Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 28 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución28 de Mayo de 2013
EmisorTribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteHerbert Castillo
ProcedimientoCobro De Diferencia De Prestaciones Sociales

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintiocho (28) de mayo de dos mil trece

203º y 154º

ASUNTO: AP21-L-2012-000659

PARTE ACTORA: J.E.R.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 18.045.314.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.F., R.C. y A.F., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 74.695, 86.738 y 136.954 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ALIMENTOS CON SABOR 2007, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha veintidós (22) de agosto de 2007, bajo el N° 2, Tomo 1649-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: S.G.B. y J.A.L., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 84.146 y 97.802 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano J.E.R.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 18.045.314, en contra de la entidad de trabajo ALIMENTOS CON SABOR 2007, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha veintidós (22) de agosto de 2007, bajo el N° 2, Tomo 1649-A., por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. La parte actora presentó su solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha veintidós (22) de febrero de 2012.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha primero (1°) de marzo de 2012, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Debe observarse que el trece (13) de abril de 2012, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha dos (02) de julio de 2012, que se consideró agotada la fase de mediación, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la demandada consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual, recibió el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el dos (02) de octubre de 2012, continuando con la misma el diecinueve (19) de octubre de 2012 y el veintiuno (21) de mayo de 2013, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega el ciudadano J.E.R.D., que prestó sus servicios subordinados, personales e ininterrumpidos para la empresa ALIMENTOS CON SABOR 2007, C.A., operadora del fondo de comercio BOCCA RESTAURANT, desde el veintitrés (23) de marzo de 2011, desempeñando el cargo de BARMAN, devengando un salario mixto conformado por un salario básico mensual de 1.549,00, el valor que tiene para el trabajador el derecho a recibir propina tasado en tres puntos semanal, representado cada punto en 130,00 Bs., equivalente a 390,00 Bs. semanal y 1.671,30 Bs. mensuales, bono nocturno mensual por la cantidad de 966,09 Bs., horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente de manera mensual por la cantidad de 1.076,04 Bs. y 4 días feriados (domingo) laborados mensual por 1.052,44 Bs., siendo el salario normal devengado la suma de SEIS MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON 87/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.314,87) mensuales, es decir, DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON 49/100 CÉNTIMOS (Bs. 210,49) diarios, hasta el treinta (30) de octubre de 2011, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, para una prestación de servicio de siete (07) meses y siete (07) días.

Manifiesta el ciudadano accionante que durante el tiempo de prestación de servicio tuvo una jornada de trabajo de lunes a domingo cumpliendo un horario de 11:30 a.m. a 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 12:00 a.m., siendo el martes su día de descanso semanal.

Que en atención al horario cumplido, laboraba 51 horas por semana, es decir, prestó servicio por encima del límite m.C. de 35 horas, previsto en la norma del artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con un exceso de 9 horas extraordinarias por semana.

Expresa la parte actora que su reclamación se encuentra dirigida al cobro de diferencias de Prestaciones Sociales y obligaciones legales causadas, las cuales a su decir fueron canceladas de manera incompleta siendo los principales motivos la falta de pago de ciertos conceptos, así como también que el pago recibido por algunos beneficios no se ajustó al salario devengado para el tiempo de prestación de servicio ni a los días que efectivamente correspondían por los conceptos derivados de la relación prestacional, razón por la cual se acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que se consideraron adeudados, discriminando: 70 días por concepto de utilidades fraccionadas (a razón de 120 días anuales); bono nocturno; 255 horas extraordinarias en jornada nocturna; prestación de antigüedad y sus intereses; indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; días feriados laborados (32 domingos); y prestación dineraria prevista en la norma del artículo 35 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo y sus intereses moratorios, lo cual arroja un monto de NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 36/100 CÉNTIMOS (Bs. 94.564,36), a lo cual se deduce la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 51/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.249,51) recibida como anticipo de Prestaciones Sociales, para estimar su reclamación en la suma de NOVENTA MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON 85/100 CÉNTIMOS (Bs. 90.314,85), aunado a intereses de mora sobre Prestaciones Sociales, indexación y costas.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por el accionante la demandada, en su escrito de contestación a la demanda expuso lo siguiente: admitió la prestación de servicios de naturaleza laboral del actor, la fecha de ingreso y egreso, el tiempo de prestación efectiva del servicio y que se le adeudan ciertas sumas dinerarias por unas diferencias en los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad acreditada, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y feriados, negándose las bases salariales y días alegados.

Se niega que el demandante haya ocupado el cargo de BARMAN, por cuanto lo cierto es que se desempeñó durante la vigencia de todo el vínculo laboral en el cargo de RUNNER DE BEBIDAS.

Niega la demandada que entre las partes se haya celebrado acuerdo de tasación de propinas conforme a lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese entonces, así como también fue negada la estimación de propinas efectuada en el escrito libelar, estimándose la misma en un 10% mensual del salario mínimo nacional fijado por el Ejecutivo Nacional vigente para cada mes calendario que se mantuvo el vínculo laboral.

Se niega que la empresa cancele un total anual de 70 y/o 120 días por concepto de utilidades, negándose a su vez el monto reclamado por el actor, ya que lo cierto es que son otorgados 15 días por año. Se alega que lo correspondiente son 759,95 Bs.

Se niega que se adeude la suma dineraria reclamada por el demandante por concepto de bono nocturno, alegándose que durante la vigencia del hecho social trabajo que unió a las partes el mismo fue cancelado y negándose a su vez, las bases salariales que tomó el accionante para determinar el quantum de lo solicitado sin deducir además lo cancelado mes a mes desde que se inició la relación laboral hasta que la misma culminó. Se reconoce que por este concepto se adeuda la suma de 2.415,62 Bs.

Se niega que el accionante haya prestado servicio en jornadas extraordinarias ni diurnas ni nocturnas, y que haya laborado un total de 255 horas extraordinarias, por lo que se niega que se adeude suma dineraria alguna por ese concepto.

Se niega la suma dineraria reclamada por los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, negándose los parámetros salariales utilizados para determinar los montos señalados ya que los mismos son falsos por no ajustarse a lo realmente devengado por el accionante. Se reconoce por el concepto de prestación de antigüedad 3.868,69 Bs.; intereses sobre la prestación de antigüedad 32,39 Bs.; por vacaciones fraccionadas 745,46 Bs.; y por bono vacacional fraccionado 347,88 Bs.

Niega la demandada que el actor haya sido despedido de forma injustificada ni de ninguna otra forma, negándose a su vez la procedencia de las indemnizaciones por despido reclamadas, ya que lo cierto es que en fecha dieciséis (16) de octubre de 2011, el trabajador notificó su voluntad de ponerle fin al vínculo laboral y que por ende, trabajaría el preaviso de ley, el cual se cumplió el día treinta (30) de octubre de 2011.

Se niega la suma dineraria demandada por concepto de días feriados laborados, en virtud que lo cierto es que cuando el actor laboró en estos días, los mismos fueron cancelados, el accionante no deduce los montos pagados y toma una base salarial falsa y no devengada. Se reconoce que por este concepto se adeuda la cantidad de 406,04 Bs.

Negó la demandada que al demandante se le adeude alguna suma de dinero por concepto de prestación dineraria establecida en el artículo 35 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, toda vez que el trabajador al retirarse o renunciar de forma injustificada y voluntaria al cargo que venía desempeñando no le asiste el derecho.

Se niega la suma total reclamada.

Alega la demandada que el último salario normal mensual promedio devengado por el actor fue la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 85/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.555,85), a razón de OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 20/100 CÉNTIMOS (Bs. 85,20) diarios.

Que el salario mensual se encuentra compuesto por los conceptos de salario (casa), propina (estimada al 10% del salario mínimo nacional decretado por el Poder Ejecutivo Nacional), bono nocturno y días feriados.

Admite la demandada que al finalizar la relación laboral se canceló al accionante la cantidad postulada en el escrito libelar.

Que se adeuda al accionante la suma total de CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON 06/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.242,06).

Finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Considera quien sentencia que en relación a las pretensiones en exceso debe ser la parte actora quien demuestre las condiciones de modo tiempo y lugar en que ocurren los hechos que dan lugar a tales beneficios, en concreto, tal y como ha sido pacífica y reiteradamente expuesto por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., debe el actor demostrar la ocurrencia de las horas extraordinarias.

En lo que corresponde a las propinas, corresponderá la carga de la prueba a la parte actora, toda vez que la parte demandada opone un hecho absoluto negativo e indefinido al respecto, señalando que no existió acuerdo de tasación de propinas entre las partes. ASÍ SE DECIDE.

A su vez, gira la controversia en determinar los días correspondientes por beneficio de utilidades, correspondiendo a la parte demandante probar la veracidad de los hechos explanados al respecto, de conformidad con el criterio pacífico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, ya que alegó en torno a éste particular que el referido concepto debió ser cancelado en base a ciento veinte (120) días. ASÍ SE DECIDE.

Debe pronunciarse a su vez quien decide con respecto al verdadero motivo de culminación del contrato de trabajo y la procedencia de las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que ante el alegato esgrimido por la parte accionante de que fue despedido injustificadamente, la parte demandada alegó que la relación de trabajo culminó por la renuncia del trabajador, correspondiendo en consecuencia, a la demandada la carga probatoria al respecto. ASI SE DECIDE.

Deberá emitir pronunciamiento quien juzga acerca del bono nocturno y días feriados, correspondiendo a la parte demandada la carga probatoria al respecto al haber alegado la cancelación de cierta suma dineraria por estos conceptos. ASÍ SE ESTABLECE.

Forma parte a su vez del fondo del presente asunto determinar la existencia de una diferencia en las Prestaciones Sociales del ciudadano accionante con ocasión a la variabilidad del salario postulado, propinas, horas extraordinarias, bono nocturno y días feriados alegados en el escrito libelar. ASÍ SE ESTABLECE.

Deberá determinar quien juzga a su vez, la procedencia de la cancelación de la prestación derivada de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. ASÍ SE DECIDE.

Determinará el Sentenciador a su vez, la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados por el accionante. ASÍ SE DECIDE.

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documental; y Exhibición de Documentos.

DOCUMENTAL

Debe observarse que la parte actora consignó la siguiente documental cursante en el expediente:

En lo que corresponde a la documental que cursa inserta en el folio treinta y ocho (38) del expediente, quien decide la desestima por cuanto no se constituyeron en hechos controvertidos tal y como quedó planteada la litis procesal ni la existencia del contrato de trabajo entre las partes, ni la fecha de ingreso ni egreso del trabajador accionante. ASÍ SE DECIDE.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En relación a la Exhibición de Documentos promovida de la FORMA 14-100 CONSTANCIA DE TRABAJO PARA EL I.V.S.S., se observa que la misma se tornó inoficiosa en virtud del control otorgado a la prueba documental. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida con la finalidad que la parte demandada exhibiera el Libro de Asientos de Propinas y el Libro de Registro de Horas Extraordinarias, se observa que la parte demandada no exhibió los referidos Libros, no obstante lo anterior, no logra extraer quien suscribe elementos de certeza en cuanto al acuerdo de tasación de propinas entre las partes, ni el monto de las mismas, ni la labor en horas extraordinarias por parte del accionante. ASÍ SE DECIDE.

TESTIMONIALES

Por lo que corresponde a las testimoniales de J.L.V. y M.D.C.S., carece el Sentenciador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Mérito Favorable de Autos; y Documentales.

MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales cursantes en el expediente:

En lo que se refiere a las documentales que rielan a los folios cuarenta y uno (41) y cuarenta y cuatro (44) al cincuenta y cuatro (54) (ambos folios inclusive) del expediente, se observa que el apoderado judicial de la parte actora procedió a desconocer la firma en las referidas documentales en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, siendo promovida por la parte demandada ante tal desconocimiento la prueba de cotejo, la cual fue acordada por el Tribunal, por lo que se ordenó oficiar a la DIVISIÓN DE DOCUMENTOLOGÍA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC) con la finalidad de designar experto que realizara el estudio de rigor con el objeto de determinar la autenticidad de la firma, siendo que una vez realizado el estudio (el cual incluyó a su vez a la documental cursante en el folio cincuenta y cinco (55) del expediente), compareció el experto a una sesión de la Audiencia de Juicio (veintiuno (21) de mayo de 2013), a los fines de exponer su experiencia y responder las preguntas que le fueran realizadas. Ahora bien, una vez practicado el estudio y escuchada la declaración del experto, quien expresó que la firma que consta en el material dubitado no fue realizada por la misma persona que elaboró la rúbrica que suscribe el documento indubitado, quien suscribe desestima las documentales bajo estudio así como la documental que cursa inserta en el folio cincuenta y cinco (55) del expediente. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios cuarenta y dos (42) y cuarenta y tres (43) del expediente, quien suscribe las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar las sumas dinerarias y conceptos cancelados al accionante una vez culminado el contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBA DE COTEJO

En cuanto a la Prueba de Cotejo promovida por la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, da por reproducido quien suscribe el presente fallo el criterio explanado ut supra en el Capítulo atinente a las documentales promovidas por la parte demandada, muy específicamente las contenidas en los folios cuarenta y uno (41) y cuarenta y cuatro (44) al cincuenta y cinco (55) (ambos folios inclusive) del expediente, dejando expresa constancia que al no tener éxito en la defensa se le condena en costas a la demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBA EX OFICIO

Se ordenó como prueba ex oficio la declaración de parte.

DECLARACIÓN DE PARTE

La declaración de parte que recayó sobre el ciudadano D.L.D. en su carácter de socio y operador del local de la empresa demandada, es desestimada por cuanto la misma no aportó elemento determinante a los fines de la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

-VI-

CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona. Entonces se inspira el Tribunal en los valores que debe perseguir y concretar el Derecho: seguridad, orden, paz social y fundamentalmente la justicia en caso en concreto no sólo para el jurista, sino para que el hombre común comprenda que el procedimiento laboral es la realización de está.

En el contrato de trabajo que existió entre el ciudadano J.E.R.D. y la empresa ALIMENTOS CON SABOR 2007, C.A., operadora del fondo de comercio BOCCA RESTAURANT, observamos que éste reclama diferencias de Prestaciones Sociales en base a que le son adeudadas 255 horas extraordinarias en jornada nocturna, que no le era cancelado el bono nocturno, ni la incidencia de los días feriados laborados, que devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija mas propinas, el bono nocturno y las horas extraordinarias, así como los feriados. Sostiene que fue despedido injustificadamente, por lo que reclamó las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. La demandada sostiene que el actor renunció y que el bono nocturno y días feriados fueron pagados deficitariamente, que no fueron pagados en su totalidad y que en todo caso, existe una diferencia. Que el actor utiliza bases salariales erradas y que toma 120 días de utilidades cuando la empresa realmente pagaba el mínimo legal establecido de 15 días. Fue negada de forma absoluta la jornada en relación a las horas extraordinarias y sostiene que en cuanto a las propinas no existió un acuerdo entre las partes y solicita al Tribunal la estime.

Conforme a la situación particular queda planteada la carga de la prueba en el caso sub iudice de la siguiente manera: le incumbe la carga de la prueba al actor de demostrar: i) la jornada extraordinaria en lo que respecta a las horas nocturnas dada la negativa absoluta otorgada por la parte demandada al respecto; ii) el acuerdo de la propina y su tasación toda vez que la parte demandada opone un hecho absoluto negativo e indefinido; y iii) la distribución de las utilidades en base a 120 días.

Por su parte, a la demandada le corresponderá demostrar: i) la renuncia del accionante; ii) y el tema del bono nocturno y días feriados que se alegan cancelados.

Para decidir lo anterior reconsidera:

Ciertamente, existió el tema de una experticia grafotécnica ante el desconocimiento de la firma en las documentales que rielan a los folios cuarenta y uno (41) y cuarenta y cuatro (44) al cincuenta y cuatro (54) (ambos folios inclusive) del expediente, a través de las cuales se pretendía acreditar el tema de la renuncia del trabajador, así como el pago del bono nocturno y de los días feriados y la experticia grafotécnica arrojó como resultado que la firma en la supuesta carta de renuncia no era realizada por la misma persona así como también en los recibos de pago, de modo que este Tribunal confía en el criterio de los funcionarios que llevaron a cabo el estudio grafotécnico. Ciertamente, se pudiera considerar el informe pericial un poco lacónico, pero debe tomarse en consideración que son muchos los casos que atienden estos funcionarios y que ésta es la única manera que tienen para atenderlos con puntualidad a todos (procesos laborales, penales, civiles, averiguaciones ante el Ministerio Público etc...). Con eso, queda enervado para la parte demandada el tema de la renuncia y la cancelación del bono nocturno y días feriados. En ese sentido, debe declararse que el motivo de culminación del contrato de trabajo fue el despido del ciudadano accionante por lo que prospera la solicitud de indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como también los conceptos de bono nocturno y días feriados reclamados. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, incumbió a la parte actora en opinión de quien decide la demostración de las horas extras alegadas y no logra demostrar la jornada extraordinaria, por lo que se considera que las horas extraordinarias reclamadas no son procedentes. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al tema de la distribución de 120 días de utilidades, este Tribunal ha sido consecuente en su opinión que debe ser la parte actora que demuestre como evidencia que pueda una empresa pagar según un reparto 120 días de utilidades, cuestión que no demuestra el ciudadano actor, motivo por el cual, debe declararse la procedencia del concepto de utilidades fraccionadas pero tomando como base el mínimo legal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es decir, 15 días por año, realizando la observación que el concepto deberá calcularse de acuerdo a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados por el actor. ASÍ SE DECIDE.

Cabe señalar que existe con respecto a este punto una carga probatoria muy particular, establecida por la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha dieciséis (16) de febrero de 2006, con ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R. en el caso J.J. ANDRADE contra VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., en la cual se expresa:

“(…) En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores -el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.

En consecuencia, se evidencia que el juzgador de alzada incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del límite máximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social que está obligada a mantener la demandada por la naturaleza de la actividad económica que realiza, ya que como se ha expuesto, la aplicación del límite máximo establecido en la norma para determinar el quantum de la obligación del patrono, no depende del capital social que tenga o deba tener la empresa, sino de la obtención efectiva de beneficios repartibles, de conformidad con el artículo 174 de la ley, y de que la distribución de los mismos alcance una cifra igual o superior a dicho límite con respecto al trabajador que reclama su participación. (Subrayado de este Tribunal).

Entonces se observa que la sentencia trascrita parcialmente menciona que cuando se reclama en exceso, corresponde a la parte actora la carga probatoria con respecto a ese particular, es decir, que (valga insistir) cuando la demandada señala que cancela de una o determinada manera un concepto y éste es reclamado por encima de lo expuesto por la empresa en cuanto a las utilidades, debe ser la parte actora quien demuestre este exceso.

Por otra parte, tenemos el tema de la tasación de la propina, sobre la estimación de la propina el Dr. G.V., siendo Juez Superior Cuarto en este Circuito Judicial, opinó en el asunto AP21-R-2009-001684:

también debemos considerar la propina como integrante del salario a los efectos del cálculo de los derechos laborales, sólo que ésta es estrictamente voluntaria del cliente.

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En cuanto a la propina, la disposición transcrita supra señala que la propina “se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”; no consta a los autos que su monto se estimara por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, por lo que al no estar de acuerdo las partes, dicha estimación la hará el Tribunal. Por máximas de experiencia para este tipo de comercios, considerando en el demandado la calidad del servicio y el nivel profesional, este juzgador está conciente que los clientes de estos locales en los cuales se les cobra un porcentaje -regularmente el 10%- acostumbran a dejar una propina al trabajador, la cual regularmente es el 5% del consumo o, dicho en otros términos, la mitad del porcentaje que se cobra por el servicio.

De esta manera, el salario del trabajador está compuesto por una parte fija -surge de los recibos y de los comprobantes que debe suministrar el patrono-, una parte variable integrada por el porcentaje por servicio -surge de los recibos y de los comprobantes que debe suministrar el patrono- y otra parte variable representada por la propina -a determinar por el 50% del porcentaje recibido por el laborante-, conformándose de esta manera el salario percibido por el trabajador. Así se establece.

En razón de que el actor devengaba un salario compuesto por una parte pagada por el patrono -salario básico- y otra pagada por el consumidor -porcentaje y propina-, resultando ésta variable, se requiere determinar el monto de la parte variable, conforme pauta el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dice:

El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior. (…).

Observamos que no es descabellado y por tanto verosímil que en un local que esté ubicado en Altamira, La Castellana, o en Las Mercedes, que son las zonas de Caracas en las cuales se concentran la mayoría de este tipo de locales, un BARMAN devengue un aproximado de 390,00 Bs. semanales y es lo que indica el actor en su escrito libelar. Si cree este Sentenciador que tasando la propina, porque el actor tampoco demuestra el acuerdo en su tasación, no es descabellado y resulta justo ese monto de 390,00 Bs. semanales considerando el local, la ubicación del mismo y sobre todo que de jueves a sábado hay muchísima actividad, aunado a que la afluencia de personas a estos locales aumenta notablemente en los días de la primera y segunda quincena de cada mes. Probablemente lo que no se puede sacar en ganancias de lunes a miércoles, se saque de jueves a sábado e incluso también los domingos. Como consecuencia de lo anterior se tasa la propina conforme esta siendo reclamada en el escrito libelar, es decir, por un monto de TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 390,00) semanales, la cual se multiplicará por cuatro (04) semanas, para un equivalente mensual de UN MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.560,00), partiendo de una operación semanal y mensual como se conoce por uso y costumbre en este tipo de locales y no diaria como la utiliza el actor. ASÍ SE DECIDE.

En relación al bono nocturno encontramos algo bien particular. Cada quien calcula lo correspondiente a este concepto adicionando la propina, debe señalarse que el bono nocturno es el 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna, de conformidad con la norma del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es decir, sobre el salario fijo, no sobre las percepciones extras, de modo tal, que si bien es cierto considera este Juzgador que es adeudado el bono nocturno, el mismo no debe ordenarse con la misma base salarial que está siendo calculado, ya que se adicionan ciertos conceptos que como bien sabemos inciden dos veces sobre su misma base, cuestión que va en contra del principio de autosuficiencia del salario y que obviamente al incidir un concepto dos veces no es procedente el derecho. En conclusión, considera este Tribunal que la reclamación del concepto prospera, sólo que va a existir diferencia en cuanto a las bases salariales. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a la solicitud de una prestación dineraria prevista en la norma del artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, la misma resulta improcedente por cuanto observamos que si bien el trabajador perdió de manera involuntaria su empleo en virtud del despido injustificado del cual fue objeto, se observa que no se cumple con el requisito establecido en el numeral 2 de la norma del artículo 32 de la referida Ley, el cual impone que el trabajador debe haber generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional previsto en la Ley por un mínimo de doce (12) meses dentro de los veinticuatro (24) meses inmediatos anteriores a la cesantía. ASÍ SE DECIDE.

Tenemos entonces que debe ordenarse la cancelación de los conceptos de: prestación de antigüedad y sus intereses; utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado conforme a los mínimos legales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; bono nocturno (sobre el 30% de la jornada convenida entendida como el salario “por la casa”); días feriados laborados (32 domingos); intereses de mora e indexación, motivo por el cual, la demanda debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

Realizadas tales consideraciones pasa quien juzga a calcular y determinar las sumas dinerarias correspondientes a los conceptos declarados procedentes, los cuales deben ser cancelados por la parte demandada y son del siguiente tenor:

FECHA DE INGRESO:

23/03/2011

FECHA DE EGRESO:

30/10/2011

TIEMPO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO: SIETE (07) MESES Y SIETE (07) DÍAS.

SALARIO BÁSICO MENSUAL DEVENGADO: Bs. 1.549,00

PROPINA MENSUAL: Bs. 1.560,00

BONO NOCTURNO MENSUAL: Bs. 464,70

4 DÍAS FERIADOS AL MES: Bs. 714,72

SALARIO NORMAL MENSUAL DEVENGADO: Bs. 4.288,42

SALARIO NORMAL DIARIO DEVENGADO: Bs. 142,94

SALARIO INTEGRAL: Bs. 151,66 DIARIOS

IBV: 07días x Bs. 142,94/360 = Bs. 2,77

IUT: 15 días x Bs. 142,94/360 = Bs. 5,95

VALOR DEL DÍA FERIADO: Bs. 178,68

Prestación de Antigüedad:

2011: 45 días x Bs. 151,66= Bs. 6.824,70

Para un total por el concepto de Prestación de Antigüedad de SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON 70/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.824,70). ASÍ SE DECIDE.

Indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Indemnización por Despido: 30 días x Bs. 151,66= Bs. 4.549,80

Indemnización Sustitutiva de Preaviso: 30 días x Bs. 151,66= Bs. 4.549,80

Corresponde por las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: NUEVE MIL NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 60/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.099,60). ASÍ SE DECIDE.

Vacaciones y bono vacacional fraccionados:

12,81 días x Bs. 142,94 = Bs. 1.831,06

Corresponde por vacaciones y bono vacacional fraccionados: UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON 06/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.831,06). ASÍ SE DECIDE.

Utilidades Fraccionadas:

8,75 días x Bs. 142,94 = Bs. 1.250,72

Corresponde por utilidades fraccionadas: UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 72/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.250,72). ASÍ SE DECIDE.

Bono Nocturno:

217 días x Bs. 15,49 = Bs. 3.361,33

Corresponde por Bono Nocturno: TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON 33/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.361,33). ASÍ SE DECIDE.

Días Feriados Laborados:

32 días x Bs. 178,68 = Bs. 5.717,76

Corresponde por Días Feriados Laborados: CINCO MIL SETECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON 76/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.717,76). ASÍ SE DECIDE.

Los conceptos reflejados anteriormente nos arrojan la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 17/100 CÉNTIMOS (Bs. 28.085,17), a lo que deben descontarse CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 51/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.249,51), para un total a cancelar de: VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON 66/100 CÉNTIMOS (Bs. 23.835,66). ASÍ SE DECIDE.

En relación a los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación, se observa que los mismos deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad del trabajador, calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio, es decir, desde el veintitrés (23) de julio de 2011, hasta la finalización de la relación laboral, es decir, hasta el treinta (30) de octubre de 2011. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el treinta (30) de octubre de 2011, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

“ (…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

En virtud de lo expuesto debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.E.R.D., en contra de la sociedad mercantil ALIMENTOS CON SABOR 2007, C.A., por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, en consecuencia, se ordena a la parte demandada al pago de los conceptos que se expusieron en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, a los fines de cuantificar y determinar económicamente la condena según las especificaciones contenidas ut supra.

No hay condenatoria en costas en vista de la naturaleza de la decisión, en cuanto al fondo y se condena en costas a la demandada en relación a la incidencia cotejo de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

LUISANA OJEDA VARELA

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 3:25 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

HCU/LOV/GRV

Exp. AP21-L-2012-000659

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