Decisión nº 453 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 6 de Junio de 2012

Ocurrió ante este Juzgado la profesional del derecho J.K. ADARMES L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.101, procediendo en este acto con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana D.M.S.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.265.515, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia; parte demandada, para oponer la cuestión previa contenida en el Ordinal 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referido a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda; en contra del ciudadano J.M.Z.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.807.934, del mismo domicilio, parte demandante en este Juicio de PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL.

El escrito contentivo de la cuestión previa indicada fue recibido por este Tribunal en fecha diecisiete (17) abril del año dos mil doce (2012).

I

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA CUESTIÓN PREVIA PROMOVIDA

Estando dentro del lapso oportuno o temporáneo, la apoderada judicial de la parte demandada en esta causa, abogada en ejercicio J.K. ADARMES L., opuso la cuestión previa comprendida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil patrio, en los siguientes términos: “.. De conformidad con lo previsto en el Ord. 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se opone la cuestión previa contenida en dicha norma, el cual textualmente señala lo siguiente: “La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”. (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Esgrime la representación de la parte actora en el mismo escrito lo siguiente: “la oposición de la cuestión previa indicada es procedente, toda vez que mediante sentencia de fecha 11 de enero del año 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, declaró perimida la instancia en el juicio que por disolución y liquidación de comunidad conyugal, inicio el 21 de marzo de 2006, el ciudadano Zingg Machado, contra su ex cónyuge la ciudadana D.M.S.R. quien es mi representada, en virtud de su inactividad procesal por más de un (1) año siendo por consiguiente extinguido el proceso”.

Hizo saber a este Juzgador dentro del mismo contexto: “…Por cuanto las partes intervinientes en ese juicio no se encontraban a derecho al momento que se dicto dicha decisión, de conformidad con lo previsto en la Ley Adjetiva, se libraron las respectivas boletas de notificación a los ciudadanos J.M.Z.M. y D.S.R., siendo notificada mi representada el 17 de enero del mismo año y la parte demandante en fecha 13 de abril de 2011, aperturandose posteriormente el lapso para anunciar recurso de apelación contra esa decisión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 269 del citado código de procedimiento civil, quedando firme la sentencia que declaró la Perención en aquel juicio, lo que ocurrió en fecha 28 de abril de 2011; la nueva demanda solo podía interponerse a partir del día 27 de julio de 2011, tal como lo establece el artículo 271 del citado Código de Procedimiento Civil, observándose que la presente demanda fue introducida el 10 de mayo de 2011 y admitida por este Tribunal el 11 de mayo de 2011, es decir, antes de agotarse el lapso pre-establecido en la Ley adjetiva.

Finalmente, del escrito contentivo de la cuestión previa que hoy se ha promovido en este Juicio, se desprende: “…Por lo expuesto, pedimos que sea declarada con lugar la Cuestión Previa opuesta en este acto, y por ende, se declare también la inadmisibilidad de la presente demanda, por haber sido propuesta antes de transcurrir los noventa (90) días siguientes a resultar definitivamente firme la sentencia que decretó la Perención de la instancia, en apego a lo dispuesto en el artículo 271 ejusdem.

Al contradecir la cuestión previa promovida en su contra por la representación judicial de la parte demandada, el profesional del derecho C.M.D.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.278, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante, mediante escrito presentado a las puertas de la Sala de Despacho de este Juzgado, manifestó:

“(…) NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, la Cuestión Previa alegada por la parte demandada, referida a (sic) ordinal 11° del artículo 346 del código de Procedimiento Civil, toda vez, que en una correcta interpretación del artículo 271 en concatenación con el artículo 269 ejusdem, con referencia a que no podrá intentarse la demanda hasta precluido que sea un lapso después de “verificada la perención” y como quiera que la perención se “verifica de derecho” es decir, que acontecida la condición necesaria, se genera la consecuencia jurídica ( como por ejemplo en nuestro país, los ciudadanos al cumplir 18 años, adquieren la mayoría de edad); por lo que en el caso que nos ocupa, la perención se verificó el día 26 de marzo de 2010, por lo que resulta patente la improcedencia de la cuestión previa opuesta, la norma vigente dispone que la perención se verifica de derecho, esto es, se consuma desde el momento en que han transcurrido los plazos previstos en la Ley, y la declaratoria judicial sólo ratifica lo que virtualmente ya estaba consumado. (…)”

Igualmente, citó la sentencia de fecha 13 de mayo de 1980 de la Sala de Casación Civil del más alto Tribunal de esta República, la cual señala:

….nuestro derecho procesal sigue en materia de perención el sistema italiano; la perención conforme al texto del artículo 203 del Código de Procedimiento Civil, se verifica de derecho, vale decir, ope legis, independientemente del requerimiento de la parte interesada y la consiguiente declaratoria judicial, la cual no vendría sino a ratificar lo que virtualmente estaba consumado, pues la perención opera desde el momento mismo en que ha transcurrido el término prescrito por la ley, ya que conforme a la enseñanza de la doctrina, existe aún con antelación a la solicitud de parte en hacerla valer

.

En el mismo orden de ideas señaló:

…Es claro pues, que el ordenamiento jurídico venezolano acoge el sistema italiano respecto a la perención, de conformidad con el cual ésta opera de pleno derecho y, por tanto, se consuma por el sólo transcurso del tiempo previsto en la Ley, y una vez declarada surte efectos no desde esa oportunidad, sino a partir del momento en que operó la perención, pronunciamiento este que solo reafirma un hecho ya cumplido. En consecuencia una vez consumada y declarada la perención produce efectos desde que ésta operó, por lo cual tanto los hechos jurídicos – transcurso del tiempo sin impulso de las partes- como sus efectos- extinción del proceso-se rigen por las normas procesales vigentes para la época en que éstos se verificaron.

II

DE LOS FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Es atribución inherente al ejercicio de las funciones que desempeña este Juzgador, ser el director del proceso y dirimir los conflictos que sean sometidos a su conocimiento, por cuanto así lo establece la normativa contenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y las reiteradas Sentencias de las Salas del más alto Tribunal de esta República, para lo que citamos en el cuerpo de esta Sentencia Interlocutoria el criterio contenido en la decisión Nº 341, de fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil, de la Sala de Casación Civil, que reza:

"...la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello, es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales estén esos elementos de juicio que el juez necesita para producir su decisión...

(Negrillas y subrayado del Tribunal).

En ese sentido, considera oportuno transcribir el contenido de la norma que el legislador patrio consagró en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, dicha norma establece:

Artículo 351.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.

(Negrillas y subrayado del Tribunal).

Se evidencia del escrito presentado por el abogado en ejercicio C.M.D.G., apoderada judicial de la parte accionante ciudadano J.M.Z.M., recibido por este Tribunal en fecha veinticinco (25) de abril del año dos mil doce (2012), que contradijo la cuestión previa promovida en contra de su representado en tiempo oportuno, aperturandose de esta manera la articulación probatoria a la que tiene lugar de conformidad con la norma que se transcribe a continuación:

Artículo 352.- Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.

(Negrillas y subrayado del Tribunal)

Nuevamente, el procesalista A.R.R., acota:

… LA CONTRADICCIÓN de estas cuestiones (7°, 8°, 9°, 10° y 11°)… provoca la incidencia para su resolución por sentencia del juez, incidencia que es breve, pues la articulación probatoria es de ocho días para PROMOVER Y EVACUAR pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.j. … Así las características de esta incidencia son las siguientes: … 2. La articulación probatoria es de ocho días para PROMOVER Y EVACUAR pruebas; de modo que no sigue el modelo ordinario que divide el lapso probatorio en un tiempo para promover las pruebas (lapso de promoción y otro para evacuarlas (lapso de evacuación).

(Negrillas, subrayado y mayúsculas del Tribunal).

Este Sentenciador, observando que la interposición de la misma se realizó en tiempo hábil, seguidamente pasa a pronunciarse sobre su procedencia, paro lo cual acoge el criterio expresado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 090 de fecha trece (13) de marzo del año dos mil cinco (2005). El mencionado criterio es enunciado de la siguiente forma:

… Consecuente con estos principios doctrinarios la Sala ratificando su doctrina constante y pacifica en sentencia de fecha 17-2-2000, Exp. N° 96-789, Sentencia Nº. 02 en el caso de R.W.M., contra H.q., que:

Respecto de lo expresado en el fallo, esta Sala ha indicado que: ‘…conforme al principio admitido ‘iura novit curia’ los jueces pueden, ‘si no suplir hechos no alegados por las partes’, sí elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional…’. Con relación a la soberanía del juez respecto de la calificación jurídica, necesariamente la subsunción se debe efectuar de los hechos alegados por las partes a la norma. Según Chiovenda, lo que la regla prohíbe es la sustitución de hechos constitutivos, tales que individualicen una nueva acción o una nueva excepción, se individualizan por el hecho y no por la norma. Por consiguiente, si un mismo hecho cae bajo diversas normas, el cambio del punto de vista jurídico está permitido al juez, pero los hechos deben haber sido correctamente alegados…

. Sentencia de 04-10-93, ratificada el 12-08-99)…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Este Juzgador debe nuevamente instruir a las partes en litigio, respecto al contenido y alcance de la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil venezolano. De esta manera, para comprender la naturaleza de la referida cuestión previa, es necesario concebirla en sentido lato, pues la misma abarca no sólo aquellas situaciones en las que una disposición legal no otorga acción, es decir, la excluya expresamente, como también, aquellas en las cuales, la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad.

Sin embargo, nada obsta a que en sentido estricto se diferencie entre las demandas prohibidas expresamente por la ley o en las que es evidente la intención del legislador de prohibirlas -pudiéndose enunciar en esta primera categoría a título ejemplificativo, aquellas cuya pretensión sea lo adeudado por juegos de suerte, azar, envite o apuesta, de conformidad con la normativa establecida en el artículo 1.801 del Código Civil patrio, pues en dichas situaciones, es notoria la prohibición absoluta del legislador-, de aquellas demandas cuya admisibilidad se sujeta al cumplimiento de determinada especie de requisitos, aunque en ambos cas s, igualmente se estaría en presencia de supuestos de inadmisibilidad de la demanda porque así se ha dispuesto.

En otros términos, pero haciendo consideraciones sobre el mismo punto, si bien la doctrina nacional, identifica como elemento común para considerar prohibida la acción, la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio, siendo evidente que tanto la acción y consecuentemente la demanda no puedan ser admitidas por el órgano jurisdiccional, en criterio ratificado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que requieran el previo cumplimiento de requisitos para admitir la demanda.

Ahora bien, en el caso in comento la parte demandada opone la cuestión previa del Ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la inadmisibilidad temporal de la pretensión, por haber acontecido la declaratoria de perención sobre el juicio de PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL, que fuere incoado por el ciudadano J.M.Z.M. contra la ciudadana D.M.S.R., ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito, no dejando la parte accionante transcurrir los 90 días desde que quedó firme aquella sentencia que extinguió el proceso, para incoar nuevamente la presente acción la cual le correspondió conocer a este jurisdicente por efectos de distribución, todo ello de conformidad con lo establecido por el legislador patrio en la norma contenida en el artículo 271 del Código Adjetivo.

En ese sentido, manifiesta el Dr. J.A.L.R., en su obra Anotaciones de Derecho Procesal Civil, Procedimiento Ordinario, lo siguiente:

… en la causal 11° del Artículo objeto de este comentario, el legislador ha establecido dos parámetros: por una parte, la atendibilidad obsta a una pretensión determinada, bien sea en forma absoluta, o que se fundamente en una causal no prevista en la Ley (como ejemplo, causales que no aparezcan tipificadas limitativamente).- En estos dos parámetros se subsumen todas las posibilidades de inatendibilidad de la pretensión por parte del juez, entendiendo que ello no permite al Juez resolver con fundamento a su soberana facultad de apreciación sino enmarcado en los límites que le establece la causal. Por ejemplo, caerían dentro de esta prohibición todos aquellos casos donde el Legislador ha fijado un período dentro del cual no puede proponerse nuevamente la demanda, por haberse declarado estimatoriamente una cuestión previa, por desistimiento del procedimiento, por la pertinencia de la caducidad de la demanda, en los supuestos que se han examinado; en otro ejemplo: fundamentar una demanda de divorcio quoad vinculo, en una causal inexistente de las que fija taxativamente el Artículo 185 del Código Civil.

Respecto al punto controvertido y originario de la presente incidencia, este doctrinario expresa:

…Se verifica de derecho. La perención de la instancia surte los efectos ex tunc (desde entonces) y no ex nunc (desde ahora); valga decir, produce eficacia a partir de la fecha cuando se cumpla el año de paralización o inactividad, aunque no haya habido solicitud ni pronunciamiento al respecto. Por ende, todas las consecuencias procesales y sustanciales que se deriven ante la falta de pendente liti tienen efecto a partir de ese momento

. (…)

Igualmente, la referida Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha diecinueve (19) de mayo del año mil novecientos ochenta y ocho (1988), dictada en el Juicio de Giuliano Pascualucci Sidoni contra Residencias Villa Dorada, expresó lo siguiente:

El Art. 269 del nuevo C.P.C. modificó la naturaleza jurídica de la perención. En efecto, al propio tiempo que declara que no es renunciable por las partes, expresa que puede declararse de oficio por el Tribunal, porque ella se verifica de derecho... (…), nuestro derecho procesal sigue en el punto del sistema italiano, apartándose del francés según el cual la perención no se verifica de derecho sino que tan solo existe desde el momento en que la parte interesada así lo solicite ante el Juez de la causa a fin de que éste formule el pronunciamiento respectivo… la perención, se verifica de derecho ope legis, independientemente del requerimiento de la parte interesada y la consiguiente declaratoria judicial, la cual no vendría sino a ratificar lo que virtualmente estaba consumado, pues la perención se opera desde el momento mismo en que ha transcurrido el término prescrito por la Ley…

.

Seguidamente, se observa respecto a este punto en Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 24 veinticuatro (24) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995), lo siguiente:

“…La perención para que obre sus efectos debe ser declarada por el Tribunal, por tanto, la expresión “se verifica de derecho” significa que los efectos de la extinción del proceso se retrotraen a la fecha en que se consumó el lapso necesario para que perima la instancia”

Es por lo expuesto que, este Jurisdicente debe considerar la flexibilidad de los criterios antes citados en razón de la perención; tomando como base, que la misma se verifica de derecho y el pronunciamiento sobre la extinción del proceso solo ratifica lo que ya estaba consumado por la falta de impulso o interés de la parte accionante, por lo cual, es a partir de que se verifica en actas la inactividad, desde donde empieza a transcurrir el lapso de penalización originado por la extinción del proceso a que tuvo lugar el presente juicio que fue intentado anteriormente por ante otro Juzgado de Primera Instancia competente en la materia.

De esta manera, tomando en consideración los criterios up supra citados es menester precisar que el presente Juicio de Partición de la Comunidad Conyugal intentado por el ciudadano J.M.Z.M., fue ejercido en tiempo hábil, puesto que, para la fecha en que se verifico la falta de impulso y por ende la extinción del proceso en el juicio que se llevo por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en los Civil, Mercantil y del T.d.E.Z., hasta la fecha de admisión de la misma por ante este Juzgado, ya se encontraba precluido el lapso de de inadmisibilidad de 90 días que establece el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil; por ende su efecto extintivo el cual se expende a todos los actos procesales anteriores y posteriores concluyo.

Por los fundamentos expuestos claramente con anterioridad, este Sentenciador, declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal undécimo (11°) del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. ASÍ SE DECIDE.-

III

DISPOSITIVO

Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el Ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda, promovida por la ciudadana D.M.S.R., en contra del ciudadano J.M.Z.M., plenamente identificados en actas.

2. SE CONDENA EN COSTAS a la parte accionada, de conformidad con la normativa contenida en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada de esta Sentencia por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción del Estado Zulia, en Maracaibo a los

Seis (06) días del mes de Junio del año Dos Mil Doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ABOG. A.V.S..

LA SECRETARIA,

.

ABOG. M.P.D.A..