cantidades totales de “desayunos incluidos” contabilizados. Al respecto, observa este Tribunal, que la presente experticia no fue evacuada, y las parte promovente no insistió en la misma, en consecuencia, este Sentenciador no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

   CONCLUSIÓN

   Con base en el establecimiento de la carga de la prueba y el análisis de todo el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y las reglas de valoración de las pruebas establecidas en la legislación laboral, esto es, las reglas de la Sana Crítica, y de lo convenido y admitido por las partes, quedaron establecidos soberanamente los siguientes hechos:

   Que la actora J.C.A. comenzó a prestar servicio para la empresa HOTEL KRISTOFF, C.A., desde el día 16 de noviembre de 2004, desempeñando el cargo de Asistente de Eventos, finalizando la relación laboral en fecha 02 de septiembre de 2009, por despido. Asimismo, que el salario devengado por la actora, es mixto, constituido por una parte fija y otra parte la comisión por ventas.

   En el caso concreto, la actora demandó el pago de los días sábados, domingos y feriados transcurridos desde el 16 de noviembre de 2004 y la incidencia de los mismos en el pago de la antigüedad, utilidades, vacaciones y demás conceptos laborales reclamados en el libelo de la demanda, no pagados por el patrono de manera oportuna con fundamento a la base salarial real. En este caso se debe verificar si la patronal dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto al pago de los días sábados, domingos y días feriados generados durante la relación laboral en proporción a la parte variable devengada por la actora, supuesto este afirmado por la parte demandada, o si por el contrario, el caso de la J.C.A. no debe ser subsumido en el supuesto normativo previsto en el citado artículo 216 como sistema de cálculo del salario variable para el pago de los días feriados que incluye los domingos.

   Ahora bien, según lo establecido en el artículo 153 eiusdem, el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso, y para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa de descanso semanal y días feriados, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva (Art. 144 L.O.T).

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario, como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, sobresueldos, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   Por su parte, el Parágrafo Segundo, del mismo artículo, expresa que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Así que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

   Ahora bien, como quedó demostrado que la actora devengó un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, resulta obligatorio el análisis, concordado de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, los cuales establecen los siguiente:

   “Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   Artículo 217: Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154

   Al respecto, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

   “El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

   Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

   El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

   De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

   De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. De esta forma, así como lo afirmado la Casación Social en la citada decisión, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Así en el presente caso, según el testimonio de los testigos, adicionalmente de las documentales aportadas al proceso por la parte demandada, especialmente las denominadas “DISTRIBUCIÓN DE PORCENTAJE”, quedó evidenciado que el salario de la actora J.C.A. está compuesto adicionalmente a su parte fija, por un parte variable, que dependía al igual que de otros trabajadores de un diez por ciento (10%) del total de las ventas realizadas en todo el mes, y así sucesivamente en todos los meses del año, y estos incluye la ventas realizadas en días feriados, en los periodos en que el trabajador esté de reposo por cualquier causa, verbigracia enfermedad, pre y post-natl, y en sus periodos vacacionales, vale decir, aquellos días que la actora no haya laborado debido a estas circunstancias, distribuido entre los puntos que tienen asignado cada trabajador y esto se cancela a final de mes, sistema de distribución de “% fracción servicio”, o pago de comisión por venta, acogido por la empresa, y de los cuales cada uno de los empleados del Hotel Kristoff, C.A., tienen conocimiento del procedimiento a seguir, es decir, del 10% de las ventas, se realiza un reporte, se verifica con facturación y luego se totaliza y cada gerencia distribuye los porcentajes dependiendo de cada punto asignado a los trabajadores, en el caso de la actora según los recibos eran de 3 o 4 puntos.

   Ahora bien, el referido sistema de cálculo y pago de comisiones por ventas autorizado y acatado por la misma empresa, debe estar sujeto a lo establecido en la ley, en el caso en concreto lo indicado en los artículo 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la patronal debe cancelar a los trabajadores que devenguen una remuneración variable, el salario del día de descanso y feriado en proporción de lo devengado en la respectiva semana, independientemente de la forma de distribución de las comisiones generadas en el mes, salvo que exista un acuerdo entre las partes o contratación colectiva que rijan entre ellos, que establezcan situaciones más beneficiosas a los trabajadores, no siendo ese el caso que nos ocupa.

   En este sentido, de los recibos de pago se desprende lo siguiente:

   Cod. Descripción Cantidad Monto Asignaciones

   001 Sueldo o Salario 15.00 26.66 400.00

   002 % fracción de Servicio 3.00 76.31 228,93

   003 Horas extras diurnas 1.00 5.00 5.00

   004 Bono Nocturno 1.00 1.14 1.14

   005 Descanso Laborado 1.00 40.00 40.00

   Y así en todos los recibos, sin especificación del pago por días de descanso y días feriados correspondientes a cada mes, en razón de la parte variable, no dando la empresa demandada cumplimiento a las normas laborales antes analizadas, y por razones de justicia y equidad, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social, que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

   En sintonía con lo anterior, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 24 de febrero de 2005, (Caso: I.A.M.O., contra las empresas INGENIERÍA EN LUBRICACIÓN (INGELUB), C.A., y DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL DEL CENTRO, C.A.), estableció lo siguiente:

   Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

   En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente, tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeudan al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece.

   (Negrillas Nuestras)

   En razón de lo expuesto, y por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado los días de descanso y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, se acuerda el pago de los días de descanso y feriados reclamados, calculados sobre la base del último salario diario devengado por la trabajadora en el último mes de trabajo efectivo, en consecuencia procedente las diferencias que podrían resultar, en cuanto a los demás conceptos laborales reclamados, lo cual será especificado su monto en la parte in fine del presente fallo Así se decide.-

   Por otra parte constituye un punto controvertido, lo alegado por actora en relación a los dos (2) días de descanso la cual a su decir era acreedora, esto es, el llamado en Doctrina Universal “Sábado Ingles”. Si bien los límites fijados para la jornada pueden modificarse por acuerdo entre patrono y trabajadores, constituye carga de la actora demostrar que de acuerdo a lo pactado y a la jornada de trabajo laborada, que gozaba de dos días de descanso, por constituir condiciones, acreencias distintas o en exceso de las legales.

   Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, estableció:

   …(…)

   De la interpretación de estas normas (212, 216 y 217) en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue

   (El subrayado es de este Sentenciador.)

   De tal forma que en el presente caso, la actora no demostró tales afirmaciones, por ende la reclamación de los días sábados y la diferencia generada por los mismos es improcedente. Así se decide.-

   En consecuencia, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la empresa a pagar al actor los siguientes conceptos:

   1. Prestación de Antigüedad:

      De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se procede a realizar el cálculo de la antigüedad generadas desde el 16 de noviembre de 2004 hasta el 02 de septiembre de 2008, fecha en la cual finalizó la relación laboral. Siendo que en el caso en concreto el salario es un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, debe tomarse en cuenta el salario en su totalidad, es decir, tomando en la parte fija, la parte variable (% Fracción de servicio), los días de descanso y feriados, y todos aquellos componentes del salario que se paguen regularmente.

      Al respecto cabe mencionar, que según los recibos de pagos consignados en el expediente la parte variable comenzó a generarse desde el mes de agosto de 2005, y es a partir de esta fecha que procede la diferencia y el recálculo de los días domingos y feriados generados mes a mes, a los fines de determinar el total del salario mixto devengado, es decir el salario, normal más la incidencia de bono vacacional y utilidades como base para el cálculo de antigüedad.

      PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL % FRACCIÓN DE SERVICIO DÍA DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIARIO DIF DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO SALARIO DIARIO

      Dic-04 0 0 0 0 0 0 0 0

      Ene-05 0 0 0 0 0 0 0 0

      Feb-05 0 0 0 0 0 0 0 0

      Mar-05 5 702,64 X X X X X 702,64 23,42

      Abr-05 5 592,97 X X X X X 592,97 19,77

      May-05 5 857,69 X X X X X 857,69 28,59

      Jun-05 5 826,54 X X X X X 826,54 27,55

      Jul-05 5 805,73 X X X X X 805,73 26,86

      Ago-05 5 789,48 269,85 4 11,24 44,98 314,83 1.104,31 36,81

      Sep-05 5 780,93 302,17 4 12,59 50,36 352,53 1.133,46 37,78

      Oct-05 5 664,72 376,96 6 15,71 94,24 471,20 1.135,92 37,86

      Nov-05 5 682,50 290,34 5 12,10 60,49 350,83 1.033,33 34,44

      TOTAL 45

      Al obtener el salario mixto diario, se procede en consecuencia a determinar el salario integral:

      1. BONO VAC (SBD x 7 Días BV / 360) A. UTIL (SBD x 60 días U / 360) SALARIO DIARIO

         INTEGRAL ANTIGÜEDAD

         ( SALARIO INTEGRAL DIARIO

         X 5 DÍAS)

         0 0 0 0

         0 0 0 0

         0 0 0 0

         0,46 3,90 27,78 138,90

         0,38 3,29 23,44 117,22

         0,56 4,76 33,91 169,55

         0,54 4,59 32,68 163,39

         0,52 4,48 31,86 159,28

         0,72 6,14 43,66 218,30

         0,73 6,30 44,81 224,07

         0,74 6,31 44,91 224,55

         0,67 5,74 40,85 204,27

         TOTAL Bs.F.

         1.619,55

         PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL % FRACCIÓN DE SERVICIO DÍA DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIF. DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO SALARIO DIARIO

         Dic-05 5 674,67 306,45 5 12,77 63,84 370,29 1.044,96 34,83

         Ene-06 5 721,09 272,83 5 11,37 56,84 329,67 1.050,76 35,03

         Feb-06 5 288,11 225,30 6 9,39 56,33 281,63 569,74 18,99

         Mar-06 5 883,95 228,93 4 9,54 38,16 267,09 1.151,04 38,37

         Abr-06 5 950,93 363,69 8 15,15 121,23 484,92 1.435,85 47,86

         May-06 5 1.019,89 345,33 5 14,39 71,94 417,27 1.437,16 47,91

         Jun-06 5 932,64 404,78 4 16,87 67,46 472,24 1.404,88 46,83

         Jul-06 5 1.092,72 435,36 7 18,14 126,98 562,34 1.655,06 55,17

         Ago-06 5 939,14 364,99 4 15,21 60,83 425,82 1.364,96 45,50

         Sep-06 5 880,00 320,49 4 13,35 53,42 373,91 1.253,91 41,80

         Oct-06 5 909,33 324,88 6 13,54 81,22 406,10 1.315,43 43,85

         Nov-06 7 945,67 433,33 5 18,06 90,28 523,61 1.469,28 48,98

         TOTAL 62

         Al obtener el salario mixto diario, se procede en consecuencia a determinar el salario integral:

      1. BONO VACACIONAL (SBD x 8 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 60 días U / 360) SALARIO DIARIO INTEGRAL ANTIGÜEDAD

         ( SALARIO INTEGRAL DIARIO

         X 5 DÍAS)

         0,77 5,81 41,41 207,06

         0,78 5,84 41,64 208,21

         0,42 3,17 22,58 112,89

         0,85 6,39 45,62 228,08

         1,06 7,98 56,90 284,51

         1,06 7,98 56,95 284,77

         1,04 7,80 55,68 278,38

         1,23 9,19 65,59 327,95

         1,01 7,58 54,09 270,46

         0,93 6,97 49,69 248,46

         0,97 7,31 52,13 260,65

         1,09 8,16 58,23 407,59

         TOTAL Bs.F

         3.119,00

         PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL % FRACCIÓN DE SERVICIO DÍA DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIF. DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO SALARIO DIARIO

         Dic-06 5 909,33 443,29 6 18,47 110,82 554,11 1.463,44 48,78

         Ene-07 5 909,33 336,19 5 14,01 70,04 406,23 1.315,56 43,85

         Feb-07 5 880,00 235,83 6 9,83 58,96 294,79 1.174,79 39,16

         Mar-07 5 528,00 282,57 4 11,77 47,10 329,67 857,67 28,59

         Abr-07 5 880,00 418,95 8 17,46 139,65 558,60 1.438,60 47,95

         May-07 5 1.212,12 365,02 5 15,21 76,05 441,07 1.653,19 55,11

         Jun-07 5 1.298,89 396,64 5 16,53 82,63 479,27 1.778,16 59,27

         Jul-07 5 1.091,20 509,90 7 21,25 148,72 658,62 1.749,82 58,33

         Ago-07 5 1.091,20 484,24 4 20,18 80,71 564,95 1.656,15 55,20

         Sep-07 5 1.056,00 469,56 5 19,57 97,83 567,39 1.623,39 54,11

         Oct-07 5 1.091,20 446,38 5 18,60 93,00 539,38 1.630,58 54,35

         Nov-07 9 1.174,81 594,21 5 24,76 123,79 718,00 1.892,81 63,09

         TOTAL 64

         Al obtener el salario mixto diario, se procede en consecuencia a determinar el salario integral:

      1. BONO VACACIONAL (SBD x 9 Días / 360) A. UTILIDADES (SBD x 60 días U / 360) SALARIO INTEGRAL ANTIGÜEDAD

         ( SALARIO INTEGRAL DIARIO

         X 5 DÍAS)

         1,22 8,13 58,13 290,66

         1,10 7,31 52,26 261,28

         0,98 6,53 46,67 233,33

         0,71 4,76 34,07 170,34

         1,20 7,99 57,14 285,72

         1,38 9,18 65,67 328,34

         1,48 9,88 70,63 353,16

         1,46 9,72 69,51 347,53

         1,38 9,20 65,79 328,93

         1,35 9,02 64,48 322,42

         1,36 9,06 64,77 323,85

         1,58 10,52 75,19 676,68

         Bs.F.

         3.922,25

         PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL % FRACCIÓN DE SERVICIO DÍA DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIF. DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO SALARIO DIARIO

         Dic-07 5 1.163,80 667,57 6 27,82 166,89 834,46 1.998,26 66,61

         Ene-08 5 1.093,84 526,79 5 21,95 109,75 636,54 1.730,38 57,68

         Feb-08 5 733,55 405,66 6 16,90 101,42 507,08 1.240,63 41,35

         Mar-08 5 633,60 456,85 7 19,04 133,25 590,10 1.223,70 40,79

         Abr-08 5 1.165,06 530,35 5 22,10 110,49 640,84 1.805,90 60,20

         May-08 5 1.177,05 553,49 5 23,06 115,31 668,80 1.845,85 61,53

         Jun-08 5 1.672,58 679,26 6 28,30 169,82 849,08 2.521,66 84,06

         Jul-08 5 1.547,30 668,10 6 27,84 167,03 835,13 2.382,43 79,41

         Ago-08 26 4.373,90 505,20 5 21,05 105,25 610,45 4.984,35 166,15

         TOTAL 66

         Al obtener el salario mixto diario, se procede en consecuencia a determinar el salario integral:

      1. BONO VACACIONAL (SBD x 10 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 60 días U / 360) SALARIO DIARIO INTEGRAL ANTIGÜEDAD

         ( SALARIO INTEGRAL DIARIO

         X 5 DÍAS)

         1,85 11,10 79,56 397,80

         1,60 9,61 68,89 344,47

         1,15 6,89 49,40 246,98

         1,13 6,80 48,72 243,61

         1,67 10,03 71,90 359,51

         1,71 10,25 73,49 367,46

         2,33 14,01 100,40 502,00

         2,21 13,24 94,86 474,28

         4,62 27,69 198,45 5.159,73

         Bs.F.

         8.095,83

         237 DÍAS TOTAL 16.756,63

         Total de días de antigüedad 237, resultando una suma de DECISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SÉIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F 16.756,63).

         Ahora bien, se evidencia de liquidación final del contrato de Trabajo el cual riela al folio 18 de la pieza única de pruebas, que la parte demandada le canceló a la actora la cantidad de QUINCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTE CON VENTICUATRO CÉNTIMOS, por concepto de prestación de antigüedad legal y adicional (237) días, por ende sustrayendo esta cantidad, le adeuda por este concepto una diferencia de MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.294,39).

   2. Vacaciones:

      Con relación al pago de las vacaciones es menester hacer las siguientes consideraciones:

      El artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece el salario para el cálculo de las vacaciones y el bono vacacional en los siguientes términos:

      El pago de las vacaciones y del bono vacacional deberá realizarse en base al salario normal devengado por el trabajador o trabajadora en el mes de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación. En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación.

      Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado, incluyendo el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones

      (Negrillas Nuestras).

      La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral.

      En el caso en decisión, no está discutido si la actora disfrutó o no las vacaciones, pues las mismas fueron disfrutadas y canceladas; pero en el salario que la patronal tomó como base para su cálculo no incluyó los días de descanso y feriados, y habiendo quedado procedente el pago de los mismos, por ende corresponde a este Jurisdicente determinar la diferencia en razón a esos días de descanso y feriados correspondiente, utilizando el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación incluyendo los días de descanso y feriados, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y 95 de su Reglamento.

      Año 2004-2005

      PERIODO SALARIO MENSUAL SALARIO VARIABLE DÍA DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIARIO DIF DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO

      Dic-04 539,69 x x x x x 539,69

      Ene-05 539,69 x x X x x 539,69

      Feb-05 539,69 x x X x x 539,69

      Mar-05 702,64 X X X X X 702,64

      Abr-05 592,97 X X X X X 592,97

      May-05 857,69 X X X X X 857,69

      Jun-05 826,54 X X X X X 826,54

      Jul-05 805,73 X X X X X 805,73

      Ago-05 789,48 269,85 4 11,24 44,98 314,83 1.104,31

      Sep-05 780,93 302,17 4 12,59 50,36 352,53 1.133,46

      Oct-05 664,72 376,96 6 15,71 94,24 471,20 1.135,92

      Nov-05 682,50 290,34 5 12,10 60,49 350,83 1.033,33

      TOTAL SALARIO PROMEDIO ANUAL Bs.F.

      9.811,65

      Para el año 2004-2005 el salario promedio anual era de Bs. F 9.811,65, el salario promedio mensual fue de Bs. F. 817.64 y el salario promedio diario Bs.F 27.25. Al folio 411 de la pieza única de prueba, de dicha documental se evidencia que la patronal al momento de cancelar y pagar las vacaciones utilizó como salario base, el salario del mes anterior a saber; 29.316,69, siendo a los efectos matemáticos y para el respectivo recálculo de las vacaciones, el salario utilizado por la demandada superior al salario promedio anual incluyendo los días de descanso y feriados. Por ende es improcedente la presente reclamación. Así se establece.-

      Año 2005-2006

      PERIODO SALARIO MENSUAL SALARIO VARIABLE DÍA DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIF. DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO

      Dic-05 674,67 306,45 5 12,77 63,84 370,29 1.044,96

      Ene-06 721,09 272,83 5 11,37 56,84 329,67 1.050,76

      Feb-06 288,11 225,30 6 9,39 56,33 281,63 569,74

      Mar-06 883,95 228,93 4 9,54 38,16 267,09 1.151,04

      Abr-06 950,93 363,69 8 15,15 121,23 484,92 1.435,85

      May-06 1.019,89 345,33 5 14,39 71,94 417,27 1.437,16

      Jun-06 932,64 404,78 4 16,87 67,46 472,24 1.404,88

      Jul-06 1.092,72 435,36 7 18,14 126,98 562,34 1.655,06

      Ago-06 939,14 364,99 4 15,21 60,83 425,82 1.364,96

      Sep-06 880,00 320,49 4 13,35 53,42 373,91 1.253,91

      Oct-06 909,33 324,88 6 13,54 81,22 406,10 1.315,43

      Nov-06 945,67 433,33 5 18,06 90,28 523,61 1.469,28

      TOTAL SALARIO PROMEDIO ANUAL Bs.F.

      15.153,02

      Para el año 2005-2006 el salario promedio anual era de Bs. F 15.153,02, el salario promedio mensual fue de Bs. F. 1.262,75 y el salario promedio diario Bs.F 42,09. Al folio 404 de la pieza única de prueba, de dicha documental se evidencia que la patronal al momento de cancelar las vacaciones utilizó como salario base, el salario del mes anterior, a saber, 38.172,24, siendo a los efectos matemáticos y para el respectivo recálculo de las vacaciones, el salario utilizado por la demandada es inferior al salario promedio anual incluyendo los días de descanso y feriados. Por ende es procedente la presente reclamación y, en consecuencia, la demandada le adeuda la cantidad de (26 días por 42.09 es igual a Bs. F. 1.094,34), y le canceló Bs. F. 992,48, generando una diferencia de Bs. F.101,86. Así se establece.-

      Año 2006-2007

      PERIODO SALARIO MENSUAL SALARIO VARIABLE DÍA DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIF. DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO

      Dic-06 909,33 443,29 6 18,47 110,82 554,11 1.463,44

      Ene-07 909,33 336,19 5 14,01 70,04 406,23 1.315,56

      Feb-07 880,00 235,83 6 9,83 58,96 294,79 1.174,79

      Mar-07 528,00 282,57 4 11,77 47,10 329,67 857,67

      Abr-07 880,00 418,95 8 17,46 139,65 558,60 1.438,60

      May-07 1.212,12 365,02 5 15,21 76,05 441,07 1.653,19

      Jun-07 1.298,89 396,64 5 16,53 82,63 479,27 1.778,16

      Jul-07 1.091,20 509,90 7 21,25 148,72 658,62 1.749,82

      Ago-07 1.091,20 484,24 4 20,18 80,71 564,95 1.656,15

      Sep-07 1.056,00 469,56 5 19,57 97,83 567,39 1.623,39

      Oct-07 1.091,20 446,38 5 18,60 93,00 539,38 1.630,58

      Nov-07 1.174,81 594,21 5 24,76 123,79 718,00 1.892,81

      TOTAL SALARIO PROMEDIO ANUAL Bs.F.

      18.234,15

      Para el año 2006-2007 el salario promedio anual era de Bs. F 18.234,15, el salario promedio mensual fue de Bs. F. 1.519,51 y el salario promedio diario Bs.F 50.65. Al folio 400 de la pieza única de prueba, de dicha documental se evidencia que la patronal al momento de cancelar las vacaciones utilizó como salario base, el salario del mes anterior a saber; 56.83, siendo a los efectos matemáticos y para el respectivo recálculo de las vacaciones, el salario utilizado por la demandada es superior, al salario promedio anual incluyendo los días de descanso y feriados. Por ende es improcedente la presente reclamación. Así se establece.-

      Año 2007-2008

      PERIODO SALARIO MENSUAL SALARIO VARIABLE DÍA DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIF. DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO

      Dic-07 1.163,80 667,57 6 27,82 166,89 834,46 1.998,26

      Ene-08 1.093,84 526,79 5 21,95 109,75 636,54 1.730,38

      Feb-08 733,55 405,66 6 16,90 101,42 507,08 1.240,63

      Mar-08 633,60 456,85 7 19,04 133,25 590,10 1.223,70

      Abr-08 1.165,06 530,35 5 22,10 110,49 640,84 1.805,90

      May-08 1.177,05 553,49 5 23,06 115,31 668,80 1.845,85

      Jun-08 1.672,58 679,26 6 28,30 169,82 849,08 2.521,66

      Jul-08 1.547,30 668,10 6 27,84 167,03 835,13 2.382,43

      Ago-08 4.373,90 505,20 5 21,05 105,25 610,45 4.984,35

      TOTAL Bs.F.

      19.733,14

      Para el año 2007-2008, el salario promedio de este último año laborado (9 meses) era de Bs. F 19.733,14, el salario promedio mensual fue de Bs. F. 1.644,42 y el salario promedio diario Bs. F 54.81. Al folio 394 de la pieza única de prueba, de dicha documental se evidencia que la patronal al momento de cancelar las vacaciones utilizó como salario base, el salario del mes anterior, a saber, Bs. 73.84, siendo a los efectos matemáticos y para el respectivo recálculo de las vacaciones, el salario utilizado por la demandada es superior, al salario promedio anual incluyendo los días de descanso y feriados. Por ende es improcedente la presente reclamación. Así se establece.-

   3. Utilidades:

      Siendo que en la presente causa resultó procedente el pago respectivo de los días de descanso y feriado, en relación con las utilidades no está discutido que la patronal haya cumplido con el pago oportuno de esta obligación dado que según lo indicado por la demandante “siempre canceló la participación en los beneficios de utilidades, con un salario que estaba por debajo del salario normal que debí recibir durante cada uno de los periodos en que estas se cumplieron”, lo que se discute es la suficiencia del pago. En consecuencia, desde el 16 de noviembre de 2004 al mes de agosto de 2008, debió recibir por concepto de días de descanso y feriado una diferencia de Bs. F. 1.831,60. Así se decide.-

   4. Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      La Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, estableció lo siguiente:

      El encabezado del artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral, sólo hace referencia al salario base que debe utilizarse para el pago de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, y no a la prestación de antigüedad, toda vez que ésta se acredita mensualmente con base en el salario devengado en el mes correspondiente, inclusive para los trabajadores con salario variable. Así, lo dispone la norma cuando señala que el salario de base de cálculo de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, esto es, la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, a que se refiere el 125 eiusdem, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; y, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior

      (Negrillas Nuestras)

1. Indemnización por despido injustificado:

   De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses y dado que la prestación del servicio se prolongó por 3 años y 9 meses, en este sentido se tomará en cuenta los 4 años (4 años x 30 días de salarios= 120), a razón del salario promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, a saber: contando el total de los salarios mixtos generados desde el mes de septiembre de 2007 a agosto 2008, arroja la suma promedio de Bs. F 2.073,33 mensual, y Bs.F. 69,11 salario promedio diario.

   Ahora bien, para el cálculo de la indemnización es el salario integral por lo que al incluir la alícuota de bono vacacional (SBDx10/360= 1,92) y la alícuota de utilidades (SBDx60/360=11,52) arroja un salario integral (SBD+ABV+AU=82.55) de Bs. F. 82.55, que multiplicado por 120 días arroja un monto de Bs. F. 9.906,00.

2. Indemnización sustitutiva de preaviso:

   Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 60 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs. 82.55,que multiplicado por 60 días arroja un monto de Bs. F. 4.953.

   Por lo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad total de Bs. F 14.859. Así se decide.-

   De la liquidación final del Contrato de Trabajo el cual riela al folio 18, se evidencia que la patronal le canceló y pagó a la actora la cantidad de Bs. 13.292,40 y debió cancelar Bs. F 14.859, por lo que la adeuda la diferencia de Bs. F.1.566,66. Así se decide.-

   5. Diferencia de salario incluyendo domingos y días feriados:

   La Sala de Casación Social, ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario. Por que la patronal le adeuda a la actora la cantidad de 198 días de descanso y feriados desde el mes de agosto 2005 (mes que a partir del cual, aparece reflejado en los recibos de pagos la parte variable % fracción de servicio) hasta el mes de agosto de 2008, que multiplicado por el promedio del último salario variable Bs. F. 20.35, arroja la suma total de Bs. F 4.029,30. Así se decide.-

   De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 8.823,81), que corresponde a la ciudadana J.C.A.E., por concepto de diferencia de antigüedad y otros conceptos laborales por terminación de la relación de trabajo que lo unió con la demandada HOTEL KRISTOFF, C.A..

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.)

   Respecto a los intereses, se tiene que la actora peticiona los intereses de mora, así como los intereses de la antigüedad generados durante la prestación de servicio. En todo caso, no está de más señalar, que en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, no cuestionada la existencia de la relación laboral, y demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio legalmente contemplado a favor del ex trabajador, como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses de mora, y los de antigüedad durante la prestación de servicios, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 02 de septiembre de 2008, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 LOT, Literal “C”, y se han de computar en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, con la salvedad de las fechas, toda vez que los intereses en referencia se generaron pasado el tercer (3er) mes de la prestación de servicios, hasta la fecha de culminación de la misma el 02/09/2008, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo, con la observación que la patronal canceló según liquidación final (Folio 18 de la pieza única de pruebas), a cantidad de Bs. F. 2.545,54, de intereses sobre prestación de antigüedad, la cual deberá ser deducida del monto que arroje la experticia. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 02/09/2008; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 01/04/2009 (folios 11 y 12); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   En mérito de las precedentes consideraciones, se declara Parcialmente Procedente la demanda incoada por la ciudadana J.C.A.E., en contra de la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por la ciudadana J.C.A.E., en contra de la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A, antes identificados, en consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A, a pagar a la ciudadana J.C.A.E., la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 8.823,81), por concepto de cobro de DIFERENCIA PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A, a pagar a la ciudadana J.C.A.E., la cantidad resultante de los INTERESES de mora del monto referido en el punto anterior, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo, y en los términos establecidos en la parte motiva de la presente decisión..

TERCERO

Se condena a la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A, a pagar a la ciudadana J.C.A.E., la cantidad resultante de los INTERESES de LA PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo, y en los términos establecidos en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO

Se condena a la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A, a pagar a la ciudadana J.C.A.E., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No Procede la condena en costas, en virtud de que no se produjo un vencimiento total, sino parcial, esto de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora, ciudadana J.C.A.E., estuvo representada por la ciudadana YASNELIS R.H., H.S. y M.R.C., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 92.688, 96.089 y 104.423. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, HOTEL KRISTOFF, C.A., estuvo representada por sus apoderados judiciales ciudadanos L.E.B., N.E.S. y L.E.S., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 4.944, 56.876 y 72.712..

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009).- Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las doce y treinta siete minutos de la tarde (12:37 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 097-2009.

La Secretaria,

NFG/.-