Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario del Primer Circuito de Portuguesa (Extensión Guanare), de 8 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL

TRÁNSITO Y AGRARIO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. GUANARE.

EXPEDIENTE: Nº 01363-C-10.

DEMANDANTE: DÍAZ BARRIOS J.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.467.809.

APODERADOS JUDICIALES: PINEDA TORRES L.G. y G.S.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.: 110.678 y 91.010 correlativamente.

DEMANDADO:

Empresa “C.A. DE SEGUROS ÁVILA”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 03 de noviembre de 2005, bajo el Nº 17, Tomo 217-A-Sgdo., representado por el ciudadano R.E.A.A., venezolano, mayor de edad, y/o a su representante judicial ciudadana M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.422.748.

MOTIVO:

CUMPLIMIENTO O EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO, MÁS DAÑOS Y PERJUICIOS RESULTANTES DEL RETARDO EN EL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, E INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL Y EMERGENTE DERIVADO DE LOS HECHOS ILÍCITOS DEL AUXILIAR.

SENTENCIA:

DEFINITIVA.

MATERIA: CIVIL.

I

RELACIÓN DE LOS HECHOS:

Se inicio el presente procedimiento, por ante este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 23-02-2010, cuando la ciudadana J.N.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.467.809, debidamente asistida por el Profesional del Derecho ciudadano L.G.P.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 110.678, se dirige al Tribunal e interpone formal demanda por CUMPLIMIENTO O EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO, MÁS DAÑOS Y PERJUICIOS RESULTANTES DEL RETARDO EN EL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, E INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL Y EMERGENTE DERIVADO DE LOS HECHOS ILÍCITOS DEL AUXILIAR en contra de la empresa “C.A. DE SEGUROS ÁVILA”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 03 de noviembre de 2005, bajo el Nº 17, Tomo 217-A-Sgdo., representado por el ciudadano R.E.A.A., venezolano, mayor de edad, y/o a su representante judicial ciudadana M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.422.748.

En fecha 26-02-2010 (Folios 160 al 161), la demanda fue admitida con todos los pronunciamientos legales. Asimismo, se acordó el emplazamiento de la “C.A. DE SEGUROS ÁVILA”, debidamente representada por su Presidente Ejecutivo ciudadano R.E.A.A., venezolano, mayor de edad, y/o a su representante judicial ciudadana M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.422.748. Asimismo, de conformidad con el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo único del artículo 218 eiusdem, se le entregará la boleta de citación a la parte actora, a los fines de que gestiones con un Alguacil o Notario del domicilio del demandado; tramitándose la causa por el procedimiento ordinario.

En fecha 04-03-2010 (Folio 162), mediante diligencia compareció la parte accionante ciudadana J.N.D.B., asistida por el abogado en ejercicio L.G.P.T., otorgándole poder apud acta al abogado R.G.S. y al referido abogado asistente.

En fecha 05-03-2010 (Folio 163), se libró la boleta de citación de la parte accionada.

En fecha 09-03-2010 (Folio 164), se levantó acta mediante la cual se dejó expresa constancia de que se le hizo entrega de la boleta de citación al abogado L.G.P.T., de conformidad con lo establecido en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 18-03-2010 (Folios 165 al 171), mediante diligencia compareció el coapoderado judicial de la parte actora abogado L.G.P.T., consignando las resultas de la citación practicada a la empresa demandada, a los fines del inicio del computo para la contestación.

En fecha 23-04-2010 (Folio 172), mediante diligencia compareció el coapoderado judicial de la parte actora abogado L.G.P.T., solicitando el pronunciamiento sobre las medidas peticionadas en el libelo de la demanda. Y en auto de fecha 28-04-2010, se ordenó aperturar cuaderno de medidas que contenga copia certificada del libelo de la demanda, el auto de admisión y la diligencia ante referida. (Folio 173).

En fecha 14-05-2010 (Folio 174), se dictó auto mediante el cual se advirtió a la parte actora que este Juzgado no considera que se ha verificado la citación de la parte demandada. Advertencia que se hace, a los fines de que la parte accionante efectúe las diligencias de impulso procesal que se correspondan y la prosecución del procedimiento.

En fecha 01-06-2010 (Folio 175), mediante diligencia compareció el coapoderado judicial de la parte actora abogado L.G.P.T., solicitando la citación por cartel conforme al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En el supuesto que se niegue la anterior solicitud, solicito se libre boleta de citación a la empresa demandada en cabeza del ciudadano J.G.F.F.. Y en auto de fecha 03-06-2010, se negó lo solicitado en lo referente a la cartelaria, en virtud de que no se ha agotado la citación personal, en cuanto a la solicitud de la citación personal de la parte demandada en la persona del ciudadano J.G.F.F., se ordenó librar boleta de citación. (Folio 176).

En fecha 15-06-2010 (Folio 179), se dictó auto mediante el cual el Juez Temporal Abogado F.J.M.V., se abocó al conocimiento de la causa.

En fecha 21-06-2010 (Folio 180), se libró la boleta de citación de la parte accionada, en la persona del ciudadano J.G.F.F..

En fecha 30-06-2010 (Folio 181 vto.), el Alguacil de este Tribunal devolvió recibo de citación debidamente firmado por el ciudadano J.G.F.F., en su condición de encargado de la empresa de Seguros C.A. Seguros Ávila.

En fecha 02-08-2010 (Folio 182), se levantó acta mediante el cual se dejó expresa constancia de la no comparecencia de la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial a contestar la demanda

Llegada la oportunidad para promover pruebas, sólo hizo uso de tal derecho la parte actora, mediante escrito constante de tres folios utilizados. (Folios 183 al 185).

En fecha 27-09-2010 (Folio 186), se dictó auto mediante el cual se procederá a dictar sentencia definitiva, dentro de los ocho (08) días de despacho a partir del día de hoy, inclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 06-10-2010 (Folio 187), se dictó auto mediante el cual se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia, el Tribunal lo hace sobre la base de las siguientes consideraciones:

II

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

La parte actora en su escrito libelar alegó lo siguiente:

Que en fecha 10/09/2008, suscribió una póliza de seguro consistente en Contrato de Seguro de Casco de Vehículo Terrestre, con la empresa “C.A. DE SEGUROS AVILA”, en esta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, financiada, sin atrasarse y pagando religiosamente al día, por la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (BS. F.35.000,00), signado con el Nº 1800-112989, con una vigencia desde el 10/09/2009; para cubrir los eventuales riesgos de un vehículo de su exclusiva propiedad, con las siguientes características: Serial de Carrocería: 8X1VF21NP3Y100047; Placa: AEE56S; Serial del Motor: G4EK2138411; Modelo: Accent Familiar; Color: Plata; Año: 2003; Tipo: Sedan; Uso: Particular; Clase: Automóvil; Marca: Hyundai; todo esto según consta en el Certificado de Registro de Vehículo Nº 8X1V21NP3Y100047-2-1 y Nº 26594594, de fecha 27 de enero de 2009, emanado del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre.

Que en fecha 31/10/2008, le ocurre un “Siniestro” en esta ciudad de Guanare, estado Portuguesa, en la avenida Portugal, Sector la Y del Barrio las Flores, frente a AVIPO, siendo aproximadamente las 2:10 de la mañana/madrugada, pues su tío, ciudadano W.R.B.B., venezolano, soltero, mayor de edad, ingeniero agrónomo, titular de la cédula de identidad Nº V-8.065.714, de 46 años de edad, domiciliado en esta ciudad de Guanare, al cual autoricé suficientemente mucho antes de la ocurrencia del “siniestro”, para que transitara libremente con mi vehículo; cuando éste lo conducía sin infringir n.d.t. alguna, fue impactado/colisionando en la parte delantera del “Vehículo Asegurado” el cual sufrió severos daños materiales causados por el “siniestro”, tales como: PROTECTOR Y PARACHOQUES DELANTERO DAÑADO, FRONTAL DAÑADO, TENSOR CAREVACA DAÑADO, CONDENSADOR DEL AIRE DAÑADO, RADIADOR DAÑADO, ELECTROVENTILADORES DAÑADOS, PARRILLA DAÑADA, CAPOT DAÑADO, CERRADURA DAÑADA, EVAPORADOR DEL AIRE DAÑADO, BATERIA DAÑADA, FARO Y MICA IZQUIERDO DAÑADO, GUARDAFANGO IZQUIERDO DELANTERO DAÑADO, GUARDAPOLVO DAÑADO, PARABRISA DESTRUIDO, FARO Y MICA DERECHO DAÑADO, GUARDAFANGO DERECHO DELANTERO DAÑADO, GUARDAPOLVO DAÑADO, VOLANTE DOBLADO, COMPACTO DOBLADO, ASIENTO DOBLADO, TAPA SUPERFICIAL DEL CAMARÍN DAÑADA, dejándose a salvo los “daños ocultos” (esto es, que no son todos), estableciendo un valor prudencial de Bs.F. 23.700,00; todo esto, según expediente administrativo Nº 410-301008,31 llevado por el cuerpo Técnico de Vigilancia del Trasporte y T.T., Comando de Unidad Nº 54, puesto de esta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, Adscrito al Ministerio del Poder Popular para las obras Públicas y Vivienda.

Que en fecha 10/11/2008, encontrándose dentro del plazo de los cinco (5) días hábiles siguientes a que tuve conocimiento, declaré de buena fe y de manera sincera el “siniestro” por ante la referida empresa demandada, sucursal Guanare, Estado Portuguesa, al cual le fue asignado el siniestro Nº 1800-21290534, consignado igualmente con la declaración toda la documentación de los datos personales y datos personales del conductor.

Que en fecha 21/01/2009, se trasladó al taller Pintauto I, C.A., Latonería y Pintura, Rif; J-29524062-7, cuyo Presidente es el ciudadano M.G.C., y la Vicepresidente la ciudadana N.C.B.d.G., ambos venezolanos, cónyuges, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-9.259.209 y V-9.558.311, respectivamente, domiciliados en esta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa; Taller éste ubicado en la Avenida s.B., al lado del Puente Medero, sector los Cortijos, de ésta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, a donde la Empresa demandada lo envió en fecha 14/11/200835, sin notificarle envío el vehículo; una vez allí, preguntó por el vehículo y éste no estaba en el Taller manifestándole el Presidente que lo había vendido, exigiéndole ipso facto lo buscara pues jamás lo autorizó para tal disposición, empero, posterior a la recuperación del “vehículo asegurado”, éste había sido desvalijado, como en efecto lo denunció en la Empresa demandada, toda vez que es el Proveedor de servicio. De todo esto formuló denuncia en el INDEPABIS en donde suscribieron acuerdos en vía administrativa en fecha 06/09/2009, que fueron incumplidos por el “auxiliar” de la Empresa demanda, y el perito de la Empresa demandada A.A.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-12.012.155 domiciliado en esta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, tomó las respectivas fotografías.

Que en fecha 04/03/2009, el perito de la Empresa demandada realiza en el Taller anteriormente referido; “Ajuste de Daños” por la cantidad DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. F 19.756, 25).

Que en fecha 23/03/2009, la Empresa demandada, notifica al Taller PINTAUTO I, C.A. LATONERÍA Y PINTURA, referido supra, la “orden de reparación”, por la cantidad anteriormente referida tomando en cuenta los siguientes repuestos: PARACHOQUE DELANTERO BS. F. 250,00; CAPOT BS. F. 530,00; MARCO RADIADOR SUP. BS.F. 215,00; GUARDAFANGO DELANTERO IZQUIERDO BS. F. 250,00; PUERTA DELANTERA IZQUIERDA BS. F. 250,00; PUERTA DELANTERA DERECHA BS. F. 250,00; GUARDAFANGO DELANTERO DERECHO BS. F. 250,00; PUNTA D/D DE COMPACTO BS. F. 500,00; PUNTA D/I DE COMPACTO BS. F. 500,00; REPARACIONES MECÁNICAS BS. F. 800,00; DESMONTAR Y MONTAR REPUESTOS BS. F. 400,00; CONDENSADOR A/A BS. F. 1.500,00; ELECTRO CONDENSADOR BS. F. 700,00; OTROS ACCESORIOS BS. F. 180,00; PARACHOQUE DELANTERO BS.F, 720,00; ABSORVEDOR DE IMPACTO DELANTERO BS. F. 140,00; VIGA DE PARACHOQUES DELANTERO BS. F. 350,00; FARO DERECHO BS. F. 230,00; FARO IZQUIERDO BS. F. 230,00; COCUYO DELANTERO DERECHO BS. F. 110,00; COCUYO DELANTERO IZQUIERDO BS. F. 110,00; CAPOT BS.F. 1.300,00; MARCO RADIADOR SUPERIOR BS. F. 220,00; CERRADURA DE CAPOT BS. F. 180,00; PARABRISA DELANTERO BS. F. 680,00; GUARDAFANGO DELANTERO IZQUIERDO BS. F. 440,00; GUARDAFANGO DELANTERO DERECHO BS. F. 440,00; AMORTIGUADOR DELANTERO IZQUIERDO BS. F. 175,00; AMORTIGUADOR DELANTERO DERECHO BS. F. 175,00; MESETA IZQUIERDA BS. F. 400,00; MESETA DERECHA BS. F. 400,00; TRIPOIDE IZQUIERDO BS. F. 900,00; TRIPOIDE DERECHO BS. F. 900,00; PUENTE DE MOTOR BS. F. 710,00; RADIADOR BS. F. 1.200,00; ELECTRO RADIADOR BS. F. 700,00; ASPIRAL DELANTERO IZQUIERDO BS. F.320,00; BASE MOTOR DELANTERA BS. F. 400,00; MOTOR DEPÓSITO AGUA LIMPIA PARABRISA BS.F. 120,00.

Que en fecha 31/08/2009, dirigió comunicación a la empresa demandada (recibida por ésta en esta misma fecha), manifestándole el tiempo que tenía el “vehículo asegurado” sin reparación en el referido Taller, aún y cuando ya se la había hecho entrega de la “Orden de Reparación”, pidiéndole urgencia a la empresa demandada.

Que en fecha 02/09/2009, con motivo de una comunicación al INDEPABIS, sobre los hechos acaecidos sobre el vehículo asegurado, el perito –dependiente- de la empresa demandada, deja constancia de lo sucedido en el Taller, así como también del estado actual del vehículo asegurado. Entre otras cosas dejó establecido principalmente la falta de las siguientes piezas: COMPUTADORA DEL VEHÍCULO, RADIO REPRODUCTOR, CAUCHO DE REPUESTO, CORNETAS, CILINDRO DE LLAVE DE ENCENDIDO, VÁLVULA DE COMPRESOR DE AIRE ACONDICIONADO ENTRE OTRAS PIEZAS.

Que en fecha 04/09/2009, formuló denuncia al CICPC, de ésta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, sobre lo sucedido en el vehículo asegurado en el Taller (auxiliar) de la empresa demandada (proveedora de servicios), asignándole el Nº l255739, llevándose éste Órgano su vehículo por el hecho ilícito cometido, el cual se encuentra a la orden del Ministerio Público de ésta ciudad de Guanare, estado Portuguesa.

Que en fecha 21/10/2009, envió a la empresa demandada, escrito de cobro extrajudicial, con acuse de recibo certificado y entregado por IPOSTEL, el cual le fue entregado a ésta en fecha 22 de octubre de 2009.

Que de conformidad con el artículo 77 del DRVFLDPABS, en concordancia con el artículo 84 eiusdem, solicita a este Tribunal, se sirva en condenar a la empresa demandada, a restablecerle el precio actual del vehículo, por la cantidad de sesenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 60.000,00), puesto que el mismo ha sufrido tal menoscabo que disminuido su valor, dado los hechos expuestos supra. Siendo los menoscabos ocasionados, unos por el “siniestro”, y otros por los hechos ilícitos del Taller “auxiliar” de la empresa demandada/proveedora de servicios o prestadora de servicios, señalados suficientemente en el capitulo de los hechos de esta demanda. Esto es que, el vehículo asegurado objeto de reparación de los daños ocasionados por el “siniestro” en el Taller –auxiliar- de la empresa demandada –proveedora de servicios-, enviado por ésta, sin que se le notificara tal envió, es decir, no se le dio posibilidad de escogencia alguna, habiendo sido vendido, sustraído sus accesorios y repuestos por el Taller/auxiliar, que ocasionó menoscabo a su vehículo, deteriorándolo inclusive, disminuyendo con ello su valor, por hechos ilícitos imputables/realizados por el Taller/auxiliar de la empresa demandada, haciéndolo totalmente inapropiado para el uso particular a que lo tenía destinado, debiendo restituirle el valor actual de éste, por los menoscabos y deterioros que se traducen en perdidas de su patrimonio.

Que, solo en el supuesto de ser negada la pretensión anterior, solicita se tengan en cuenta los mismos hechos narrados supra para resolver esta pretensión; así, de conformidad con lo establecido en el artículo 175, parágrafo segundo de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en concordancia con lo establecido en la cláusula 11 de las condiciones Generales de la P.d.C.d. vehículo Terrestre, que establece “La empresa de Seguros tendrá la obligación de indemnizar la pérdida, destrucción o daño cubierto dentro de un lapso que no podrá exceder de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha en que la empresa de seguros haya recibido el ajuste de perdida o investigación correspondiente, si fuera el caso, y el Asegurado haya entregado toda información y recaudos requeridos por la Empresa de seguros para liquidar el siniestro…”, que suscribió con la empresa demandada, se evidencia que son tres (03) los supuestos básicos de procedencia, para que en cabeza de la empresa demandada/proveedor, nazca la “obligación” de cumplir con el pago de indemnizaciones de los “siniestros” (perdida, destrucción o daño) cubiertos por la p.c.s. concurrentes, empero, con destinatarios distintos, cuales son: i) Que el asegurado haya entregado el último recaudo requerido por la empresa de seguro (cuyo destinatario es el asegurado); ii) Que la empresa de seguros haya recibido el “ajuste de pérdida” o “investigación” (cuya actividad depende de la labor del perito dependiente de la empresa demandada; iii) Que existe un lapso estipulado, el cual no puede exceder de treinta (30) días hábiles improrrogables, contados desde el cumplimiento del último de los dos (02) anteriores.

Que esta cláusula in comento, es injusta, causa indefensión, contraria al orden público, lesiva y por ende nula de conformidad con el artículo 73, numeral 7. del DRVFLDPABS, toda vez que no basta con que se entregue el último recaudo que la empresa de seguros demandada solicite para el pago de la indemnización, sino que también hace depender el cumplimiento del pago de la indemnización, de su única voluntad, es decir, que la misma empresa demandada-obligada al pago de la indemnización-sujeta el inicio del cómputo del plazo de los treinta (30) días hábiles a la consignación del “ajuste de perdida”, hecho éste que depende de la voluntad unilateral y libérrima de la empresa demandada, máxime si no lo notifica, lo que es más injusto todavía. Que causa indefensión en virtud de que ningún tomador o beneficiario sabrá jamás ¿en que momento comenzará a computar el lapso de treinta (30) días hábiles, después de la consignación del último de los recaudos solicitados por la empresa demandad, si ésta aún no consigna el referido “ajuste de pérdida”?, ¿en que momento cierto, se podría solicitar el cumplimiento de la cláusula ante el vencimiento de los treinta (30) días hábiles, si el nacimiento de éste lapso depende de la voluntad libérrima de la empresa demandada?. Es contraria al orden público pues es incompatible con el artículo 175, parágrafo segundo de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros, referido supra. Norma esta que es de orden público a la cual se encuentran estrictamente sujetas las empresas de seguros, para el cumplimiento justo y equilibrado de todas las obligaciones a su cargo. Por todo lo antes expuesto solicito a este Tribunal, se sirva declarar la nulidad parcial de las condiciones Generales de la P.d.C.d. Vehículo Terrestre, específicamente la Nº 11, en los mismos términos que lo solicité en el Capitulo l de este libelo, esto es, la nulidad parcial de cláusulas del contrato de adhesión es la regla y la nulidad total es la excepción. Declarada la nulidad de la referida cláusula, entonces a los fines de la procedencia de esta pretensión de cumplimiento del pago de la indemnización, solicita se aplique el artículo 175, parágrafo Segundo de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros referido supra. Así las cosas y en vista de que en fecha 10/11/2008, en que declaró el “siniestro” ante la sucursal de la empresa demandada, luego de consignar toda la documentación que le requirió ésta, sin que le exigiera más ningún otro documento, esto es, que no le señaló que debía consignar alguna otra documentación, lo que trae como consecuencia que al computar los treinta (30) días hábiles desde que declaré el “siniestro”, hasta la presente fecha de interposición de ésta demanda, ha trascurrido sobradamente el referido lapso de treinta (30) días hábiles, los cuales vencieron en fecha 22/12/2008.

Ubicados una vez en el escenario anterior, se evidencia certeramente que posterior a la declaración del “siniestro”, ante la sucursal ubicada en esta ciudad, propiedad de la empresa demandada, y transcurrido en demasía el lapso de treinta (30) días hábiles con que contaba ésta para pagar la indemnización que corresponde por los daños ocasionados por el “siniestro” cubierto ampliamente por la póliza de seguro contratada con ésta, se evidencia que procede ésta pretensión de cumplimiento de contrato de seguro, de conformidad con el Artículo 1167 del Código Civil Venezolano55, correspondiéndole en consecuencia a éste órgano jurisdiccional inexorablemente, condenar a la empresa demandada le cumpla con la ejecución del artículo 175, parágrafo segundo de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, mediante el pago de la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (BS.F. 35.000,00), por concepto de “indemnización” que es el total de la “suma asegurada” del valor del “vehículo asegurado”, por la “perdida total” ocasionada por el “siniestro”, sin que sea aplicado descuento alguno sobre dicha cantidad, toda vez que el conductor del “vehículo asegurado”, no infringió norma alguna de circulación, previstas en la Ley de Transporte Terrestre y su Reglamento, tal y como se evidencia del expediente administrativo llevado por la autoridad competente. Lo anterior se justifica debido a que aseguró el vehículo en contra de eventuales siniestros”, ocurrido uno de éstos, y determinado el “daño” que en su cuantía no es “igual”, sino “mayor” del setenta y cinco por ciento (75%) del valor total de la “suma asegurada”, tal y como se evidencia del monto del presupuesto que acompaña, realizado por el Taller (auxiliar de la empresa demandada referida supra), es decir, la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 38.864,85).

Que no cumplida como se encuentra la obligación prevista en el artículo 175, Parágrafo Segundo de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, del pago de la indemnización del monto total de la “suma asegurada” de mi “vehículo asegurado”, por la “perdida total” ocasionada por el “siniestro”, y como nada dicen los condicionados Generales y Particulares, ni el cuadro de recibo de la P.n.e.m. alguno su anexo, sobre los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad (culpa) contractual, por el retardo en el cumplimiento de la obligación de indemnización por “perdida total”, como si lo hace el artículo 1277 del Código Civil Venezolano, al cual remite el artículo 4º, numeral 2 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro; de manera que, dado el retardo en cumplir, esto es, que no ha cumplido ó no ha ejecutado la empresa demandada la “obligación legal implícita contractualmente, de orden público” de pagar dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, por concepto de indemnización por la “perdida total” con ocasión del “siniestro” ocurrido al “vehículo asegurado” por la “suma asegurada” de treinta y cinco mil bolívares fuertes (Bs.F. 35.000,00), por parte de la empresa demandada e imputable a esta, adeuda, por concepto de daños y perjuicios, que consisten en el aludido retardo (mora/causa del daño y perjuicio) de conformidad con el artículo 1277 del Código Civil Venezolano73, desde la fecha 22/12/2008, hasta el día de interposición de esta demanda (23/02/2010), en que se puede evidenciar que han transcurrido continuamente un (01) año y dos (02) meses, que a razón del interés legal del doce por ciento (12%) anual, de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio Venezolano, por la “suma asegurada” referida supra,-objeto de indemnización dada la “perdida total” originada por el “siniestro”-, da como resultado total, la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 4.900,00), (daño originado por la mora), más los intereses moratorios que se sigan generando, hasta el pago efectivo de la indemnización que me corresponde. Solicitando la corrección monetaria mediante experticia complementaria del fallo.

Ahora bien, solo en el supuesto en que se nieguen por éste órgano jurisdiccional, las pretensiones anteriormente referidas, tanto el del pago del vehículo al precio actual, como los demandados por la “perdida total”, entonces sirvan los mismos hechos referidos en el capítulo II, de éste libelo, para motivar esta pretensión que solicita sea decidida solo en el caso de ser negadas las pretensión referidas supra.

Que, si bien es cierto que la Cláusula 2 de las condiciones particulares, prevén la indemnización o pago por “daño parcial”, no es menos cierto que, la misma se encuentra sujeta a la voluntad libérrima de la Empresa de Seguros demandada, solicitando la indemnización por daño parcial, reparación del vehículo.

Por otra parte, agregó que durante el transcurso de todo el tiempo, el “vehículo asegurado”, seguía (hasta que por denuncia el CICPC, lo puso a orden de Ministerio Público de ésta ciudad de Guanare), sin reparar en poder de la Empresa demandada, a la espera, sin uso, y deterirandose u oxidándose, sometido y expuesto a la extracción, sustracción, hurto y perdida de accesorios, partes o piezas, el detrimento de mis derechos como “usuario”/tomador/beneficiaria, sin obtener indemnización alguna por estos hechos, lo que es incorrecto, y hace necesario que esta situación injusta y desequilibrada sea corregida por los Órganos Jurisdiccionales, correctamente por éste Tribunal, y así pide lo declare expresamente en el supuesto en que se presentase trabazón alguna.

Que a los fines de realizar un control posterior, la interpretación armónica, legal y justa, favorable a los derechos de su condición como persona “usuario”/ tomador, en este Estado Social de Derecho, para este caso en concreto, requiere que se tomen en cuenta las circunstancias argumentativas fácticas señaladas en los párrafos anteriores generadas por la existencia de las Cláusulas in comento, toda vez que justo y equilibrado es que el lapso de treinta (30) días hábiles para el pago al “usuario”/tomador, de la indemnización-por la perdida, destrucción o daños ocurrido por el “siniestro” en mi “vehículo asegurado”-para realizar el pago de la indemnización como lo establece el artículo 175, Parágrafo Segundo de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, sin imponer más cargas, ni esperas injustas, desequilibradas y abusivas; sean contado a partir de la entrega del último recaudo señalado en la póliza para pagar el referido “siniestro”, o en su defecto a partir del último recaudo solicitado por la empresa demandada para pagar el “siniestro”, según lo que sea más Favorable para el “usuario”/tomador/beneficiario.

Asimismo, alegó que es lo justo y equilibrado es que el plazo de treinta (30) días hábiles, el mismo que tendrá la empresa demandada para pagar la indemnización por los “daños parciales” ocurridos por el “siniestro”, en el entendido de que el pago de las partes, piezas o accesorios, deberá realizarla dentro de éste lapso, y no en un lapso adicional de treinta (30) días continuos, que para su cómputo, depende de unos actos sobrevenidos dictados unilateralmente a la voluntad libérrima de la empresa demandada, de lo cual el tomador no tiene control alguno, máxime sino me los notifican, ergo, va en perjuicio de mis intereses económicos y sociales como persona “usuario”/tomador, puesto que, durante todo ese tiempo pudiesen ocurrir daños futuros al “vehículo asegurado” y no son cubiertos por la empresa demandada, como en efecto han ocurrido según se evidencia de los hechos señalados supra, en donde desde la fecha del 31/10/2008 en que ocurrió el “siniestro”, hasta la presente fecha de interposición de esta demanda, ha transcurrido un (01) ano, con cuatro (04) meses y aún no se ha reparado el “vehículo asegurado”, sino que me han mantenido en una espera indefinida e insegura sobre la situación de “vehículo asegurado”, soportando toda eventualidad de daño (oxidación, deterioro, hurto, mal funcionamiento), y toda consecuencia imputable a la conducta culposa (negligente e imprudente) de la empresa demandad, verbi gratia, la pérdida del valor adquisitivo de mi vehículo por la variación cambiaria que es un hecho notorio.

Que pasado los treinta (30) días continuos, que dicho sea de paso, cuando la empresa demandada, pudiera eventualmente proceder a pagar la indemnización por los “daños parciales” al precio del momento en que se declaró el “siniestro”, no toma en cuenta que el “usuario”/tomador, no solamente ha tenido que esperar el referido mes, sino todo el tiempo que ésta culposamente se tomó para la inspección y ajuste de daños.

Que se evidencia de la cláusula 5 de las Condiciones Particulares, la oscuridad en la que se encuentra inmersa, pues si ya se previó legalmente en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en el contrato de adhesión/de seguro, el pago de la indemnización por la perdida, destrucción o daño en el “vehículo asegurado”, ¿Qué sentido tiene que por otro lado, se prevea contractualmente en el mismo contrato de adhesión, el pago por el daño parcial?, cuando ya de manera expresa y genérica una contiene a la otra, esto es, ya se encuentra previsto en el lapso para la indemnización, o lo que es más perjudicial aún se prevén treinta (30) días continuos distintos que en su inicio dependen de la voluntad libérrima de la empresa demandada.

Que por todo lo antes expuesto, solicita a este Tribunal, a los fines de interpretar las cláusulas anteriormente señaladas –teniendo como norte inhescindible la justicia y el equilibrio entre los derechos de las partes, y a todo evento, el único lapso tanto para el pago de la indemnización por perdida, destrucción o daño, como para el pago por la perdida de partes, piezas y accesorios, emisión de la “orden de reparación”, en el caso de mi “vehículo asegurado”; el de treinta (30) días hábiles contados a partir de la consignación del último recaudo previsto en la póliza, o en su defecto, el solicitado por la empresa demandada para proceder a la indemnización.

Que una vez ubicados en el escenario anterior, debe entenderse que la empresa de seguros demandada tiene el deber legal de realizar inmediatamente y de manera diligente, tanto el “ajuste de daños”, así como la emisión de la “orden de reparación”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1212 del Código Civil Venezolano, siguientes a la declaración del “siniestro”.

Igualmente demandó intereses moratorios legales de conformidad con el artículo 1269 del Código Civil Venezolano, en concordancia con el artículo 108 del Código de Comercio Venezolano, que se han generado mes a mes, desde el día 10/11/2008 (en que declaré el “siniestro”), hasta la fecha del pago efectivo del monto que arrojen las “daños parciales”; más la indexación judicial que se genere desde la interposición de esta demanda, hasta el efectivo pago de la obligación que aquí se demanda. Asimismo, daño moral por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.200.000,00), derivado de la responsabilidad objetiva extracontractual --“hechos ilícitos”- en violación directa del artículo 1185 eiusdem concordante con los anteriores artículos (deber legal independiente del contrato, que implica la prudencia, la diligencia tanto de la empresa demandada/proveedora de servicios, como que cometió culposamente el Presidente representante del Taller, quien es “auxiliar” de la empresa demandada o “proveedor de servicios”.

Que con respecto a esta indemnización, se hace necesario el señalamiento puntual de los elementos integradores de los hechos ilícitos en este caso in concreto, tales como:

Que la culpa del “auxiliar” anteriormente señalado, radica en el hecho de que éste con senda conducta intencional, imprudente y negligente, en ejercicio de sus funciones de mecánico/latonero sacó, trasladó, se llevó en grúa a otro sitio distinto del establecimiento del Taller, y “vendió” el “vehículo asegurado” el cual luego recuperó en estado desvalijado, ergo, independientemente de lo anterior, esto es, que le sustrajeron accesorios y repuestos, lo trasladaron sin su consentimiento, a espacios abiertos, en casas de particulares, sin que estos tengan empresa registrada alguna, o maquinaria tecnológica necesaria alguna, manteniéndose perennemente hasta la fecha de interposición de esta demanda en igual estado “siniestrado”, esto es, que ha incurrido además de la “culpa intencional” en “culpa por omisión”, al no reparársele el “vehículo asegurado”, y mantenerlo “siniestrado”, pues no ha actuado como un buen padre de familia, puesto que no ha hecho arreglo o reparación alguna, omisión culposa ésta que se traduce en uno de los hechos ilícitos colaterales referidos supra distintos a los originales por el “siniestro”, sino también los daños morales, debido a que ni la empresa demandada, ni el “auxiliar” de ésta en el ejercicio de las funciones encomendadas por ésta, han desplegado conducta alguna que evidencia un “hacer”, y lo que es peor aún, posterior a que ha puesto en conocimiento de las situaciones fácticas ocurridas en el “vehículo asegurado”, la empresa demandada, mantiene el “vehículo asegurado” en idénticas circunstancias provenientes del “siniestro”, demostrando y reiterando su conducta imprudente y negligente, contraria a la de un buen padre de familia en su condición de empresa aseguradora/proveedora de servicios, que hubiese mandado a determinar inmediatamente los daños, para establecer bien sea la “perdida total” o los “daños parciales”, y en el supuesto de la primera indemnizar ipso facto, y en el supuesto de esta última, realizar el ajuste de daños y emitir y notificar ipso facto la orden de reparación al asegurado, manteniendo en todo caso el cuidado (medidas de seguridad, de previsión) de la cosa, mientras ésta no haya cumplido con sus obligaciones contractuales, dando posibilidad de escogencia del Taller (uno seguro que no disponga de la cosa, que tenga maquinaria tecnológica para tratar el vehículo) al “usuario”/tomador, dado que se trata de un vehículo en optimas condiciones de uso, del cual ésta tenía pleno conocimiento, sin que ésta haya hecho nada en lo absoluto por repararme el “siniestro”.

Que el daño que se ocasionó con tal conducta intencional, negligente e imprudente, es que actualmente el “vehículo asegurado”, ni siquiera reparado, presenta ausencia de la: COMPUTADORA DEL VEHÍCULO RADIO REPRODUCTOR, CAUCHO DE REPUESTO, CORNETAS, CILINDRO DE LLAVE DE ENCENDIDO, VALVULA DE COMPRESOR DE AIRE ACONDICIONADO, ENTRE OTRAS PIEZAS. Esto significa que el “vehículo asegurado” presenta ausencia de accesorios y repuestos, un motor en mal estado, el eventual problema que generará la falta de esos repuestos en el motor del “vehículo asegurado”, deteriorado por el estado siniestrado en que se encuentra, potencialmente expuesto a otros daños futuros (oxidación, desuso, condiciones climáticas soleadas o lluviosas, tapicería en mal estado, entre otras que observe este Tribunal, imputables a la empresa demandad como a su auxiliar); todos estos son los resultados de los “hechos ilícitos” ocasionados sobre el referido vehículo, siendo lo más resaltante todo el tiempo que ha pasado y aún no reparan en el vehículo, el cual por la comisión del hecho ilícito está en manos de la Fiscalía de esta ciudad de Guanare.

Que la relación de casualidad entre la culpa del “auxiliar” y el daño que me ocasionó éste, se evidencia de manera directa e inmediata del hecho de que el “vehículo asegurado”, encontrándose en el Taller, por ordenes de la empresa demandada “proveedor de servicios”, fue por el Presidente representante del “auxiliar” de la empresa demandada, trasladado a otro sitio distinto mediante venta sin autorización que realizó el Presidente del Taller, la sustracción de accesorios y repuestos, es decir, que en virtud de que el “vehículo asegurado” objeto supuestamente de “reparación” estaba en el Taller, “auxiliar” éste que en el ejercicio de sus funciones de mecánico/latonero –encomendadas por la empresa demandada-, vendió, sustrajo accesorios, repuestos, y hasta la presente fecha falso es que lo haya reparado, sin que haya efectuado un “hacer”, evidenciándose su conducta omisiva. A esto debe agregarse que el “vehículo asegurado” se encontraba bajo el cuidado y conservación de la empresa demandada, siéndole al asegurado imposible moverlo por estarle expresamente prohibido.

Que a los fines de evitar eventuales declaratorias de improcedencia de ésta pretensión, puesto que demandé supra, pretensiones que se relacionan con la responsabilidad contractual, y ahora demando una pretensión que emana de una de las fuentes de la responsabilidad extracontractual, como lo es el “hecho ilícito”, ya la jurisprudencia ha establecido la procedencia de la “acumulación de responsabilidades contractuales con las extracontractuales”, por surgir colateralmente a la relación contractual de las partes, un hecho ilícito que origine daños materiales y morales concurrentes o exclusivos, causados por uno de los contratantes.

Que se ha establecido la procedencia de la “acumulación de responsabilidades contractuales con las extracontractuales” por surgir colateralmente a la relación contractual de las partes, un “hecho ilícito” causado por un “dependiente” del demandado, que origine “daños morales” concurrentes o exclusivos.

Asimismo, el actor demanda el pago por concepto de “Daño Emergente”, que consiste en la sustracción de accesorios y repuestos de mi vehículo, cuales son: COMPUTADORA DEL VEHÍCULO, RADIO REPRODUCTOR, CAUCHO DE REPUESTO, CORNETAS, CILINDRO DE LLAVE DE ENCENDIDO, VÁLVULA DE COMPRESOR DE AIRE ACONDICIONADO, ENTRE OTRAS PIEZAS, que prudencialmente estimo de conformidad con el artículo 38, del Código de Procedimiento Civil, por la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 15.000,00), derivado de la responsabilidad extracontractual –“hechos ilícitos”- en violación directa del artículo 1185 eiusdem concordante con los anteriores (deber legal independiente del contrato, que implica la prudencia, la diligencia tanto de la empresa demandada/proveedora de servicios, como de su “auxiliar”)-que cometió intencional y culposamente el Taller referido en el Capitulo de los hechos ut supra, quien es “auxiliar” de la empresa demandada quien es “proveedor de servicio; así como el pago de honorarios profesionales”.

La parte demandada en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, no compareció ni por si ni por medio de apoderado a contestar la misma.

MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL PROCESO:

La parte actora promovió junto con el libelo de demanda, los siguientes medios probatorios:

• Original de Cuadro de póliza/Recibo de de prima, con anexo signado Nº 001, expedido por seguros Ávila C.A. Sucursal Guanare. Marcado anexo “A” cursante al folio cincuenta y nueve al sesenta (f. 59 al 60).

• Original de Póliza de Seguros de Casco de Vehículos Terrestres (Condiciones Generales) expedido por seguros Ávila C.A. Marcado anexo “B”, cursante al folio sesenta y uno al sesenta y siete (f. 61 al 67).

• Original de Acta de acuerdo realizado en la sede del INDEPABIS (Acarigua), cursante folio sesenta y ocho al setenta (f. 68 al 70).

• Original de Acta de no comparecencia de la Empresa PINTAUTO, expedida por INDEPABIS en la ciudad de Acarigua, cursante al folio setenta y uno (f. 71).

• Copia fotostática simple de Certificado de Registro de Vehículo Nº 8X1VF21NP3Y100047-2-1, emanado del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, Marcado anexo “C”, cursante al folio setenta y dos (f. 72).

• Copia certificada de Expediente Administrativo Nº 410-301008, llevado por el Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte y T.T., Comando de Unidad Nº 54, puesto Guanare, Estado Portuguesa, Adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas. Anexo marcado “D”, cursante del folio setenta y tres al ochenta y ocho. (f. 73 al 88).

• Copia fotostática simple de Declaración de Siniestro, marcada con la letra “E” cursante al folio 89, y conjunto de copia fotostáticas simples de fotografías cursante del folio 90 al 118.

• Copia fotostática simple de Ajuste de Daños, cursante al folio ciento diecinueve al ciento veinte (f. 119 al 120). Marcado anexo “E”.

• Orden de Reparación (f. 121 al 122), expedida por Seguros Ávila C.A., recibida por PINTAUTO I C.A., según sello húmedo y firma legible (Norma Bozzeto).

• Comunicación suscrita por la ciudadana J.D., dirigida al ciudadano J.G.D., en su carácter de Gerente De Seguro Ávila (Inversiones FINAVEN), Guanare, de fecha 31-08-2009, recibida por dicha empresa en fecha 31-08-09, según sello húmedo y firma manuscrita ilegible; cursante al folio ciento veintitrés (f. 123). Marcado anexo “H”.

• Comunicación suscrita por el perito de Seguros Ávila, C.A., ciudadano A.A.P., dirigida a INDEPABIS-ACARIGUA, de fecha 02-09-2009, y recibida por dicho organismo en fecha 03/09/09, según sello húmedo y firma manuscrita legible; cursante al folio ciento veinticuatro (f. 124). Marcado anexo “I”.

• Copia fotostática simple de denuncia formulada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, Estado Portuguesa (Control de Investigaciones), por la ciudadana J.N., de fecha 04-09-2009, por delito CONTRA LA PROPIEDAD; cursante al folio ciento veinticinco (f. 125). Marcado anexo “J”.

• Recibo certificado y entregado por IPOSTEL, mediante el cual consta que la Empresa Seguros Ávila C.A., recibió en fecha 22 de octubre de 2009, comunicación que le remitiera la ciudadana J.N.D., y original de un ejemplar de de la referida comunicación con sello húmedo de recepción, en fecha 21-10-2009, por parte de IPOSTEL con firma ilegible; cursante del folio ciento veintiséis al ciento treinta y uno (f. 126 al 131).

• Póliza de Seguros de Casco de Vehículos Terrestres; Condiciones Particulares (cobertura amplia) de Seguros Ávila C.A. Marcado anexo “K”, cursante del folio ciento treinta y dos al ciento treinta y cinco (f. 132 al 135); Aprobado por la Superintendencia de Seguros mediante providencia Nº 6139 de de fecha 26/07/2004.

• Copia Fotostática simple de Presupuesto realizado por el Taller PINTAUTO, de fecha 11-02-2009, cursante al folio ciento treinta y seis (f. 136). Anexo marcado “M”.

• Original de solicitud de Inspección extrajudicial signada bajo el Nº 16.795, formulada por ante el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, solicitada por la ciudadana J.D., cursante del folio ciento treinta y siete al ciento cuarenta y tres (f. 137 al 143). Anexo marcado “N”; la cual según el contenido de la misma no se pudo realizar.

• Original de Factura y Estado de Cuenta expedida por Productos Esika, a nombre de la ciudadana J.D., cursantes del folio ciento cuarenta y cuatro al ciento cuarenta y nueve (f. 144 al 149). Marcado anexo “Ñ”.

• Copia certificada del Acta de Matrimonio del ciudadano A.R.G.O. con J.N.D.B., expedida por el C.M.d.M.G., Estado Portuguesa, cursante al folio ciento cincuenta (f. 150). Anexo marcado “R”.

• Original de Recibo de Cobro de Honorarios profesionales pagado por J.D. a la abogada V.V.O., por asistencia y representación ante la oficina de INDEPABIS, y otras diligencias relacionadas con el siniestro del vehículo propiedad de la ciudadana N.D., cursante al folio ciento cincuenta y uno (f. 151). Anexo marcado “S”.

• Original de recibo de pago por honorarios pagados por la ciudadana J.D. a la abogada V.V.O., por diligencias legales con el Taller PINTAUTO C.A., realizado por la ciudadana J.D., cursante al folio ciento cincuenta y dos (f. 152). Anexo marcado “I”.

• Fotografías del vehículo siniestrado cursantes del folio ciento cincuenta y tres al ciento cincuenta y nueve (f. 153 al 159).

La parte demanda no hizo uso de su derecho a promover y evacuar pruebas en la presente causa.

III

DE LA CONFESIÓN FICTA:

Vistos los alegatos y medios de pruebas aportados por la parte actora, este Tribunal, a los fines de resolver observa:

En el lapso procesal previsto para la contestación de la demanda, a pesar de haber sido citada, la parte demandada no compareció ni por si ni por medio de apoderado para ejercer las defensas previstas en la Ley adjetiva; asimismo, no hizo uso de su derecho a promover pruebas que le favorecieran dentro del lapso de promoción correspondiente; en virtud de lo cual, éste Tribunal a los fines de dictar sentencia, lo hace en los términos siguientes:

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

El dispositivo adjetivo ut supra transcrito, prevé lo referido a la Confesión Ficta, Institución Procesal que se aplica o verifica cuando el demandado mantiene una conducta contumaz, de rebeldía ante el llamado del órgano jurisdiccional a los fines de que comparezca a exponer sus alegatos, defensas y excepciones y haga uso de los medios de prueba necesarios para sus intereses. Igualmente, de la norma anteriormente transcrita, se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

1. - Que el demandado no de contestación a la demanda.

2. - Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

3. - Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.

En lo que respecta a la confesión ficta la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 4 de junio de 2000, caso: Y.L. contra C.A.L. y otros, expediente Nº 99-458, estableció:

...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca…

De lo anterior se desprende que la confesión solo es procedente cuando concurren estos tres requisitos indispensables, necesarios para su materialización; criterio jurisprudencial que, de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal comparte y hace suyo para aplicarlo al presente caso.

En este orden de ideas, de la revisión de las actas procesales se evidencia que la parte demandada, fue debidamente citada por el alguacil de este Juzgado, tal y como se evidencia al folio Nº 181 y su vuelto del presente expediente, la cual se realizó sede de la Sucursal de la Empresa C.A. DEGUROS AVILA, en la Avenida S.B., al lado de Acrilac, Guanare, Estado Portuguesa, en la persona de J.G.F.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 10.052. 232, en su carácter de Encargado de dicha sucursal; ello en conformidad y por aplicación del criterio reiterado y sostenido, asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 558, de fecha 18 de abril de 2001, expediente Nº 00-2385, que establece que “los agentes, o los encargados de las sucursales, pueden ser citados en las demandas contra las personas jurídicas que representen, así como notificados, en los juicios que tienen lugar en el sitio donde funcione de hecho la agencia o sucursal, o donde esté formalmente constituida.”; criterio y doctrina ésta que ha sido reiterada y pacifica, y la cual este Tribunal comparte y aplica de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, dentro del lapso de emplazamiento para la contestación de la demandada, la parte demandada no compareció a contestar. Igualmente, una vez vencido el lapso de comparecencia la misma no promovió prueba que le favoreciera. Evidenciándose de esta manera, que en el presente caso se han configurado dos de los tres requisitos concurrentes a los fines de la verificación de la confesión ficta; a saber: 1.- La demandada no dio contestación a la demanda; 2.- La demandada no promovió prueba alguna que le favorezca durante el proceso; en cuanto al tercer requisito, referido a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho; esta Juzgadora observa:

La parte actora en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 y 78, aparte único, del Código de Procedimiento Civil, ha realizado acumulación de pretensiones, tanto de manera principal como de manera subsidiaria; a saber: 1) PRETENSIONES PARA SER RESULETAS UNA COMO SUBSIDIARIA DE LA OTRA, EN EL SIGUIENTE ORDEN: A) RESTITUCIÓN DEL VALOR ACTUAL DEL BIEN; B) INDEMNIZACIÓN POR EL VALOR TOTAL DE LA SUMA ASEGURADA POR PERDIDA TOTAL, MÁS LOS INTERES MORATORIOS E IDEXACIÓN JUDICIAL; C) EL PAGO DE HASTA EL 75% DE LA SUMA ASEGURADA POR CONCEPTO DE DAÑO PARCIAL, A LOS FINES DE LA REPARACIÓN DEL VEHÍCULO ASEGURADO, MÁS LOS INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN MONETARIA; correspondiendo tales pretensiones a obligaciones derivadas de la responsabilidad contractual. 2) PRETENSIÓN ACUMULADA DE MANERA PRINCIPAL: DAÑO MORAL, derivado de la responsabilidad extracontractual o hecho ilícito; para ser valorada y resuelta acumuladamente con cualquiera de las pretensiones subsidiarias, antes señaladas. Así pues, tenemos por una parte, pretensiones de orden contractual (acumuladas en forma subsidiaria) y otra pretensión principal (no subsidiaria) de orden extracontractual.

A los fines de proceder al análisis sobre la pretensión del actor, este Juzgadora debe realizar las siguientes consideraciones:

La parte actora, de acuerdo con sus afirmaciones de hecho y de derecho formuladas en su escrito libelar, fundamenta tanto sus pretensiones acumuladas en forma subsidiaria como la acumulada en forma principal, en el menoscabo sufrido por su vehículo, ocasionados por el siniestro sufrido y por los hechos del taller, que ella califica como auxiliar de la empresa de seguros demandada. Es decir, que la medula de todas estas pretensiones, no se basa solo en el hecho del siniestro ocurrido al vehículo en fecha 31-10-2008, sino que también están fundamentadas y motivadas, conjuntamente, por el daño o menoscabo sufrido por los hechos realizados u ocurridos posteriormente en el TALLER PINTAUTO I, C.A. Es éste el fundamento de la pretensión inicial tal y como se evidencia del capitulo III del libelo de demanda; son los mismo hecho que sirven de base para fundamentar la pretensión subsidiaria contenida en el capitulo IV, donde la actora señala “solo en el supuesto de ser negada la pretensión anterior, solicito se tenga en cuenta los mismos hechos narrados supra para resolver esta pretensión”; de igual forma al fundamentar la última pretensión subsidiaria, en el capitulo VII, la parte actora afirma, “solo en el caso de que se me nieguen por este órgano jurisdiccional, las pretensiones anteriormente referidas…(omisis)…entonces sirvan los mismos hechos referidos al capitulo II, de este libelo, para motivar esta pretensión…”, cuyos hechos, como se dio anteriormente versan sobre el menoscabo sufrido por su vehículo, ocasionados por el siniestro sufrido y por los hechos del taller, que ella califica como auxiliar de la empresa de seguros demandada; en cuanto a la pretensión de daño moral, igualmente esta fundamentada en lo mismos hechos, con especial énfasis, por parte de la parte actora, en la responsabilidad extracontractual por los hechos ilícitos del taller, que ella califica como auxiliar de la empresa de seguros demandada.

En este orden de ideas, se infiere que la parte actora imputa responsabilidad, contractual y extracontractual, a la empresa “C.A. DE SEGUROS AVILA”, no solo por el siniestro que sufrió el vehículo de su propiedad y objeto del contrato de seguro, sino que también le imputa responsabilidad por la actividad desplegada por el TALLER PINTA AUTO I C.A., al cual califica de ser un auxiliar de la empresa de seguro demandada. El referido taller, según lo señala la parte accionante procedió a vender su vehículo sin autorización, lo cual denunció ante el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC); luego de recuperarlo el mismo había sufrido daños y perdidas en virtud del desvalijamiento del que fue objeto producto de la referida venta sin autorización. En este punto es preciso analizar la figura invocada por la parte demandante para imputar tal responsabilidad a la empresa de seguros, como lo es la condición de AUXILIAR DEL PROVEEDOR DEL SERVICIO.

En este sentido la parte actora invoca entre sus fundamentos jurídicos, lo contenido en el artículo 77 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, el cual establece:

Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, serán solidaria y concurrentemente responsables, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral.

Para la comprensión de la disposición legal ut supra transcrita, en cuanto al término de auxiliares de los proveedores de bienes o servicios, debemos entender, principalmente, que estos proveedores son comerciantes, que en el ejercicio de tal actividad, para el cumplimiento de sus fines requieren de la colaboración de sus dependientes o auxiliares.

En virtud de lo anterior, y para mejor ilustración debemos destacar que, según la doctrina, comerciante es la persona que actúa o no personalmente pero que asume en nombre propio todos los derechos y obligaciones, y por tanto, todos los beneficios, o sufre todas las perdidas de la empresa, no configurándose en tal virtud derechos y obligaciones de la empresa sino del empresario.

A.M. (2002), destaca que el Código de Comercio Venezolano utiliza el término comerciante en sentido genérico para referirse a una categoría equivalente a la del empresario. Por tal razón, cuando define al comerciante está en realidad caracterizando al empresario y englobando en la definición no sólo al comerciante en sentido estricto sino a los industriales, banqueros, aseguradores, constructores, transportistas, etc. (subrayado y negrita del Tribunal).

En este orden de ideas, el comerciante, en el ejercicio de su empresa, requiere la colaboración de otras personas; de la actividad y servicios ajenos. Así pues, cuando nos referimos a los auxiliares del proveedor de bienes y/o servicios, nos estamos refiriendo a la figura que, en el derecho mercantil, conocemos como auxiliares del comercio; entendiéndose por éstos, a aquellas personas que secundan al comerciante y están a su servicio para colaborar en sus actividades o negocios.

De acuerdo con nuestra legislación, específicamente el Código de Comercio, el auxiliar de comercio es quien colabora en la realización del cambio, sea como subordinado o como independiente del comerciante. Los auxiliares subordinados son aquellos que ejecutan actos de comercio por cuenta y en nombre del comerciante y lo ayudan a concluir las operaciones mercantiles.

La doctrina distingue entre los auxiliares dependientes y los auxiliares autónomos: Los auxiliares dependientes se encentran en una posición subordinada respecto al comerciante y forman parte de su organización, a la que prestan en forma permanente sus servicios en virtud de una relación contractual determinada (mandato, contrato de prestación de servicios profesionales o trabajo). Los auxiliares autónomos, por el contrario, no forman parte de la organización de la empresa y se encuentran, por tanto, en una posición independiente respecto al comerciante. Su actividad se despliega no solo al servicio de un comerciante determinado, sino de todo el que lo solicita, y, por eso, la doctrina los conoce también con el nombre de auxiliares del comercio. Son auxiliares dependientes, los factores y los dependientes del comercio; son auxiliares autónomos: los corredores, los comisionistas y los agentes.

Así las cosas, a los fines de clarificar aún más sobre está figura de los auxiliares y dependientes del comercio, de acuerdo con lo establecido en nuestro Código de Comercio, el Corredor es un agente de comercio que interviene como mediador entre los comerciantes para facilitar la conclusión de los contratos mediante una remuneración. (Art. 66 Código de Comercio).

Los venduteros venden en subasta pública al mejor postor, productos naturales, mercancías sanas o averiadas y bienes muebles de toda especie. (Art. 82 Código de Comercio). Son aplicables a los venduteros las disposiciones de los artículos 67, 74, 75, 77 y 78 del Código de Comercio, relativas al ejercicio de la profesión de corredor; es decir que se rigen por la normativa establecida para el ejercicio de la profesión de corredor.

El Factor de Comercio es uno de los auxiliares del comerciante. Factor es la persona que administra un establecimiento mercantil en nombre y por cuenta del dueño. (Art. 94 Código de Comercio) Son factores las personas que tienen a su cargo la dirección de alguna empresa o están autorizados para contratar respecto a todos los negocios que conciernen a la misma, por cuenta y nombre del titular. En la práctica, los factores son mejor conocidos con el nombre de gerentes o administradores. El factor debe ser constituido por documento registrado, que se anotará en el Registro de Comercio. Los factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la gestión en la empresa o establecimiento que se les confía; y podrán ejecutar todo lo que sea necesario para el buen desempeño de su cargo, a menos que el principal les limite expresamente sus facultades en el poder que les diere. (Art. 95 Código de Comercio).

Dependientes del comercio, son los empleados del comerciante que lo ayudan en el giro de sus negocios. Son dependientes las personas que desempeñan constantemente alguna o algunas gestiones propias de una empresa mercantil, en nombre y por cuenta de su titular, el comerciante. Los actos de los dependientes, obligarán a su principal en todas las operaciones que le tuvieren encomendadas.

El Comisionista es un mandatario mercantil sin representación, remunerado y sometido a una normativa propia. El verdadero carácter del comisionista es el de mandatario pues "ejecuta negocios por cuenta de otro". Comisionista es la persona que desempeña una comisión mercantil: comitente el que la confiere. El mandato aplicado a los actos concretos de comercio, se reputa comisión mercantil. El comisionista es auxiliar autónomo porque no presta su actividad exclusivamente a un comerciante determinado, sino a todo el que se lo solicite. Lo concerniente a la figura del comisionista lo encontramos en los Artículos 376, 377 y 378 del Código de Comercio. El comisionista se diferencia de la figura del corredor en que el primero actúa en nombre propio y por cuenta de otro; en tanto que el corredor actúa en nombre de otro y por cuenta de otro.

Nuestro Código de Comercio también establece en su Titulo referidos a los Auxiliares y los Intermediarios de Comercio, lo siguiente:

Cámara de Comercio, la cual es una Institución de carácter privado, sin fines de lucro, en la que se asocian todos los comerciantes de una determinada localidad; y tiene como objeto la protección de los intereses de los comerciantes. Lo referente a la Cámara de Comercio, su constitución, creación, atribuciones, etc., se encuentra previsto en los Artículos 45 al 48 del Código de Comercio.

Bolsas de Comercio, las cuales son entidades auxiliares para el tráfico comercial. Establecimientos de carácter público que se rigen por lo establecido en la Ley de Mercado de Capitales, en ellas se compra y vende títulos valores. Un título valor es un documento donde consta que una persona es titular de un derecho que tiene un valor en dinero. El Artículo 49 y siguientes del Código de Comercio contiene lo relativo a las Bolsas de Comercio.

Ferias y Mercados, cuya regulación se encuentra en Artículos 63 al 65 del Código de Comercio.

En este punto, podemos afirmar que los Auxiliares del Comercio son aquellas personas que secundan al comerciante y están a su servicio para colaborar en sus actividades o negocios. Su razón de ser se explica porque el comerciante, en el ejercicio de su empresa, requiere la colaboración de otras personas; de la actividad y servicios ajenos. Esta colaboración puede ser meramente de carácter intelectual o material (como en el caso de los abogados, contadores, ingenieros, obreros, etc.), o además, de carácter jurídico, esto es, con poder de representación.

Así pues, aquellas personas que, además de prestar su actividad material o intelectual, colaboran jurídicamente con el comerciante, actuando, en menor o mayor grado, en su representación, son los llamados auxiliares del comerciante. Siendo característica especial de los auxiliares del comerciante tener (en diferente grado) facultad de representación.

Como corolario de lo anterior, tenemos que la afirmación de la parte actora, referida a que el TALLER PINTAUTO I, C.A., es un AUXILIAR de la empresa “C.A. DE SEGUROS AVILA”, no se encuentra ajustada a derecho, ya que la actividad desplegada por dicho taller no se adecua ni subsume en ningunos de los supuestos de auxiliares autónomos o dependientes del comerciante previstos en la Ley, así como tampoco existe o se evidencia, tal condición, del contrato de seguros objeto del presente proceso ni de los demás recaudos acompaños a la demanda. Las afirmaciones de la parte actora, al señalar que el mencionado taller funge como auxiliar de la empresa de seguro demandada, no lo son de manera restringida, es decir, el demandante no esta alegando que en este caso en particular el TALLER PINTAUTO I, C.A., es auxiliar de la empresa de seguro demandada, sino que formula tal alegato como si, de acuerdo a la ley o la doctrina, todos los talleres donde se reparen los vehículos en virtud de un contrato de seguro, fungen como auxiliar de las empresas de seguros, lo que equivaldría a afirmar que éstos talleres forman parte de la actividad aseguradora.

En este punto es propicio destacar que la actividad aseguradora forma parte de la actividad económica y mercantil de los países; tiene unas características específicas, peculiares y complejas relacionadas con la prestación de servicios surgidos de la existencia de riesgos económicos (actuales o futuros) que afectan a los individuos, a las empresas y a la sociedad en general. Estos riesgos, para ser incluidos en la actividad aseguradora, deben reunir unas condiciones relacionadas con las presiones ejercidas por los cambios ocurridos en el entorno social, económico, tecnológico y legal.

Así las cosas, una empresa de seguros es, ante todo, empresa, es decir, puede ser considerada, genéricamente, como una unidad económica organizada para combinar un conjunto de factores de producción con el fin de elaborar bienes o servicios destinados a su venta o distribución en el mercado. Por tanto, y en sentido amplio, puede definirse como un conjunto de bienes patrimoniales y de relaciones (de hecho y organizativas) necesarias para realizar la actividad económica con la que se identifica, valiéndose de poderosos instrumentos de gestión e informáticos con el fin de suscribir riesgos, emitir p.g. cobros y siniestros, contabilizar la gestión patrimonial y detectar clientes potenciales. Dentro de esta estructura organizativa de las empresas de seguro, no encontramos a las empresas (talleres) que se encargan de reparar los vehículos siniestrados, ello por cuanto la actividad desarrollada por la empresa aseguradora, por ejemplo, si bien es la de gestionar la indemnización por concepto del siniestro, no es la de reparar directamente el vehículo a través de un taller auxiliar adscrito directa o indirectamente a la empresa de seguro.

Es preciso advertir, que de ser correcta la afirmación del actor, equivaldría a aceptar y establecer que los hospitales o clínicas privadas, son auxiliares de la empresa de seguro con relación a las pólizas de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM), y por lo tanto la empresa aseguradora sería responsable por los hechos del hospital o clínica privada, inclusive de los médicos y demás personal de dichos centros hospitalarios; lo cual, obviamente, desnaturalizaría la esencia de la actividad aseguradora y el objeto del contrato de aseguro.

Con base a todo lo anterior, dado que la pretensión de la parte demandante en la presente causa, constituida tanto por las pretensiones acumuladas de manera subsidiaria y la pretensión acumulada de forma principal; las primeras derivadas de la responsabilidad contractual y la segunda de la responsabilidad extracontractual; están motivadas y fundamentadas en el menoscabo que le fue ocasionado tanto por el siniestro sufrido por el vehículo asegurado, de su propiedad, así como por los hechos del TALLER PINTAUTO I, C.A., al cual la parte actora calificó, en contradicción del ordenamiento jurídico aplicable, como auxiliar de la empresa de seguro; este Tribunal considera que la pretensión de la parte actora, constituida por: 1) PRETENSIONES PARA SER RESULETAS UNA COMO SUBSIDIARIA DE LA OTRA, EN EL SIGUIENTE ORDEN: A) RESTITUCIÓN DEL VALOR ACTUAL DEL BIEN; B) INDEMNIZACIÓN POR EL VALOR TOTAL DE LA SUMA ASEGURADA POR PERDIDA TOTAL, MÁS LOS INTERES MORATORIOS E IDEXACIÓN JUDICIAL; C) EL PAGO DE HASTA EL 75% DE LA SUMA ASEGURADA POR CONCEPTO DE DAÑO PARCIAL, A LOS FINES DE LA REPARACIÓN DEL VEHÍCULO ASEGURADO, MÁS LOS INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN MONETARIA; correspondiendo tales pretensiones a obligaciones derivadas de la responsabilidad contractual. 2) PRETENSIÓN ACUMULADA DE MANERA PRINCIPAL: DAÑO MORAL; es contraria a derecho, por cuanto se encuentran fundamentadas en hechos contrarios a las disposiciones legales contenidas tanto en el Código de Comercio, la ley de Contratos de Seguros y la Ley de Empresas de Seguro y Reaseguro, en virtud de que el TALLER PINTAUTO I, C.A., no es, ni por disposición legal de ninguno de dichos instrumento normativos, ni por disposición contractual, un dependiente o auxiliar de la empresa C.A. DE SEGUROS AVILA, parte demandada en la presente causa, como erróneamente lo afirmó la parte actora en su escrito libelar. Así se declara.

En consecuencia, por no haber concurrido los tres requisitos necesarios para declarar la confesión ficta siguiendo lo pautado por la jurisprudencia y la doctrina citada, con el fin de procurar la estabilidad del juicio, ajustándose en lo posible a los principios generales del proceso y del derecho y bajo la directriz de los artículos 12 y 254 y 341 del Código de Procedimiento Civil, así como la legitima defensa y el debido proceso protegido por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; este juzgado declara sin lugar la CONFESIÓN FICTA de la demandada: EMPRESA C.A. DE SEGUROS AVILA, plenamente identificada en autos y en el presente fallo; en consecuencia, la pretensión de la parte demandada debe ser declarada inadmisible por ser contraria a derecho, tal y como se hará de manera clara y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

IV

DISPOSITIVA:

Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código de Procedimiento Civil, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA CONFESIÓN FICTA de la parte demandada: EMPRESA C.A. DE SEGUROS ÁVILA, ut supra identificada.

SEGUNDO

INADMISIBLE la pretensión de la parte actora, constituida por: 1) PRETENSIONES PARA SER RESUELTAS UNA COMO SUBSIDIARIA DE LA OTRA, EN EL SIGUIENTE ORDEN: A) RESTITUCIÓN DEL VALOR ACTUAL DEL BIEN; B) INDEMNIZACIÓN POR EL VALOR TOTAL DE LA SUMA ASEGURADA POR PERDIDA TOTAL, MÁS LOS INTERÉS MORATORIOS E INDEXACIÓN JUDICIAL; C) EL PAGO DE HASTA EL 75% DE LA SUMA ASEGURADA POR CONCEPTO DE DAÑO PARCIAL, A LOS FINES DE LA REPARACIÓN DEL VEHÍCULO ASEGURADO, MÁS LOS INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN MONETARIA; correspondiendo tales pretensiones a obligaciones derivadas de la responsabilidad contractual. 2) PRETENSIÓN ACUMULADA DE MANERA PRINCIPAL: DAÑO MORAL.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

La presente decisión se publica dentro del lapso de diferimiento correspondiente, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 362, 251, 197, 198 y 200 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Guanare, a los ocho días del mes de noviembre del año dos mil diez (08-11-2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza Titular,

Abg. D.M.A.G..

El Secretario Titular,

Abg. F.J.M.V..

En la misma fecha se dictó y publicó a las 03:25 p.m. Conste.