Decisión nº 153-2011 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 10 de Noviembre de 2011

Expediente No. VP01-L-2010-002845

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

201º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano J.A.D.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 17.099.807 y con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogadas YOISID MELÉNDEZ, M.R. y YORYANA NAVA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 79.831, 79.906 y 105.255 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES EMCA C.A. (EL POLLON).

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados T.B. y Y.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.730 y 13.636 respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurrió en fecha 17 de diciembre de 2010, el ciudadano J.A.D.P., antes identificado, debidamente asistido por la ciudadana Abogada M.R., e interpuso formal demanda por reclamo de PRESTACIONES SOCIALES, correspondiendo el conocimiento y tramite de la causa, conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT) y posterior a la distribución, al Juzgado correspondiente, esto es, el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual mediante auto de fecha 23 de diciembre de 2010, admitió la demanda y ordenó emplazar mediante Cartel a la demandada (folio 13).

En fecha 17 de enero de 2011, el alguacil adscrito a este Circuito Judicial Laboral ciudadano P.P., consignó exposición mediante la cual deja constancia de haber practicado la notificación de la demandada, luego de lo cual, se realizó la correspondiente certificación secretarial.

En fecha 1º de febrero de 2011, le correspondió por distribución el conocimiento y trámite de la presente causa (a los fines de llevarse a efecto la Audiencia Preliminar), al Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, prolongándose la celebración de la misma por varias sesiones (22-02-2011, 22-03-2011, 28-04-2011, 17-05-2011) hasta el 6 de junio de 2011, fecha esta última en la cual se dio por concluida la referida Audiencia, ordenándose agregar al presente expediente las pruebas promovidas por las partes (Folios 40 y 41).

En fecha 13 de junio de 2011, el apoderado judicial de la parte demandada presentó formal escrito de contestación de la demanda.

De seguidas, mediante auto de fecha 14 de junio de 2011, se ordenó remitir el presente expediente a los Tribunales de Primera Instancia de Juicio del Trabajo competentes, a los fines de su tramitación y decisión (Folios 42 y 43).

En fecha 14 de junio de 2011, este Juzgado procedió a darle entrada al expediente a los fines de su tramitación y decisión (Folio 71).

En fecha 28 de junio de 2011, se procedió a providenciarse sobre la admisión de las pruebas presentadas por las partes al inicio de la Audiencia Preliminar (Folios 74 al 76); fijándose en esa misma oportunidad, la Audiencia de Juicio que se llevaría a cabo el día 1º de agosto de 2011 (Folio 77).

Posteriormente, en fecha 01-08-2011, ambas partes acordaron la suspensión de la causa, impartiendo este Tribunal la correspondiente aprobación mediante auto de esa misma fecha, fijándose para el 1º de septiembre de 2011, a las 02:00 p.m., como nueva oportunidad para la celebración de la citada Audiencia.

Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2011, se procedió a reprogramar la celebración de la Audiencia de Juicio para el 27 de octubre de 2011, a las 09:00 a.m., ello en razón del Receso Judicial decretado.

En la oportunidad fijada se llevó a cabo la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, difiriéndose el dictado del Dispositivo para el 5° día hábil siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Luego, en fecha 3 de noviembre de 2011, procedió este Juzgado al dictado del Dispositivo del Fallo declarando PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda que por reclamo de PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano J.A.D.P., en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EMCA C.A. (EL POLLON).

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que en fecha 21 de septiembre de 2009, comenzó a prestar servicios personales, remunerados, ininterrumpidos y subordinados para la Sociedad Mercantil INVERSIONES EMCA C.A. (EL POLLON).

Que prestó servicios como Despachador a domicilio, en un horario comprendido de lunes a domingo de 11:00 a.m. a 04:00 p.m. y de 06:00 p.m. a 09:00 p.m.; que sus funciones consistían en despachar en una moto de su propiedad, los servicios de comida a domicilio (pollo, ensaladas, etc.) a los diferentes clientes que requerían los mismos del Restaurante “El Pollon”.

Que siempre estuvo subordinado a las órdenes e instrucciones de su patrono, ejercidas por la ciudadana M.S.M., quien fungía como Administradora. Que era ésta la que le asignaba todo lo referido al despacho de comidas, así como la ruta a cubrir para llegar al cliente en el menor tiempo posible.

Que por la prestación de sus servicios, devengó un salario básico mensual de Bs. F. 1.400,00, el cual le era cancelado de forma semanal, percibiendo una asignación mensual adicional de Bs. F. 200,00 por mantenimiento de moto y Bs. F. 200,00 como ayuda por realizar las diligencias personales de los propietarios del restaurante, es decir, que recibía un salario mensual de Bs. F. 1800,00, esto es, Bs. F. 60,00 diarios.

Que la prestación de sus servicios diaria y permanente con la empresa, se mantuvo hasta el 23 de febrero de 2010, oportunidad en la que fue despedido injustificadamente por la prenombrada Administradora.

Manifestó que su patrono nunca lo inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Que ha procurado la cancelación de las prestaciones sociales causadas en su favor, sin haber obtenido respuesta alguna.

Que la patronal le cancelaba ciertos beneficios sin tomar en cuenta los parámetros mínimos establecidos en las normas sustantivas laborales, por lo que desde el inicio hasta la finalización de la relación laboral, debe ser tomado en cuenta el salario básico, bono nocturno, días feriados y domingos laborados, para el cálculo del salario normal a tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales; tal y como lo indica en las tablas anexas en el escrito libelar.

Que para el cálculo del salario integral, el mismo se estima en base al cálculo de la prestación de antigüedad (establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), comprendiendo el salario normal y las incidencias salariales generadas por concepto de utilidades y bono vacacional.

Que por concepto de diferencias salariales, esto es, Bono Nocturno (a razón de 2 horas diarias x 30% de recargo, art. 195 de la LOT), la accionada le adeuda la cantidad de Bs. F. 675,00; y por Domingos y Feriados Laborados (50% de recargo en la jornada laborada, art. 154, 212 y 217 de la LOT), le debe la cantidad de Bs. F. 2.709,00.

Que por concepto de Antigüedad, reclama la cantidad de Bs. F. 1.359,97.

Que por concepto de Utilidades Fraccionadas (2010), reclama la cantidad de Bs. F. 1.028,00.

Que por concepto de Bono Vacacional Fraccionado (2010), demanda la cantidad de Bs. F. 239,36.

Que por concepto de Vacaciones Fraccionadas (2010), demanda la cantidad de Bs. F. 513,98.

Que por concepto de “Bono Alimenticio No Cancelado”, reclama la cantidad de Bs. F. 2.502,50.

Que por concepto de Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso, le corresponde la cantidad de Bs. F. 2.327,21; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que sumadas todas las cantidades demandadas arrojan la cantidad total de Bs. F. 11.355,52.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA

Por su parte, la reclamada a través de su apoderado judicial, en la oportunidad procesal correspondiente, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

HECHOS NEGADOS Y ADMITIDOS POR LA REPRESENTACIÓN PATRONAL

Admitió que el ciudadano actor le prestó servicios, pero que no es cierto que lo haya despedido.

Que no es cierto que el actor haya laborado 5 meses para la demandada, desde el 21-09-2009, en razón de que su fecha de ingreso fue el 24-09-2009 y su fecha de egreso el 23-02-2010, teniendo una duración su relación laboral de 4 meses y 29 días

Que es falso y no es cierto que el actor laborara horas extras y los domingos en razón de que su horario normal era de 11:00 a.m. a 07:00 p.m. de lunes a sábado; agregar que el accionante no cumplía con un horario regular, ya que para hacer las diligencias encomendadas debían llamarlo porque se dedicaba a otros asuntos personales o trabajaba como mensajero eventual o taxista, por lo que niega que se le adeude la cantidad de Bs. F. 2.709,00 por el referido concepto.

Que cuando comenzó a trabajar, el horario del actor era de 11:00 a.m. a 07:00 p.m., de lunes a sábado, pero que en razón de que no podía cumplir con su horario, fue por lo que a finales de noviembre de 2009, decidieron de común acuerdo que el demandante le cobraría a la accionada por lo servicios de taxi moto; que por ello, se le dejó de cancelar el salario ordinario, pagándosele tan sólo por los “servicios efectuados”.

Que desde el 23-11-2009, cesó la relación laboral ordinaria, por lo que no había subordinación a tiempo completo, sino que el accionante era llamado para prestar servicios puntuales y específicos.

Que la relación entre el demandante y la demandada se dio en dos épocas; la primera en la que se produjeron los recibos de pago en los que constan los salarios a favor del actor, y la segunda de contratos por sus servicios de motorizado, en la que se solo se produjeron los pagos por los servicios contratados del accionante.

Que no es cierto que los salarios básico, normal e integral sean los alegados por la actora, en razón de que en las pruebas aportadas se evidencian que los salarios devengados fueron de Bs. F. 46,00, Bs. F. 66,00, Bs. F. 52,25 y Bs. F. 56,85 respectivamente.

Que el salario del actor inicialmente fue de Bs. F. 1.400,00 mensuales, sin ningún pago adicional y luego se acogió la modalidad de servicios contratados de moto.

Que no es cierto que la incidencia mensual de las utilidades sobre el salario deba ser de 30 días de utilidades anuales, en razón de que solo se le cancelaban 15 días de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Que no es cierto que le adeude al demandante la cantidad de Bs. F. 675,00 por diferencia de salarios, en razón de haber devengado éste el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Que no es cierto que se le adeuden las cantidades reclamadas por concepto de Antigüedad, ya que lo correcto sería pagarle 15 días por tal concepto, a razón de Bs. F. 56,85, todo lo cual asciende a la cantidad de Bs. F. 852,75.

Que no es cierto que le adeude las cantidades reclamadas por concepto de Utilidades Fraccionadas; en primer lugar, porque la empresa cancela 15 días de utilidades y no 30 días como alega el actor; y en segundo lugar, porque el monto correspondiente a las utilidades fraccionadas del año 2009, fue cancelado al demandante.

Que no es cierto que le adeude al actor, la cantidad reclamada por concepto de vacaciones fraccionadas.

Que no es cierto que le adeude al demandante, la cantidad reclamada por concepto de bono vacacional fraccionado.

Que no es cierto que se le adeude al accionante, la cantidad reclamada por concepto de “bono alimenticio”, ello en razón de que para la época del reclamo y aun en la actualidad, la patronal no dispone del número de trabajadores requeridos para ello.

Que no es cierto que le adeude al demandante la cantidad de Bs. F. 2.327,21 a tenor del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en razón de que jamás se le despidió.

Así las cosas y en virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. - DOCUMENTALES:

   1. Promovió Recibos de Pago correspondientes a los años 2009 y 2010, identificados con la letra “A” (folios 46-53), con los cuales pretende demostrar la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado, los salarios devengados; que laboraba los domingos y feriados y que los mismos le eran cancelados sin tomar en cuenta el verdadero salario devengado o que no le eran cancelados, entre otros aspectos.

   2. Promovió Recibos de Pago por concepto de “Mantenimiento de Moto” y “Ayuda de Moto”, correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2009, y enero y febrero de 2010, identificados con la letra “B” (folios 54-58), mediante los cuales pretende demostrar que además del salario básico de Bs. F. 1.400,00, devengaba una asignación mensual de Bs. F. 200,00 por ayuda por moto y Bs. F. 200,00 por mantenimiento de moto.

   En relación a las referidas documentales se observa que no habiendo sido impugnadas por parte de la demandada (ello en virtud de la incomparecencia de la misma a la celebración de la Audiencia de Juicio), este Juzgado les otorga pleno valor probatorio; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. - EXHIBICIÓN:

   1. Solicitó la exhibición de los Recibos de Pago del Trabajador del año 2009 (septiembre-noviembre) y del año 2010 (enero y febrero), consignados e identificados con la letra “A”.

   b.- Solicitó la exhibición de los Recibos de Pago Semanal de la última semana del mes de octubre de 2009 y las 3 primeras semanas del mes de noviembre de 2009 así como los recibos de pago semanal del mes de diciembre de 2009.

   c.- Solicitó la exhibición de los Recibos de Pago Semanal correspondientes a los meses de enero y febrero de 2010.

   d.- Solicitó la exhibición de los Recibos de Pago Semanal por concepto de Mantenimiento Moto y Ayuda Moto, identificados con la letra “B”, así como de los recibos de pago de mantenimiento de moto y ayuda moto, correspondientes al mes de octubre de 2009.

   Así las cosas y por cuanto se evidencia de actas procesales la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, es por lo que este Juzgado forzosamente concluye que son fidedignos los datos que aparecen en los textos de los recibos de pago identificados con las letras “A” y “B” y, en relación al resto de las documentales solicitadas en exhibición, las cuales debe llevar el empleador por mandato legal, este Tribunal considera procedente en derecho la aplicabilidad de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

3. - INSPECCIONES JUDICIALES:

   Promovió prueba de Inspección Judicial en la sede de la demandada ubicada en la calle 73 con Avenida B.V., diagonal a la Intendencia de Maracaibo, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de dejar constancia de la existencia del horario de trabajo de la demandada, los turnos ejecutados y la jornada laboral autorizada, entre otras circunstancias. En relación a la misma, se deja constancia que la inspección solicitada se llevó a cabo en fecha 27-07-2011, y sus resultas se encuentran rieladas en los folios 82, 83 y 84. Las mismas, en criterio del Tribunal, no coadyuvan a una mejor inteligencia y resolución de la controversia planteada en la presente causa, razón por la cual, no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

4. - TESTIMONIALES:

   1. Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos C.B.P., M.A.G. y E.V., todos domiciliados esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. En relación a ello, se deja constancia que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, los testigos promovidos por la representación de la parte accionante no comparecieron para ser interrogados, razón por la que, no hay testimonios que puedan ser valorados por quien decide. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

   PRUEBA DE INFORMES:

   Solicitó se oficiara (Prueba de Informes) a la Sala de Reclamos del Ministerio del Trabajo, ubicada en el Centro de Convenciones de Latinoamérica, a los fines de que dicha instancia indicara si en sus archivos se encuentra expediente relativo al demandante ciudadano J.A.D.P., referido al reclamo que por Diferencia de Prestaciones Sociales hiciera en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EMCA (EL POLLON) y, en caso afirmativo, se sirviera remitir copias certificadas del acta de no comparecencia levantada en mayo 2010 y del acta en la cual no hubo conciliación levantada en fecha 8 de junio de 2010. Al efecto, este Juzgado observa que consta en actas procesales las resultas de lo solicitado (folios 88-95), razón por la cual este Juzgado les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Este Tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su escrito libelar y los hechos alegados por la demandada en su escrito de contestación, están dirigidos a determinar: la fecha de inicio de la relación laboral; las circunstancias de la relación laboral desde su inicio hasta su finalización; el salario devengado por el trabajador; la procedencia de las diferencias salariales reclamadas; la procedencia de las cantidades reclamadas por concepto de Horas Extras (en turno nocturno), Días Feriados laborados, Antigüedad, Utilidades Fraccionadas, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado; la procedencia de lo reclamado a tenor de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, así como la procedencia de la condenatoria a la demandada a cancelar las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

   En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado que:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

   Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución en materia adjetiva laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso que, tomando en cuenta los términos en los que la parte demandada dio contestación a la demanda, recae sobre la misma la carga de probar la fecha de inicio de la relación laboral, toda vez que alega una fecha de ingreso distinta; las circunstancias de la relación laboral desde su inicio hasta su finalización, ello en razón de que alega que la misma se dio en dos (2) etapas; la improcedencia de las cantidades reclamadas por concepto de Diferencias Salariales, Antigüedad, Utilidades Fraccionadas, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado; también la improcedencia tanto de los beneficios reclamados a tenor de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, como la condenatoria a la accionada a pagar al reclamante las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; de otro lado, le corresponde al demandante probar las horas extras trabajadas (en turno nocturno) y los días feriados laborados, ello porque reclama unas diferencias salariales y unos conceptos en condiciones que exceden a lo legalmente establecido en la Ley Sustantiva Laboral. Así se establece.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Este sentenciador antes de pasar a resolver el fondo de lo que se controvierte en la presente causa, estima pertinente hacer las siguientes consideraciones a saber:

1. - Establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

   Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador

   .

2. - Por otra parte, ha señalado la doctrina que las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el Juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el Juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba.

3. - De igual modo, tenemos que las Máximas de Experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

   Considerado lo anterior, se pasa en primer término a determinar la fecha de inicio de la relación laboral. La parte accionante en tal sentido, alega que fue el 21 de septiembre de 2009, mientras que la demandada arguye que la misma se inició en fecha 24 de septiembre de 2009.

   En tal sentido se observa que si bien se encuentran rieladas en las actas, las resultas de la prueba informativa emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia, de las cuales se evidencia que mediante acta levantada en fecha 08-07-2010 (folio 95), la parte accionante señaló como fecha de inicio de la relación laboral el 24 de septiembre de 2010, tampoco es menos cierto que se aprecia de las actas del expediente, recibo de pago (folio 46), mediante el cual se deja constancia de la cancelación que efectuara la demandada a la parte accionante con ocasión a la semana que va del 21-09-2009 al 27-09-2009, lo cual a juicio de quien decide, constituye plena prueba y crea convicción sobre la oportunidad en la cual el ciudadano actor inició su prestación de servicios para la accionada, esto es, el 21 de septiembre de 2009. Así se decide.

   En cuanto a las circunstancias en las que se materializó la relación de trabajo desde el inicio hasta su finalización, se tiene que la parte demandante alegó que comenzó a prestar sus servicios personales, remunerados, ininterrumpidos y subordinados, desde el 21-09-2009, laborando hasta el 23-02-2010. La demandada, por su parte, alegó que la relación de trabajo se dio en dos (2) épocas; la primera, en la que el actor era su trabajador y se generaban los recibos de pago de sus salarios; y la segunda, en la que el accionante cobraba por sus servicios contratados como motorizado.

   Así las cosas se tiene que lo alegado por la parte demandada no logró ser probado en la presente causa, razón por la que este Tribunal concluye que el reclamante se desempeño todo el tiempo de su alegada relación laboral, cumpliendo las funciones de Despachador a domicilio; aunado a ello se observa que la parte demandada se encuentra conteste en que el salario devengado por el trabajador fue de Bs. F. 1.400,00. Por ello y siendo el fin último de nuestra Carta Magna y la Ley Sustantiva Laboral, garantizar la consecución progresiva de los derechos de los trabajadores, mal podría el accionante de actas, ser desmejorado en su salario durante el curso de su vínculo laboral, lo cual ha sido el argumento de defensa de la demandada, al alegar que recibió pagos por sus servicios de moto taxi desde el día 23-11-2009 hasta el 21-02-2010, esto es, la cantidad de Bs. F. 2.744,75, que dividida entre los tres meses del señalado período hacen la cantidad promedio de Bs. F. 914,91 por cada mes. De ello se evidencia la forma en la que la demandada pretende desvirtuar la procedencia de los derechos del trabajador, con supuestos de hecho que a todas luces vulneran los derechos adquiridos por el trabajador al inicio de la relación laboral.

   Observado lo anterior, quien decide determina que la relación de trabajo que vinculó a la parte actora con la demandada fue una sola, sin verificación de algún tipo de contrato de trabajo que modificara las condiciones o términos en los cuales se venía ejecutando la misma; en razón de lo cual se tiene que, la fecha de inicio de la prestación de servicio fue el 21 de septiembre de 2009 y la fecha de finalización fue el 23-02-2010, siendo que el accionante siempre se desempeñó, se insiste en ello, como Despachador de servicios de comida a domicilio, ello además de realizar diligencias personales de los propietarios de la demandada. Así se decide.

   En cuanto al salario devengado por el trabajador, se tiene que ambas partes se encuentran contestes en afirmar que recibía un salario de Bs. F. 1.400,00, no así en las asignaciones adicionales alegadas por la parte actora en razón de Bs. F. 200,00, por concepto de Mantenimiento de Moto y Bs. F. 200,00, por concepto de Ayuda por realizar diligencias personales.

   Al respecto se evidencia de las actas que el ciudadano actor durante el curso de su relación laboral, específicamente, para los meses de noviembre y diciembre de 2009 y enero, febrero y marzo de 2010, recibió una serie de cantidades por concepto de “Servicios Contratados como Motorizado”, “Mantenimiento de Moto” y “Ayuda Reparación Moto”, los cuales, a decir del mismo tienen carácter salarial.

   En tal sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 263 de fecha 24 de octubre del año 2001(caso: J.F.P. contra Hato la Vergareña, C.A.) estableció:

   (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...).

   (Omissis)

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

   En atención a lo antes expuesto, se determina que las asignaciones entregadas al trabajador por concepto de “Mantenimiento de Moto” y “Ayuda Reparación Moto”, no constituyen salario, toda vez que las mismas no le fueron canceladas con ocasión de la prestación de sus servicios y no ingresaron a su esfera patrimonial, toda vez que le fueron pagadas para un fin determinado, esto es, el mantenimiento y reparación del medio de transporte utilizado por el mismo para cumplir sus funciones. Así se establece.

   No ocurre lo mismo, en criterio de este Tribunal, con lo pagado por concepto de “Servicios Contratados como Motorizado”, lo cual a todas luces, si se encuentra inserto en la definición de salario establecida en el artículo 133 de la Ley Sustantiva Laboral, ello habida cuenta que le fueran cancelados a cambio de un servicio adicional prestado para la demandada, razón por la que si deben ser incluidos dentro de las cantidades pagadas al actor por concepto de salario. Así se decide.

   Entonces tenemos que, no coincidiendo lo alegado por el actor en relación a las cantidades recibidas por concepto de “Servicios Contratados como Motorizado”, con los acuses de recibo que rielan en actas procesales, y no constatándose de igual modo, el pago que por tales conceptos extraordinarios y/o asignaciones especiales realizara la parte demandada a favor del demandante para los meses de septiembre y octubre de 2009, sólo se tomarán en cuenta como parte del salario, la asignaciones pagadas al trabajador para los meses de noviembre, enero y febrero, las cuales constan en actas procesales (folios 51-53). Así se decide.

   Resuelto lo anterior pasa este Tribunal a pronunciarse cobre la procedencia de las cantidades reclamadas por concepto de Diferencias Salariales, esto es, Bono Nocturno (en razón de que la actora alega haber laborado de 11:00 a.m. a 04:00 p.m. y de 06:00 p.m. a 09:00 p.m.) y Días Feriados Laborados. En relación a ello, la parte demandada negó el salario alegado por el actor e indicó que el mismo cumplía una jornada de trabajo de lunes a sábado de 11:00 a.m. a 07:00 p.m.

   En relación a ello, se observa que lo reclamado por tales conceptos, se encuentra fuera de los límites legalmente establecidos en la Ley Sustantiva Laboral, esto en razón de que tal y como quedo establecido ut supra, recae sobre la parte accionante demostrar la procedencia de los mismos. Así las cosas, se tiene que no consta en actas procesales ningún medio de prueba capaz de crear convicción, en quien decide, que el actor laborare en un horario distinto al indicado por la reclamada en su escrito de contestación y por ende la procedencia de las horas extras nocturnas laboradas por el actor (las cuales consecuencialmente, permitieran declarar la procedencia de las cantidades reclamadas por concepto de Bono Nocturno); y respecto de los Días Feriados, presuntamente laborados por el actor, razón por la cual, este Tribunal declara IMPROCEDENTES las reclamaciones efectuadas en tal sentido. Así se decide.

   Determinado lo anterior, se pasa a precisar los conceptos y cantidades procedentes en derecho, ello con ocasión a la relación de trabajo que vinculara a las partes intervinientes en la presente causa.

   ANTIGÜEDAD

   Al respecto tenemos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (en concordancia con el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), se cancelan cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicio prestado y adicionalmente dos (02) días de salario promedio adicionales, acumulables por cada año, esto hasta llegar a un límite de treinta días de salario.

   Así las cosas tenemos que, según se detalla de seguidas, el actor devengó los siguientes salarios y se hizo acreedor, por concepto de prestación de antigüedad, de los montos que se indican a continuación:

   PERÍODO SALARIO NORMAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE B.V. ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DÍAS ACREDITADOS SUB. TOTAL ANTG.

   Oct-09 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52

   Nov-09 1.823,50 60,78 1,18 2,53 64,50

   Dic-09 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52

   Ene-10 1.723,08 57,44 1,12 2,39 60,95 5 247,59

   Feb-10 1.739,80 57,99 1,13 2,42 61,54 5 307,69

   Mar-10 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 5 247,59

   Abr-10 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 5 247,59

   May-10 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 5 247,59

   Total Antig. Bs. F. 1.298,06

   Determinado lo anterior, tenemos que le corresponde a la parte accionante el pago de la cantidad de MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON 06/100 BOLIVARES FUERTES, los cuales se condenan a pagar a la demandada por concepto de Antigüedad. Así se decide.

   UTILIDADES

   En razón de ello se observa que la parte actora reclama el pago proporcional de este concepto a razón de 30 días de salario; la demandada por su parte alegó la improcedencia de lo demandado, por cuanto para el cálculo respectivo debió ser tomado en cuenta el límite mínimo de 15 días de salarios, tal y como lo establece el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (también alegó que tal concepto fue cancelado al accionante). Así las cosas se tiene que la parte demandante de autos no logró demostrar el pago que hiciera la demandada a sus trabajadores por utilidades en razón de 30 días de salario; tampoco logro demostrar la demandada el pago liberatorio de tal concepto, razón por la que, se acuerda el pago proporcional del mismo, esto es, 6,25 días, a razón de Bs. F. 46,67 de salario normal, lo que arroja la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO CON 69/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 291,69). Así se decide.

   VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACIONAL FRACCIONADO

   Tales conceptos fraccionados son procedentes en derecho a razón de 6 y 3 días de salario respectivamente, ello en atención a lo dispuesto en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que multiplicados por el salario normal diario del actor, de Bs. F. 46,67, arrojan la cantidad total de CUATROCIENTOS VEINTE CON 03/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 420,03), la cual se condena a la demandada a canelar al actor. Así se decide.

   LEY PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES

   En cuanto a las cantidades reclamadas a tenor de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, dado que la parte accionada no demostró lo alegado en su escrito de contestación, esto es, que para el momento de la relación laboral (ni aún en la actualidad), no contaba en su nómina con el número de trabajadores para la procedencia de tal concepto, y siendo que tampoco consta en actas procesales el pago liberatorio de tal beneficio al actor, es por lo que se le condena a cancelar a la parte actora, la cantidad de dinero que resulte de multiplicar el número de días efectivamente laborados por el trabajador durante el período laborado, esto es, desde 21-09-2009 hasta el 23-02-2010, a razón del 0,25 de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de lo condenado de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, el cual dispone:

   Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, está obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos, el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   (Cursiva del Tribunal).

   A tales efectos, el Tribunal en funciones de ejecución respectivo, designará un experto contable, el cual realizará una experticia complementaria del fallo, para lo cual deberá trasladarse a la sede de la empresa demandada a los fines de practicar la misma, debiendo verificar en los libros de asistencia y/o nómina de la misma o en cualquier otro instrumento análogo, el número de días efectivamente trabajados por el actor, para lo cual la accionada deberá prestar la respectiva colaboración al mismo (experto contable); en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, excluyendo del mismo los días no laborables de conformidad con lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. No se condenan ni intereses de mora, ni indexación sobre este concepto, considerando el criterio jurisprudencial vigente. Así se decide.

   INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO

   Por último, se pasa a determinar las cantidades procedentes en derecho por concepto de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que no probó la accionada la causa que dio origen a la finalización de la relación de trabajo.

   Así tenemos que por concepto de Indemnización por Despido Injustificado (Art. 125 numeral 1 de la LOT), le corresponden al actor, 10 días de salario, y por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso (Art. 125, literal d de la LOT), 15 días de salario, que multiplicados (25 días) por el salario integral de Bs. F. 49,52, arrojan la cantidad total a pagar por la demandada, de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO CON 00/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.238,00). Así se decide.

   Resuelto lo anterior, se concluye que todos estos montos ascienden a la cantidad total de TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON 78/100 BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 3.247,78), suma ésta que se condenada a la accionada, a pagar al reclamante, más las cantidades que resulten por aplicación de Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores. Así se decide.

   De otro lado y en relación a los intereses moratorios y la indexación se observa que, según sentencia No. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2010 en el caso: J.S. en contra de MALDIFASSI, emanada de la Sala de Casación Social se dejó sentado:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales

   .

   En consecuencia, se ordena el pago de los intereses de la prestación de antigüedad, que deberán calcularse a partir del cuarto mes de la relación laboral, hasta el momento de la culminación de la misma. Estos últimos serán determinados por un único experto mediante experticia complementaria del fallo, sujeta a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad, según lo establecido en el literal c, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   De otro lado y tomando en cuenta el anterior criterio, se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas (Exceptuando los de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, como ya se dejó sentado ut supra), desde la fecha de terminación de la relación de trabajo para el concepto de antigüedad, y desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, para el caso del resto de los conceptos condenados. Todo lo cual será determinado por un único experto mediante experticia complementaria del fallo, sujeta a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización de antigüedad, según lo establecido en el literal c, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que opere para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, y en caso de incumplimiento de la ejecución voluntaria, calculándose los intereses de mora de todas las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución inclusive hasta el pago efectivo de la condena, caso en el cual se tomará en cuenta el procedimiento aquí definido para la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, excluyendo los intereses de mora acordados (con excepción de los de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, como ya se dejó sentado ut supra), aplicando el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo para el concepto de Antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que quede definitivamente firme, para el resto de los conceptos condenados. Todo lo cual lo hará el Tribunal de Ejecución al cual le corresponda conocer, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mediante el nombramiento de experto contable, surgiendo el resultado final de una simple operación matemática, obtenida de multiplicar con el índice inflacionario los montos a cancelar o condenados en el fallo en el período de tiempo indicado, de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial o no imputables a las partes. Se acuerda que verificado el incumplimiento de la ejecución voluntaria, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se proceda conforme al procedimiento anteriormente acordado, a calcular la indexación de todos los conceptos condenados desde la fecha del decreto de ejecución inclusive, excluyendo los intereses de mora. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda por reclamo de PRESTACIONES SOCIALES, incoada por el ciudadano J.A.D.P., en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EMCA C.A. (EL POLLON).

PRIMERO

Se condena a la demandada a pagar la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON 78/100 BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 3.247,78), más las cantidades que resulten por aplicación de Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, que serán calculadas de la forma indicada en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO

Se ordena a la accionada a cancelar al reclamante, los intereses de mora y la indexación de las cantidades establecidas en el particular anterior, que serán calculados de la forma indicada en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO

No se condena en costas a la parte demandada, como quiera que la misma no resultare totalmente vencida en la presente causa, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. S.S.S.

La Secretaria

Abg. YASMELY BORREGO

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para despachar el ciudadano Juez y siendo las una y cinco minutos de la tarde (01:05 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. 153-2011.

La Secretaria

Abg. YASMELY BORREGO