Decisión de Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 9 de Agosto de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, nueve (09) de agosto de 2007

Años 197° y 148°

SENTENCIA DEFINTIVA

ASUNTO: N° AP21-L-2007-000022

PARTE ACTORA: J.L.M.T., de nacionalidad cubana, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad identificada con el N° E- 82.294.680.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.J.R.O., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 111.534.

PARTE DEMANDADA: M.E. EL PARAISO, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12 de abril de 2005, bajo el N° 24, Tomo 1073-A-Qto.

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: H.M.L., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 93.320.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

I

Se inicia la presente causa, mediante libelo de demanda presentado en fecha 08 de enero de 2007, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por el abogado R.R., de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el N° 111.534, en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.L.M.T., en contra de la Sociedad Mercantil M.E. EL PARAISO, C.A., según comprobante de recepción de asunto nuevo que riela al folio 14 de la citada causa, siendo admitida la misma por auto de fecha 16 de enero de 2007, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Circuito Judicial Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corre inserto al folio 17 del expediente principal, mediante el cual se ordenó emplazar a la demandada a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiéndole al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación, y Ejecución para el Régimen Procesal del Trabajo de este Circuito Judicial, llegar a un acuerdo en el asunto aquí debatido. No obstante el Juez de ese Tribunal, dejó constancia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, por lo que se dio por concluida la Audiencia Preliminar según acta de fecha 14 de mayo de 2007, que riela al folio 29 de la pieza principal, ordenándose agregar las pruebas presentadas por las partes y remitir el citado expediente a los Juzgados de Juicio de este mismo Circuito Judicial.

Posteriormente, en fecha 05 de junio de 2007 (folio 35), este Tribunal dio por recibida la presente causa, procediendo a pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las pruebas en el lapso legalmente establecido, y fijar el día y hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio Oral sólo a los fines del control y contradicción de la prueba. Asimismo, por auto de fecha 12 de junio de 2007, que riela al folio 47 del expediente, fijó oportunidad para la celebración de la referida Audiencia, la cual se celebró en fecha 26 de julio de 2007, siendo diferido por única vez el dictado del dispositivo, el cual se pronunció en forma oral en fecha 02 de agosto de 2007. En tal sentido, encontrándose este Juzgado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el cuerpo completo de la presente decisión, en los siguientes términos:

II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Sostiene el accionante en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 03 de mayo de 2002, bajo el cargo de vendedor inicialmente, luego pasó a ocupar el cargo de Supervisor o Encargado de Tienda, cumpliendo dichas funciones tanto en la tienda en que inicialmente fue contratado como en una sucursal de la misma, devengando como ultimo salario básico mensual la cantidad de Bs. 800.000, más comisiones por ventas de equipos y líneas, así como el pago de horas extras, por lo que devengaba un salario promedio mensual de Bs. 2.591.641; que en virtud del pago incompleto e inoportuno de sus comisiones por ventas realizadas, en fecha 01 de diciembre de 2006 decidió dar por concluida la relación laboral mediante carta de renuncia dirigida a la demandada, puesto que en virtud de la desmejora salarial se considera despedido injustificadamente. En tal sentido solicita el pago de los conceptos y cantidades dinerarias siguientes:

a)- Utilidades fraccionadas por los periodos de los años 2002 y 2006.

b)- Utilidades correspondiente a los periodos de los años 2003; 2005 y 2006.

c)- Vacaciones y Bono vacacional por los periodos de los años 2002 al 2006-2007.

d)- El pago de horas extras domingos y feriados

e)- El pago del bono nocturno.

f)- La indemnización por despido y pago sustitutivo del preaviso, contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, el trabajador sostiene que la demandada le adeuda la cantidad total de Bs. 39.919.958,47, por cobro de diferencia en el pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales; la indexación judicial sobre dicha cantidad; los intereses generados con motivo del incumplimiento, y las costas y costos del proceso.

Por su parte la representación judicial de la Sociedad Mercantil M.E. EL PARAISO, C.A., aunque dio contestación a la demandada dentro del lapso legal, no asistió ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno a la prolongación de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de mayo de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación, y Ejecución para el Régimen Procesal del Trabajo de este Circuito Judicial.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Así pues, en atención a lo expuesto por la representación judicial de la parte actora, y en virtud de la no comparecencia ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de mayo de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación, y Ejecución para el Régimen Procesal del Trabajo de este Circuito Judicial, declarando ese mismo Juzgado concluida la Audiencia Preliminar y ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes y remitir dicho asunto a los juzgados de Juicio para su admisión y evacuación. Todo ello en atención a lo señalado en sentencia Nro. 1300 de fecha 15 de octubre de 2004, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso PANAMCO DE VENEZUELA, que establece:

2. ) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

De forma que, en atención a la sentencia antes explanada, este Juzgador procedió a celebrar la audiencia oral a los solos fines del control y contradicción de la prueba, por lo que conforme a la Jurisprudencia sub juidice, aun cuando a la demandada no podría considerársele su contestación al fondo por efectos de su incomparecencia en forma injustificada a la prolongación de la audiencia preliminar, no obstante es necesario analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio. Así se Establece.-

En tal sentido, se estima que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida, así como los argumentos y defensas esgrimidos por las partes, se encuentra dirigida a establecer si en el caso sub examine, resultan procedentes o no las indemnizaciones peticionadas por el accionante en su libelo relativas a los conceptos siguientes: 1)- El pago del recargo por jornada nocturna adeudado durante toda la vigencia del vínculo laboral; 2)- Las diferencias en el pago de las vacaciones, bono vacacional, utilidades y sus fracciones respectivas; y, 3)- La procedencia o no del pago de las indemnizaciones por despido. Así se Establece.-

En tal sentido, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el P.L. contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del asunto que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

Pruebas de la Parte Actora:

La representación judicial del accionante en el capítulo I, de su escrito promocional invoca el “Principio de comunidad de la prueba”. Al respecto, cabe destacar que este Juzgador en la oportunidad de la admisión de pruebas de la parte actora (ver folio 43 y 44 del presente asunto), declaró inadmisible su solicitud, “por cuanto la misma no constituye un medio de prueba propiamente dicho sino la solicitud de aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba que rige al sistema probatorio venezolano y que este Sentenciador se encuentra en el deber de aplicar de oficio”. De forma que, este Juzgador ya emitió pronunciamiento con respecto a esta solicitud. Así se Establece.-

Con respecto a las instrumentales que la parte actora promueve al Capítulo II, del escrito supra mencionado, trae a los autos las documentales siguientes:

1)- Marcados “A-1 al A-12”, Liquidación de Beneficios Sociales, (folios 12 al 23, ambos inclusive del cuaderno de recaudos). Con respecto a las referidas documentales, constituyen documentos privados a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de que no fueron impugnados por la parte a quien se les opone, hacen plena prueba a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.-

2)- Marcados “B-1 al B-98” (folios 24 al 73, ambos inclusive del cuaderno de recaudos), Sobre de pago de salario. Las cuales fueron ratificadas por la demandada en el sentido de que fueron traídas a los autos por la accionada, copias simples de esos mismos recibos, de forma que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

3)- Marcados “C-1 al C-9” (folio 74 al 82, ambos inclusive del cuaderno de recaudos). Copias simples de documentos denominados relaciones de ventas, las cuales en la oportunidad de la audiencia no fueron impugnadas ni contradicha por la demandada en forma alguna, con lo cual se tienen como reconocidas en juicio, y en consecuencia merecen valor probatorio en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del referido texto legal. Así se Establece.-

4)- Marcados “D-1 al D-7; y E-1 al E-9” (folios 83 al 98, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos). Documentales contentivas de correos electrónicos dirigidos por el accionante a la Directora General de la demandada. Con relación a estos particulares la representación judicial de la demandada en la oportunidad de la audiencia las impugnó en virtud de que no emanan de su representada, puesto que no están suscritas por la parte a quién se le opone, y dado que el promovente no las ratificó en forma alguna se tienen como desconocidas las mismas y en consecuencia carecen de valor probatorio. Así se Decide.-

5)- Marcado “F”, copia de la carta de renuncia entregada por el actor a la demandada (folio 99 del cuaderno de recaudos), la cual se subsume en las instrumentales previstas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de que no fue impugnada en forma alguna por la contraparte, hace plena prueba a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

6)- Marcado “G”, planilla de registro del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 100 del cuaderno de recaudos). La cual no aporta nada a la causa que aquí se debate en el sentido de que no guarda relación con los términos de la controversia, desestimándose su valoración. Así se Establece.-

Con relación a las pruebas de informes dirigidas a: a)- la Inspectoría del Trabajo, la misma fue declarada inadmisible por auto de fecha 12 de junio de 2007, (ver folios 43 y 44 de la pieza principal); y, 2)- la Sociedad Mercantil Movilnet, no consta en autos las resultas de esta prueba. Así se Decide.-

En cuanto a la prueba de exhibición de documentos peticionados por el actor al Capítulo IV, de su escrito promocional, este Tribunal considera que se entiende firme lo pretendido por el actor con esta prueba, pues la parte demandada no cumplió con lo ordenado. Y así se decide.

Pruebas de la Demandada:

Por otro lado, los apoderados judiciales de la demandada traen a los autos como medios probatorios las documentales siguientes:

1)- Marcados “B, C, D, E y F”, las cuales rielan a los folios 105 al 204, ambos inclusive del cuaderno de recaudos, copias simples de los sobres de recibos de pago por los periodos 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.los cuales ya constan en autos, traídos por la parte actora y valorados previamente. Así se Decide.-

2)- Marcados “G y H”, copias simples de la carta de renuncia y planilla de liquidación de prestaciones del actor (folios 205 al 207, ambos inclusive del cuaderno de recaudos), las cuales igualmente ya constan en autos traídas por la parte actora y fueron valoradas por este Juzgador previamente. Así se Decide.-

3)- Marcados “J y K”, copias simples de cartas emitidas a la institución financiera Banco Fondo Común y a la Administradora Galopar C. A., donde se notifica que el demandante ya no presta servicios para la accionada de autos, (ver folios 209 y 210 del cuaderno de recaudos). Respecto a estos particulares no aportan nada a la causa que aquí se debate, por tanto carecen de valor probatorio. Así se Decide.-

4)- Marcados “L a la S”, copias simples de las planillas de liquidaciones de prestaciones sociales, acta de constancia de que el demandante dejó de prestar servicios para la demandada y carta de solicitud de prestaciones sociales (folios 211 al 220, ambos inclusive del cuaderno de recaudos). Las cuales este Juzgador las considera impertinentes puesto que no aportan nada a la causa que aquí se debate, además de que las referidas planillas de prestaciones sociales ya constan en autos traídas por la parte actora, de forma que se desestima su valoración. Así se decide.-

Con relación a los testigos promovidos por la demandada en el particular 2do. de su escrito de pruebas, en la oportunidad de la audiencia no asistieron a dicho acto por lo tanto no se realizó su evacuación. Así se Establece.-

Una vez, analizado el material probatorio traído por las partes al presente juicio, y vista la forma en que se trabó la litis, este Juzgador pasa de seguidas a emitir su decisión correspondiente bajo las consideraciones siguientes:

Así pues, como quiera que el accionante, tanto en su libelo de demanda como en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral de Juicio, sostiene que se le adeuda el concepto del recargo por hora nocturna, y que no se le incluyó el concepto de comisiones por ventas, además de que se le adeuda el recargo por días feriados trabajados así como el pago de horas extras. Cabe destacar que se está en presencia de un trabajador que se desempeñaba como encargado de tienda cuya labor consistía en administrar tanto la tienda M.E. el Paraíso como su sucursal. Por lo tanto, en la oportunidad de la audiencia el Ciudadano Juez en atención a sus facultades y de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a interrogar al trabajador presente en dicho acto, el cual señaló que fungía como encargado de la tienda en un horario comprendido de lunes a sábado de 10 a.m. a 8:00 p.m. y los domingos de 12 p.m. a 7 p.m., con un día y medio de descanso a la semana; que entre sus funciones estaba las de dirigir a los demás vendedores; que recibía la mercancía de venta y realizaba los cuadres de caja; que inicialmente comenzó como encargado de una tienda pero posteriormente al aperturarse una sucursal de la misma también estaba encargado de esta; que devengaba un salario variable compuesto por una parte fija más comisiones por ventas; que éstas comisiones se debían a las ventas que realizaban otros vendedores bajo su supervisión, por lo que cobraba comisiones por las ventas generales de la demandada.

De forma que, al analizar los prenombrados sobres de pago de salarios antes valorados, los cuales por la forma de entrega periódica mensual, se tienen como recibos de pago, si bien es cierto que el demandante era encargado de tienda, se desprende de los referidos recibos que el actor cobraba comisiones por ventas; asimismo se observa que su labor era realizada en una tienda ubicada en un centro comercial por lo que cumplía horario también los días domingos, entendidos estos como días feriados en atención a lo previsto en el artículo 212, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, por otro lado dispone el artículo 154 del referido texto legal “Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario”. Por tanto el demandante tenía derecho al recargo en el pago del día feriado trabajado así mismo cabe destacar que en el presente caso el demandante devengaba un salario mixto integrado por un sueldo base y una parte variable, como se evidencia de los referidos recibos de pago valorados previamente, el cual estaba compuesto por comisiones por ventas realizadas, por lo tanto en la oportunidad en que recibió el pago de sus prestaciones sociales no le fueron tomados en cuanta estos conceptos, en tal sentido es conveniente traer a colación lo dispuesto por La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 28 de junio de 2007, con Ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., en el juicio seguido por M.B.R.D.R., contra la empresa AVON COSMÉTICS DE VENEZUELA, C.A., estableció lo siguiente:

“ Del libelo de demanda se evidencia que se reclama una diferencia de prestaciones sociales, específicamente por lo conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, en virtud a que la empresa accionada no utilizó la base salarial real para el cálculo de la liquidación, resumidamente porque no se tomó en cuenta la parte variable del salario mixto que devengaba…

Ahora bien, en cuanto a la diferencia por los conceptos de vacaciones y bono vacacional que reclama la actora como diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable, es de puntualizar, que la Convención Colectiva en su cláusula 19, especifica lo siguiente:

(……)

Luego se tiene, que la misma convención en su cláusula 1° define a los efectos de una correcta interpretación y aplicación de su normativa, como es que debe entenderse ese salario base, a saber:

Se entiende por salario base la remuneración fija, mensual o diaria, devengada por el trabajador a cambio de la labor ordinaria, e identificada como tal en las nóminas de la compañía…

(Subrayado de la Sala).

(……)

Finalmente, en cuanto al alegato de la actora, quien señala que no le fue cancelado durante la relación ni al final de la misma, los elementos variables del salario correspondientes a los domingos y feriados, hecho que fue negado por la empresa quien fundamentó su negativa bajo el argumento que la actora “no era trabajadora cuyo salario fuera a destajo, sino que recibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño, sino otras circunstancias que no dependían directamente de ello”, tal pedimento resulta procedente, por cuanto ha sido una constante afirmación en todo el proceso que la actora gozaba de un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, es por ello, que contrario al criterio de la empresa, si el trabajo se hubiese pactado simplemente como a destajo, la demandante no habría tenido derecho a la reclamación efectuada, pero con vista de las características del salario real pactado y devengado por la demandante tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días de descanso y feriados.

Así las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en días de descanso y feriados, pues, la actora admite el pago de la parte fija, de manera que esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando.

A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, con apoyo en los documentos debidamente apreciados y pudiendo requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, deberá promediar el salario variable semanal de la trabajadora y

proceder a calcular el monto por días domingos y feriados, con sujeción a lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Por otra parte, el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea”.

Por tanto, en atención a la jurisprudencia subjuidice antes explanada, es conveniente señalar las clases de salario previstas en el en el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece: “El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea.” Por tal motivo este Juzgado estima prudente señalar que dentro de las categorías de salario variable, está contenida la parte del salario por comisiones devengadas bien sea por ventas, como es el presente caso, así como el de comisiones por índole distinta a éste, de igual forma al analizar lo dispuesto en el artículo 145 de la norma sustantiva antes mencionada la cual dispone “El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación”.

Así pues este Juzgador considera que se está en presencia de un trabajador que se desempeñaba como encargado de tienda cuya labor se encontraba supeditada a dirigir y supervisar el personal que laboraba tanto en M.E. EL PARAISO, C.A., como su sucursal, por lo que devengaba comisiones por las ventas totales realizadas en las tiendas señaladas, igualmente por estar ubicada M.E. EL PARAISO, C.A, dentro de un centro comercial era común para el demandante laborar los días domingos, en un horario comprendido de 12 m. a 7:00 p.m., por otro lado la demandada en la oportunidad de la audiencia no logró demostrar haber cumplido con el pago del recargo de los días domingos y feriados trabajados y que se haya tomado en cuenta la incidencia salarial por comisiones devengadas para el pago de los días domingos y feriados, en tal sentido, resulta forzoso para este Juzgador declarar con lugar tal solicitud, por lo tanto se debe, tomar dicha incidencia en el monto de la base de cálculo de la prestación de antigüedad, generada desde el inicio de la relación de trabajo, esto es, en fecha 03 de mayo de 2002 (a partir del tercer mes siguiente al inicio del vínculo laboral), hasta la fecha de culminación como lo es, en fecha 01 de diciembre de 2006, cuyo cálculo se realizará en base a cinco (5) días por cada mes, en atención a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaría del fallo, por un único experto, el cual será designado por el Tribunal Ejecutor, quien deberá establecer en los parámetros de la presente decisión, cual será el salario integral, devengado por el actor, con la incidencia de los días feriados y las comisiones devengadas mensualmente por ventas realizadas, durante cada año que duró la relación laboral. Así como las diferencias que le corresponden al trabajador por las vacaciones, utilidades y bono vacacional en los periodos de los años referidos las cuales fueron cobradas sin las incidencias de la parte variable por comisiones. De igual forma, los montos que resulten de la experticia ordenada se le descontarán las cantidades, recibidas por la parte actora en el transcurso y terminación de la relación laboral, como lo son los montos que arrojan las planillas de prestaciones sociales y sus respectivos anticipos, que constan en el cuaderno de recaudos del presente asunto, los cuales son los siguientes: la suma de Bs. 688.425,00, por los periodos del 03/05/2002 al 13/10/2002; el monto de Bs. 2.293.795,00, por las fechas del 01/01/2003 al 31/12/2003; la cantidad de Bs. 2.605.093,00, por los periodos del 01/01/2004 al 31/12/2004; la suma de Bs. 2.764.729,00, por los meses de enero a octubre de 2005; el monto de Bs. 335.115,00, por las fechas del 01/11/05 al 31/12/2005; la cifra de Bs. 989.172,00, por los periodos del 01/01/2005 al 31/12/2005; y el monto de Bs. 5.131.311,00, por los periodos de los meses 01/01/2006 al 30/11/2006. Así que, las cantidades señaladas anteriormente deberán ser descontadas al monto total que resulte de la experticia puesto que ya fueron recibidas por el trabajador como anticipo de su prestación de antigüedad. Así se Decide.-

Igualmente se ordena a la demandada a que consigne al experto todos aquellos recibos y documentos que ilustren al mismo, a los fines de que se pueda establecer cuales eran las comisiones que el actor devengaba en cada uno de los meses de cada año que duró la relación laboral, y en caso contrarió se tendrá como cierto los índices y cuadros respectivos que el actor aduce en su libelo. Así se Establece.-

Por otro lado en cuanto al pago de las horas extras, es evidente que en el presente caso, por ser el trabajador, o más bien por la naturaleza real de sus funciones, como lo son las de supervisar las ventas y labores de otros trabajadores en la tienda en la cual prestaba sus servicios, y en la sucursal de esta, además de que no existía otro u otros empleados que recibieran la mercancía, realizara las labores de cuadre y cierre de caja como lo adujo el trabajador con sus propias palabras cuando el ciudadano Juez de este despacho en la referida audiencia lo interrogó. A tal efecto este Sentenciador considera que en el presente caso para ser el único, en este caso, el trabajador, el que realiza el cierre de caja y entregar el dinero de las ventas realizadas a la demandada, existía un grado de confianza que a criterio de quien decide, era muy considerable pues la accionada le delegó responsabilidades que no las tenía otro u otros trabajadores, con lo cual juzga este Sentenciador que en el caso de autos se está en presencia de un trabajador de confianza, por tal motivo es importante traer a colación lo dispuesto en sentencia de fecha 02 de noviembre de 2006, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo (caso: F.L. entre otros, en contra de la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A), referida a la jornada efectiva en el caso de trabajador de confianza, que establece:

Aduce el formalizante que la recurrida estableció que la actora era una empleada de confianza y en consecuencia aplicó falsamente el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que excluye al empleado de confianza de la jornada laboral de 8 horas del artículo 195 eiusdem.

La Sala observa:

El artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

En el caso concreto, de la apreciación de las pruebas la recurrida estableció que la actora en el desempeño de su cargo representaba a la empresa Hidrológica de la Región Suroeste ante la comunidad y ante los organismos que convocaban la presencia de un representante de la referida empresa y que la asistencia a las reuniones celebradas con las comunidades no pueden considerarse actividades realizadas de manera extraordinaria, aun habiéndose efectuado las mismas fuera de su supuesto horario de trabajo pues el ejercicio de su cargo así lo exigía, concluyendo que por esos motivos la misma era una empleada de confianza.

Si bien la recurrida no mencionó el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo ni su contenido, es evidente para esta Sala que la misma calificó a la actora como un empleado de confianza por la naturaleza real de los servicios prestados de conformidad con lo establecido en el artículo 47 eiusdem.

La recurrida consideró que si la actora estaba autorizada para representar y comprometer a la empresa ante las comunidades y otros organismos, es porque tenía un conocimiento especial de las actividades y responsabilidades de la misma y por tanto gozaba de la confianza de su patrono para desarrollar estas actividades, lo cual es coherente con la aplicación del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 47 eiusdem, razón por la cual no incurrió en falta de aplicación de estos artículos.

Correctamente calificada la actora como un empleado de confianza, independientemente que el contrato de trabajo establezca una jornada laboral de 8 horas diarias, resulta aplicable el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo que excluye a este tipo de trabajadores de la jornada ordinaria de 8 horas diarias establecida en el artículo 195 eiusdem, debido a la naturaleza del servicio y a las funciones encomendadas a la actora, razón por la cual considera la Sala que la recurrida no aplicó falsamente el artículo denunciado.

Por otro lado en Sentencia N° 721, de fecha 02 de julio de 2004, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo (caso: J. A. BRAVO en contra de DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL (DIPOCOSA)), referida a la limitación al tiempo efectivo de la jornada laboral en el caso del trabajador de inspección o vigilancia, que establece:

En efecto, el hecho de que el accionante planificara, controlara y evaluara las actividades relacionadas con las zonas de venta; planificara y controlara las rutas de venta y manejara la fuerza de trabajo pertinente a tales fines, sugiere sin lugar a equívocos, que éste (el trabajador) tenía a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores, desarrollando tales funciones de manera intermitente, espaciada, ello en razón, de que dadas las particularidades bajo las cuales se ejecutaban los servicios referidos (especificados por demás en la audiencia de casación por el propio actor) no se requería para garantizarlos de un esfuerzo continuo.

Así, delineada la condición del trabajador y la dinámica manejada para el despliegue de sus servicios o funciones, forzoso es para la Sala indagar si las pretendidas horas extraordinarias laboradas, responden a una extralimitación de la jornada diaria máxima a que se contrae el régimen de excepción del comentado artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En ese escenario, prudente deviene para la Sala el apuntar lo que al referente del sistema de inversión de la carga de la prueba en materia laboral se ha instruido, enseñando:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

(Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de noviembre de 2000). (Subrayado de la Sala).

En ese contexto jurisprudencial, preciso es sostener, que correspondía a la parte actora demostrar el que los servicios prestados en ejercicio de su condición de Supervisor de Ventas para la demandada, se ejecutaron extra limites, es decir, sobrepasando las once (11) horas tipificadas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De forma que, en atención a las Jurisprudencias sub juidice explanadas anteriormente, se concluye que en el presente caso el demandante era un trabajador de confianza que en algunas ocasiones prestó servicios por encima de las 8 horas de la jornada laboral efectiva, sin embargo, no se evidencia de autos ni de lo expuesto por las partes en la audiencia que el demandante haya superado el límite de las 11 horas diarias para ser acreedor al pago de horas extras por lo tanto resulta forzoso para este Juzgador declarar que en el presente caso, el demandante no estaba sujeto al régimen legal de la jornada ordinaria de (8) horas que dispone la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido se declara sin lugar el pago de las horas extras peticionadas por el actor en su libelo. Así se decide.-

No obstante cabe destacar que en la oportunidad de la audiencia arguyó que por las labores que realizaba y en virtud de la responsabilidad que tenía como es el cierre de la tienda para la cual trabajaba cumplía una jornada de trabajo la cual se extendía hasta las 8:00 de la noche, y en virtud de que la demandada no demuestra haber cumplido con este concepto en cuanto al pago del recargo por hora nocturna trabajada, en tal sentido es conveniente señalar lo dispuesto en los artículos 156 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establecen:

Artículo 156. La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna

Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

Por tal motivo, bajo las funciones realizadas por el trabajador, si bien es cierto que al no contratar ni despedir personal sino que era un empleado encuadrado dentro de los supuestos de trabajador de confianza, como anteriormente se expuso, debido a las responsabilidades que la demandada le delegaba como lo es el cierre de la tienda todos los días, éste laboraba horas previstas en la jornada nocturna, por lo tanto, por el solo hecho de que es un supervisor (empleado de confianza) no podría negársele ese derecho, de forma que se acuerda el pago del recargo del (30%) sobre las horas de 7:00 p.m. a 8:00 p.m., desde el tercer mes siguiente al inicio de la relación laboral hasta la fecha de su finalización, por lo cual se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de que el experto que designe el Tribunal Ejecutor tome como referencia los recibos de pago y demás documentales para el cálculo del cuantum referido, igualmente se insta a la demandada a que colabore con el experto designado y consigne los documentos pertinentes para realizar los cálculos referidos. Así se Decide.-

Por ultimo en cuanto a la ocurrencia del despido en forma injustificada, cabe destacar que consta en autos la carta de renuncia del trabajador, la cual fue promovida y reconocida por éste en la oportunidad de la audiencia de forma que es evidente que en el presente caso no se materializó el despido sino que el trabajador dio por terminada la relación laboral voluntariamente, en consecuencia se declara sin lugar el pago de las indemnizaciones por despido injustificado y pago sustitutivo del preaviso contemplados en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se Decide.-

IV

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demandada que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, han incoado las ciudadanas J.L.M.T., anteriormente identificado, en contra de las Sociedad Mercantil M.E. EL PARAISO, C. A., plenamente identificada en autos. En consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor, los conceptos de: 1)- Diferencia de prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades bono vacacional y las fracciones respectivas en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo; y 2)- el pago de los conceptos de recargo de horas por jornada nocturna, cuyas experticias se realizaran en los términos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como La Sala de Casación Social de esa M.I., en materia de indexación judicial o corrección monetaria han señalado lo siguiente: en sentencia número 2191 del 06 de diciembre de 2006, (caso: A.A.D. de Jiménez) emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló los siguiente: “La indexación -o ajuste inflacionario- opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación (contrato). De modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor. En este sentido, resulta oportuno advertir que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”. Siendo, entonces, la indexación del salario y de las prestaciones sociales de rango constitucional por cuanto el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declara dichos conceptos como “deudas de valor”; es claro que desconocer o negar la incidencia inflacionaria a los conceptos reclamados por una asalariada desde la fecha que comenzó el p.l., es decir, en el año 1984, sería otorgar una interpretación in peius a la norma constitucional prevista en el artículo 92 citada, limitando sus alcances sin argumento jurídico válido, más aun cuando “(…) la intención manifiesta en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), es la de consagrar una serie de principios y derechos (Artículos 87 al 97), que procuran resguardar un ámbito de seguridad para los trabajadores, indistintamente del régimen al cual estén sometidos, por cuanto no establece distinción alguna (…)” (vid. sent. N° 790/2002 del 11 de abril). El incumplimiento del pago de las acreencias salariales del trabajador trastoca el interés social, lo que exige una participación del Juez para que el postulado constitucional de Estado Social de Derecho y de justicia alcance concreción práctica (Vid. Sent. N° 576/2006 de 20 de marzo). Uno de esos casos lo constituye, precisamente, las deudas laborales. Por tanto, la tutela del valor económico real de cualquier controversia que incida en el interés social hace estéril cualquier discusión acerca de cuál es la oportunidad en que debe tomarse en consideración para indexar los montos: si a partir del reconocimiento jurisprudencial de la devaluación como una figura de contenido jurídico; o partir de la interposición de la demanda así esta se hubiera propuesto con anterioridad a tal hecho … Sin embargo por sentencia N° 0019, de fecha 31 de enero de 2007, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (caso la Tele Televisión), ha señalado la corrección monetaria antes o después de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “para las causas que se han iniciado y tramitado con anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que se encuentra en fase de decisión en el régimen Procesal Transitorio del Trabajo, debe realizarse desde la fecha de la notificación.(…), pues bien, al tratarse del caso de autos de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley ut supra, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar debió ordenarse de conformidad con lo previsto en el artículo 185 ejusdem, esto es, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo”. Por otro lado, en sentencia de fecha 22 de junio de 2007, emanada de la Sala Constitucional (caso A.J.B.), que establece: “Ahora bien, esta Sala Constitucional, en un caso similar al presente y refiriéndose al cálculo de la corrección monetaria en material laboral por el cobro de prestaciones sociales, para los asuntos sometidos a la ley laboral abrogada, señaló lo siguiente:“(…) La recurrida en casación inobservó la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este M.T., que ha establecido que la corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes; y la sentencia cuya revisión se solicita en lugar de advertir dicho alejamiento lo avaló al desechar el recurso, con lo que efectivamente se inobservó no sólo interpretaciones vinculantes de esta Sala sino que también se vulneró los derechos constitucionales de la solicitante”. Asimismo por ultimo es importante traer a colación lo dispuesto en sentencia de fecha 28 de junio de 2007, Emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. O.M., (caso Avon Cosmetic C. A.) que establece: “Con respecto a la corrección monetaria, punto discutido en el recurso de casación decidido y que diere lugar a la procedencia del mismo, se precisa que deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, solo en el caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”. De forma que, en atención a la ultima Sentencia sub uidice, la cual este Juzgador acoge en virtud de la vigencia de la norma para el presente caso, y de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la corrección monetaria de los montos acordados a favor del actor, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, solo en el caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual, de darse tal circunstancia, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se Decide.

TERCERO

Asimismo, también se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

CUARTO

Se condena a la parte demandada, a pagar a la parte actora los montos que correspondan por concepto de intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 01 de diciembre de 2006, hasta la ejecución del presente fallo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Civil.

QUINTO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (09) días del mes de agosto de dos mil siete (2007). Años: 197° y 148°.

L.D.J.C.

EL JUEZ,

H.M.

EL SECRETARIO

ASUNTO: N° AP21-L-2007-000022

LC/ Miguel p.